รายงานวจยฉบบสมบรณ (Final Report) โครงวจยการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา

(Execution of Judgment on Intellectual Property Litigation)

เสนอ กรมบงคบคด กระทรวงยตธรรม

โดย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง

อาจารยฐตพร วฒนชย อาจารยกตตยา พฤกษารงเรอง

และคณะ

เมษายน 2562

(1)

บทสรปส ำหรบผบรหำร

จากการทประเทศไทยไดพฒนากฎหมายหลายฉบบเพอใหสอดคลองกบ UNCITRAL กลาวคอ คมอในการรางกฎหมายอนเกยวกบการน าสทธในทรพยสนทางปญญามาใชเปนหลกประกนใน UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions Supplement on Security Rights in Intellectual Property มาเปนแนวทางพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. ๒๕๕๘ ตลอดจนไดใชกฎหมายแมแบบวา ดวยการลมละลายขามชาต (Model Law on Cross-border Insolvency) และคมอกฎหมาย เกยวกบกฎหมายลมละลาย (Legislative Guide on Insolvency Law) มาใชในการปรบปรง กฎหมายลมละลายตลอดจนไดมการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท ๓๐) พ.ศ. ๒๕๖๐ (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง) ซงในอดตกฎหมายบญญตใหบงคบคดไดแตเฉพาะทรพยทมรปรางเทานน และจากการแกไขวธพจารณาความแพงดงกลาวหากโจทกประสงคจะยดทรพยของลกหนทเปนทรพยสนทางปญญาในทางปฏบตจะไมมหลกเกณฑทแนนอนในการยดทรพยวาตองท าการยดอยางไร ใชหลกเกณฑใดในการประเมนราคาทรพยสน และจะใหท าการขายทรพยสนนนโดยวธใดทจะเหมาะสมกบประเภทของทรพยสนทางปญญาเพอท าใหทรพยนนเกดมลคามากทสด

คณะผวจยไดศกษาหาแนวทางและหลกเกณฑในการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาในกระบวนการยด การประเมนราคา และการขายทรพยเพอหาแนวทางและวธทเหมาะสมเพอใหเกดความสอดคลองตามสภาพและลกษณะของ ทรพยสนทางปญญาทงชนดทมระบบทะเบยน เชน เครองหมายการคา สทธบตร และ ไมไดจดทะเบยน เชน ลขสทธ เครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน ผานการบงคบสทธหรอสญญาอนญาตใหใชสทธ ตามแตละประเภทและขอตกลงในสญญา และดวยทรพยสนทางปญญาเปนทรพยชนดพเศษทไมเหมอนกบทรพยทวๆไป ดงนนปญหาในกระบวนการบงคบคดจงคอนขางยากหากพนกงานบงคบคด เจาหน และลกหน ไมไดมความเขาใจในลกษณะของความเปนทรพยชนดพเศษน เชนในเรองการประเมนราคาทรพยสนทางปญญา กควรเลอกใชวธการทเหมาะสมกบประเภทนนๆ เชน สทธบตรยา กมราคาและมวธการประเมนท ไมเหมอนกบสทธบตรการประดษฐ หรอ เครองหมายการคาทมชอเสยงกบเครองหมายการคาแพรหลาย แมแตราคาประเมนทรพยสนทางปญญาทไมจดแจงกบจดแจงลขสทธทมลกษณะงานถง ๙ ประเภท เชน งานวรรณกรรม งานดนตรกรรม หรอศลปกรรม

(2)

เปนตน จากทกลาวมาน ตองใชผประเมนราคาทมความเชยวชาญเฉพาะทาง หากไมเชนนนแลวจะเปนการเสยเปรยบแกเจาหนและลกหนได

ผลจากการศกษาเปรยบเทยบการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาจาก ๕ ประเทศ ไดแก สหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกร สวเดน ฝรงเศส และ เยอรมน พบวา ในสวนทเหมอนกนคอ ผประเมนราคาจะเปนผทมความเชยวชาญเฉพาะทางในทรพยสนทางปญญาประเภทนน เชนในประเทศสหรฐอเมรกาและใน สหราชอาณาจกร จะใชแนวทางการผสมผสานของการประเมนมลคาเชงปรมาณและการประเมนมลคาเชงคณภาพควบคกน นอกจากนผประเมนมลคาจะเลอกใชการประเมนมลคาเชงปรมาณมากกวาหนงวธ เพอน ามาเปรยบเทยบหามลคาทเหมาะสมทสดส าหรบทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน ทงนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาจะขนอยกบขอมลทสามารถเขาถงไดเปนหลกทงนผประเมนมลคาควรจะตองผานการอบรมจากองคกรทก าหนดเพอเปนการรบรองมาตรฐานในการประเมนมลคา องคกรทเปดการอบรมเกยวกบการประเมนมลคาไดแก American Institute of Certified Public Accountants, American Society of Appraisers, Institute of Business Appraisers, National Association of Certified Valuators and Analysts และ International Valuation Standards Council เปนตน

