REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAVICERRECTORADO ACADÉMICO

UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOYFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO YNIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Trabajo Especial de Grado presentado como requisito parcial para optaral Título de Abogado

Tutora

Abg. Lisbeth Gonzalez de Matheus Autor

T.S.U. David Segovia

Valera, noviembre 2016.

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UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOYFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO Y

NIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Trabajo de Grado para obtener el Título de Abogado.

AUTOR:David Segovia

TUTORA:

Abg. Lisbeth Gonzales

Valera, noviembre 2016.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAVICERRECTORADO ACADÉMICO

UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOYFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

ACEPTACIÓN DEL TUTOR

Quien suscribe, Lisbeth Gonzalez de Matheus titular de la cédula de

identidad Nº xxxxxxxx hago constar que, acepto asesorar al alumno, David

Segovia, titular de la Cédula de Identidad Nºxxxxxxx, con el carácter de

Tutora, en la elaboración del Trabajo de Grado titulado “LIBERTAD

PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO Y NIÑA EN EL

PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO”, requisito para obtener el título de

Abogado. Aceptación que se expide en Valera, estado Trujillo a los días del

mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016).

_____________________________Lisbeth Gonzalez de Matheus

C.I.: xxxxxxx

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UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOYFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

APROBACIÓN DEL TUTOR

Quien suscribe Lisbeth Gonzalez de Matheus titular de la cédula de

identidad Nº 1xxxxxxxx hago constar que he leído con el carácter de Tutora,

el Trabajo de Grado titulado “LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA

TESTIMONIAL DEL NIÑO Y NIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

VENEZOLANO ”, elaborado por el alumno, David Segovia, venezolano,

mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad números C.I. 2xxxxxxxx,

respectivamente, como requisito para obtener al título de Abogado.

Aprobación que se expide en Valera, estado Trujillo a los veintinueve días del

mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).

_____________________________Lisbeth Gonzalez de Matheus

C.I.: 1xxxxxxxTutora

ÍNDICE GENERAL

Pág.

CONSTANCIA DE APROBACION DEL JURADODO ii

ÍNDICE viiiRESUMEN xiii

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I: EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema 4Formulación del Problema 11 Objetivo General 12 Objetivos Específicos 12Justificación del Problema 12 Delimitación 13

CAPITULO II: MARCO TEÓRICO

Antecedentes de la Investigación 14 Bases Teóricas 19 Bases Legales 44

CAPITULO III: MARCO METODOLÓGICOTipo de Investigación 57 Diseño de la Investigación 58 Población y Muestra 59 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos Validez 59Mapa de Variable 65Operacionalizacion de la Interrogantes 66CAPITULO IV: ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS 67CAPITULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONESConclusiones 80Recomendaciones 83

5

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CARRERA DE DERECHO

LIBERTAD PROBATORIA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL NIÑO YNIÑA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Autor

T.S.U .David Segovia

Tutor

Abg. Lisbeth Gonzales

Resumen

La presente investigación tuvo como objetivo general: Analizar la LibertadProbatoria en la Prueba Testimonial del Niño y Niña en el Proceso CivilVenezolano. Se caracterizó por utilizar una metodología cualitativa,clasificándose de Tipo Documental diseño Bibliográfico. La población objetode estudio estuvo constituida por la variable objeto de estudio. En cuanto latécnica de análisis de datos se realizó el análisis de contenido y lahermenéutica jurídica, ofreciendo como conclusión que las partes en ellegítimo uso del derecho a la defensa debe promover todos los mediosprobatorios necesarios para generar convencimiento en el juez de lo alegadopor la parte promovente, y es el juez en conjunto con determinados expertosy el uso correcto del sistema legal, la valoración de la prueba, tal es el casode las declaraciones testimoniales de los niños y niñas donde la psicologíajuega un papel importante, para así obtener de forma clara y certera laversión del testigo de los hechos percibidos por este cumpliendo así elprincipio fundamental en todo proceso que es la búsqueda de la verdad.

Descriptores: Prueba, Testigo, Juez, Defensa, psicología

6

INTRODUCCIÓN

Las pruebas están presentes en todas las expresiones de la vida

humana, razón por la cual existen distintas definiciones y aplicaciones del

significado prueba, para propósitos de la investigación el significado y

utilización de prueba va dirigido al campo del derecho y el debido proceso,

siendo la prueba el conjunto de medios probatorios que pueden emplearse

para hacer conocer al juez o crear convicción un determinado hecho

histórico, siendo necesario que dichos medios estén debidamente regulados

para su admisión, toda prueba tiene una función social, una función jurídica y

una función procesal tal como lo expresa Echandia (2006)

Ahora bien existe en cada proceso judicial la facultad o derecho

subjetivo de probar siendo este un acto de voluntad el cual se ejerce con el

propósito de demostrar los hechos de los cuales se intenta deducir la

pretensión formulada siempre y cuando este enmarcada en el sistema

probatorio de cada nación.

En este mismo orden de ideas las pruebas deben ser pertinentes, es

decir, tener relación con los hechos alegados y controvertidos; conducentes,

que lleven al juez el convencimiento; y legados, permitidos o admitidos por la

ley, en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil señala que son

medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código

Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Así mismo pueden también las partes valerse de cualquier otro medio

de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren

conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se

promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a

los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su

defecto, en la forma que señale el Juez.

En cuanto la facultad de juez en el proceso es la valoración de los

medios probatorios producidos en juicio es la función más importante en el

proceso, sobre ello se toma la decisión judicial. Es menester resaltar que

ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acercamiento errado de

los hechos. Acoger a un sistema de valoración de las pruebas es una

responsabilidad del legislador, es quien elabora las normas que pretende

asegurar la verdad y eliminar el error en procura de una certeza – verdad.

La valoración de las pruebas tiene lugar mediante el empleo de las

reglas de experiencia, y de interpretación destinado a reconocer la eficacia o

ineficiencia para establecer la verdad, en ciertas medidas existe conflicto

cuando esta atribución y función principal en la búsqueda del derecho a la

defensa de algunas de las partes se ve limitada por condiciones o pruebas

tasadas que vulneran el principio de la libertad probatoria.

En la presente investigación se toma como ejemplo una de las

condiciones en la cual una de las partes en el proceso, puede ser afectada,

tal es el caso de la inhabilidad de la prueba testimonial del niño niña en el

proceso civil venezolano, además de hacer referencia a las contradicciones

del legislador venezolano referente a este medio probatorio ya que en el

proceso penal el testimonio del niña, niña es admitido sin necesidad de

juramento, al mismo tiempo los Tribunales Especiales de Protección del

Niño, Niña y Adolescente, reconociendo así suficiente capacidad y posible

madurez mental, para ofrecer un testimonio valido, cuando este sea

requerido en los tribunales, siempre y cuando cumpla con las formalidades

para la realización de dicho interrogatorio.

En este orden de ideas la investigación se estará presentando en una

estructura basada en cinco (5) capítulos organizados en secuencia lógica.

Capítulo I: El problema, en el mismo se expresa el planteamiento,

objetivo general y específico, justificación y delimitación.

Capitulo II: Marco Teórico, bases teóricas, bases legales, mapa de

variables.

Capitulo III: Marco metodológico, definiendo el tipo y diseño de la

investigación, técnicas e instrumentos de recolección de datos, población y

muestra, validez y confiabilidad, técnicas de análisis de datos y de contenido

Capitulo IV: Presentación y análisis de los resultados

Capítulo V: Conclusión y recomendaciones y referencias Bibliográficas

referentes a la investigación.

CAPITULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento del problema

Parafraseando lo expresado por Rodrigo Rivera Morales (2008), el

testimonio ha sido un medio de prueba aceptado desde comienzos de la

humanidad, y su aparición remonta data de 2000 años antes de Jesucristo,

posteriormente tuvo gran importancia en Grecia, Palestina, Israel Egipto,

siendo el testimonio una forma de narrar los hechos, es así que conforme la

evolución de la especie humana el lenguaje y las legislaciones de cada

Nación, se depuro la prueba de testigos, siendo hoy en día uno de los

medios probatorios admitidos en la legislación positiva y más utilizados para

la reconstrucción de los hechos perceptible por los sentidos del testigo para

comprobar la existencia, modo, tiempo y lugar del hecho

Si bien es cierto que la prueba testimonial es un medio probatorio

generalmente aceptado por todas las legislaciones, las mismas han impuesto

determinadas restricciones en cuanto la utilización de la misma con el

propósito de hacerla más confiable, en este sentido es menester resaltar que

se entiende por testigo, Según Nisimblat (2010) define al testigo como aquel

sujeto que no tiene relación jurídica procesal con las partes, que ha

percibido, de manera directa, por cualquiera de sus cinco sentidos un

determinado hecho pasado que se busca verificar. No obstante existen

limitaciones, para la validez del testimonio como por ejemplo la capacidad del

testigo, habilidad moral e intelectual, para que este sea eficaz

probatoriamente.

Ahora bien existen limitaciones expuestas en diferentes legislaciones al

respecto de la prueba testimonial y los testigos, tomando en consideración

dos puntos de vista, primero en cuanto al derecho además del punto de vista

psicosociológico del testigo, referente a la forma de percibir los hechos y los

proceso mentales en la interpretación, almacenamiento y narración, por ello

la necesidad de los legisladores en establecer determinadas limitaciones o

inhabilitaciones del testigo en cuanto la prueba testimonial.

Así pues el legislador venezolano establece en el artículo 477 del

Código de Procedimiento Civil, ´´No podrán ser testigos en juicio: el menor

de doce años´´, en este sentido se observa que el legislador venezolano en

el campo del Derecho Civil, no es considera como prueba testimonial la

declaración de un niño, niña en asuntos judiciales en lo que civil se refiere.

Al mismo tiempo es menester resaltar que en contraposición a lo

expuesto anteriormente el legislador venezolano en el Código Orgánico

Procesal Penal (2012), en los artículos 208, y 214 señala: ``Todo habitante

del país o persona que se halle en el tendrá el deber de concurrir a la

citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración

testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre

el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o

elementos sobre el contenido de su declaración Se observarán los tratados,

convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República

Bolivariana de Venezuela, que establezcan excepciones a esta regla ``

Del mismo modo es importante destacar lo indicado en el artículo 214

ejusdem. Las personas hasta los quince años de edad declararán sin

juramento de lo expresado anteriormente denota que en la esfera del

Derecho Penal Venezolano el legislador venezolano si considera valida la

prueba testimonial de los niños y niñas, garantizando el derecho de libertad

probatoria que tienen los justiciables en todos los asuntos de naturaleza,

penal, especial, laboral, entre otros, lo cual se denota contradicción con el

artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, que por el contrario lo

restringe el derecho a la defensa en la promoción del testimonio del niño,

niña en determinados controversias en las cuales se necesite de sus

conocimientos en un determinado hecho histórico percibido por este.

. En este orden de ideas la presente investigación se enfoca en el

análisis de la prohibición del niño, niña para ser calificado como testigo o

declarante en un determinado asunto o controversia en el procedimiento civil

venezolano, siendo necesario tomar en consideración el procedimiento penal

venezolano, entorno a la prueba testimonial del adolescente de quince años

y la declaración sin juramento, además de hacer uso del derecho comparado

de las legislaciones Chilena e Italiana, respecto a la aceptación del

testimonio o declaración del niño, niña y adolescente en el procedimiento

civil, siendo necesario tomar en consideración los puntos de vista

doctrinarios en cuanto el objeto de estudio y la capacidad, madurez mental y

personalidad jurídica del niño niña y adolescentes como prueba testimonial.

En este sentido en el Derecho Comparado específicamente en el

Código de Procedimiento Civil Chileno, en el artículo 357- ordinal 1, señala

que: No son hábiles para declarar como testigos: Los menores de catorce

años. Podrán, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo juramento

y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan

discernimiento suficiente

Así mismo se observa que el legislador Chileno aunque establece como

limitante la prueba testimonial del menor de catorce años, como coletilla del

articulo anteriormente expresado indica que Podrán, sin embargo, aceptarse

las declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una

presunción judicial, ´´cuando tengan discernimiento suficiente´´, abriendo así

oportunidad para que el interesado decida si promueve o no la declaración

de los menores de 14 años, no quedando con ello excluida y así tomada en

cuenta para la prueba testimonial del niño o niña para de esta forma generar

el esclarecimiento de los hechos pasados presenciados por los testigos

sobre el cual se versa el asunto, y de esta forma a criterio del juez

competente podrá asumir el testimonio como presunción judicial.

Ahora bien tomando en cuenta la legislación Argentina y la Italiana en

la prueba testimonial del niño niña y adolescentes "La amplitud de los

medios de prueba autoriza a ofrecer la declaración de menores de 14 años,

no obstante que para ser testigo se debe tener más de esa edad; ello así

porque el menor es fuente de prueba y el medio (su declaración) como

limitante a esta premisa en el artículo 378 del Código Procesal Civil y de

Comercio de la Nación (Argentina) señala ´´La prueba deberá producirse por

los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga,

a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad

personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos

para el caso.´´

Al mismo tiempo los medios de prueba no previstos se diligenciarán

aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en

su defecto, en la forma que establezca el juez’. Por lo tanto no sería

propiamente prueba de testigos sino declaración de menores, por su parte el

Código de Procedimiento Civil de Italia, en su artículo 248, expresamente

autoriza dicha declaración cuando la misma sea necesaria por circunstancias

especiales; en tal caso el menor no tiene que prestar juramento.

En cuanto los doctrinarios venezolanos como Rodrigo Rivera Morales

Bello Tabares y Otros, consideran que no es indispensable que se mantenga

las restricciones del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil

Venezolano, puesto que son violatorios del principio de la libertad probatoria,

señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, que dice lo siguiente, (…) Toda persona tiene derecho a ser

notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las

pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su

defensa (…) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de

proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado

legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido

con anterioridad.

De las afirmaciones anteriores opina Rodrigo Rivera Morales que es

idóneo la aplicación del sistema de la sana critica, estimando la prueba

testimonial del adolescente de doce años, y de esta forma permitir al juez

hacer una valoración de los testigos conforme a la circunstancia del caso

especifico

Al Comparar lo establecido por el legislador venezolano concerniente a

las limitaciones de la prueba testimonial en el procedimiento civil venezolano,

en contraposición a lo señalado en el procedimiento penal venezolano, así

como la interpretación de doctrinarios expertos en el área y la comparación

con legislación extrajera en cuanto el objeto de estudio, se observa la

siguiente problemática la desactualización del legislador venezolano en el

procedimiento civil venezolano, principalmente enfocado en las limitaciones a

la prueba testimonial del niño, niña y adolescentes, así como la contradicción

de la posiciones legislativas en cuanto la naturaleza del asunto que se ventila

en los procedimientos penales.

Del mismo modo expresa Rivera (2008) que la limitación expuesta en

ambos procedimientos no es clara, ya que los argumentos emitidos por el

legislador son que no hay madurez mental y que hay fantasía, por lo que se

sostiene que la edad no es una mediada de la madurez, motivado que hay

mayores con distorsión de la verdad, inmaduros u otras limitaciones, aunado

a la situación la declaración del niño de doce años puede ser esencial en

determinadas situaciones en la cual no exista otro medio probatorio mediante

el cual un tercero ajeno al proceso relato lo percibido por sus sentidos en un

determinado hecho pasado.

En relación a la capacidad y personalidad jurídica expresa Sánchez E.

(2009), que ambas figuras son términos afines, pero existe la siguiente

diferencia, que la primera es la aptitud para ser sujeto de derechos y

obligaciones en general, mientras la segunda se refiere a derechos y

obligaciones necesariamente determinados, para tal efecto las

actualizaciones en la legislación venezolana tales como la Ley Orgánica

para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, Código Orgánico Procesal

Penal, entre otros, asociado a la capacidad y personalidad jurídica del niño,

niña y adolescente, han concedido un conjunto de facultades limitadas, pero

desde el punto de vista del Código Civil y el Código de Procedimiento Civil,

no están acorde a las innovaciones concernientes a la capacidad procesal

del niño niña y adolescentes en asuntos judiciales.

Tomando en cuenta lo expuesto en la Ley Orgánica para la protección

de Niños Niñas y Adolescentes (2015) en su artículo 2 define como niño o

niña a toda persona con menos de doce años de edad, y se entiende por

adolescente todo aquel mayor de doce años de edad y menor de dieciocho

años de edad. Así mismo en los parágrafos primero al cuarto del artículo 80

Ejusdem, expresa lo siguiente

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentesel ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todoprocedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión queafecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivadosde su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales,la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma másadecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas yadolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizarla asistencia de personas que, por su profesión o relación especial deconfianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho noresulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste seejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables,siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos alos del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por suprofesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamentesu opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo serávinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a losniños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en losprocedimientos administrativos y judiciales

Igualmente el Artículo 480. De la LOPNNA dictamina que pueden ser

testigo bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad,

que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en

juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones

Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los

parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren

una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador

doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero

se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada.

´´Excepcionalmente, cuando el juez o jueza lo estime imprescindible

para comprobar un hecho, puede testificar un niño o niña sin juramento. En

estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y repreguntas,

para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal, sin la

presencia del niño o niña, aquellas que desean formular´´.

Los niños, niñas y adolescentes testificarán en los espacios dispuestos

especialmente para su atención en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas

y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en la sala de audiencias. En

todos estos casos el juez o jueza puede solicitar los servicios auxiliares del

equipo multidisciplinario del Tribunal, en búsqueda de la verdad, el juez o

jueza puede ordenar que declare como testigo a cualquier persona que se

encuentre presente en la audiencia, especialmente a los padres, las madres,

representantes, responsables y parientes de los niños, niñas y adolescentes.

De acuerdo con el procedimiento civil venezolano actualmente las

inhabilidades del testigo, genera violación al principio de libertad probatoria a

una de las partes en la cual le podría resultar beneficioso el testimonio o

declaración de un niño niña y adolescente, para la admisión de la misma

debe de ser evaluada la apreciación del testigo y el resultado deberá de ser

valorado por el juez, asimismo se evidencia limitación a las partes en cuanto

el principio de libertad probatoria, y por último la limitación al juez en cuanto

la utilización de la sana crítica y sus máximas experiencias para la libre

valoración de los medios probatorios testimoniales promovidos por las

partes para el esclarecimiento del hecho, todo esto en búsqueda de la

verdad procesal.

Por otro lado es menester resaltar que en el Proyecto de Reforma del

Código de Procedimiento Civil Venezolano (2015) en el capítulo VI, referente

a la Prueba de Testigos y sus declaraciones establece las Inhabilidad para

ser testigo en el Artículo 434. No podrán ser testigos en el juicio civil los

niños y niñas (…), lo cual nos dice que las restricciones se van a mantener y

en lugar de avanzar y mantenerse a la par con otros procedimientos que no

limitan la promoción del testigo menor de doce años de edad.

Formulación del Problema

¿Cuál es la Violación al Principio de Libertad Probatoria en la Prueba

Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil Venezolano?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Analizar la Libertad Probatoria en la Prueba Testimonial del Niño y Niña

en el Proceso Civil Venezolano

Objetivos Específicos

Estudiar las limitaciones a la prueba testimonial del niño, niña

establecida en el Código de Procedimiento Civil Venezolano

Determinar el alcance del principio de la libertad probatoria en la prueba

testimonial

Examinar el testimonio del niño, niña desde el punto de vista de la

psicología jurídica

Justificación

Desde el punto de vista teórico y legal la presente investigación se

encuentra sustentada en el análisis documental referente a la violación de la

libertad probatoria en cuanto a la prueba testimonial y sus limitaciones,

especialmente en cuanto al testimonio del niño, niña, tomando en

consideración lo expresado en el procedimiento civil y procedimiento penal,

ambos pertenecientes a la legislación venezolana, del mismo modo la

vinculación con el andamiaje legal venezolano referente a la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela, Código de Procedimiento Civil y

Código Orgánico Procesal Penal. Y la Ley Orgánica de Protección de Niños

Niñas y Adolescentes

Desde el punto de vista práctico, el trabajo especial de grado está

encaminado en ofrecer análisis crítico a la posición jurídica del legislador

venezolano en cuanto a la limitación de la prueba testimonial del niño, niña y

adolescentes, tomando en consideración al procedimiento civil en

contraposición al proceso penal venezolano y procedimientos especiales de

protección de niños niñas y adolescentes así mismo mediante las

conclusiones ofrecer recomendaciones para el fortalecimiento de la prueba

testimonial del niño, niña y adolescente en el procedimiento civil venezolano.