ในขณะทคณะกรรมาธการสหภาพยโรป (The European Commission) โดยคณะกรรมการทวไป (DGs) จะมหนาทศกษาและจดตงกลมผเชยวชาญหลากหลายแขนง กบประเดนสนทรพยทไมมรปราง (Intangibles) และทนทางปญญา (Intellectual Capital) รวมทงทรพยสนทางปญญาและสทธในทรพยสนทางปญญา (IP and IPRs )เพอจะไดมผเชยวชาญเฉพาะทางในทรพยประเภทน ทงในแงการประเมนราคา กอนการโอนสทธตางๆ ทงทางแพงและลมละลายใหมประสทธภาพสงสดและในแตละประเทศในของยโรปจะมหนวยงานองคกรทดแลเรองการขายทอดตลาดทรพยสนทางปญญาอยางชดเจนอยางเชนประเทศเยอรมน จะม IP Auctions GmbH ท าหนาทขายทอดตลาด ม German IP valuation group เปนผประเมนราคา เปนตน ประเทศฝรงเศสมระดบกฎหมายภายในเกยวกบวชาชพผเชยวชาญทตองมการอบรม การสอบคดเลอก เชน พนกงานบงคบคด ทนายความสทธบตร และผเชยวชาญการขายทอดตลาด และจาก กลมประเทศตวอยางทไดศกษาคณะผวจยพบวาไมจ าตองมการจ าหนายทรพยสนทางปญญาเสมอไป หากเจาหนและลกหนสามารถตกลงกนได อาจใชวธการท าสญญาโอนสทธในทรพยสนทางปญญาหรอท าสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาแกเจาหน คณะผวจยตงขอคดเหนวาบรบทของสงคมและการใชกฎหมายของประเทศไทยบางอยางไมสามารถรบแนวคดและวธการของตางประเทศมาไดทงหมด เชนการทประเทศไทยไมม

(3)

บทบญญตของกฎหมายใดทใหอ านาจแกเจาหนตามค าพพากษาในการรองขอตอศาลใหลกหนตามค าพพากษาโอนสทธทางทะเบยนใหแกเจาพนกงานบงคบคดแตอยางใด ในสวนนคณะผวจยมความเหนวาควรแกไข หรอ มระเบยบ ทรองรบและเปดชองใหสามารถกระท าไดเพองานตอการบงคบคดตอไป ซงตางจากในสหรฐอเมรกาและในกลมสหภาพยโรปทสามารถท าไดโดยการรองขอตอศาล ตองมการท าความเขาใจในทรพยสนทางปญญาของไทยตามกฎหมายแตละฉบบ หากการประเมนมลคาตามหลกการและทฤษฎไมสามารถจบตองและปฏบตไดจรง ประเทศไทยอาจตองน ากระบวนการประเมนมลคาทมอยเดมมาปรบเปลยนและสรางเปนวธใหม วธเฉพาะในการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทย ใหกลายเปน “การประเมนมลคาทางเลอก” หรอ “การประเมนมลคาวธเฉพาะ” และการขายทอดตลาด

อปสรรคทส าคญของการบงคบคด คอ การขามเขตอ านาจศาล (Jurisdiction) การแกไขกฎหมายทสมเหตสมผล โดยเปนการลดขนตอนทยงยากไปพรอมกบการเสรมสรางความสะดวกรวดเรวใหแกเจาพนกงานบงคบคดหรอเจาพนกงานงานพทกษทรพย คอ การแกไขกฎหมายวธพจารณาความ เพอยบรวมควบอ านาจการบงคบของศาลใหอยในศาลเดยว กลาวคอ การบงคบคดในคดแพง และการจดการทรพยสนในคดลมละลาย คงเดมทกประการ แตหากมการบงคบคดแทน ซงตองอาศยอ านาจศาลอนทมใชศาลทไดพจารณาและชขาดตดสนคด และทรพยสนทจะบงคบคดนนเปนทรพยสนทางปญญา การแกไขกฎหมายสมควรกระท าไปเพอใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมอ านาจวนจฉยชขาดเบองตนวาเปนทรพยสนทางปญญาของลกหนตามค าพพากษาหรอไม ทงทมทะเบยนและไมมทะเบยน และใหมอ านาจบงคบคดแทน เพอเปนการขจดปญหาการสนนษฐานวาทรพยสนทางปญญาของลกหนนนตงอยแหงใดในราชอาณาจกร กรมบงคบคดยงคงมทางเลอกอน เพอใหมกฎหมายไวรองรบการปฏบตงานกรณบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา คอการแกไขกฎหมายวธสบญญตทเปนกฎหมายวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ เพอเพมอ านาจใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางสามารถวนจฉยชขาดเบองตนวาเปนทรพยสนทางปญญาของลกหนตามค าพพากษาหรอไม ทงทมทะเบยนและไมมทะเบยน และใหมอ านาจบงคบคดแทน