Desde el punto de vista metodológico la presente investigación se

encuentra debidamente estructurada de conformidad con las exigencias

generalmente aceptadas para la elaboración de trabajos especial de grado,

en cuanto la metodología empleada para el desarrollo del mismo, la

investigación será de tipo documental bajo un diseño bibliográfico, mediante

el análisis documental y la hermenéutica jurídica.

Desde el punto de vista social mediante el desarrollo de los objetivos

previstos en la investigación, el investigador tiene como norte principal

ofrecer material de tipo documental referente a la posición jurídica del

legislador venezolano en cuanto la prueba testimonial del niño, niña y

adolescente en el Procedimiento Civil en contraposición al Procedimiento

Penal, y del mismo modo sustentar las críticas de expertos en el área en

cuanto las limitaciones de la prueba testimonial del adolescente menor de

doce años de edad, asimismo ofrecer información como antecedente en

cuanto la variable objeto de investigación para futuras investigaciones.

Delimitación

Desde el punto de vista académico la investigación se encuentra

enmarcada en el campo del Derecho, especialmente el área Procesal Civil y

el Derecho Probatorio, referente al análisis documental de la violación a la

libertad probatoria en cuanto la limitación de la prueba testimonial del

testimonio del niño, niña en los procedimientos judiciales de naturaleza civil,

en el ámbito espacial la presente investigación se desarrollara en referente a

la temática y variable objeto de investigación, por otro lado en el ámbito

temporal la presente investigación se llevara a cabo en un periodo

comprendido de ocho meses, desde marzo de 2016 hasta Noviembre del

mismo año.

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

Antecedentes de la Investigación

Vaamonde (2009) En su Trabajo Especial de Grado presentado como

requisito parcial para optar al grado de Especialista en Derecho de

Familia y del Niño, investigación titulada: Capacidad Procesal de Niños,

Niñas y Adolescentes para Accionar ante los Órganos de Justicia. En la

Universidad Católica Andrés Bello. Ante la cual concluye que: Con el

presente estudio se pretenderá analizar si los niños, niñas y adolescentes

tienen capacidad procesal para accionar ante los diferentes órganos de

justicia, investigando el alcance y los límites de esta capacidad, conforme a

la capacidad progresiva de los mismos.

El proceso investigativo se basó en el tipo documental, fundamentado

estrictamente monográfico a un nivel descriptivo, con apoyo

principalmente en fuentes bibliográficas y documentales, con la utilización

de técnicas de análisis de una matriz de contenido, la formación de

categorías, la síntesis, la deducción y la inducción. Como todo lo relativo a la

actividad dirigida a la recopilación y valoración de los medios de prueba en el

Código Orgánico Procesal Penal es novedoso, por lo que no existen

suficientes trabajos bibliográficos sobre el tema, es por lo que se hace

importante, justificado y necesario este trabajo, porque servirá como material

de lectura para los operadores de justicia y estudiantes de derecho

quienes podrán conocer el trato que a los medios de prueba le han dado

autores nacionales y extranjeros.

Por último, con el material producto de esta investigación se

aportará de manera clara, sistematizada y actualizada, aspectos

generales, conceptuales y prácticos sobre la capacidad procesal de

niños, niñas y adolescentes para accionar ante los órganos de justicia.

El trabajo Especial de Grado elaborado por Vaamonde (2009) se

relaciona con la presente investigación en virtud del estudio de los niños,

niñas y adolescentes en cuanto la capacidad procesal para accionar ante los

diferentes órganos de justicia, investigando el alcance y los límites de esta

capacidad, conforme a la capacidad progresiva de los mismos, coadyuva a

esclarecer lo relacionado a la capacidad del niño, niña para ofrecer un

testimonio valido cuando este sea requerido que es determinante en el

presente trabajo. Ahora bien tal como se mencionó anteriormente tanto los

niños, niñas y adolescentes tienen la capacidad suficiente para accionar ante

los órganos de justicia, siendo esto la clara ejemplificación del

reconocimiento de la habilidad del niño, niña para ejercer determinadas

acciones en cuanto su capacidad, y la contradicción en materia civil del

desconocimiento de este derecho referente a la inhabilidad del niño, niña

para ser promovidos como testigos.

Castillo (2004) En su Ensayo Científico para la Especialización del

Derecho de Familia y Niño. En la Universidad Católica Andrés Bello.

Investigación Titulada Capacidad Jurídica Procesal de los Niños, Niñas y

Adolescentes. Especial referencia a la Prueba de Testigos, la cual concluye

que En puridad, (…) La capacidad como consecuencia del grado de madurez

de entendimiento y de la conciencia de la importancia y efectos que originan

los propios actos no depende, inexorablemente, de la edad de la persona.

Por otra parte, no todas las personas de la misma edad poseen idéntico

grado de evolución de entendimiento o discernimiento

La inhabilidad absoluta excluye, en forma general y categórica, la

recepción del testimonio de aquellas personas que se encuentran en esas

condiciones, en cualquier clase de proceso, de manera tal que el juez no

puede admitirlo como prueba en ningún caso.

En nuestro país, el arriba citado artículo 477 del Código de Procedimiento

Civil, prevé las tres (03) hipótesis de inhabilidad absoluta, a saber:

1. Los menores de doce años (objeto de nuestro interés para

el presente trabajo),

2. Los que se hallen en interdicción por causa de demencia,

3. Los que hagan profesión de testificar en juicio.

Si bien es cierto, la norma antes transcrita declara inhábiles para declarar

a quienes tengan menos de doce (12) años, por otro lado somos de la

opinión que habría de dejarse a la discrecionalidad del Juez la decisión de

declararlo o no.

Como se ha señalado en los párrafos anteriores, se hará hincapié tan

solo en la primera hipótesis, es decir, quienes no han alcanzado la edad de

doce (12) años. Esta inhabilidad es aplicable al proceso civil. No se aprecia

claramente el objetivo de esta limitación, en el sentido que los argumentos

acerca de la carencia de madurez mental y presencia de fantasía, no

constituyen adecuadamente una medida de la edad, pues hay adultos

(mayores de edad) con fantasías, inmaduros y deformantes de la verdad. Por

otro lado, en casi todas las legislaciones modernas, es aceptado el

testimonio del niño.

Ahora bien considerando que es el juez quien habría de recibir el

testimonio y compararlo con otros y las demás pruebas y si encontrare

coherencia, tendría que darle valor probatorio o de ser el caso, siendo una

prueba única, razonar su credibilidad o verosimilitud, analizarlo conforme a

las circunstancias y advertir aquello que la razón y las máximas de

experiencia le indiquen.

A fin de cuentas, tomando en consideración lo limitado de la aptitud para

observar en la mayoría de las personas y dado que en el relato de lo visto u

oído, invariablemente se generan significativas deformaciones de carácter

involuntario, es al Juez a quien corresponde orientarse a través de este

medio de prueba catalogado como dudoso, frágil y problemático.

El Ensayo Científico elaborado por Castillo (2004) guarda relación con la

presente investigación en razón que tanto Castillo como el investigador

tienen como orientación el análisis de la inhabilidad del niño, niña para ser

promovido como testigo en el procedimiento civil venezolano, en este sentido

se estudia la capacidad progresiva del niño, niña, correlacionado al campo

de la psicología, la cual determinar que un niño, niña puede ser valorado

como testigo en virtud que a la edad de doce años estos pueden hacer uso

de sus capacidades sensoriales necesarias para percibir un determinado

hecho.

Es menester resaltar que la madurez mental no se determina por la edad,

siendo en este caso un mecanismo a lo cual puede tomarse en cuenta el

testimonio del niño, niña, como es valorado en los procedimientos penales y

en procedimientos especiales de protección del niño, niña y adolescente.

Contrastando de esta manera lo planteado por el legislador venezolano en

estas áreas del derecho con el campo del derecho civil, del mismo modo

para determinar la idoneidad del testimonio del niño, niña debe de cumplir un

conjunto de pasos y procedimientos en la valoración del testigo y en

interrogatorio para que de esta manera dicho testimonio sea valorado como

prueba en el asunto para lo cual se promueve

Martínez (2002) En su Trabajo Especial de Grado, presentado como

requisito para optar al Grado de Especialista en Derecho Procesal, en la

Investigación Titulada Alcance de la Libertad Probatoria en el Derecho

Procesal Venezolano. Ante la cual concluye en el sistema jurídico adjetivo, el

derecho probatorio es el eje central por ser el eje central por ser la prueba la

que permite el alegato. En CPC, se encuentran contempladas innovaciones

referida a la libertad probatoria al dejar atrás antiguos modelos probatorios, la

doctrina propone que los medios de prueba sirven para dar conocimiento de

un hecho y proporcionar la demostración para así formas de convicción de la

verdad del hecho mismo, estos medios deben de ser considerados y

valorados de tal forma que su legalidad pueda ser aducida en cualquier

proceso civil.

Así mismo los medios de prueba considerados del punto de vista del

juez, son los que le permite hacerse un juicio del hecho y son aquellos

instrumentos y órganos que le permite lograr el conocimiento, en atención a

esto el CPC, en el artículo 395 considera medios de prueba todos aquellos

no prohibidos por este Código, Código Civil y otras leyes especiales, así

como aquel en que las partes puedan proporcionar siempre y cuando no

estén prohibidos por la ley, incluso permitiendo la analogía para su

valoración

Al mismo tiempo esta perspectiva es el juez el encargado de valorar la

prueba en atención al artículo 12 del CPC en donde se expresa que está

obligado a decidir conforme a lo alegado y probado, por ello la prueba libre

para su correcta valoración debe de estar amparada en la experiencia y

conocimiento que tenga este sujeto de la prueba presentada así como el

medio probatorio, por lo tanto se concluye que la prueba libre puede ser

considerada dentro del proceso civil aun cuando no este claramente definida,

es allí donde el juez podrá hacerla aparecer en el proceso, considerándose

como la inclusión de un artículo y de su valoración en el CPC sería la

recomendación fundamental para aclarar la manera de proceder en caso de

existir en el proceso.

En este mismo orden de ideas el Trabajo Especial de Grado realizado

por Martínez. (2002) Se relaciona con la presente investigación en cuanto al

derecho que tienen las partes promovente de medios de prueba para el uso

de su legítima defensa, siempre y cuando dicha prueba no vulnere el debido

proceso, cumpliendo así el alcance del principio de la libertad probatoria y el

cumplimiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela

Bases Teóricas

Prueba

Según Florián (2002) citado por Gutiérrez (2004) ´´En el lenguaje

jurídico la palabra prueba tiene varios significados. Efectivamente, no solo se

llama así a los que sirve para proporcionar la convicción de la realidad y la

certeza del hecho o cosa, sino también este resultado mismo y el

procedimiento que sigue para obtenerlo

La prueba judicial

Expresa Echandía (1993) citado por Rivera (2009) las pruebas

judiciales son el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción,

asunción y valoración de diversos medios que pueden emplearse para llevar

al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso, en este

sentido señala Rivera (2009) que la definición de prueba presenta

dificultades, debido a la presencia de diversas concepciones, bien en cuanto

a su finalidad o con relación a su valoración, de este modo este autor

delimita la prueba judicial desde el punto de vista subjetivo y objetivo.

En cuanto el punto de vista subjetivo probar significa el derecho que se

tiene de demostrar y que se crea en la certeza de un hecho (convicción en la

mente del juez) del punto de vista objetivo la prueba se entiende como todo

aquello que sirve para darnos certeza de la verdad de una proposición

intermedia o, también puede decirse que son los medios que emplean las

partes para demostrar el hecho discutido.

Diferencia entre prueba y medio de prueba

Según Echandía (2007) en el sentido riguroso de la noción de prueba

son todas aquellas razones o motivos que sirven para llevar al juez a la

certeza sobre los hechos, y por medio de prueba todos aquellos elementos o

instrumentos (testimonios, documentos, experticias entre otras.) utilizados

por las partes y el juez, que suministren esas razones o esos motivos

Elementos de la prueba judicial

De acuerdo con Aroca (2007) citado por Rivera (2009) expresa que

existe tres elementos constitutivos de la prueba como son: los medios,

fuentes y prueba, es menester señalar que Rivera (2009) agrega la actividad

probatoria como otro elemento propiamente procesal que se despliega por

los sujetos procesales.

a. La Actividad probatoria (Rivera (2009)) actividad desplegada por las

partes o por el juez para aportar u obtener el conocimiento de los

hechos del proceso a través de los medios, fuentes y la prueba y que

haya una convicción del juzgador sobre la realidad de aquellos.

b. Medios de prueba (Rivera (2009)). Son los caminos o instrumentos que

se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción imaginaria de los

hechos acontecidos en la pequeña historia, que es pertinente al

proceso que se ventila, por lo tanto son aquellos que transportan la

narración o valoración de los hechos al proceso. Por ejemplo (la

experticia, la documental la testimonial)

c. Fuentes de prueba. (Rivera (2009)) la fuente de prueba es el órgano,

instrumento o circunstancia en la que quedo una impresión manifiesta

del hecho concreto y que es llevado al proceso porque en él está la

impresión o parte del hecho. La fuente es material cuando no es

abstracto (documento), la prueba testimonial como medio es el testigo,

por lo tanto puede decirse que la fuente es donde se extrae el

conocimiento de los hechos en un sentido integral.

d. Prueba (Rivera (2009)) es la concreción en el proceso de los hechos

que en él se debaten, que permite al juez formular la proposición

´´Está probado que´´

Capacidad

Según la Lengua Española (2001), citada por Vaamonde (2009) la

capacidad significa: “Aptitud, Talento, cualidad que dispone a alguien para el

buen ejercicio de algo”. Igualmente Cabanellas, G (2010), capacidad jurídica,

es: “la aptitud que tienen el hombre, para ser sujeto o parte, por sí o por

representante legal, en las relaciones de Derecho, ya como titular de

derechos o facultades, ya cual obligado a una prestación o al cumplimiento

de un deber”. De allí, que la consecuencia fundamental de la existencia de la

persona es concebida como sujeto de derecho, y es precisamente su

capacidad en términos generales, la aptitud de una persona para ser titular

de relaciones jurídicas. En términos de capacidad jurídica es la aptitud legal

para ser sujeto de derechos y obligaciones, o facultad más o menos amplia

de realizare actos válidos y eficaces en derecho.

Así, mismo Aguilar G, (2001), señala la capacidad como” la medida de

la aptitud de las personas en relación con los derechos y deberes jurídicos”.

Y así estas conceptualizaciones están más referidas a la aptitud de ser

titulares de derechos y obligaciones al atributo de la personalidad jurídica, en

cambio cuando se refiere a la capacidad para realizar actos jurídicos válidos

sin la autorización de otra persona, se refiere a un requisito de validez del

acto jurídico.

Clasificación de la capacidad Según Aguilar Gorrondona (2001)

a. Capacidad de Goce o Jurídica: es la medida de la aptitud para ser

titular de deberes y derechos.

b. Capacidad de Obrar: es la medida de la aptitud para producir plenos

efectos jurídicos mediante actos de la propia voluntad.

c. Capacidad Negocial: es la aptitud para realizarse negocios jurídicos

válidos por voluntad propia. Para la realización de cualquier negocio

jurídico es necesario tener capacidad de obrar, de lo contrario el

acto estaría viciado de nulidad.

d. Capacidad Delictual: es aquella donde se determina la

responsabilidad civil ante daños que ocasiona a terceros.

e. Capacidad Procesal: es la aptitud de realizar actos procesales

válidos por voluntad propia.

Enfoques sobre la capacidad

Según Vaamonde (2009) Con la vigencia de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999), y de la Ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nace y se incorpora en materia

civil un nuevo concepto de Capacidad del niño niña y adolescentes, que bien

vale la pena destacar y analizar por su relevancia jurídica en el campo del

derecho civil, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela dispone: “Todos los niños, niñas y adolescentes son sujetos

plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y

tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán

los contenidos de ésta Constitución, la Ley, la Convención sobre los

Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales que en esta materia

haya suscrito y ratificado la República.

Del mismo modo el Estado promoverá su incorporación progresiva a la

ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección

integral de niños, niñas y adolescentes”. De allí, que bajo esta concepción

puede observarse que ésta disposición confiere en forma contundente a

niños, niñas y adolescentes la cualidad de ser sujetos plenos de derecho,

que no es más que el ente susceptible capaz de asumir deberes, derechos y

obligaciones, aunado al calificativo de plenos.

Esta disposición surge con la Convención sobre los Derechos del Niño,

suscrita por la República, rompe con el viejo esquema del enfoque jurídico

que existía antes conocido por la doctrina de la situación irregular, según la

cual, los definía como “incapaces plenos y absolutos en todas las esferas de

sus vidas”, a pesar de conocérsele cierta capacidad en algunos actos o

circunstancias.

Analizando el último aparte del precitado artículo, donde especifica

realmente “El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía

activa”, ampara que el ser humano a medida que se desarrolla, va

adquiriendo progresivamente su capacidad para tomar sus propias

decisiones y ejecutar actos y acciones en su propio beneficio,

Según Eloísa Sánchez Brito Docente e Investigadora del Instituto de

Derecho Comparado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la

Universidad de Carabobo. Citada por Vaamonde (2009) en la investigación

titulada Análisis de la Capacidad Jurídica, Procesal De Niños, Niñas Y

Adolescentes Desde Un Enfoque Constitucional, LOPNNA Y Código Civil

expresa que la capacidad es un término que se ha se discutido mucho en los

últimos tiempos, dada las innovaciones que en esta materia dispone nuestra

Constitución vigente y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas

y Adolescentes, en comparación con lo establecido en el Código Civil.

Ahora bien, la capacidad jurídica es inherente al hombre, en el

concepto actual la capacidad jurídica y personalidad, realmente son dos

términos muy afines, pero se diferencian entre sí, la primera implica la aptitud

para ser sujeto de derechos y obligaciones en general, mientras la segunda

se refiere a derechos y obligaciones necesariamente determinados. Estas

dos son objeto del presente análisis, en virtud de las innovaciones que en

esta materia están vinculadas a los menores de edad (niños niñas y

adolescentes), dado que son considerados sujetos plenos de derechos,

concediendo una capacidad limitada para ejecutar ciertos actos, como por

ejemplo, celebrar válidamente actos, contratos o convenciones colectivas

relacionadas con su actividad laboral y económica, así como para ejercer

acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive, el derecho

de huelga ante las autoridades administrativas y judiciales competentes.

De tal manera, que la incapacidad que establece el Código Civil sobre

el menor de edad, no se ajusta a la realidad de la norma dispuesta en los

referidos instrumentos, por lo cual amerita desaplicarlo, de lo contrario

lesionaría derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, razón por la

cual, y dada su por su relevancia jurídica, procedemos a su estudio.

Asimismo el Artículo 81 LOPNNA: dice “Todos los niños, niñas y

adolescentes tienen el derecho a Participar libre, activa y plenamente en la

vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica, cultural, deportiva y

recreativa, así como a la incorporación progresiva a la ciudadanía activa..”

Además Sánchez Brito atañe que los niños niñas y adolescentes por su

condición especifica de personas en desarrollo, y por la otra la aceptación de

la capacidad jurídica progresiva y acorde a su desarrollo, de niños, niñas y

adolescentes, para ejercer de manera personal y directa todos sus derechos

y garantías, al igual que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades,

con el acompañamiento y guía de sus padres, representantes o

responsables.

Del mismo modo Sánchez en su investigación como objetivo principal

con este reconocimiento de la capacidad progresiva es precisamente la

erradicación de la práctica inadecuada y violatorio a los derechos

constitucionales, de colocar a los niños, niñas y adolescentes en una

incapacidad plena y absoluta, como en el caso d entredichos e inhabilitados.

De allí, que el niños, niñas o adolescentes es quien debe ejercer esos

derechos inherentes, a pesar de concebir que el desarrollo del niño hacia la

independencia adulta debe ser respetado a lo largo de su infancia. Y es aquí,

donde se establece un doble enfoque, por una parte, se le concede al niño

ejercer sus derechos reconocidos en esta Convención, cuando en el artículo

80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,

dispone lo siguiente “Derecho a opinar y a ser oída: Todos los niños, niñas y

adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de sudesarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que sedesenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: el ámbitoestatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños, niñas,adolescentes el ejercicio personal y directo de este derechoespecialmente en todo procedimiento administrativo o reconoce a todoslos niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de estederecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales quecorresponden a su padre, madre representante o responsable”.

Artículo 86: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derechoa defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos…el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona,instancia, entidad u organismo”.

Artículo 87: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derechode acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial. Parala defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre supetición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentestienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente estederecho.”

Quedando abiertamente demostrado en estas disposiciones que el

menor de edad goza de una capacidad limitada, por una parte se le concede

abiertamente estos derecho de actuar por sí mismos en algunas aspectos d

en su interés, y por la otra, le proporciona tanto al padre como la madre las

responsabilidades, derechos y deberes hacia el niño, proporcionando

dirección, orientación apropiada para su ejercicio, y representación para

algunos actos de administración que no pueden ejercer, indicándole

claramente el requerimiento de la representación legal para cumplir con las

formalidades de los actos jurídicos.

Capacidad Jurídica

Según Cabanellas, G (2010), capacidad jurídica, es: “la aptitud que

tienen el hombre, para ser sujeto o parte, por sí o por representante legal, en

las relaciones de Derecho, ya como titular de derechos o facultades, ya cual

obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber”, eficaces en

derecho.

Aguilar G, (2001), señala la capacidad como” la medida de la aptitud de

las personas en relación con los derechos y deberes jurídicos”. Y así estas

conceptualizaciones están más referidas a la aptitud de ser titulares de

derechos y obligaciones al atributo de la personalidad jurídica, en cambio

cuando se refiere a la capacidad para realizar actos jurídicos válidos sin la

autorización de otra persona, se refiere a un requisito de validez del acto

jurídico. De tal manera, que la capacidad se constituye como una vertiente

de la personalidad jurídica, que se adquiere con el nacimiento y se pierde

con la muerte. Y así queda consagrada los alcances del artículo 78

Constitución.

Además Sánchez Brito (2007) añade que los niños, niñas y

adolescentes por su condiciones específicas de personas en desarrollo, y la

por otra aceptación de capacidad jurídica progresiva y acorde a su

desarrollo, de niño, niñas y adolescentes, para ejercer de manera directa

todos sus derechos y garantías, al igual que el cumplimiento de sus deberes

y responsabilidades, con el acompañamiento y guía de sus padres

representantes o responsables.

Del mismo modo Sánchez expresa que como objetivo principal con

este reconociendo de la capacidad progresiva es precisamente la

erradicación de la práctica inadecuada y violatorio de los derechos

constitucionales, de colocar a los niños, niñas y adolescentes en una

incapacidad plena y absoluta como es el caso de los entredichos e

inhabilitados

Análisis de la Capacidad de Ejercicio o de Obrar:

Según Vaamonde (2009) La capacidad de obrar es la aptitud para

cuidar mediante la realización de actos voluntarios los propios intereses.

También podríamos decir que la capacidad de obrar sería la medida de la

aptitud para producir plenos efectos jurídicos mediante actos de la propia

voluntad. También llamada capacidad de ejercicio, consiste en

hacer valer los derechos, sea mediante la celebración de actos

jurídicos, sea mediante la realización de ciertos hechos que son lícitos

en razón del derecho que se hace valer.

El artículo 18 del Código Civil define la capacidad de ejercicio

cuando dice: "Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles

las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo que la

capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce,

pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo. A veces la incapacidad

de ejercicio es una consecuencia necesaria de la incapacidad de goce

como, por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio, o ciertos actos

contractuales Usualmente la norma es la capacidad y sólo por

excepción la ley priva de ella, considerando especialmente la falta de

discernimiento.

En consecuencia se tienen en cuenta la edad, la salud mental y el

estado civil. Los que carecen de voluntad o no pueden expresarla, son

absolutamente incapaces. Tienen plena capacidad de goce o adquisitiva

de derechos, pero como no tienen voluntad o no pueden exteriorizarla, no

pueden tampoco celebrar actos jurídicos: no tienen capacidad de

ejercicio. En cambio, los que por su edad no están en concepto de la ley en

la plenitud de su formación intelectual; o bien, los que sin estar

privados de razón demuestran una falta total de prudencia en la

administración de sus negocios. Los preceptos legales relativos a la

capacidad son de orden público, puesto que estas leyes interesan a la

sociedad en general y son de las que tienen por objeto asegurar el normal

funcionamiento del orden social.

Análisis de la Capacidad Procesal:

Según Vaamonde (2009) Es la aptitud que poseen todas las

personas de realizar actos procesales válidos por voluntad propia, es

decir, la capacidad de ejercer por sí mismos los derechos y obligaciones

procesales. Cuando en el derecho procesal se habla de los actos

procesales, la referencia viene dada a aquellos actos que permiten la

constitución, el desarrollo y la terminación del proceso.

Se puede decir también, que es la capacidad de poder realizar,

como demandante o como demandado, actos procesales. Esta capacidad

procesal es distinta a la capacidad para ser sujeto como demandante o

demandado, de una relación jurídico-procesal, que se corresponde o

identifica con la capacidad jurídica Así toda persona, por el sólo hecho

de serlo tiene capacidad jurídica y en consecuencia capacidad de ser

parte (capacidad jurídica procesal), pues ello sólo alude a una mera

potencialidad.

En tanto que no toda persona tiene capacidad para obrar, y en

consecuencia, capacidad procesal; a saber, la posibilidad de realizar

actos procesales por voluntad propia (capacidad de obrar procesal). En

este último supuesto se ubican los incapaces, tanto absolutos como

relativos, su capacidad de obrar se subsana mediante los diferentes

regímenes consagrados en el derecho sustantivo.

Igualmente la capacidad para ser parte, equivale a la capacidad

jurídica del derecho privado, todo aquel a quien el ordenamiento le

reconoce personalidad jurídica, capacidad para ser titular de

derechos y obligaciones, tiene capacidad para ser parte en un

proceso.

Por otro lado distinto es la capacidad procesal que sí constituye un

presupuesto para la validez del proceso. La capacidad de goce se

corresponde en esta concepción con la capacidad para ser parte, en tanto

que la de obrar y dentro de ésta la procesal sí se manifiesta como

parte de los presupuestos procesales. En el derecho venezolano para

realizar actos procesales (interponer y contestar demandas, oponer

cuestiones previas, promover y evacuar pruebas, presentar informes,

apelar, entre otros) se requiere tener capacidad procesal, la cual a su

vez, implica en sí la capacidad de obrar.

Esto es lo que ha sido llamado por la doctrina legitimación procesal

o la legitimario ad processum. La legitimatio ad processum implica la

aptitud para comprender la trascendencia de los actos procesales, y

en un requisito necesario de actuación procesal. Por otra parte, la

capacidad procesal de las partes la regula el artículo 136 del Código

de Procedimiento Civil según el cual son capaces para obrar en juicio las

personas que tengan el libro ejercicio de sus derechos. Si carecen de tal

capacidad dispone el artículo 137 eiusdem, que deberán ser representadas o

asistidas en juicio según las leyes que regulan su estado y capacidad.

Así pues, la capacidad de ser parte la tiene toda persona por el

solo hecho de serlo, pues es correlativa a la capacidad de goce; no ocurre lo

mismo con la capacidad procesal, pues ésta se incluye dentro de la

capacidad de obrar, y existen personas que carecen de la misma (los

incapaces). en principio quien no tenga capacidad de obrar no tendrá

capacidad procesal, y para subsanarla se tendrá que recurrir a los

regímenes de representación o de asistencia según el caso. En tales

casos la incapacidad procesal la subsana el incapaz a través de su

representante o de quien lo asiste en juicio.

Una manifestación de la En nuestra cultura jurídica “menor de edad”

niño niña y adolescentes “incapacidad” son términos y condiciones

análogas. Inclusive se suele afirmar con cierta ligereza que las personas que

tienen menos de 18 años de edad son incapaces en todas las esferas de su

vida, a pesar que en algunos casos la legislación les atribuye capacidad

plena o limitada...”. Se puede afirmar, que esa consideración del menor de

edad como incapaz general, fue uno de los principales asideros de la

doctrina de la situación irregular para considerarlos como objetos que tenían

que ser “protegidos” a través de un tratamiento inspirado en la compasión y

la represión, impidiéndole el goce pleno y efectivo de sus derechos y

garantías, sin exigirles el cumplimiento de sus deberes.

Castillo 2005 A la luz de la Doctrina de Protección Integral,

considerar a niños, niñas y adolescentes como personas carentes de

toda racionalidad, que es el equivalente de calificarlos incapaces

plenos y absolutos legalmente, es incoherente e incompatible con los

descubrimientos efectuados y alcanzados por las ciencias auxiliares del

Derecho, como son la psiquiatría, la psicología y la pedagogía, cuyos

principales planteamientos consisten en afirmar que a medida que el ser

humano crece y se desarrolla como persona, adquiere progresivamente

capacidad para tomar sus propias decisiones y ejecutar acciones en base a

ellas.

La autora antes mencionada, agrega, con respecto a la capacidad,

que referirse a esta es hablar de inteligencia y viceversa, “...pero no

en relación con algo proveniente exclusivamente del individuo, sino

como algo interactivo que tiene que ver con la acción del hacer las

cosas de forma efectiva y variada...”

Por otra parte, aún existen algunos autores que conciben a la

inteligencia como una capacidad mental atribuida o gozada por seres

privilegiados, y es necesariamente, este tipo de pensamiento el que se

debe combatir para contribuir en algo en la disminución del concepto

inteligencia, también llamada capacidad, y trabajar en su

enriquecimiento para darlo a conocer como un comportamiento

desarrollable en los sujetos, dependiente de las situaciones o eventos en

las que se encuentren.

Afirma Castillo (2004) “...para quienes han sostenido que no se les

puede reconocer capacidad de obrar progresiva a niños y adolescentes,

utilizan como principal argumento que solo el transcurso del tiempo

asegura el apoderamiento de conocimientos y experiencias suficientes

para garantizar Etapas del desarrollo evolutivo de los niños, niñas y

adolescentes Por lo que es necesario desarrollar brevemente las teorías

del desarrollo humano, esto para llegar a determinar, o simplemente llegar a

una precisión más cercana de las etapas del desarrollo evolutivo de los

niños, niñas y adolescentes; estas teorías difieren con respecto a

tres problemas fundamentales:

1) ¿El desarrollo es determinado de manera principal por la naturaleza

o por la crianza?

2) ¿Los humanos participan en forma activa o pasiva en su desarrollo?

3) ¿El desarrollo es un proceso cuantitativo y continuo o procede en

forma discontinua a través de una serie de etapas de desarrollo

cualitativamente distintas?

El punto de vista del desarrollo cognoscitivo de Jean Piaget, describe a

los niños como exploradores activos que elaboran esquemas cognoscitivos,

a través de los procesos de asimilación y acomodación, que les permite

resolver los desequilibrios y adaptarse con éxito a sus ambientes. Piaget

describió el desarrollo cognoscitivo como una secuencia invariable de cuatro

etapas: sensorio motora, pre operacional de las operaciones concretas y de

las operaciones formales.

Según Piaget, la etapa de desarrollo cognoscitivo de la persona

determina la forma en que interpretará diversos acontecimientos y, por lo

tanto, qué puede aprender de sus experiencias, Por otra parte, la teoría

sociocultural de Lev Vygotsky, sostiene que el crecimiento cognoscitivo en

gran medida es una actividad con mediación social, muy influida por la

cultura.

En este propósito, la teoría del procesamiento de la información percibe

a la mente como un sistema manipulador de símbolos complejo en el que

fluye la información, se opera sobre ella y la convierte en productos

(respuestas, inferencias y soluciones). Esta teoría indica que el desarrollo

cognoscitivo es continuo, no en etapas, ya que los niños y

adolescentes mejoran en forma gradual al atender a la información,

recordarla y recuperarla, y formular estrategias para solucionar los

problemas que enfrenta.

El punto de vista evolutivo, como se expresa en la etología, sostiene

que los seres humanos nacen con diversos atributos adaptativos,

que han evolucionado por medio de la selección natural, los cuales

canalizan el desarrollo en formas que promueven las supervivencias.

Los etólogos reconocen que los seres humanos somos influidos por

nuestras experiencias e incluso afirman que es más probable que ciertas

características adaptativas se desarrollen durante períodos sensibles, a

condición de que el ambiente estimule su desarrollo. Sin embargo, nos

recuerdan que los atributos con influencia biológica de los seres humanos

afectan la clase de experiencias de aprendizaje que es probable que deban

enfrentar.

Según Castillo (2004) “...que seguir el progreso intelectual o de

discernimiento de cada uno de los individuos que pretendan intervenir

en cualquier acto jurídico y así derivar sus eficacias jurídicas, sería en

extremo difícil, por cuanto se rebozaría en contenidos subjetivos y

dudosos al momento de realizar el acto en cuestión. Esto les lleva a

concluir entonces que fue una decisión sabia la del legislador

venezolano, esa de fijar la edad como límite para alcanzar la

capacidad plena y absoluta. Otros (los menos), expresan sin ambages

su franco desacuerdo con el planteamiento de la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente (LOPNNA) de conceder a niños

y adolescentes capacidad jurídica progresiva..

La percepción en el niño niña y adolescente

Según Torres (2016) El desarrollo sensorial en el niño. Al nacer los

aparatos receptores en el niño, están dispuestos para su función. En los

últimos meses de gestación maduran las vías sensoriales, primero las del

sentido táctil y muscular, pero también las del sentido del olfato y gustativo, y

más tarde las del sentido visual y finalmente las del sentido auditivo.

Sin embargo en la corteza algunas partes están listas para usarse, al

momento del nacimiento, pero otras se desarrollan después del nacimiento.

Es por esto que no se puede hablar de un desarrollo de los órganos

sensoriales y de su específica actividad, la cual se manifiesta en la

percepción.

Según Foucalt (2007) la agudeza óptica y auditiva se incrementa en los

escolares de seis hasta catorce y quince años… en tal época supera a la

agudeza óptica y auditiva de los adultos. La distinción de la claridad o

luminosidad se incrementa de los seis a los diecisiete años (según Gilbert)

en dos veces y media. La contradicción que se haya en los diferentes datos

sobre el desarrollo sensorial del niño se explica porque la madurez de los

órganos sensoriales, está vinculada en primer lugar, a la facultad de emplear

mejor los órganos debido al ejercicio, y a que juega un papel importante en el

desarrollo sensorial del niño la facultad de interpretar, cada vez con mayor

inteligencia, los datos sensoriales. Este hecho está relacionado con el

general desarrollo intelectual del niño.

El desarrollo intelectual del niño no se debe a su sensibilidad individual,

demasiado limitada para este fin a pesar de la existencia de todos los tipos

de sensaciones, sino al conocimiento social, que por medio del lenguaje y del

trato de los seres humanos entre sí se convierte en propiedad personal de

todo individuo. Dentro del desarrollo de las sensaciones y percepciones del

niño juega un papel importante el desarrollo de la percepción del espacio y

tiempo. El desarrollo de la percepción del espacio en el niño. El niño

reconoce el espacio en la medida en que aprende a dominarlo.

La percepción de la forma en el niño.

Según Torres (2016) El niño percibe muy pronto las formas concretas

objetivas. En los niños preescolares, la forma es ya uno de los factores

fundamentales del conocimiento que discierne las cosas. Si a los niños de

preescolares se les enseña una forma geométrica abstracta, la “objetivan” en

su mayor parte, es decir, le dan una interpretación ingenuamente objetiva: un

círculo, es una pelota. Para la correcta percepción de la forma posee

esencial significado el desarrollo de la constancia de la percepción de la

forma, al alterar o cambiar el ángulo óptico o visual.

Los niños perciben la forma al principio con relativa independencia de la

situación. La representación de los números presupone en el niño preescolar

tanto el contar como la inmediata percepción de los objetos. El desarrollo de

la percepción de cantidad se produce, en lo esencial, de la siguiente manera:

a) el niño percibe un grupo de objetos y los reproduce teniendo en

cuenta sus concretas características cualitativas.

b) La percepción de un grupo de objetos teniendo en cuenta sólo las

características cualitativas pasa en el ulterior desarrollo de la capacidad de

abstracción a la forma perceptiva, en la que se tiene en cuenta la disposición

espacial de los objetos en la abstracción parcial o total de sus concretas

peculiaridades cualitativas.

c) El niño pasa con el desarrollo de la representación de números, y el

dominio de las operaciones aritméticas a la percepción de un grupo de

objetos, para lo cual parte del cálculo de los objetos que resta o abstrae de

sus peculiaridades espaciales cualitativas.

La percepción del tiempo en el niño.

Según Torres (2016) Las palabras ahora, hoy, ayer y mañana pueden

señalar en su uso, cada vez un sector distinto del tiempo real. En los niveles

evolutivos prematuros, el niño se orienta en el tiempo a base de signos

esencialmente cualitativos extra temporales. El ulterior desarrollo de las

aptitudes para una más correcta localización y comprensión del orden de

sucesión se relaciona con la toma de conciencia de las dependencias

causales y del dominio de las relaciones cuantitativas de las magnitudes del

tiempo.

El desarrollo de la percepción y de la observación del niño.

Según Torres (2016) La percepción del niño se desarrolla dentro del

proceso de la actividad orientada, de la acción objetiva práctica, del juego, de

la actividad creadora, etc., se extiende y profundiza y se convierte en

actividad independiente de observación. La percepción depende en gran

manera de las reacciones afectivo-motrices y emocionales. Los factores

emocionales del niño, se vinculan con los factores intelectuales.

Con el desarrollo de la percepción se desarrolla también el

razonamiento científico, se va dominando cada vez, un sistema más amplio

de conocimientos teóricos, que conduce al desarrollo de formas superiores

de la percepción generalizada. La percepción llena de sentido de complejas y

desacostumbradas situaciones psicológicas y la percepción de complicados

actos y hechos, que ponen de manifiesto el carácter de la persona actuante,

se forman generalmente más tarde, entre los doce y catorce años, cuando se

manifiesta un mayor interés por las relaciones psicológicas y una mayor y

más profunda comprensión.

En el curso del desarrollo intelectual del niño, la formación y el desarrollo de

la observación poseen un significado especial.

Según Binet, citado por Torres (2016) comprueba tres estadios

sucesivos:

A.El estadio de la enumeración de objetos asilados (3 a 7 años)

B. el estadio de la descripción (a partir de los 7 años)

C. el estadio de la interpretación, se percibe una imagen y se interpreta

como una unidad sensitiva.

En cada uno de los niveles de su desarrollo, el niño puede captar tanto

el conjunto como también las partes. Los diferentes niveles y formas de

percepción existen en el niño por regla general simultáneamente y no se

acumulan exteriormente ni se yuxtaponen o superponen. Los verdaderos

niveles de la observación, que reflejan los niveles de del desarrollo intelectual

del niño, son niveles de interpretación. Se modifica el contenido de

interpretación, que es comprendido por los niños en los diferentes niveles de

la observación y la profundidad de la penetración cognoscitiva en él.

Distinguimos: la interpretación comparativa, la interpretación concluyente que

describe también las características abstractas.

El Proceso Senso-Perceptivo

Borregales (2010) Citado por Quevedo (2012) como la experiencia

inmediata elemental que se produce cuando un estímulo impacta a un

receptor y provoca una reacción transmitida al Sentir (elemento primario,

básico y fundamental de la senso-percepción), considera Borregales que el

ser humano regula la información que percibe según la sensibilidad de sus

receptores, sus necesidades biológicas, sus experiencias y motivaciones.

Al mismo tiempo opina Borregales (2010) que percibir es el proceso que

elabora e interpreta la información sensorial del mundo interno externo para

organizarla y atribuirle un significado. Es un fenómeno cognitivo muy

complejo que implica atención, integración de información, establecimiento

de categorías, reconocimiento, evocación31asociación con el acto de

percibir. La percepción simboliza, clasifica, evalúa, corrobora el evento y lo

que produce

Derecho

Según Olaso (2007) es la recta ordenación de las relaciones sociales,

mediante un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias

por la autoridad competente, por considerarlas soluciones justas a los

problemas surgidos de la realidad histórica". Derecho Natural:

Etimológicamente se deriva de la palabra "natura-a" (naturaleza) y se puede

definir como: "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social

que se funda en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón

natural y se impone a los hombres por fuerza de la misma naturaleza

Derecho Subjetivo:

Olaso (2007) Proviene del latín "sub-iectum" (echado debajo), es "el

poder o facultad concedido a una persona individual o colectiva) por el

Derecho Objetivo, de hacer, poseer o exigir algo

Garantía Procesal

Según Matheus (2010) en su Página Web La Guía define que las

garantías procesales son los modos de cumplir con los principios de

seguridad jurídica, de igualdad ante la ley, de equidad, para asegurar la

garantía más general del debido proceso, y evitar que el Estado en ejercicio

de su poder punitivo avasalle derechos fundamentales de sus habitantes.