การสรางระบบกฎหมายเฉพาะ (sui generis) หรอกระบวนวธการเฉพาะคอการใชเหตผลทางกฎหมาย ยอมรบตรรกะทพสจนไดชดเจนแลววา กระบวนวธเดยวไมอาจตอบสนองความตองการทเหมาะสมใหแกทกฝายไดเสมอไป ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงสมควรไดรบการแกไข เพอใหเจาหนาทของรฐมกระบวนวธบงคบคดทางเลอก

(4)

(Alternative Legal Execution) สามารถด าเนนการดวยวธการทมลกษณะพเศษเฉพาะตอทรพยสนทคณสมบตพเศษแตกตางไปจากทรพยสนทวไป และกรมบงคบคดเปนสวนราชการหลกทท าหนาทบงคบคด ครอบคลมแทบทกคดในประเทศ เมอมการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเพอรองรบการน าทรพยสนทางปญญามาตใชหนตามค าพพากษาทดแทนการขายทอดตลาดแบบทวไป ยอมเปนการเปดชองทางสวนราชการอนเขามาชวยแบงเบาภาระในสวนนไปไดโดยปรยาย

(5)

Executive Summary

Thailand has made amendment to several laws and Acts to correspond to the UNCITRAL such as the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions Supplement on Security Rights in Intellectual Property and Model Law on Cross-border Insolvency and Legislative Guide on Insolvency Law. These laws have been model to the Business Security Act B.E. 2558, developed Thailand’s Bankruptcy and Insolvency Law and amend the Civil Procedure Code (No. 30) B.E. 2560 (Division IV Execution of Judgments or Orders) which in the past only imposed that the execution of judgments or orders will be done only to the tangible assets. From all the reasons as mentioned above, if the plaintiffs intend to seize the debtor’s intellectual properties, there is no criteria in practice of how to seize such intellectual properties, how to evaluate the values of such intellectual properties, and by which means of sales would be appropriate to each kind of intellectual properties in order to make most values of such assets.

The research team has studied methods and criteria of the execution of judgment on intellectual property, litigation in different dimensions such as the seizure, the evaluation process, and the sales process in order to seek the appropriate methods to the state and conditions of each intellectual properties both the kind that requires registrations such as trademarks and patents and the kind that does not require registrations such as copyrights, unregistered trademarks and intellectual property rights through licensing agreement. As the intellectual property is special and different from other properties, the problems with the execution of judgments for the enforcement officers, the creditors, and the debtors would be the true understanding to the nature of such special properties such as evaluating and selecting appropriate method e.g., medical patent that has different values and methods from invention patent or the different methods between the trademarks and well-known marks or even the different methods between copyrights which has copyright notifications

(6)

and those does not have and between each kind of copyrights. Therefore, evaluators are required to be specialists in those areas, otherwise, it would be unfavorable for the parties.

The results from studying and comparing the execution of judgment on intellectual property from 5 countries, United States, the United Kingdom, Sweden, France, and Germany has discovered the mutual concepts, the evaluators will use their skills as intellectual property specialists of each kind such as in the United States and the United Kingdom will use the combination methods of quality and quantity evaluation. Furthermore, evaluators will use more than one way of quantity evaluation method to best compare to find the most appropriate value for the evaluated intellectual properties. However, the intellectual property evaluation mostly depends on the accessible data and the evaluators must complete the training from appointed organizations to meet the standard of evaluation. The training organizations are American Institute of Certified Public Accountants, American Society of Appraisers, Institute of Business Appraisers, National Association of Certified Valuators and Analysts and International Valuation Standards Council.

While the European Commission by the Directorate-General (DGs) has the duties to study and establish groups of experts about intangible assets and intellectual capital including intellectual property and intellectual property rights in order to have experts who specialize in these areas both in the value evaluation dimension and before the transferring of rights both in civil and bankruptcy dimensions to be most efficient. Each country in Europe has organizations clearly responsible for the auctions of intellectual property rights e.g., Germany has IP Auctions GmbH responsible for auction and German IP valuation group as evaluators, France has their own regulations about the qualifications and examinations of the people relevant to the process such as enforcement officers, patent barrister, auction experts. Additionally, the research team discovers that it is unnecessary to always have auctions for the intellectual properties, if the

(7)

creditors and debtors could conform to an agreement on transferring of intellectual property rights contracts or licensing contracts instead of auctions. The research team concludes that the context of society and Thai law enforcement still could not support the concepts and methods from foreign countries totally e.g. Thailand still does not have laws which give the authority to the judgment creditors to have pleadings to the court forcing the judgment debtors to transfer their registered rights to the enforcement officers. Therefore, there should be amendments to give such authorities for further enforcing the judgment smoothly. If such amendments couldn’t be done in practice, Thailand could bring the current evaluation process to amendments and create a new process especially for the specific method of the execution of judgment on intellectual property litigation and become the “alternative evaluation” or “specific evaluation” and auctions.

One major barrier of the execution of judgment is jurisdiction, reasonable amendment of the law in order to reduce the complicated process and further increase the convenience for the enforcement officers and bankruptcy trustee is to amend the procedure codes to include all the execution of litigation process into one court meaning that the execution of judgment in both civil and bankruptcy dimensions are still the same but if there is any replacement of such executions, which needs other courts and the enforced assets are intellectual properties, the amendments to let the Central intellectual property and international trade court have the authority to decide whether it is the debtor’s intellectual property right or not (both registered and unregistered) and have the authority to execute the litigation in order to prevent the problems whether where is location of the debtor’s intellectual property. Another possible method for the legal execution department is to amend the intellectual property and international trade procedure code to let the central intellectual property and international trade court have the authority to decide whether it is the debtor’s intellectual property right or not (both registered and unregistered) and have the authority to execute the litigation.

(8)

Establishing the sui generis which is the legal reasoning has proved that one process could not always serve the needs of every parties appropriately. Therefore, the civil procedure code should be amending to let the government officers have the alternative legal execution and let the legal execution department be the main organization responsible for litigation executions in all areas in the country. If there is an amendment to let the intellectual property as the appraisal to pay judgment debt instead of normal auction, it would let other official departments lessen the burden unquestioningly.

(7)

สารบญตาราง

หนา

ตารางท 1 ตารางวธการประเมนดวยรายได ........................................................ 88 ตารางท 2 ตารางเปรยบเทยบการอายดในคดแพงทวไป ในฝรงเศส เยอรมน สวเดน ................................................................ 101 ตารางท 3 ตารางตวอยางการประเมนมลคาเชงคณภาพ .................................... 122 ตารางท 4 ตารางขอด-ขอเสยวธประเมนมลคาจากตนทน .................................. 126 ตารางท 5 ตารางขอด-ขอเสยวธประเมนมลคาจากราคาตลาด ........................... 127 ตารางท 6 ตารางขอด-ขอเสยวธประเมนมลคาจากรายได .................................. 128 ตารางท 7 ตารางเปรยบเทยบกระบวนการบงคบคด การโอนสทธในทรพยสนทางปญญา 5 ประเทศ ................................ 164

(8)

สารบญรปภาพ

หนา

รปภาพท 1 ภาพรปแบบของทรพยสนทางปญญา .............................................. 86 รปภาพท 2 ภาพแผนผงกระบวนการบงคบคดแพงโดยสงเขป (สหรฐอเมรกา) ................................................................................. 141 รปภาพท 3 ภาพแผนผงกระบวนการบงคบคดลมละลายโดยสงเขป (สหรฐอเมรกา) ................................................................................. 142 รปภาพท 4 ภาพแผนผงกระบวนการบงคบคดแพงโดยสงเขป (สหราชอาณาจกร) ........................................................................... 143 รปภาพท 5 ภาพแผนผงกระบวนการบงคบคดลมละลายโดยสงเขป (สหราชอาณาจกร) ........................................................................... 144 รปภาพท 6 ภาพกระบวนการบงคบคดแทน (คดแพง) ........................................................................................... 189 รปภาพท 7 ภาพกระบวนการบงคบคดแทน (คดลมละลาย) ................................................................................. 189 รปภาพท 8 ภาพกระบวนการบงคบคดแทน (คดแพง - กรณทรพยสนทางปญญา - มทะเบยน) .......................... 190 รปภาพท 9 ภาพกระบวนการบงคบคดแทน (คดแพง - กรณทรพยสนทางปญญา - ไมมทะเบยน) ...................... 191 รปภาพท 10 ภาพกระบวนการบงคบคดแทน (คดลมละลาย - กรณทรพยสนทางปญญา - มทะเบยน) ................. 192 รปภาพท 11 ภาพกระบวนการบงคบคดแทน (คดลมละลาย - กรณทรพยสนทางปญญา - ไมมทะเบยน) ............. 193 รปภาพท 12 ภาพขนตอนการขายทอดตลาด ....................................................... 197