Estas garantías están constitucionalmente protegidas en todos los países

democráticos

Principio

Según Machicado (2010) en su página web Apuntes Jurídicos dice que

un principio es una Proposición clara y evidente no susceptible de

demostración sobre la cual se funda una determinada valoración de justicia

de una sociedad y se construyen las instituciones del Derecho y que en un

momento histórico determinado informa del contenido de las normas jurídicas

de un Estado.

Principio de libertad probatoria

Parafraseando lo señalado por Parra (2009) La libertad probatoria es

uno de los principios principales y fundamentales en el Derecho Probatorio,

puesto que concede la posibilidad de ejercer plenamente el derecho a la

defensa, siendo este último un derecho de suma importancia que guarda

gran vinculación con esta rama de Derecho. De allí que la libertad probatoria,

pueda entenderse como el derecho que tiene las partes dentro de un

proceso, de utilizar y hacer valer todos los medios de prueba existentes,

siempre que sean legales y pertinentes, con el fin de demostrar los hechos

que en los cuales se fundamentan sus alegatos, y así lograr la convicción del

juez acerca de la veracidad de los mismos

En este mismo orden de ideas expresa Echandia (2002); citado por

Parra (2009) que este principio tiene dos aspectos, a saber: “libertad de

medios y libertad de objeto”. El primero se refiere a que ni deben haber

limitación legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez

facultad para la calificación de su pertinencia probatoria; el segundo se

refiere a que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y

que las partes puedan intervenir en la práctica. No se debe limitar la actividad

probatoria en forma absurda y ocurrente, porque de alguna manera sería

atentar contra el derecho de defensa. El tratadista Florián, citado por Devis

Echandia, afirma que la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin

obstáculos preestablecidos y artificiales

Parafraseado lo señalado por Rivera (2009) el principio de libertad

probatoria está consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento

Civil al determinar que todas las partes pueden valerse de todo medio de

prueba no prohibido expresamente por la ley, que consideren conducentes

para demostrar la existencia de hechos afirmados por las parte que

promueve dicho medio probatorio.

Doble aspecto del sistema probatorio y la aplicación en el derecho

venezolano. Según Rivera (2009)

En cuanto los medios de fijación de los medios de prueba: este aspecto

trata de los medios de admisibilidad de los medios de prueba o de fijar cuales

son los medios de prueba permitidos, para probar los hechos y obtener la

convicción del juez, sobre la existencia o inexistencia de ellos, en este

sentido la doctrina los clasifica principalmente en dos tipos:

Sistema libre, o libertad absoluta o prueba libre. Es aquel sistema

que permite a las partes promover libremente los medios de prueba para

probar los medios controvertidos, este sistema facilita la determinación de los

hechos pues hay mayor número de elementos y crea conciencia en la Que

debe de prevalecer la verdad material sobre la formal, no hay fijación de la

ley de los medios probatorios, lo cual significa que es una libertad que ha

determinado el legislador, si bien es cierto que se ha denominado sistema de

prueba libre o libertad de los medios de prueba, debe de aclararse que en el

sentido técnico hay un determinado sistema cuando su conjunto obedece a

los mismo cánones, de manera que es impropio hablar de sistema cuando

existe reglas para su admisibilidad y otras para su valoración.

Vale la pena destacar que en Venezuela se consagra el principio de

libertad probatoria, no hay que pasar por inadvertido que el juez puede

desechar aquellas pruebas manifiestamente ilegales e impertinentes, tal

como lo expresa el articulo 348 CPC, Entre las ventajas que genera el

sistema de la prueba libre: no hay limitación a las partes para que produzcan

todo aquellos medios probatorios que puedan ser útiles para probar los

hechos. Entre las desventajas se relacionan desde el punto de vista técnico-

científico de la prueba

Sistema de la prueba legal en sentido amplio o fijación por ley:

define Echandía, que por pruebas legales se entiende lógicamente las que

de acuerdo con la ley son admisibles en juicio independientemente de la

naturaleza, esto significa que existe prueba legal cuando la ley señala los

medios probatorios admisibles, sea de forma taxativa o permitiendo la

inclusión de otros, a juicio del juez, en oposición a la prueba libre.

Testimonio

Según M (2007) acto procesal mediante el cual una persona llevada al

conocimiento del órgano jurisdiccional, lo percibido por sus sentidos de

determinados hechos. Del mismo modo Bello H (2007) define el testimonio

como aquel medio de prueba judicial, indirecta, personal e histórica, que

consiste en la declaración consciente que realiza en el proceso, un tercero

ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes relevantes ocurridos

antes de la controversia que pueden subsistir o no en el momento en que

son llevados al proceso

Prueba Testimonial

Parafraseando lo expresado por Bello M (2004) citado por Bello H. la

prueba de testigo es la declaración que hace un tercero, ajeno a la relación

sustancial controvertida, por la cual eleva al órgano jurisdiccional, el

conocimiento de un hecho pertinente al proceso y que ha obtenido por

intermedio de sus sentidos.

Naturaleza Jurídica de la Prueba Testimonial

Según Bello (Citado por Rivera 2009) la define como un “acto procesal

porque se trata únicamente de la simple exposición de los hechos, y es

procesal porque se realiza dentro de la secuencia de la Litis, ya que dicho

testimonio hecho fuera del proceso no tiene ningún valor”. Así mismo Rivera

(2009,), parte en principio que no se trata de una declaración de voluntad,

sino de conocimiento, que da una representación acerca de hechos, con

fines de probar o reconstruir.

Testigo

Según Rivera (2009) citado por Quevedo 2012 “testigo viene del latín

testis, que significa individuo que asevera una cosa, pero en sentido jurídico

es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés” asimismo, según

Parra (citado por Rivera 2009) define la prueba de testigos como un “medio

de prueba, que consiste en el relato de un tercero al juez, sobre el

conocimiento que tenga de hechos en general”. El testimonio es considerado

como un medio de prueba, basado en el relato que un tercero hace ante el

juez del conocimiento que tenga sobre hechos acontecidos

Clasificación de la Prueba Testimonial según Rivera (2009) citado

por Quevedo 2012

1. Con relación a la vinculación con una causa:

1.1 Extrajudicial: declaración fuera de juicio

1.2 Judicial: Declaración en Juicio y bajo juramento

2. Con relación a la obtención y conocimiento de los hechos sobre los que

declara:

2.1 Presenciales: Vivieron con sus sentidos los hechos

2.2 Referenciales: declaran sobre cuestiones oídas (directamente de

los protagonistas del hecho) y referencias que otros hacen

2.3 Instrumentales: los que hacen presencia al otorgamiento de un

documento

3 Con relación a la naturaleza

3.1 no se trata de una declaración de voluntad sino de conocimientos

de los hechos para reconstruir o probar

3.2 cada uno de estos testigos se encuentran en cualquiera de las

clasificaciones mencionadas son un medio probatorio el cual

rinden declaración ante el juez bajo juramento de los hechos de los

cuales tienen conocimiento en un litigio

Limitaciones a la Prueba Testimonial

Según Rivera (2009) se agrupan en tres grandes razones los

fundamentos de las limitaciones de la prueba testimonial:

a) La cualidad del testigo se refiere a la prohibición que la ley impone de

recibir testimonio a ciertas personas, como son los casos de las

inhabilidades.

b) El contenido del testimonio, es decir, por la naturaleza del hecho por

probar: que la ley niegue valor probatorio al testimonio, cuando la ley exige

prueba escrita para probar el hecho como es el caso de una letra de cambio.

Valoración de los Medios Probatorios

Parafraseando lo expresado por Rivera (2009) La valoración de los

medios probatorios producidos en juicio es la función más importante en el

proceso, sobre ello se toma la decisión judicial, ninguna decisión es justa si

está fundada sobre un acercamiento errado de los hechos. Acoger a un

sistema de valoración de las pruebas es una responsabilidad del legislador,

es quien elabora las normas que pretende asegurar la verdad y eliminar el

error en procura de una certeza – verdad.

La valoración de las pruebas tiene lugar mediante el empleo de las

reglas de experiencia, y de interpretación. Destinado a reconocer la eficacia

o ineficiencia para establecer la verdad

Según Rivera (2009) los medios que pueden utilizarse, se distinguen

dos clases de criterios o sistemas: el medio legal y el medio libre

a. El medio legal: consiste en que solo puede emplearse lo que

expresamente indica la ley o el código respectivo. Entre nosotros

tuvo vigencia en el campo penal.

b. El medio libre: Se presenta cuando la ley deja plena libertad para

que se utilice cualquier medio probatorio, sino también cuando

señala algunos y permite el empleo de otros

Al mismo Tiempo Fernández y Gamardo (2010) exponen que el

sistema de prueba libre o de libre apreciación. En este sistema se otorga al

Juez una libertad absoluta en la apreciación de las pruebas16producidas.

Este sistema no sólo le concede el poder de considerarlas sin requisitos

legales de especie alguna, sino que llega hasta el poder deseleccionar las

máximas de experiencia que han de servir para su valoración.

Por otra parte el sistema de la prueba legal en sentido estricto. Existe

sistema de prueba legal cuando la Ley señala previamente al Juez el grado

de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Al decir de

Carnelutti: “se llama prueba legal cuando su valoración está regulada por la

Ley”.

En cuanto al Sistema de la Sana Crítica Éste sistema proviene del

modelo de la Ley española de 1.855, el cual fue tomado por diversos países

en sus codificaciones. Éste concepto configura una categoría intermedia

entre la tarifa legal y la libre apreciación. Se ha pretendido superar la

excesiva rigidez de la primera y la excesiva incertidumbre de la segunda.

A este sistema se le formula las mismas críticas que al sistema de libre

convicción o libre apreciación. En realidad puede decirse que es el mismo

sistema que se llama libre apreciación razonada. En el sistema de libre

apreciación, el Juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de

la sana crítica, en las cuales se comprenden las de la lógica, la psicología

judicial, la experiencia y la equidad. En cuanto que la tarifa legal impone al

Juez la conclusión, la sana crítica, la deduce por lógica o dialéctica.

Sistema adoptado por el derecho venezolano a menos que exista una

regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá

apreciarla según las reglas de la sana crítica. La cual consiste en dejar al

Juez formar libremente su convicción para apreciar y valorar las pruebas.

Pero obligándole a establecer fundamentos de la misma. Además de la sana

crítica entra en juego, el juicio razonado en la apreciación de los hechos,

como por ejemplo art. 507 C.P.C y art. 22 del COPP.

Bases Legales

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela /Gaceta.

Oficial. 5.908

El Artículo 257 hace referencia a lo expresado por el constituyente

venezolano en el proceso o mejor entendido como ´´Debido Proceso´´ siendo

este un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes

procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los

trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. ``No se

sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. ``

Al mismo tiempo para garantizar la efectividad del artículo

anteriormente mencionado hay que tomar en consideración el artículo 49.

(Ejusdem) indicando que El debido proceso se aplicará a todas las

actuaciones judiciales y administrativas; ahora bien para propósitos de la

investigación se tomara en cuenta los numerales 1 y 3 del artículo 49,

expresando que:.

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todoestado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tienederecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; deacceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los mediosadecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidasmediante violación del debido proceso. Toda persona declaradaculpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepcionesestablecidas en esta Constitución y en la ley.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase deproceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonabledeterminado legalmente por un tribunal competente, independiente eimparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o nopueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Por otro lado y no menos importante el articulo Artículo 78.

Constitucional señala que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos

de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales

especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los

contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño

y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y

ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con

prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su

interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Además el Estado promoverá la incorporación progresiva a la

ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la

protección integral de los niños, niñas y adolescentes. El constituyente

venezolano considera que es idóneo que el niño, niña y adolescentes su

capacidad se progresiva, y con ello la eficacia de ciertos actos jurídicos,

como por ejemplo de que sea valorada la prueba testimonial o testimonio del

niño niña menor en procesos judiciales en el cual la parte promovente le sea

garantizado su derecho a la defensa y la libertad probatoria, en estas

condiciones se observa que en cumplimiento de esta garantía señalada en el

ordinal 1 del artículo 49 Constitucional, en el procedimiento penal,

procedimientos especiales de protección al niño, niña y adolescentes, sin

que se requiera el juramento del testigo salvo que este sea mayor de catorce

años de edad.

Código de Procedimiento Civil Gaceta Oficial Nº 39.152 (02-04-

2009-0006)

El juez como director del proceso y su principal función de la búsqueda

de la verdad está obligado a seguir un conjunto de pasos para llegar a la

resolución del conflicto , eso pasos están previstos por el legislador patrio,

como por ejemplo Código de Procedimiento Civil Venezolano es menester

resaltar que el Artículo 15 ejusdem señala que los Jueces garantizarán el

derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades

comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada

una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa

condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos

extralimitaciones de ningún género

Al mismo tiempo es menester destacar lo señalado en el artículo 20

que dice ``Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con

alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia``

en virtud del artículo anteriormente citado se observa que a pesar que la

Carta Magna Venezolana exponga que toda persona tiene derecho a

promover todos los medios de prueba necesarios para su defensa siempre

que no violente la ley, en el área civil establece un conjunto de limitantes que

en otros procedimientos ya son considerados válidos, para la legitima

defensa, tal es el caso de la prueba o testimonio del niño, niña, menor de

doce años de edad, violentando así el reconocimiento de la capacidad

progresiva del niño, niña y el derecho de defensa de la parte promovente del

testigo inhábil según el procedimiento civil actual.

En cuanto el artículo 395 expone que son medios de prueba admisibles

en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras

leyes de la República. (Se observa que a pesar que considere que es medio

de prueba lo que exprese otras leyes de la Republica el legislador en el área

civil no valora la prueba del testimonio de un niño o niña menor de doce años

de edad)

Al mismo tiempo el mismo artículo señala que pueden también las

partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente

por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus

pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por

analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes

contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el

Juez

En virtud de lo expresado en el artículo 477 que indica ´´No podrán ser

testigos en juicio: el menor de doce años (...)´ Bajo la perspectiva del

investigador este artículo es un claro ejemplo de la violación al derecho de la

libertad probatoria y la legitima defensa´, motivado que toda persona tiene

derecho de promover todas pruebas legales siempre y cuando no vulneren

los derechos de su contraparte la ley o las buenas costumbres, y el

testimonio de un niño o niña no vulnera estas condiciones y es así como se

reconoce y se valora este medio probatorio en el área penal, administrativos

entre otros.

En cuanto el artículo 506 (ejusdem) señala que las partes tienen la

carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la

ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido

libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la

obligación.

Ahora bien el artículo 507. Dice a menos que exista una regla legal

expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según

las reglas de la sana crítica, en este caso el sistema de valoración de la

prueba en el procedimiento civil es netamente de la Prueba Tasada, y en

ciertas condiciones facultad al juez para aplicar la sana critica, cuando no

exista disposición o regla que señale dicha prueba...

El artículo 508 indica el procedimiento mediante el cual el juez ha de

apreciar la prueba de testigos, donde el Juez examinará si las deposiciones

de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará

cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que

merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que

ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración

del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las

contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no

hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación

De acuerdo con el artículo 510 Los Jueces apreciarán los indicios que

resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad,

concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas

de autos

Código Orgánico Procesal Penal Gaceta Oficial Nº 6.078 15-06-2012

En el procedimiento penal venezolano referente a la prueba testimonial

se observa que el legislador venezolano en el artículo 208. Establece que

todo habitante del país o persona que se halle en el tendrá el deber de

concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste

declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea

preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos,

circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.

Asimismo se observarán los tratados, convenios o acuerdos

internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de

Venezuela, que establezcan excepciones a esta regla

En contraste con el procedimiento civil venezolano el Código Orgánico

Procesal Penal Venezolano en el artículo 214.indica que las personas hasta

los quince años de edad declararán sin juramento, se observa en este

articulado que no existe limites o inhabilidad de que un niño o niña menor de

doce años de edad rinda testimonio en cuanto el asunto que se ventila en

tribunales, facilitando así el debido procedimiento de formalidades inútiles y

garantizando el derecho a la debida defensa de los hechos que se alegan y

asimismo generar seguridad jurídica en cuanto el derecho a la libertad

probatoria.

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Gaceta Oficial Nº 6.185. (08-06-15)

De modo enunciativo el legislador venezolano en el artículo 2.de la

(LOPNNA) Define que se entiende por niño o niña toda persona con menos

de doce años de edad. Y que se entiende por adolescente toda persona con

doce años o más y menos de dieciocho años de edad

Con referencia a la capacidad progresiva el artículo 13 señala de

acuerdo al ejercicio progresivo de los derechos y garantías Se reconoce a

todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y

garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la

misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes

Según el Articulo 80 Todo niño, niña y adolescente tienen Derecho a

opinar y a ser oído y oída en las siguientes circunstancias

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de sudesarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que sedesenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal,familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo yrecreacional.

Ahora bien el parágrafo primero del artículo 80 de la LOPNNA.

Garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y

directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo

o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e

intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior

Con respecto al parágrafo segundo. Dicta que en los procedimientos

administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se

realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En

los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o

discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su

profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente

su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no

resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se

ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables,

siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a

los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su

profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente

su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será

vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los

niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los

procedimientos administrativos y judiciales.

En cuanto la prueba testimonial la LOPNNA el artículo 480 Dice que

pueden ser testigo bajo juramento todas las personas mayores de doce años

de edad, al respecto del mencionado artículo se observa de igual manera la

contradicción en el procedimiento civil venezolano en no admitir como hábil

al testigo que sea menor de doce años de edad, .

En cuanto el procedimiento para el interrogatorio del niño, niña y

adolescentes la LOPNNA señala ‘’Excepcionalmente, cuando el juez o jueza

lo estime imprescindible para comprobar un hecho, puede testificar un niño o

niña sin juramento. En estos casos será el juez o jueza quien realice las

preguntas y repreguntas, para lo cual las partes le informarán en la

oportunidad procesal, sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean

formular. Asimismo Los niños, niñas y adolescentes testificarán en los

espacios dispuestos especialmente para su atención en el Tribunal de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en

la sala de audiencias. En todos estos casos el juez o jueza puede solicitar los

servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal’’

En búsqueda de la verdad, el juez o jueza puede ordenar que declare

como testigo a cualquier persona que se encuentre presente en la audiencia,

especialmente a los padres, las madres, representantes, responsables y

parientes de los niños, niñas y adolescentes.

Acuerdo de Sala Plena del 25 de Abril de 2007, que prevén las

“orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños,

niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos

judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013,

que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y

adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de

Protección”

Existe un conjunto de lineamientos la aplicación y pasos sobre el

testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos

judiciales ante los Tribunales de Protección si actualmente los niños, niñas y

adolescentes son sujetos plenos de derecho tienen capacidad de ejercicio

progresiva para ejercer personalmente sus derechos y asumir sus

responsabilidades de conformidad con su desarrollo evolutivo, como

resultado del mismo derecho conlleva a cumplir con obligaciones y

determinados deberes,

Al mismo tiempo de hablar de la capacidad y el desarrollo volitivo del

niño, niña se entiende que están facultados para participar como testigos en

los procedimientos judiciales, pero es importante señalar que existen

debidas garantías que aseguren su protección integral de cómo ha de ser

realizado el interrogatorio del testigo, en este caso tomando en cuenta a los

niños y niñas

En este sentido, a los y las adolescentes, por su grado de madurez, se

les reconoce plena capacidad procesal para participar como testigos, de

conformidad con los artículos 451 y 480 de la Ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, en

cumplimiento del artículo 480 de esta Ley, deben rendir testimonio bajo

juramento, correspondiéndole a los Jueces y Juezas informarles de manera

adecuada, conforme a su desarrollo evolutivo y sus circunstancias

específicas, acerca de las implicaciones legales de declarar bajo fe de

juramento.

Como elemento principal es el reconociendo o la aprobación de los

niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho en el

reconocimiento de la capacidad jurídica para ser testigos en los

procedimientos judiciales y, en consecuencia, su testimonio debe ser

valorado conforme a las reglas de la libre convicción razonada, atendiendo a

su desarrollo evolutivo. Los Jueces y Juezas tienen la obligación de apreciar

debidamente su testimonio, en condiciones de igualdad, sin prejuicios y

discriminación alguna, especialmente aquellos derivados de su condición

etaria.

Así mismo el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, como medio

de prueba, está dirigido a demostrar un hecho relevante para aplicar el

Derecho y resolver un conflicto judicial. A tal efecto, versa sobre un hecho

sobre el cual han tenido conocimiento los niños, niñas y adolescentes a

través de sus sentidos., caso contrario, el ejercicio del derecho a opinar y a

ser oídos expreso un juicio de valor sobre el conflicto que origina el

procedimiento. En este sentido, versa sobre los sentimientos, pensamientos

y deseos que tienen los niños, niñas y adolescentes respecto a su situación

personal, familiar o social que es relevante para resolver el conflicto procesal.

.A los fines de aplicar las normas y garantías especiales referidas al

testimonio de niños, niñas y adolescentes debe tomarse en cuenta su edad

para el momento efectivo de rendir testimonio.

En cuanto el tratamiento diferenciado de los niños, niñas y adolescentes

según su posición procesal los Jueces y Juezas deben brindar un tratamiento

diferenciado a los niños, niñas y adolescentes que participen como testigos

en los procedimientos judiciales según hayan ejercido directamente la

acción, sean víctimas, puedan encontrarse en conflicto con la ley penal o

solo sean promovidos como testigos. En caso que hayan sido víctimas de

violación a sus derechos deben asegurarles protección especial frente a sus

victimarios y victimarias, evitando cualquier situación que pueda generar su

revictimización. En caso que se trate de adolescentes que puedan estar en

conflicto con la ley penal, deben brindarles todas las garantías a que hubiere

lugar, especialmente las referidas al posible reconocimiento de

responsabilidades en hechos punibles durante su testimonio en los procesos

judiciales ante los Tribunales de Protección

a) Los niños y niñas de edad preescolar, de tres (3) años a seis (6)

años de edad, pueden hacer un mayor uso de la palabra y así, comunicarse

verbalmente, aunque con un vocabulario limitado. En esta etapa se mezcla la

realidad con la fantasía y sus razonamientos son simples y rígidos, por lo que

una conducta es buena o mala. El niño o niña en esta etapa del desarrollo es

un pensador egocéntrico, es decir, tiende a pensar que su punto de vista es

único, que no existen otras alternativas. A su vez, presentan limitaciones

para comprender las implicaciones de decir la verdad o la mentira.

b) Los niños y niñas de edad escolar, siete (7) años a once (11) años de

edad presentan un pensamiento más lógico y flexible, es decir, intentará

encontrar una explicación lógica a lo que ocurre y poco a poco se irá

ajustando a la realidad de los hechos. En este sentido, al niño o niña ya no le

servirá cualquier argumento para resolver sus preguntas o dudas. Cada vez

entiende más las causas y las consecuencias de los sucesos que le rodean.

Al final de este periodo, a partir de los nueve (9) años, el niño o niña se

vuelve un pensador más objetivo, discrimina perfectamente entre la verdad y

la mentira, por lo tanto es consciente de si dice o no la verdad.

En la adolescencia el pensamiento es abstracto y orientado hacia el

futuro, por lo que pueden anticipar, planificar y prever las consecuencias de

sus propias acciones y la de los otros. Puede entender los puntos de vista de

terceros y pensar más allá de la realidad concreta. Gracias al desarrollo

moral, el o la adolescente puede discernir, esto es, apreciar y diferenciar lo

bueno de lo malo, en función de la relatividad de los hechos. En esta etapa

del desarrollo, el relato testimonial tiene mayor coherencia y racionalidad.

CAPITULO III

MARCO METODOLÓGICO

Tipo de la investigación

En la clasificación de las investigaciones científicas, la presente

investigación es de tipo documental, ya que se caracteriza por la definición

señalada por Palella. S y Martins F (2006). Una investigación documental se

concentra exclusivamente en la recopilación de información en diversas

fuentes. Indaga sobre un tema en documentos escritos u orales (…). Así

mismo señala UPEL (2009). Se entiende por investigación documental, el

estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el

conocimiento de su naturaleza, con apoyo, principalmente, trabajos previos,

información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o

electrónicos. La originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterios,

conceptualizaciones, reflexiones, conclusiones, recomendaciones y, en

general, en el pensamiento del autor

Es importante señalar lo expresado por Ramírez (2007) se está en

presencia de una investigación documental, cuando la fuente principal de la

información está integrada por documentos que representan la población y

en cuanto el interés del investigador es analizarlos como hechos en sí

mismos o como documentos o como documentos que brindan información de

otros hechos.

Por lo anteriormente señalado la presente investigación es de tipo

documental en virtud que se basa en recolección de información referente al

derecho de la libertad probatoria y la violación de la misma por la

inobservancia del legislador venezolano en el procedimiento civil venezolano

en cuanto la admisión del testimonio de un niño o niña menor de doce años,

siendo considerado en proceso civil como inhábil para declarar a diferencia

del procedimiento penal y especial de protección a niños, niñas y

adolescentes, de las afirmaciones anteriores para refutar la posición del

legislador venezolano en el área civil en cuanto la admisión de dicha prueba

El investigador mediante la recolección documental de posturas

científicas, en el campo de la psicología y el derecho refutara las limitaciones

establecidas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano en cuanto la

prueba testimonial del niño, niña así mismo señalar cuáles son los derechos

violentados con las limitaciones en la prueba testimonial del niño, niña menor

de doce años de edad

Diseño de la investigación

Según el autor (Santa Palella y Filiberto Martins (2010)), define: el

diseño bibliográfico, se fundamenta en la revisión sistemática, rigurosa y

profunda del material documental de cualquier clase. Se procura el análisis

de los fenómenos o el establecimiento de la relación entre dos o más

variables. Cuando opta por este tipo de estudio, el investigador utiliza

documentos, los recolecta, selecciona, analiza y presenta resultados

coherentes.

Tamayo y Tamayo (2010), refiere que el diseño de la investigación

consiste en el “Planteamiento de una serie de actividades sucesivas y

organizadas que deben adaptarse a las particularidades de cada

investigación e indican los pasos y pruebas a efectuar y las técnicas a utilizar

para recolectar y analizar los datos”. De la misma manera continua

expresando el referido autor para el diseño bibliográfico es “cuando

recurrimos a la utilización de datos secundarios, es decir, aquellos que han

sido obtenidos por otros y nos llegan elaborados y procesados de acuerdo

con los fines de quienes inicialmente los elaboran y manejan”.

Población y Muestra

Parafraseando a lo expresado por Ramírez (2007) dice que cuando se

está en presencia de una investigación documental, cuando la fuente

principal de la información está integrada por documentos que representan la

población. Es decir que aunque la población no sea expresamente un

conjunto de individuos, se ha considerar como población el objeto de estudio

en esta caso es el Principio de libertad probatoria en la Prueba Testimonial

del niño niña en el Procedimiento Civil Venezolano

Ahora bien según (Palella S y Martins F (2010)), expresa que la

población de una investigación es el conjunto de unidades de las que se

desea obtener información y sobre las cuales se va a generar conclusiones,

la población puede ser definida como un conjunto finito o infinito de

elementos, personas o cosas pertenecientes a una investigación. (…)

Técnica e instrumento de recolección de datos

Análisis de Contenido

Del mismo modo observación documental la define Hurtado (2002)

como “una técnica en la cual se recurre a información escrita, ya sea bajo la

forma de datos que pueden haber sido producto de mediciones hechas por

otros, o como textos que en sí mismos constituyen los eventos de estudio.

Técnica de observación documental según Finol y Nava (1992):

Constituye la vía más expedita de obtener datos sobre ellos, sin embargo,

no siempre es posible efectuarla porque se requiere, primero, la existencia

del fenómeno para el momento de la observación y segundo, la coincidencia

del observador con el momento exacto de producción del hecho. Si no fuera

posible observarlo, seguramente el fenómeno dejó huellas y estas deben

reflejarse en cualquiera de las diversas formas documentales que existen, su

análisis da lugar a la observación documental

Técnica de análisis de datos

Según Gómez (2000) Citado por Monje C (2011), estipula que el

análisis de contenido se considera como una técnica ´´indirecta´´ que

consiste de una realidad social a través de la observación y análisis de

documentos, que se crea o se producen en ella, se trata de una técnica

combinada de observación y análisis documental,

Según Finol y Nava (1992) contempla dos aspectos: el análisis del

contenido o interno recae en el significado y valor del documento que

constituye la unidad de análisis originando una descripción sustancial del

mismo, que parte del estudio de las ideas expresadas en el documento, en

cuanto a su identificación y presentación

Además, el método anterior será auxiliado por la aplicación de la

Hermenéutica jurídica, la cual consiste en el análisis e interpretación de la

norma jurídica para determinar su sentido y alcance. Dentro del método

anterior, se aplicarán las etapas de la observación, descripción, examen

crítico, descomposición del fenómeno, enumeración de las partes,

ordenación y clasificación según el modelo de Bavaresco (1996)

Se utilizará la técnica del análisis; que para Bavaresco, es “la

descomposición de un todo en sus elementos... es la observación y examen

de un hecho particular...”. También se aplicó la técnica de la interpretación

jurídica, atendiendo a la cualidad que posee esta investigación de ser

documental, entonces fue aplicada a los tratados, convenios, principios,

leyes modelo, y demás instrumentos jurídicos que fueron examinados en

esta investigación.

Proceso de la Investigación

Según Monje (2011) es aquella serie de fases o una secuencia de

decisiones que siguen un orden preestablecido, pero necesariamente no

puede ser apreciada de modo ´´strictu sensu´´ de un proceso de

investigación, sino más bien del desarrollo de una serie de actuaciones más

o menos consecutivas que permitan al investigador acercarse a la

comprensión de lo estudiado, los procesos al igual que los diseños de

investigación cualitativa, a menudo emergen de la reflexión del investigador

tras sus primeras aproximaciones a la realidad del objeto de estudio.

El proceso de la investigación según Monje se divide en cuatro grandes

fases, en cada una de estas fases el investigador tendrá que ir tomando

opiniones entre las diferentes alternativas que se van presentado en la

investigación, quedando de esta manera los enfoques a la toma de

decisiones del investigador.

Figura 1. Proceso de la Investigación- Fuente Segovia (2016)

Figura 2 Fases y Etapas de la Investigación – Fuente Monje (2011)

1. Preparatoria

En la fase inicial de la investigación cualitativa podemos

diferenciar dos grandes etapas la reflexiva la cual se relaciona con la

observación de la problemática objeto de investigación como lo es la

limitación al derecho de la defensa de las partes en un procedimiento

judicial de naturaleza civil, como lo es la promoción del niño o niña

como testigo, siendo el testimonio de este vital para la defensa de los

derechos de la parte promovente, y en la segunda etapa de la fase

preparatoria está relacionada a la planificación de la investigación

enmarcada en la metodología cualitativa, de tipo documental.

2.

3. Trabajo de Campo

En esta etapa el investigador a través de la consulta de

elementos doctrinarios en el campo de la psicología, el derecho y la

psicología jurídica, se realizó la observación documental de la

problemática objeto de estudio, sin necesidad que el investigador

forme parte de la población objeto de estudio es decir la temática, en

la recaudación de la información necesaria conllevo al investigador a

estructurar de forma capitular la presente investigación, estableciendo

como andamiaje principal la elaboración de un objetivo general y para

el cumplimiento del mismo un conjunto de objetivos específicos,

dirigidos a responder las interrogantes de la investigación.

4. Analítica

En la fase analítica tal como se señala se procedió al análisis

del contenido de la investigación, para posteriormente responder a un

conjunto de interrogantes elaboradas mediante la formulación del

problema y posteriormente la Operacionalizacion de interrogantes de

los objetivos específicos, referente a las dimensiones de la temática

de la investigación.

5. Informativa

Como última etapa en el proceso de investigación, se procede a la

conclusión y recomendaciones y de esta forma el investigador ha culminado

con la investigación, con el propósito de elaborar la presentación y difusión

de los resultados del fenómeno objeto de estudio.

Formulación del Problema

¿Cuál es la Violación al Principio de Libertad Probatoria en la Prueba

Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil Venezolano?

Preguntas de la Investigación

¿Cuáles son las limitaciones a la prueba testimonial del niño, niña

establecida en el Código de Procedimiento Civil Venezolano?

¿Cuál es el alcance del principio de la libertad probatoria en la prueba

testimonial?

¿Cuáles son los requisitos de validez del testimonio del niño, niña

desde el punto de vista de la psicología jurídica?

Operacionalizacion de las Interrogantes

Formulación del Problema ¿Cuál es la Violación al Principio de Libertad Probatoria en la Prueba

Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil Venezolano?Sistematización Operacionalizacion

¿Cuáles son las limitaciones a laprueba testimonial del niño, niñaestablecida en el Código deProcedimiento Civil Venezolano?

¿Qué es Madurez Mental?¿Qué es capacidad de los niños y niñas segúnel Código Civil y el Código de Procedimiento

Civil Venezolano?¿Qué es la Capacidad del niño, niña según ellegislador Venezolano en la Ley Orgánica deProtección del Niño, Niña y Adolescentes?

¿Cuál es el alcance del principiode la libertad probatoria en laprueba testimonial?

¿Qué es el Debido Proceso?¿En qué consiste el Derecho a la Defensa?

¿Qué es la Libertad Probatoria?

¿Cuáles son los requisitos devalidez del testimonio del niño,niña desde el punto de vista de lapsicología jurídica?

¿Cómo es la percepción del niño, niña desdeel campo de la psicología?

¿Cuáles son las opiniones de DoctrinariosVenezolanos en cuanto a la Validez del

Testimonio del Niño, Niña en el ProcedimientoCivil?

¿Cuál es la influencia de la PsicologíaJurídica en la veracidad del Testigo?

Fuente: Segovia (2016)

Mapa de Variables

Objetivo General: Principio de Libertad Probatoria en la Prueba Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil Venezolano Variable Principio de Libertad Probatoria en la Prueba Testimonial del Niño y Niña en el Proceso Civil Venezolano

Objetivos Específicos Dimensión Indicadores Instrumento TécnicaEstudiar las limitaciones a laprueba testimonial del niño,niña establecida en el Códigode Procedimiento CivilVenezolano

Limitaciones a laprueba testimonialdel niño, niñaestablecida en elCódigo deProcedimiento CivilVenezolano

-Capacidad-Inhábil-Madurez Mental

ObservaciónDocumental

Análisisde

Contenido y

Hermenéutica

JurídicaDeterminar el alcance delprincipio de la libertadprobatoria en la pruebatestimonial

Alcance del principiode la libertadprobatoria en laprueba testimonial

-Pruebas-Debido Proceso-Derecho a la Defensa-Libertad Probatoria

Examinar el testimonio delniño, niña desde el punto devista de la psicología jurídica

Testimonio del niño,niña desde el puntode vista de lapsicología jurídica

-Psicología -Doctrina jurídica -Psicología-Jurídica

Segovia (2016)

Capitulo IV

Análisis de Resultados

Limitaciones a la prueba testimonial del niño, niña establecida en

el Código de Procedimiento Civil Venezolano

Qué es Madurez Mental

Tomando en consideración los fundamentos teóricos de la presente

investigación, según el investigador, se puede entender como madurez aquel

periodo cronológico relacionado a la actitud y un estado mental que posee

una persona, considerando que el grado de madurez podrá variar según la

cultura, educación y personalidad del individuo. Relacionado a la capacidad

que posee una persona, para será considerado idóneo o maduro

mentalmente, para rendir testimonio en un determinado asunto judicial, no

necesariamente debe ser tomado en cuenta la edad del testigo para que

dicho testimonio surta efecto jurídico, tal como se evidencia a lo largo del

desarrollo de la investigación, distintas legislaciones han comprendido esta

postura, entre ellas el legislador venezolano, en cuanto la admisibilidad del

testigo menor de doce años de edad en asuntos de naturaleza, Penal,

LOPNNA y Administrativo. Con la salvedad que este testigo no será

juramentado.

Luego de una existen contradicciones con referencia al procedimiento

civil venezolano y el reconocimiento del testimonio emitido por un niño o niña

en asuntos judiciales de esta naturaleza, según el legislador venezolano en

el área civil, el menor de doce años no podrá rendir testimonio por ser

considerado inmaduro mentalmente, pero es menester resaltar que la

madurez la determinan distintos factores psicológicos, siendo determinados

por psicólogos o especialistas en el área, en los asuntos judiciales de

protección del niño, niña y adolescente en Venezuela, el testimonio debe

realizarse por equipos multidisciplinarios aplicando técnicas en el campo de

la psicología para validar ese testimonio, es así como se prevé y se obtiene

el fin para el cual se realiza la promoción del testigo, para generar en el

promovente seguridad procesal, así como el ejercicio pleno del derecho a la

defensa y la búsqueda de la verdad procesal.

Qué es capacidad de los niños y niñas según el Código Civil y el

Código de Procedimiento Civil Venezolano

Parafraseando lo señalado por Aguilar (2001) la capacidad es la medida

de la aptitud de las personas referente al ejercicio de los derechos y deberes

jurídicos, en este sentido todos los individuos plenamente capaces, tienen

plenamente la aptitud de hacer uso de sus derechos y cumplir con sus

obligaciones, en este sentido, la capacidad está ampliamente relacionada a

la validez de actos jurídicos, según el legislador venezolano en el artículo 18

del Código Civil expone: el mayor de edad es quien haya cumplido dieciocho

años de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las

excepciones establecidas en las leyes especiales.

Es importante destacar que a pesar que el Código Civil Venezolano

coloca al niño, niña y adolescentes en una incapacidad plena y absoluta, tal

como los entredichos y los inhabilitados, por otra parte se evidencia que el

legislador patrio, reconoce que es civilmente hábil todo aquel que haya

cumplido la mayoridad de edad, pero en determinadas circunstancias las

personas naturales que aún no tengan su mayoría de edad pueden realizar

ciertos actos jurídicos, siempre y cuando estos actos jurídicos estén

debidamente regulados por leyes especiales. Como por ejemplo el

matrimonio, actos comerciales, contratos laborales, rendir testimonio cuando

sea solicitado por un Tribunal de la República.

En cuanto al Código de Procedimiento Civil, la capacidad procesal es

un elemento fundamental para realizar actos jurídicos validos por voluntad

propia, por lo tanto se puede concluir que para la validez de los actos

jurídicos se requiere de capacidad, mayoridad y voluntad, pero en cierta

medida a falta de algunos o en su totalidad los actos emanados no tienen su

debido efecto por estar viciados por determinadas prohibiciones legales.

Como por ejemplo el niño o niña que sea promovido como testigo, este tenga

voluntad de rendir su testimonio según lo observado por sus sentidos, y el

legislador por considerarlo que se encuentra incapacitado por falta de

madures mental, sin previamente evaluar la actitud de ese testigo que podría

ser fundamental en la brusquedad de la verdad.

Qué es la Capacidad del niño, niña según el legislador Venezolano

en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes

El artículo 13 de la LOPNNA señala que los niños, niñas y adolescentes

tienen el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera

progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y de la misma forma se

exigirá el cumplimiento de sus deberes, reaccionado a la prueba testimonial

el articulo 480 ejusdem expone que pueden ser testigo bajo juramento todas

las personas mayores de doce años de edad pero que ’Excepcionalmente,

cuando el juez o jueza lo estime imprescindible para comprobar un hecho,

puede testificar un niño o niña sin juramento.

En estos casos será el juez o jueza quien realice las preguntas y

repreguntas, para lo cual las partes le informarán en la oportunidad procesal,

sin la presencia del niño o niña, aquellas que desean formular. Asimismo los

niños, niñas y adolescentes testificarán en los espacios dispuestos

especialmente para su atención en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas

y Adolescentes. Se observa que el legislador autoriza a que los niños, niñas

y adolescentes rindan declaración ante los Tribunal, solo que condiciona tal

actuación señalando que han de rendirlas en lugares adecuados a la edad, a

los hechos debatidos, a fin que adquieran confianza y puedan libremente

rendir declaración, siendo estos posteriormente valorados por el juez o jueza

competente para así producir efectos jurídicos en la controversia, donde se

promovió al niño, niña y adolescente como testigo en el proceso

Al mismo tiempo es menester resaltar que ha tenor del artículo 8 de la

LOPNNA, señala lo que es comprendido por el interés superior del niño niña

y adolescente, siendo este un principio de interpretación y aplicación de esta

Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las

decisiones concernientes a los niños y adolescentes, se presume que una

vez que el legislador ha reconocido en cierta manera la capacidad del niño o

niña para rendir testimonio en determinados asuntos de naturaleza, penal,

tribunales de protección o tribunales especializados, en el área o en materia

de derecho civil estos derechos deben de ser equiparados o ajustados a la

actualidad.

Cuál es el alcance del principio de la libertad probatoria en la

prueba testimonial

El Debido Proceso

El debido proceso es un Derecho de los individuos fundamental de

carácter constitucional y por lo tanto es de cumplimiento inmediato, para

todas aquellas actuaciones de carácter jurisdiccional sean realizadas con fin

fundamental de la justicia, apegada a las leyes procesales que señalan la

forma idónea de la realización de los mismos.

Es así como el Constituyente Venezolano en el artículo 257 de la Carta

Magna establece que el ´´Debido Proceso´´ es el instrumento fundamental

para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la

simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un

procedimiento breve, oral y público. ``No se sacrificará la justicia por la

omisión de formalidades no esenciales.

En este mismo orden de ideas el Debido Proceso posee las siguientes

características: son toda aquella serie de actos o fenómenos que se suceden

en el tiempo (asunto judicial) y dichas actuaciones que se ejecutan ante el

órgano jurisdiccional, debidamente ordenadas por la ley, para el

desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Con el propósito de obtener la

justicia.

Se puede distinguir el proceso de procedimiento, tomando en cuenta las

siguientes hipótesis, el procedimiento es un esquema, una forma de hacer

las cosas, establecido condiciones, modo, tiempo, lugar como se van a llevar

a cabo las actuaciones del proceso, conforme a un orden establecido por la

ley como por ejemplo el sistema probatoria y los distintos medios de prueba

la promoción y evacuación de las mismas, así mismo el procedimiento es

una parte en el proceso y además que proceso puede contener varios

procedimientos

En qué consiste el Derecho a la Defensa

Al hablar de derecho a la defensa se entiende como aquel mecanismo

mediante la cual la parte promovente tiene la posibilidad de presentar

pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos en contra su intereses o

defensa de derechos violentados por la parte contraria. Es menester resaltar

que con el ejercicio del derecho a la defensa está íntimamente ligado al

debido proceso, siendo este una institución en el que pueda hacer valer de

formar efectiva los derechos e intereses de las partes en los procedimientos

judiciales en los cuales son parte.

Ahora bien en el artículo 49 Constitucional, señala el debido proceso y

su vinculación al derecho a la defensa en el cual se divide en distintos

derechos, como son el derecho a la defensa y asistencia jurídica así mismo

de acceder a las pruebas y disponer de los medios adecuados para ejercer

su defensa, la presunción de inocencia, el derecho de ser oído, derecho de

ser juzgado por los jueces naturales, la prohibición de declarar contra sí

mismo, ser enjuiciado por hechos no regulados o tipificados como

infracciones a la ley, no ser juzgado por hechos ya juzgados anteriormente,

el derecho de solicitar del Estado reparación por su situación jurídica

lesionada.

Para los intereses de la investigación se basa en la violación al derecho

de acceder a las pruebas y disponer de los medios adecuados para ejercer

su defensa, como por ejemplo la prueba testimonial y la limitación de la

misma en el procedimiento civil venezolano en la inhabilitación del testigo

que sea niño o niña, que por razón de su edad, bajo criterios del legislador

venezolano este no cuenta con madurez mental suficiente para ofrecer

testimonio en asuntos judiciales de naturaleza civil, vulnerando así el

derecho a la defensa y el debido proceso venezolano.

En este mismo orden de ideas el derecho a la defensa ha sido ampliado

sustancialmente en el año 2001 a través de una Jurisprudencia del Tribunal

Supremo de Justicia, en Sentencia N. 1166. En ponencia del Magistrado

Jesús Cabrera Romero, Señalando que: ´´El derecho a la defensa es la

garantía que exige respeto al principio esencial de contradicción, conforme al

cual, las partes enfrentadas, en condiciones de igualdad deben de disponer

de mecanismos suficientes que les permita alegar y probar las circunstancias

tendientes al reconocimiento de sus intereses, necesariamente, una sola de

ellas resulte gananciosa.

Según Leible, citado por Valles (2012) señala que el objetivo prioritario

del proceso civil, es la realización de la justicia material sobre la base de la

verdad, en donde el tribunal debe de estar convencido de la existencia de los

hechos; es decir de la verdad respectiva afirmación que hacen las partes, en

el proceso civil en donde ellas pueden promover todos aquellos medios de

prueba determinados por el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y

otras leyes de la Republica.

Qué es la Libertad Probatoria

Para comprender que es la libertad probatoria, es necesario conocer

otro principio fundamental relacionado al mismo y es el principio del medio

probatorio, siendo este el conjunto de actividades que se realizan en el

proceso con el objeto de llevar a este la prueba de los hechos materia de la

controversia. Como por ejemplo son medios probatorios el testimonio, la

confesión, la inspección judicial entre otros. Ahora bien clasificación los

medios se distinguen dos clases de criterios o sistemas: el medio legal y el

medio libre

1. El medio legal: consiste en que solo puede emplearse lo que

expresamente indica la ley o el código respectivo. Entre nosotros tuvo

vigencia en el campo penal

2. El medio libre: Se presenta cuando la ley deja plena libertad para que

se utilice cualquier medio probatorio, sino también cuando señala

algunos y permite el empleo de otros

Parafraseando a Machicado (2010) ya anteriormente citado en las

bases teóricas de la presente investigación. Dice ´´Un principio es una

Proposición clara y evidente no susceptible de demostración sobre la cual se

funda una determinada valoración de justicia de una sociedad y se

construyen las instituciones del Derecho y que en un momento histórico

determinado informa del contenido de las normas jurídicas de un Estado´´

Ahora bien la libertad probatoria es el elemento sustentable para

ejercer plenamente el derecho a la defensa, en cuanto la conformación del

derecho, De modo que la libertad probatoria, pueda entenderse como el

derecho que tiene las partes dentro de un proceso, de utilizar y hacer valer

todos los medios de prueba existentes, siempre que sean legales y

pertinentes, con el fin de demostrar los hechos que en los cuales se

fundamentan sus alegatos, y así lograr la convicción del juez acerca de la

veracidad de los mismos

En Venezuela la libertad probatoria puede ser observada en el artículo

395 del Código de Procedimiento Civil al exponer que todas las partes

pueden valerse de todo medio de prueba no prohibido expresamente por la

ley, que consideren conducentes para demostrar la existencia de hechos

afirmados por las parte que promueve dicho medio probatorio

Cómo es la percepción del niño, niña según la psicología

Para comprender que se entiende por percepción, como se desarrolla la

misma y cuándo podrá ser válida tal perspectiva, es necesario según la

óptica del investigador, tomar en consideración la disciplina de la psicología

en el estudio de los sentidos, como los vista, olfato, oído, tacto y gusto. Y

para los fines de la investigación, la utilización de los mismos para relatar u

ofrecer un testimonio de lo percibido en un momento histórico, siendo objeto

de estudio el desarrollo de los sentidos de los niños, niñas. Para la validez

del testimonio en un asunto jurisdiccional.

Trayendo a colación lo ofrecido por Binet, citado por Torres (2016)

comprueba tres estadios sucesivos:

A. El estadio de la enumeración de objetos asilados (3 a 7 años)

B. el estadio de la descripción (a partir de los 7 años)

C. el estadio de la interpretación, se percibe una imagen y se interpreta

como una unidad sensitiva.

En cada uno de los niveles de su desarrollo, el niño puede captar tanto

el conjunto como también las partes. Los diferentes niveles y formas de

percepción existen en el niño por regla general simultáneamente y no se

acumulan exteriormente ni se yuxtaponen o superponen. Los verdaderos

niveles de la observación, que reflejan los niveles de del desarrollo intelectual

del niño, son niveles de interpretación. Se modifica el contenido de

interpretación, que es comprendido por los niños en los diferentes niveles de

la observación y la profundidad de la penetración cognoscitiva en él.

Distinguimos: la interpretación comparativa, la interpretación concluyente que

describe también las características abstractas.

Requisitos de validez del testimonio del niño, niña desde el punto

de vista de la psicología jurídica

Cuál es la influencia de la Psicología Jurídica en la veracidad del

Testigo

Según Quevedo (2012) La psicología jurídica es una disciplina

influyente a la hora de determinarla veracidad de los testimonios dados en

juicio, facilitando a diferencia del derecho, parámetros y técnicas objetivas de

evaluación, según Dawn. (2008), El propio psicólogo, cumpliendo con su

labor de educador-especialista, brinda ayuda al tribunal en las problemáticas

que se le plantean, toda vez que al ser un profesional experto es conocedor

de la materia, ajena por cierto a la competencia y labor del juez

En este sentido Garrido (2008) citado por Quevedo (2012), ofrece la

siguiente información: “en el ámbito del testimonio se pueden distinguir tres

niveles de análisis, nivel de procesamiento de la información (nivel memoria),

nivel de metamemoria y nivel de juicio de memoria”. A continuación las

características de los mismos

En torno al nivel de Memoria Garrido (2008), se pronuncia de la

siguiente manera, en la investigación sobre la identificación y el recuerdo de

sucesos están implicados los procesos de percepción, retención y

recuperación de la información por parte de los testigos. Como un suceso

complejo contiene gran cantidad de información, solo se puede atender y

percibir una pequeña parte de ella. Al presenciar el suceso se realiza una

interpretación de lo que se observa en función de los conocimientos previos y

expectativas.

Del mismo modo al Nivel de metamemoria continua Garrido (2008), los

testigos al ser entrevistados por los investigadores del ámbito criminal, no

solo procuran recordar el contenido del hecho delictivo, sino que también

informan de los procesos de metamemoria, es decir, de la evolución de su

propia memoria, al intentar recordar los detalles de un acontecimiento o al

tratar de identificar a una persona.

Mientras que el nivel de juicio de memoria según Garrido (2008), hace

referencia a los juicios de quienes investigan los delitos, jurado, jueces y

policías, sobre la información que recuerda el testigo. En resumen, el nivel de

memoria, en la investigación sobre la identificación y el recuerdo de sucesos

están implicados los procesos de percepción, retención y recuperación de la

información por parte de los testigos.

En el nivel de metamemoria, los testigos no solo procuran recordar el

hecho, sino que también informan de los procesos de la evaluación de su

propia memoria. Y el nivel de juicio de memoria hace referencia a los juicios

de quienes investigan, como el jurado, jueces y policías, sobre la información

que recuerda el testigo

Cuáles son las opiniones de Doctrinarios Venezolanos en cuanto a

la Validez del Testimonio del Niño, Niña en el Procedimiento Civil

Existen críticas en limitación de la prueba testimonial del niño niña

menor de doce años de edad Según Bello Tabares (2007) la doctrina

moderna apuesta por la eliminación de las inhabilidades expuestas por la ley,

para que las personas puedan declarar en un proceso judicial, sobre todo en

procedimientos orales y de regulación de sistemas de libre apreciación y

valoración de las pruebas, al ser sustituida por facultades que otorgan al

operador de justicia para apreciar sanamente la capacidad o no de ser

testigo, convirtiéndose en regla que todos los sujetos son capaces para

declarar y solo el juez podría desechar aquellas declaraciones de personas

inhábiles o incapaces para disponer en cualquier clase de proceso o

procesos judiciales determinados, ello.

No obstante a la posibilidad de la tacha que tendría las partes, nuestro

legislador civil, fiel a la regla limitada y ortodoxa, regula de forma expresa,

tanto motivos de inhabilidad absoluta como relativa para ser testigo, que en

definitiva no son inhabilidades absolutas como relativa para ser testigo, que

en definitiva no son más que nuevas a la prueba testimonial con ocasión al

sujeto que es presentado como testigo.

Las inhabilidades absolutas o limitaciones absolutas en materia

testimonial, expresamente de las personas que no pueden declarar en un

procedimiento judicial, se encuentra regulado en el artículo 477 del CPC.

Luego, el primero de los sujetos que no pueda ser testigo en ningún

proceso judicial, se refiere a los menores de doce años, norma que

igualmente se repite en el artículo 98 de la ley orgánica procesal de trabajo,

circunstancia que originalmente, tiene su fundamento en la falta de

discernimiento que tiene el niño o niña a toda persona menor de doce años

de edad, pero no tiene razón de ser, pues a nuestro criterio, existen niños y

niñas menores de doce años que perfectamente son capaces de declarar,

narrar, reconstruir o reproducir los hechos, de entender lo que sucedió,

percibir los hechos a través de sus sentidos y lógicamente almacenarlos en

su mente.

El mismo autor señal que ´´Los niños y niñas no son incapaces, sonpersonas con pleno discernimiento, con plena capacidad parapresenciar, percibir, entender y almacenar en su mente los hechosocurridos en el mundo exterior, quienes perfectamente pueden,reproducirlos o reconstruirlos a través de su discurso narrativo judicial,sobre todo si se tiene en cuenta que a estos, no se le exige suexperiencia, su conocimiento personal, científico, técnico, su cultura,solo se le exige que narre lo que percibieron sobre determinadoshechos que ocurrieron en un momento anterior y que fueronpercibidos por ellos, de manera que resulta limitativo y poco feliz laprevisión legal en el estudio sobre todo cuando el niño o niña puedeperfectamente opinar en asuntos judiciales que afecten su interés´´

Por lo tanto, resulta ortodoxo y anticuado que exista esta limitación,

siendo más prudente su eliminación y liberación por la liberación del

operador de justicia, si el niño o niña tiene capacidad o no para percibir los

hechos, reconstruirlos o reproducirlos en el proceso judicial, vale decir que si

resulta hábil o no para ser testigo en el proceso judicial

Un elemento importante se refiere a la edad que tiene el testigo al

momento de deponer en el proceso judicial, a este respecto, si es mayor de

doce años de edad (adolescente) o mayor de edad al momento de declarar

en el proceso judicial, pero en el momento que percibió los hechos y no al

momento era un niño vale decir menor de doce años, pudiera activarse la

causal en comento, de manera que se refiere al momento que se percibieron

los hechos y no al momento que como tal de la declaración, sobre todo si

tomamos en cuenta que el menor que el menor de doce años pudo percibir

los hechos y nárralos siendo igualmente menor de esa edad, problemática

que perfectamente tendría una mejor y más correcta solución de eliminarse

la causal de inhabilidad.

Según Rivera (2009) la inhabilidad aplicable en el proceso civil,

referente a la prueba testimonial del niño, niña menor de doce años de edad,

no se ha de considerar claramente como una limitación. Los argumentos son

que no hay madurez mental y que hay fantasía, en este sentido no son

propiamente una medida de edad, pues hay mayores con fantasías,

inmaduros y deformantes de la verdad. El testimonio del niño es aceptado en

casi todas las legislaciones modernas. El juez debería de recibir el testimonio

y compararlos con otros y las demás pruebas y si halla coherencia darle

valor probatorio o si es el caso de prueba única, razonar su credibilidad o

verisimilitud, analizarlo conforme a las circunstancias y mirar lo que la

razonabilidad y máximas experiencias indican. En materia penal no hay

restricción de esta naturaleza.

El mismo autor señala que en el proceso de formación de la razón o el

pensamiento del niño puede ocurrir la formación de la mentira de defensa

frente a su debilidad de mentir en un medio para encubrir una falta y evitar un

castigo, además de la mentira lúdica, para ocultar el placer; la mentira activa

construida por el niño para satisfacer la venganza o el placer de mentir, la

mentira sugerida, construida por la sugestión de otra persona.

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

Una vez desarrollado el contenido y objetivos previstos en la presente

investigación se concluye lo siguiente, en cuanto el primer objetivo específico

referente a estudiar las limitaciones a la prueba testimonial del niño, niña

establecida en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, una vez

analizado e interpretado el Código Civil Venezolano y Código de

Procedimiento Civil, se entiende que el legislador venezolano en todos los

asuntos judiciales de naturaleza civil considera que los niños, niñas no

cuentan con la capacidad procesal y de ejercicio necesaria para rendir

testimonio.

Así mismo los niños, niñas por estar está en una condición de

inhabilidad, otro elemento que se interpreta en el sistema legal venezolano

específicamente en materia civil, el legislador venezolano señala que los

niños, niñas no tienen la madurez mental suficiente, por considerar que por

su condición, estos pueden´´ realizar interpretaciones incorrectas o fantasías

además de posiblemente ofrecer algún testimonio falso por no comprender la

importancia del testimonio y los efectos del mismo en proceso judicial en el

cual sea llamado como testigo´´

No obstante, con la investigación se constató que la legislación patria y

extranjeras permite la declaración de los niños, niñas y adolescente

condicionándola a que el testigo declare sin juramento alguno y en lugares

adecuados a tal efecto, de tal forma que nuestra legislación a de avanzar y

las reformas que se hicieren han de excluir la limitación en prueba

testimonial, referida a la declaración de los niños y niñas, a fin de permitirles

declara para garantizar no sólo la búsqueda de la verdad y de la justicia, sino

también el derecho a la libertad probatoria que poseen los justiciables,

además se darle el reconocimiento de la capacidad progresiva del niño, niña

ya anteriormente plasmada en otras legislaciones.

En cuanto el segundo objetivo específico referente a determinar el

alcance del principio de la libertad probatoria en la prueba testimonial, a nivel

general los principios del derecho probatorio, bien sea principio de idoneidad

de la prueba, el principio de contradicción, libertad probatoria entre otros, son

a nivel general, es decir todos los principios probatorios y procesales no se

avocan a una determinada prueba o medio probatorio específico, ya que el

fin principal es ofrecer una prueba en la que la parte promovente genere

suficiente convicción en cuanto los hechos o condiciones históricas que este

desee probar, todo con el objetivo de la brusquedad de la verdad procesal.

En este mismo orden de ideas, la prueba testimonial lo que

generalmente busca ofrecer el conocimiento de un hecho conocido de un

determinado testigo bien sea, niño, niña, adolescentes o mayores de edad,

es relatar un hecho histórico lo que este ha percibido a través de sus

sentidos, principalmente, vista u oído, por esta razón se considera que no

debe existir una limitación en cuanto la prueba testimonial, ya que en

determinadas circunstancias, puede el juez considerar si el testigo cuenta o

no con la capacidad o madurez suficiente para ofrecer un testimonio valido, y

de esta manera no vulnere el derecho a la defensa de la parte promovente,

ofreciendo así garantía procesal y el cumplimiento del principio constitucional

normativizado en el artículo 49.

Para finalizar el tercer y último objetivo referente a examinar el

testimonio del niño, niña desde el punto de vista de la psicología jurídica

entendiendo que la Psicología Jurídica es un área de trabajo e investigación

psicológica especializada cuyo objeto es el estudio del comportamiento de

los actores jurídicos en el ámbito del Derecho, la Ley y la Justicia. Ahora bien

a lo largo de la investigación es menester resaltar que la psicología del

testimonio es aquel estudio y análisis de los factores que determinan la

calidad e idoneidad del testimonio, siendo la que los relatos o información

aportada es de suma importancia para conocer de un suceso presenciado

directamente por ese testigo, y en este sentido no corresponde al campo del

derecho determinar si un testigo es hábil o no.

De la afirmación anterior se deduce que para que un testigo sea

considerado como inmaduro o que por su edad este podría mentir u ofrecer

testimonio falsos o fuera de la realidad, ya que mediante el campo de la

psicología y expertos en la materia mediante evaluación del testigo se

determina si es o no hábil para ofrecer testimonio, tal es el caso del niño o

niña que sea llamado a declarar, este debe de ser aprobado por el juez, y el

interrogatorio ha de realizarse en conjunto de un equipo multidisciplinario,

como se evidencia en el artículo 480 de la (LOPNNA)

Otro elemento de suma importancia es la influencia del juez en cuanto

los medios de valoración de la prueba, si bien es cierto que en Venezuela en

determinados aspectos se rige por la prueba tasada o un sentido mixto, el

legislador venezolano debe considerar que para valorar la prueba de testigos

en el proceso civil venezolano debe realizarse con el método de la sana

crítica donde el juez como administrador de justicia y siendo este el

encargado de valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes

este juez o jueza tomando en cuenta la lógica, conocimientos científicos y

las máximas experiencias del juez en la validez del testigo, siendo este el

que debe de examinar integralmente las pruebas promovidas por las partes,

y ente caso sin vulnerar el derecho de la defensa el juez ha de valorar el

testigo o el testimonio de este mediante la sana critica.

De tal forma que se requiere de un juez que no solo posea

conocimiento en la ciencia del derecho sino de otras como en el caso de la

psicología y otras relacionadas con ellas, además de trabajar

mancomunadamente con un equipo multidisciplinario a fin de que esté

preparado al momento de realizar la interpretación valoración y apreciación

de la declaración rendida por el niño y niña en el proceso civil venezolano.

Recomendaciones

Al legislador Venezolano se recomienda se recomienda realizar una

reforma en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil Venezolano por

ser violatorio del derecho a la legitima defensa y el principio de la libertad

probatoria.

A los Jueces y Administradores de Justicia, promover la reforma o

modificación de normas, códigos o leyes, que según sus máximas

experiencias vulneran el derecho a la defensa e inciden en la búsqueda de la

verdad procesal.

Referencias Bibliográficas

Doctrina

Bello Tabares Humberto (2007). Tratado de Derecho Probatorio Tomo I Y II

Ediciones Paredes Caracas-Venezuela

Carlos Arturo Monje Álvarez (2011) Metodología de la Investigación

Cuantitativa y Caritativa. Universidad del Sur de Colombia

Dawn, MC. ET AL. (2008) Psicología Jurídica Editorial Prentice Hall. Madrid

España

Devis Echandía (2007) Teoria General del Proceso. Bogotá Colombia

Hernández, R., Fernández, C. y Baptista P. (2006). Metodología de la

Investigación, México: Mc. Graw Hill.

Hurtado, J y Toro. (2005). Metodología de la Investigación Holística,

Caracas: SYPAL.

Nattan Nisimblat (2011) Derecho Probatorio. Universidad Católica de

Colombia

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Ediciones

Palella, S. y Martins, F. (2006). Metodología de la Investigación

Cuantitativa Segunda edición. Caracas: Fondo Editorial de la

Universidad Pedagógica Libertador (FEDEUPEL).

Legales

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela /Gaceta. Oficial.

5.908

Código de Procedimiento Civil Gaceta Oficial Nº 39.152 (02-04-2009-0006)

Código Orgánico Procesal Penal Gaceta Oficial Nº 6.078 15-06-2012

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Gaceta

Oficial Nº 6.185. (08-06-15)

Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante,

que en orden a resguardar el contenido del Artículo 78 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los jueces y

Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales

en los cuales participen niños, niñas y adolescentes ya sea en

condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente

las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdo de

Sala Plena del 25 de Abril de 2007

Páginas Web

Etapas del Desarrollo Fecha de consulta de publicación 2011disponible en

http://medicinapsicologica.blogspot.com/2011/12/etapas-del-

desarrollo-intelectual-de-j.html. Fecha de Consulta 2016

Valoración de la Prueba Testimonial disponible en

https://www.google.co.ve/search?q=Seg%C3%BAn+Flori%C3%A1n+

%282002%29+citado+por+Guti%C3%A9rrez+%282004%29+

%C2%B4%C2%B4En+el+lenguaje+jur

%C3%ADdico+la+palabra+prueba+tiene+varios+significados&ie=utf-

8&oe=utf 8&gws_rd=cr&ei=JWwOWOiyOcb5-AHiw6fQDw

Trabajos Especiales de Grado

Vaamonde (2009) En su Trabajo Especial de Grado presentado como

requisito parcial para optar al grado de Especialista en Derecho

de Familia y del Niño, investigación titulada: Capacidad Procesal de

Niños, Niñas y Adolescentes para Accionar ante los Órganos de

Justicia. En la Universidad Católica Andrés Bello.

Castillo (2004) En su Ensayo Científico para la Especialización del Derecho

de Familia y Niño. En la Universidad Católica Andrés Bello.

Investigación Titulada Capacidad Jurídica Procesal de los Niños,

Niñas y Adolescentes. Especial referencia a la Prueba de Testigos

Ensayo Científico elaborado por Castillo (2004) guarda relación con la

presente investigación en razón que tanto Castillo como el

investigador tienen como orientación el análisis de la inhabilidad del

niño, niña para ser promovido como testigo en el procedimiento civil

venezolano

Anexos

De conformidad con el artículo 267 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, el cual establece que corresponde alTribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y laadministración del Poder Judicial, en concordancia con lo que preceptúanlos artículos 36 numeral 21 y 126 de la Ley Orgánica del TribunalSupremo de Justicia.

Considerando

Que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Convención sobreDerechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes sonsujetos plenos de derecho, con capacidad progresiva para ejercer suciudadanía y asumir sus responsabilidades, de conformidad con sudesarrollo evolutivo y bajo la debida orientación de quienes ejercen laresponsabilidad parental de crianza,

Considerando

Que en reconocimiento de la capacidad jurídica progresiva de losniños, niñas y adolescentes el artículo 480 de la Ley Orgánica para laProtección de Niños, Niñas y Adolescentes regula su participación comotestigos en los procesos judiciales, para lo cual establece un conjunto degarantías dirigidas a preservar sus derechos humanos y su desarrollo

integral, las que deben ser cumplidas por los órganos jurisdiccionales queles correspondan realizar estos actos procesales,

Considerando

Que el testimonio de niños, niñas y adolescentes como medio deprueba debe ser rendido con las debidas garantías, en una oportunidad yforma distinta al ejercicio de su derecho a opinar y a ser oído, queaseguren su protección integral ante las actuaciones de quienesintervienen en los procesos judiciales, especialmente para preservar suintegridad personal ante circunstancias propias de las disputas judicialesy que se derivan de la necesaria búsqueda de la verdad,

Considerando

Que en la práctica judicial existen criterios disímiles entre losdistintos Tribunales, Jueces y Juezas en cuanto a la forma y oportunidadpara realizar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, por lo queresulta conveniente que en el ejercicio de la función jurisdiccionalexistan orientaciones y criterios convergentes sobre este particular, a losfines de garantizar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos yciudadanas y, muy especialmente, para los propios niños, niñas yadolescentes como personas en desarrollo y con capacidad jurídicaprogresiva,

ACUERDA Dictar los siguientes,

Lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección

PRIMERO.- Objeto. Los presentes Lineamientos están dirigidos a asegurar la debidaprotección de los niños, niñas y adolescentes que participen comotestigos en los procedimientos judiciales, brindando criterios, pautas y

buenas prácticas dirigidas a garantizar sus derechos humanos y desarrollointegral, particularmente sobre la forma y oportunidad para realizar eltestimonio, en aras de desarrollar, fortalecer y consolidar el carácterespecializado de los Tribunales y procedimientos en materia deProtección de niños, niñas y adolescentes, en cumplimiento del artículo78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Estos Lineamientos están dirigidos a los Jueces y Juezas de losTribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como atodos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un tratodirecto con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los EquiposMultidisciplinarios y demás integrantes del Sistema de Justicia. SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la participación de losniños, niñas y adolescentes como testigos en los procedimientosjudiciales. A los fines de la participación de los niños, niñas y adolescentes comotestigos en los procedimientos judiciales se indican a los Jueces y Juezaslas consideraciones generales que se presentan a continuación: 1. La participación de los niños, niñas y adolescentes como testigos enlos procedimientos judiciales es una manifestación del principioconstitucional que los reconoce como sujetos plenos de derecho queejercen progresivamente la ciudadanía: Los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho tienencapacidad de ejercicio progresiva para ejercer personalmente susderechos y asumir sus responsabilidades de conformidad con sudesarrollo evolutivo, en consecuencia, están facultados para participarcomo testigos en los procedimientos judiciales, siendo imperativobrindarles debidas garantías que aseguren su protección integral. En estesentido, a los y las adolescentes, por su grado de madurez, se lesreconoce plena capacidad procesal para participar como testigos, deconformidad con los artículos 451 y 480 de la Ley Orgánica para laProtección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, en

cumplimiento del artículo 480 de esta Ley, deben rendir testimonio bajojuramento, correspondiéndole a los Jueces y Juezas informarles demanera adecuada, conforme a su desarrollo evolutivo y suscircunstancias específicas, acerca de las implicaciones legales de declararbajo fe de juramento. 2. El testimonio de los niños y niñas tiene un carácter estrictamenteexcepcional: El testimonio de los niños y niñas es un medio de prueba que debeemplearse de manera excepcional y como último recurso, limitadoexclusivamente a aquellos casos en los cuales concurran las siguientescircunstancias, de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánicapara la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: que su intervenciónresulte imprescindible para demostrar un hecho; que este hecho seaespecialmente relevante para adoptar las decisiones correspondientes; y,que no existan otros medios de igual o similar idoneidad para demostrarel hecho en cuestión. Solo podrá hacerle las preguntas y repreguntas elJuez o Jueza, a quien podrán las partes informarle previamente laspreguntas y repreguntas que desean se les formulen. 3. Protección integral de los niños, niñas y adolescentes que participancomo testigos en los procedimientos judiciales: Los órganos jurisdiccionales deben asegurar la protección integral de losniños, niñas y adolescentes que participan en los procedimientosjudiciales como testigos a los fines de garantizar sus derechos humanos ysu desarrollo integral. A tal efecto, los niños, niñas y adolescentesdisfrutan de garantías especiales en cuanto a la forma y oportunidad derendir su testimonio en los procedimientos judiciales, entre ellas,regulaciones específicas acerca de su forma de promoción, control eincorporación de este medio de prueba. Estas garantías especiales formanparte del derecho de los niños, niñas y adolescentes al debido proceso.Los Jueces y Juezas tienen la obligación de prevenir, prohibir y brindarprotección especial en contra de la revictimización de aquellos niños,niñas y adolescentes que participen como testigos en los procedimientos

judiciales y que hayan sido víctimas de amenaza o violación a susderechos y garantías. 4. El testimonio de los niños, niñas y adolescentes debe ser informado: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informadosadecuadamente antes de participar como testigos en los procedimientosjudiciales, solo de esta manera se garantiza que pueda rendir testimoniolibremente. En este sentido, la información debe explicársele de maneraclara y sencilla, acorde con su desarrollo evolutivo, y versará, entre otros,sobre el objeto del procedimiento, la función del juzgador o juzgadora, delas partes, el objetivo y las consecuencias de su testimonio, así como delos derechos que tiene como testigo. Si se tratase de niños, niñas oadolescentes sordos o con discapacidad auditiva se debe contar conintérpretes de lengua de señas venezolanas. 5. Valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes: A los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho se lesreconoce capacidad jurídica para ser testigos en los procedimientosjudiciales y, en consecuencia, su testimonio debe ser valorado conformea las reglas de la libre convicción razonada, atendiendo a su desarrolloevolutivo. Los Jueces y Juezas tienen la obligación de apreciardebidamente su testimonio, en condiciones de igualdad, sin prejuicios ydiscriminación alguna, especialmente aquellos derivados de su condiciónetaria. 6. Diferencias entre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes y suderecho a opinar y ser oídos y oídas: El testimonio de los niños, niñas y adolescentes, como medio de prueba,está dirigido a demostrar un hecho relevante para aplicar el Derecho yresolver un conflicto judicial. A tal efecto, versa sobre un hecho sobre elcual han tenido conocimiento los niños, niñas y adolescentes a través desus sentidos. Por el contrario, el ejercicio del derecho a opinar y a seroídos expresa un juicio de valor sobre el conflicto que origina elprocedimiento. En este sentido, versa sobre los sentimientos,

pensamientos y deseos que tienen los niños, niñas y adolescentesrespecto a su situación personal, familiar o social que es relevante pararesolver el conflicto procesal. Así, la opinión es fundamentalmentesubjetiva. En consecuencia, toda vez que se trata de institucionesjurídicas diferenciadas, cada una se encuentra regulada de maneradistinta y disfruta de garantías específicas. Los Jueces y Juezas tienen laobligación de preservar estas diferencias procesales, tramitando yvalorando de forma diferenciada el testimonio de los niños, niñas yadolescentes y la opinión manifestada en el ejercicio de su derecho aopinar y a ser oídos. 7. Edad de referencia para la aplicación de las normas referidas altestimonio: A los fines de aplicar las normas y garantías especiales referidas altestimonio de niños, niñas y adolescentes debe tomarse en cuenta su edadpara el momento efectivo de rendir testimonio. 8. Tratamiento diferenciado de los niños, niñas y adolescentes según suposición procesal: Los Jueces y Juezas deben brindar un tratamiento diferenciado a losniños, niñas y adolescentes que participen como testigos en losprocedimientos judiciales según hayan ejercido directamente la acción,sean víctimas, puedan encontrarse en conflicto con la ley penal o solosean promovidos como testigos. En caso que hayan sido víctimas deviolación a sus derechos deben asegurarles protección especial frente asus victimarios y victimarias, evitando cualquier situación que puedagenerar su revictimización. En caso que se trate de adolescentes quepuedan estar en conflicto con la ley penal, deben brindarles todas lasgarantías a que hubiere lugar, especialmente las referidas al posiblereconocimiento de responsabilidades en hechos punibles durante sutestimonio en los procesos judiciales ante los Tribunales de Protección. TERCERO.- Recomendaciones generales sobre el trato de los niños,niñas y adolescentes en los Tribunales de Protección.

En el trato de los niños, niñas y adolescentes en los Tribunales deProtección se debe tener en consideración los siguientes Lineamientos: 1. Trato digno y comprensivo: Todo niño, niña y adolescente debe ser tratado con respeto y sensibilidada lo largo de todo el proceso judicial, tomando en consideración susituación personal y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, situaciónde salud, discapacidad y nivel de madurez, respetando plenamente suintegridad física, mental y moral. Todos los Jueces, Juezas y demás integrantes del Sistema de Justiciadeben ofrecer un trato sensible, comprensivo, constructivo ytranquilizador a todos los niños, niñas y adolescentes que acuden a losTribunales de Protección. Ello comprende, entre otros aspectos, llamar alos niños, niñas y adolescentes por su nombre y apellido, saludarlos,despedirse, proporcionarles una silla, dirigirse directamente a ellos yellas, escuchar sus expectativas sobre su intervención en el proceso,explicar de manera sencilla dónde está, qué se espera de ellos y ellas,aclarar las dudas que puedan tener, todo ello con el fin de hacer supermanencia en el órgano jurisdiccional lo más amigable posible. Encaso de niños, niñas y adolescentes de pueblos y comunidades indígenasdeberá respetarse y considerarse sus usos y costumbres, de conformidadcon la legislación aplicable, y solicitar cuando se estime conveniente laintervención del especialista intercultural bilingüe del EquipoMultidisciplinario del Tribunal de Protección. Todos los Jueces, Juezas y demás integrantes del Sistema de Justiciadeben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que los niños,niñas y adolescentes reciban un trato digno por parte de las personas queacuden a los Tribunales de Protección, incluyendo sus familiares,representantes y responsables. 2. Simplificación del lenguaje judicial:

Todos los Jueces, Juezas y demás integrantes del Sistema de Justiciadeben simplificar el lenguaje judicial, utilizando una terminologíasencilla y adecuada a la edad y madurez del niño, niña y adolescente,especialmente, aquellos con algún tipo de discapacidad. 3. Protección contra la discriminación: Los niños, niñas y adolescentes deben tener acceso a un proceso dejusticia en condiciones de igualdad y que los proteja de todo tipo dediscriminación basada en la raza, color, sexo, idioma, religión, opinionespolíticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posicióneconómica, condición de salud, discapacidad, o cualquier otra condicióndel niño, niña o adolescente, de sus padres, representantes oresponsables, o de sus familiares. En consecuencia, los Jueces, Juezas ydemás integrantes del Sistema de Justicia deben garantizar que laigualdad sea real y efectiva, así como evitar e impedir cualquier tratodiscriminatorio en sus relaciones con los niños, niñas y adolescentesdurante su permanencia en el órgano jurisdiccional. 4. Seguridad personal: El Tribunal de Protección debe garantizar la seguridad de los niños, niñasy adolescentes durante su permanencia en el órgano jurisdiccional. Enconsecuencia, es necesario prevenir toda situación de riesgo que puedaponerlo en peligro de ser víctima de cualquier tipo de violencia. Por ello,deberán adoptarse las medidas apropiadas para que se comunique eseriesgo a las autoridades competentes y para proteger al niño, niña yadolescente del mismo antes, durante y después del procedimientojudicial. 5. Tiempo mínimo de espera: Los Jueces y Juezas deberán tomar las previsiones necesarias para quelos niños, niñas y adolescentes que acuden a un Tribunal de Protecciónesperen el menor tiempo posible para la realización de cualquierdiligencia o acto procesal. La intervención del niño, niña o adolescentedeberá planificarse con antelación, previendo todo lo indispensable para

que su comparecencia ante el órgano jurisdiccional sea lo más breveposible. Durante el tiempo de espera el niño, niña o adolescente deberápermanecer en la Sala de Espera de Niños y Niñas del Tribunal deProtección con el fin de garantizarles un ambiente seguro, cálido ydidáctico, de conformidad con el Reglamento aplicable, siempre que estono afecte la validez de su testimonio. CUARTO.- Lineamientos sobre las formalidades del acto detestimoniar. El acto procesal de rendir testimonio del niño, niña o adolescente debeentenderse como un medio de prueba que consiste en la declaraciónrepresentativa que un niño, niña o adolescente hace a un Juez o Jueza confines procesales, sobre lo que sabe respecto a una afirmación de un hechode cualquier naturaleza, controvertido y objeto de prueba en el proceso. Por ello, a los fines del acto de testimoniar de los niños, niñas yadolescentes en los procedimientos judiciales, se presentan a los Jueces yJuezas los siguientes Lineamientos sobre la oportunidad y formalidadespara su realización: 1. Inmediación del Juez o Jueza: El acto de testimoniar de los niños, niñas y adolescentes debe realizarseen audiencia directamente ante el Juez o Jueza de Juicio, quien podrásolicitar la presencia del Equipo Multidisciplinario del Tribunal deProtección. En casos estrictamente excepcionales, cuando se estimeindispensable para la decisión y no sea posible su traslado, el niño, niña oadolescente podría testimoniar fuera de la circunscripción territorial delórgano jurisdiccional, ante otro Juez o Jueza especializado comisionadoal efecto, dentro o fuera del territorio de la República. 2. Audiencia para testimoniar:

La audiencia para testimoniar debe ser pública, salvo que el Juez o Juezadecida mediante auto motivado realizarla a puertas cerradas conpresencia de las partes, total o parcialmente, a solicitud del niño, niña oadolescente o por motivos de seguridad, de moral pública o para laprotección del propio niño, niña o adolescente. En este sentido, podráprohibir el ingreso, permanencia o retirar de la audiencia a cualquierpersona que afecte el testimoniar del niño, niña o adolescente o queamenace o vulnere su integridad personal. En caso que una de las partessea el presunto agresor o presunta agresora del niño, niña o adolescentedeberá retirarse de la audiencia durante su testimonio, sin perjuicio de lapermanencia de su abogado o abogada. Esta audiencia tiene por objeto tomar la declaración sobre lo que sabe elniño, niña o adolescente respecto a una afirmación de un hecho decualquier naturaleza, controvertido y objeto de prueba en el proceso. Porello, se aconseja realizar la misma después de concluir la incorporaciónde las otras pruebas en el proceso, para decidir sobre la necesidad de sumaterialización. 3. Formas en que se puede testimoniar: Los niños, niñas y adolescentes pueden testimoniar ante el Juez o Juezade forma verbal. Las expresiones no verbales, tales como gestos,silencios y actitudes corporales, deberán ser registradas. Cuando seempleen los servicios auxiliares del Equipo Multidisciplinario delTribunal de Protección, éste intervendrá a requerimiento del Juez oJueza, y, en tal caso, lo manifestado a través de expresiones lúdicas ygráficas, como el uso del dibujo, el juego y otros recursos, seránapreciados en la valoración del testimonio, con el apoyo del profesionalcorrespondiente del Equipo Multidisciplinario. El testimonio de los niños, niñas y adolescentes practicado válidamenteen un expediente judicial debe ser trasladado a otro procedimientoposterior, de oficio o a solicitud de parte, y deberá ser apreciado deacuerdo con la libre convicción razonada, siempre que en el expedienteanterior se hubiere notificado a la otra parte. En estos casos, se presentará

copia auténtica del mismo o copia simple si se indica el lugar dónde seencuentra. No podrá admitirse el testimonio del niño, niña o adolescentesobre los mismos hechos sobre los cuales ya rindió testimoniopreviamente en otro procedimiento. 4. Forma en que debe constar el testimonio en el procedimiento -expediente: El testimonio de los niños, niñas y adolescentes debería constar enregistro audiovisual o, en su defecto, auditivo. Si ello no fuere posiblepor circunstancias técnicas o de otra especie, se hará constar en actatextualmente la declaración del niño, niña o adolescente, a la cual seagregarán las observaciones generales que realice el Juez o Jueza o elEquipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección sobre susexpresiones no verbales y su comportamiento durante el acto, así comolos documentos a través de los cuales se expresó, si fuere el caso. Unavez recogido el testimonio del niño, niña o adolescente el Juez o Juezaantes de dar por concluido el acto, debe preguntarle si desea agregar algoy debe recoger su firma en el acta correspondiente. Si el niño, niña oadolescentes manifiesta no saber o querer firmar se dejará constancia deello en el acta. El testimonio una vez recabado es público, salvo que el Juez o Juezadecida mediante auto motivado lo contrario, a solicitud del niño, niña oadolescente o por motivos de seguridad, de moral pública o para laprotección del propio niño, niña y adolescente. 5. Lugar de la audiencia para testimoniar: El lugar donde se realice la audiencia para testimoniar del niño, niña oadolescente debe ofrecer las condiciones físico-ambientales másapropiadas para que pueda expresar lo que sabe respecto de los hechoscontrovertidos, por lo que debería resultarle cómodo, seguro, confiable,contenedor y no intimidatorio. De allí que la audiencia pueda realizarseen la Sala de Espera de Niños y Niñas del Tribunal de Protección, en elDespacho del Juez o Jueza, en la sede de la Oficina del Equipo

Multidisciplinario del Tribunal de Protección o, excepcionalmente pormotivos de salud, en cualquier otro espacio fuera del órganojurisdiccional, si resulta conveniente a la situación personal del niño, niñao adolescente y a su desarrollo evolutivo. QUINTO.- Lineamientos generales desde una perspectiva bio-psico-social sobre el testimonio: A los fines del testimonio de los niños, niñas y adolescentes en losprocedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, se presentana los Jueces y Juezas los lineamientos bio-psico-social-legal que seindican a continuación: 1. Credibilidad del testimonio de los niños, niñas y adolescentes:

Todos los niños, niñas y adolescentes deberían ser tratados como sujetosplenos de derecho, y su testimonio no se puede considerar carente devalidez o de credibilidad solo en razón de su edad. La ausencia de lafijación rígida de edad para este acto procesal en la Ley Orgánica para laProtección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir para que el niño,niña y adolescente tome contacto como testigo con el órganojurisdiccional significa, por una parte, que el Juez o Jueza de Protecciónconfirma que la edad cronológica es un parámetro menos significativoque la comprobación en el caso concreto de si el niño, niña y adolescentetiene o no una madurez suficiente para rendir testimonio. El criterio de lamadurez mental permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias ycaracterísticas de las personas que el criterio rígido de la edad. De allíque es necesario reconocer que los niños y niñas de corta edad puedenexpresar su testimonio en los procesos judiciales, para lo cual podríasolicitarse los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios delórgano jurisdiccional. Adicionalmente, debe recordarse que en líneasgenerales los recuerdos de los testigos o víctimas están lejos de serinfalibles, independientemente de la edad y grado de madurez mental dela persona.

Desde esta perspectiva es preciso comprender que los niños, niñas yadolescentes tienen capacidad progresiva para formarse una idea propiade la realidad que han experimentado, incluso tener una postura críticafrente a ella. Por este motivo, tienen visiones autónomas respecto a loque perciben, aunque en ocasiones puedan tomar como suyo el discursode personas significativas. Es posible que los niños, niñas y adolescentespuedan mentir para evadir un conflicto, para no ser castigados, para nosentirse avergonzados, para conseguir lo que quieren e, incluso paracausar daño a un tercero, como también puede ocurrir con las personasadultas. Por lo tanto, sus respuestas verdaderas o no al rendir testimonio,pueden obedecer a circunstancias concretas o aspectos de supersonalidad, así como a experiencias vividas, todo lo cual debería serponderado para valorar su testimonio conforme a la libre convicciónrazonada. 2. Acompañamiento emocional antes, durante y después del testimoniode niños, niñas y adolescentes: El acompañamiento emocional se refiere a una tercera persona, en estecaso, un o una profesional de la psicología, psiquiatría o trabajo socialdel Equipo Multidisciplinario que pueda permanecer con el niño, niña oadolescente en el Tribunal de Protección antes, durante y después deltestimonio, a fin de generar un ambiente de confianza y seguridad,maximizando así la posibilidad de obtener información fidedigna ygarantizando condiciones que protejan su integridad emocional. En casode niños, niñas y adolescentes el acompañamiento emocional debesujetarse a las normas especiales contempladas en la legislación aplicabley en los presentes Lineamientos. El acompañamiento emocional está previsto para los niños, niñas yadolescentes con menos de catorce (14) años de edad, salvo que lasituación personal del adolescente amerite un tercero que déacompañamiento, por ejemplo, en caso de víctimas de violación a susderechos, discapacidad, síntomas de estrés postraumático, síntomas deansiedad, entre otros.

3. Apoyo psicológico y de otra índole a los niños, niñas y adolescentes: De ser considerado necesario por el Juez o Jueza de Protección, un o unaprofesional psicólogo o psiquiatra del Equipo Multidisciplinario podrásostener una conversación o actividad lúdica con el niño, niña oadolescente, cuando éste o ésta presenten, antes, durante o después deltestimonio signos y síntomas de ansiedad y temor asociado a este actoprocesal. El apoyo al niño, niña o adolescente debería ser en una únicaoportunidad y estar limitado en el tiempo. De requerirse un apoyoconstante y continuo, el o la profesional deberá recomendar la asistenciadel niño, niña o adolescente a un programa o servicio de salud pública detratamiento psicológico o psiquiátrico. En caso de niños, niñas yadolescentes el acompañamiento emocional debe sujetarse a las normasespeciales contempladas en la legislación aplicable y en los presenteslineamientos. 4. Prevenir e impedir la victimización secundaria con el tipo depreguntas: El Juez o Jueza de Protección debe formular sus preguntas neutralizandoo disminuyendo la victimización del niño, niña o adolescente. En el casode los y las adolescentes deberá instar a las partes, abogados y abogadasa evitar la revictimización del o la adolescente con sus conductas,expresiones y preguntas, así como adoptar todas las decisiones y medidasque sean necesarias para proteger su integridad personal. En este sentido,debe evitar y prohibir que: a) Se expresen juicios de valor sobre la conducta o relato del niño, niña oadolescente, ya sean positivos o negativos.b) Se realicen preguntas inquisitivas que exacerben los sentimientos deculpa, vergüenza, rabia o tristeza, tales como “¿por qué te dejaste tocar omaltratar?”.c) Se utilicen frases estigmatizantes o discriminadoras, tales como “elniño o niña golpeada”.d) Se usen expresiones sarcásticas o irónicas.

e) Se irrespeten los silencios y ritmos del testimonio de los niños, niñas yadolescentes. SEXTO.- Lineamientos sobre la metodología para la intervención deniños, niñas y adolescentes en el acto de testimonio desde unaperspectiva bio-psico-social: 1. Pautas generales para el acto procesal del testimonio de un niño, niña oadolescente: Para que el acto procesal del testimonio de un niño, niña y adolescentelogre su objeto respetando sus derechos humanos y garantías, esnecesario que el Juez o Jueza de Protección conduzca su actuación bajolas siguientes pautas generales: a) Dar un trato digno, sensible, constructivo y tranquilizador al niño, niñay adolescente evitando emitir juicios de valor o descalificar lo expresadopor éste o ésta.b) Explicar de manera sencilla y clara quiénes son los Jueces y Juezas deProtección y su función; así como la razón de su comparecencia ante elTribunal y el alcance de su testimonio.c) Asegurarse en todo momento que el niño, niña o adolescentecomprende la información aportada. Para ello se debe evitar frases largas,complejas y con un lenguaje técnico.d) Velar que en el acto procesal de testimonio, no se produzcaninterrupciones injustificadas, ni se muestre apuro o intranquilidad. Lasúnicas interrupciones justificadas son aquellas que tienen por objetoproteger integralmente al niño, niña o adolescente.e) Evitar el “sugerir” o “inducir” respuestas determinadas en el niño, niñao adolescente, ya sea mediante el lenguaje verbal o gestual.f) Atender y ponderar tanto a lo expresado verbalmente como el lenguajeno verbal por el niño, niña o adolescente. g) Tomarse el tiempo necesario para el acto procesal del testimonio delniño, niña o adolescente, respetando su ritmo de conversación y silencios.h) Respetar su negativa a relatar lo ocurrido si se trata de un niño o niña.

i) Preservar al niño, niña o adolescente víctima o testigo de un delito dela presencia del presunto agresor o agresora. j) Comprender y respetar las diferencias culturales, sociales, religiosas,étnicas, entre otras. 2. Etapas para el testimonio de un niño, niña o adolescente: Para que el acto procesal del testimonio de un niño, niña o adolescentelogre su objeto respetando sus derechos humanos y garantías, esnecesario que el Juez o Jueza de Protección conduzca el acto siguiendolas etapas que se indican a continuación:

a) Primera Etapa: Preliminares y Rapport. En esta etapa se sugiere establecer una relación cálida y de confianza conel niño, niña o adolescente antes de entrar al tema que se ventila. Conello se pretende disminuir su ansiedad y desconfianza frente a personasextrañas para él o ella. Se recomienda saludarlo por su nombre,presentarse, invitarlo a sentarse, ofrecerle material lúdico y conversarsobre temas inocuos o generalidades. Algunos ejemplos pueden ser:“¿qué edad tienes?”, “¿dónde vives y con quiénes?”, “¿cómo es tu casa?”(que describa su cuarto), “¿cómo se llaman tus padres y qué hacen?”,“¿tienes hermanos, qué edades tienen?”, “¿cómo te llaman tus familiaresy amigos?”, “¿en qué grado estás?”, “¿cómo se llama tu colegio?”,“¿tienes amigos en la escuela y por tu casa?”, “¿quién es tu amigopreferido y por qué lo es?” o “¿qué te gusta hacer para divertirte?”(Juegos, deportes, entre otras). b) Segunda Etapa: Narrativa libre o espontánea. Se sugiere empezar con preguntas abiertas, amplias y generales queinviten respuestas amplias y espontáneas. Por ejemplo: “¿Dime todo loque puedas sobre esto… incluso pequeñas cosas aunque creas que no sonimportantes…?” o “¿sabes para qué estamos reunidos aquí?”. Serecomienda en esta etapa repetir lo que diga el niño, niña o adolescentecon el fin de obtener mayor información. En ningún caso, se debe

introducir información que no haya brindado el propio niño, niña oadolescente. El uso de los dibujos espontáneos o propuestos puede ser útil en estaetapa de la entrevista. En todo caso, es importante tomar en cuenta quelos dibujos no tienen un fin diagnóstico, ni tienen fines probatorios. En síntesis, con este tipo de preguntas, se obtiene en forma más fiel laperspectiva del niño, niña o adolescente que rinde testimonio, sindeformaciones por la intervención de las partes e, inclusive, del Juez oJueza de Protección. c) Tercera Etapa: Interrogatorio. Esta es la etapa de precisión de la información aportada por el niño, niñao adolescente. Se recomienda que las preguntas sean formuladas enforma lenta y relajada, asegurándose que el niño, niña o adolescenteentienda. Igualmente, se pueden repetir las frases más importantes delniño, niña o adolescente entrevistado y preguntar con base en susrespuestas o indagar sobre su estado emocional. Por regla general sedeben evitar los comentarios o preguntas sugestivas, así como laspreguntas formuladas negativamente, ya que suelen generar confusión. d) Cuarta Etapa: Cierre. En esta etapa se regresa a temas neutrales que faciliten la salida del niño,niña o adolescente del acto procesal del testimonio. Se dan las gracias porsu comparecencia y participación en el proceso judicial. Se da laoportunidad al niño, niña o adolescente de agregar lo que considerenecesario.3. Lenguaje empleado: Por regla general, en el acto procesal del testimonio debe emplearse unlenguaje claro y sencillo, sin términos legales o técnicos. Las palabrasutilizadas preferiblemente deben tener hasta tres sílabas y las oraciones

deben ser cortas; siendo preferible utilizar los mismos términos del niño,niña o adolescente. En caso de un niño o niña solo se debe usar el presente o pasado simple yevitar igualmente preguntas que involucren nociones de tiempo yespacio. Así mismo, es necesario utilizar nombres propios y evitar lospronombres. 4. Clima adecuado: Se sugiere que en el acto de testimonio el Juez o Jueza de Protección y elniño, niña o adolescente se coloquen en posición de “igualdad” y defavorecimiento del relato testimonial, por ejemplo sin objetos entreambos, tales como escritorios o mesas. Por regla general, debe ser un espacio ventilado con adecuadailuminación, privacidad y aislamiento de ruidos que interrumpan lacomunicación y distraigan la atención del niño, niña o adolescente. Esconveniente que se disponga de artículos que faciliten el acto procesal deltestimonio, como por ejemplo, juguetes, colores, hojas, cuentos, entreotros, con el objeto de reducir la ansiedad y generar un clima deconfianza. Este material lúdico y recreativo, es utilizado sin finesdiagnósticos.

El espacio destinado para el acto debe ser en los espacios para lapermanencia de los niños, niñas y adolescentes en los Tribunales deProtección, preferiblemente la Cámara de Gesell, por sus conocidasventajas para la obtención de un relato testimonial. 5. Protocolo de entrevista en casos de niños, niñas o adolescentesvíctimas de delitos:

En estos casos, se recomienda combinar el relato espontáneo con laspreguntas necesarias para obtener la información más veraz, objetiva yprecisa de los hechos que se pretenden demostrar. Asimismo, cuando seobserve una exacerbación de la angustia en el niño, niña o adolescente

durante la comunicación, es preferible hacer una pausa, cambiar el tema,para que pueda continuar su discurso sin que se sienta presionado. Eneste sentido, los especialistas desaconsejan la formulación de preguntassugerentes o capciosas; así como solicitar al niño, niña o adolescente queuse su imaginación para recuperar de su memoria la información que notiene clara. Específicamente, se recomiendan realizar algunas de estaspreguntas: a) ¿Cuéntame si te ocurrió algo?b) ¿Recuerdas cuándo pasó?c) ¿Conoces a quien lo hizo?, ¿vive cerca de tu casa? d) Si no lo o la conoces, ¿lo o la habías visto antes?, ¿dónde?, ¿conquién?e) ¿Recuerdas el lugar dónde pasaron las cosas?f) ¿Qué era lo que te decía, o hacía?g) ¿Cuántas veces sucedió?h) ¿Te llegó a amenazar?, ¿cómo o de qué manera? i) Cuándo esto sucedía, ¿había alguna persona cerca?j) Si lo había, ¿se dio cuenta de lo que pasaba?, ¿te ayudó?k) ¿Le has contado a alguien sobre esto?, ¿a quién?, ¿qué te dijo o hizo?. SÉPTIMO.- Lineamientos sobre la valoración de la intervención delos niños, niñas y adolescentes en el acto del testimonio desde unaperspectiva bio-psico-social: Es necesario que el Juez y Jueza de Protección comprenda que cada niño,niña o adolescente tiene su propio ritmo de desarrollo y característicasque lo convierten en un ser único e irrepetible; pero que sin embargo seobservan características comunes que es necesario conocer pararelacionarse con ellos y ellas de una manera más adecuada y valorar sutestimonio según la libre convicción razonada. A continuación se exponebrevemente los avances y limitaciones de cada etapa del desarrolloinfanto-juvenil: a) Los niños y niñas de edad preescolar, de tres (3) años a seis (6) años deedad, pueden hacer un mayor uso de la palabra y así, comunicarse

verbalmente, aunque con un vocabulario limitado. En esta etapa semezcla la realidad con la fantasía y sus razonamientos son simples yrígidos, por lo que una conducta es buena o mala. El niño o niña en estaetapa del desarrollo es un pensador egocéntrico, es decir, tiende a pensarque su punto de vista es único, que no existen otras alternativas. A suvez, presentan limitaciones para comprender las implicaciones de decir laverdad o la mentira. b) Los niños y niñas de edad escolar, siete (7) años a once (11) años deedad presentan un pensamiento más lógico y flexible, es decir, intentaráencontrar una explicación lógica a lo que ocurre y poco a poco se iráajustando a la realidad de los hechos. En este sentido, al niño o niña yano le servirá cualquier argumento para resolver sus preguntas o dudas.Cada vez entiende más las causas y las consecuencias de los sucesos quele rodean. Al final de este periodo, a partir de los nueve (9) años, el niñoo niña se vuelve un pensador más objetivo, discrimina perfectamenteentre la verdad y la mentira, por lo tanto es conciente de si dice o no laverdad. En la adolescencia el pensamiento es abstracto y orientado hacia elfuturo, por lo que pueden anticipar, planificar y prever las consecuenciasde sus propias acciones y la de los otros. Puede entender los puntos devista de terceros y pensar más allá de la realidad concreta. Gracias aldesarrollo moral, el o la adolescente puede discernir, esto es, apreciar ydiferenciar lo bueno de lo malo, en función de la relatividad de loshechos. En esta etapa del desarrollo, el relato testimonial tiene mayorcoherencia y racionalidad. OCTAVO.- Lineamientos en relación al testimonio de los niños,niñas y adolescentes con discapacidad. A los fines del testimonio de los niños, niñas y adolescentes condiscapacidad, en los Tribunales de Protección se deben tener enconsideración los siguientes Lineamientos complementarios: 1. Igualdad de trato:

Debería reconocerse la importancia de las diversas necesidades de niños,niñas y adolescentes con discapacidad, con el fin de asegurar el empleode los recursos para garantizar que las personas disfruten de igualesoportunidades, de acceso y participación en idénticas circunstancias. Ental sentido, deberían brindarse todas las facilidades para que los niños,niñas y adolescentes en condición de discapacidad puedan ingresar ymovilizarse libremente en el espacio físico del Tribunal de Protección,hacer uso de todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todoslos recursos que garanticen su seguridad, su movilidad, comodidad,comprensión, privacidad y su comunicación. En estos casos, el Juez o Jueza realizará una prevención a las partes paraque le indiquen los requerimientos necesarios para que los niños, niñas yadolescentes con discapacidad puedan participar como testigos encondiciones de igualdad en el proceso. 2. Asistencia profesional especializada: En todos aquellos momentos en que se requiera, el Juez o Jueza deberíasolicitar, con la prontitud debida, la colaboración de especialistas enpsicología, trabajo social, comunicación, educación especial ydiscapacidad del Poder Judicial o, en su defecto, de otras instituciones.Se deberá poner especial atención en la familiarización del niño, niña yadolescente con discapacidad que va a participar como testigo en elproceso. 3. Garantías especiales para testigos con discapacidad auditiva: Los Tribunales de Protección deben garantizar a los niños, niñas yadolescentes con discapacidad auditiva que participen como testigos lapresencia de intérpretes de lengua de señas venezolana, así como lainformación visual que sea requerida. En caso de presentar discapacidadmúltiple deberá disponerse de medios de comunicación alternativa yaumentativa según las condiciones del o de la testigo. 4. Capacitación y formación del personal judicial:

Los Jueces y Juezas y demás integrantes del Sistema de Justicia debenrecibir capacitación y formación para asegurar la igualdad y nodiscriminación de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad queparticipen en los procedimientos judiciales, así como para brindarles untrato acorde a su condición, en respeto a su dignidad humana y enprocura de su integración social.

NOVENO.- Lineamientos en relación al testimonio de los niños,niñas y adolescentes indígenas. A los fines del testimonio de los niños, niñas y adolescentes indígenas enlos Tribunales de Protección se deben tener en consideración lossiguientes Lineamientos complementarios: 1. Intérprete de idiomas indígenas oficiales: Los niños, niñas y adolescentes indígenas que participen como testigosen los procedimientos judiciales tienen derecho a utilizar y rendirtestimonio en su propio idioma oficial. A tal efecto, el Tribunal deProtección debe garantizar la presencia de un intérprete oficial gratuito. 2. Valoración del testimonio:Para valorar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes los Jueces yJuezas podrán solicitar los servicios de personas que conozcan la culturade la comunidad y pueblo indígena al que pertenecen, incluyendo aquienes integran el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Proteccióno de los órganos y entes del Estado con competencia en materia indígena. 3. Información a la autoridad de la comunidad o pueblo indígena: El Tribunal de Protección deberá notificar a las autoridades legítimas oinstituciones propias de la comunidad o pueblo indígena al que perteneceel niño, niña o adolescente antes que rinda testimonio, de conformidadcon la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley

Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas. Estas autoridades podránacompañar al niño, niña o adolescente durante su participación en elprocedimiento judicial, si el niño, niña o adolescente así lo solicita y deconformidad con su derecho u organización propia.

Comuníquese y publíquese. Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de abril dedos mil trece. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Segunda Vicepresidenta, Directora,

JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO EVELYN MARREROORTIZ

Directoras,

YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ EMIRO GARCÍA ROSAS FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

HÉCTOR CORONADO FLORES CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO TRINA OMAIRA ZURITA

OSCAR JESÚS LEÓN UZCÁTEGUI MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ AURIDES MERCEDES MORA YRAIMA DE JESÚS ZAPATA LARA URSULA MARÍA MUJICA COLMENARES

OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI SONIA COROMOTO ARÍAS PALACIOS

CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

La Secretaria

OLGA M. DOS SANTOS P.