(7)

สารบญ

หนา

บทสรปส าหรบผบรหาร ......................................................................................... (1) Executive Summary .......................................................................................... (5) สารบญตาราง ........................................................................................................ (7) สารบญรปภาพ ....................................................................................................... (8) บทท 1 บทน า ......................................................................................................... 1 1.1 หลกการและเหตผล ......................................................................... 1 1.2 วตถประสงคการวจย........................................................................ 3 1.3 ขอบเขตการวจย .............................................................................. 3 1.4 ระเบยบวธวจย ................................................................................. 4 1.5 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ............................................................... 5 1.6 โครงสรางรายงานวจย ...................................................................... 5 1.7 นยามศพท ........................................................................................ 5 2 แนวคด ทฤษฎเกยวกบกระบวนการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา ..... 7 2.1 แนวคดทฤษฎเกยวกบทรพยสนทางปญญา ..................................... 7 2.1.1 ความหมายของทรพยสนทางปญญา ..................................... 7 2.1.2 แนวคดในการคมครองทรพยสนทางปญญา ......................... 8 2.1.3 ทฤษฎในการคมครองทรพยสนทางปญญา ........................... 8 2.1.3.1 ทฤษฎแรงจงใจ ........................................................ 8 2.1.3.2 ทฤษฎการใชประโยชน ............................................ 9 2.1.3.3 ทฤษฎลกษณะเฉพาะของบคคล ............................. 9 2.1.3.4 ทฤษฎการวางแผนสงคม ......................................... 10 2.2 แนวคดทฤษฎเกยวกบการบงคบคด ................................................. 10 2.3 กระบวนการหลงค าพพากษา ........................................................... 11 2.4 ทรพยสนทางปญญาทสามารถยด อายด ......................................... 13 2.5 วธการจดการทรพยสนทางปญญา ................................................... 14 2.5.1 สหรฐอเมรกา ........................................................................ 16 2.5.2 สหราชอาณาจกร .................................................................. 20 2.5.3 ราชอาณาจกรสวเดน............................................................. 23

(8)

2.5.4 สาธารณรฐฝรงเศส ................................................................ 25 2.5.5 สหพนธสาธารณรฐเยอรมน .................................................. 29 3 วธการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาและหนวยงานทเกยวของ ...... 33 3.1 สหรฐอเมรกา....... ............................................................................ 33 3.1.1 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไป ...... 34 3.1.2 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดลมละลาย ...... 37 3.1.3 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน 38 3.1.4 การยดและอายดทรพยสนทางปญญา .................................. 40 3.1.5 การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ................................. 44 3.2 สหราชอาณาจกร ............................................................................. 54 3.2.1 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไป ...... 56 3.2.2 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดลมละลาย ...... 57 3.2.3 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน 60 3.2.4 การยดและอายดทรพยสนทางปญญา .................................. 63 3.2.5 การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ................................. 65 3.3 ราชอาณาจกรสวเดน ....................................................................... 66 3.3.1 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไป ...... 66 3.3.2 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดลมละลาย ...... 67 3.3.3 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน 67 3.3.4 การยดและอายดทรพยสนทางปญญา .................................. 68 3.3.5 การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ................................. 68 3.4 สาธารณรฐฝรงเศส ........................................................................... 70 3.4.1 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไป ...... 70 3.4.2 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดลมละลาย ...... 71 3.4.3 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน 72 3.4.4 การยดและอายดทรพยสนทางปญญา .................................. 73 3.4.5 การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ................................. 75 3.5 สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ............................................................. 78 3.5.1 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไป ...... 78 3.5.2 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดลมละลาย ...... 79 3.5.3 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน 80 3.5.4 การยดและอายดทรพยสนทางปญญา .................................. 82

(9)

3.5.5 การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ................................. 83 3.6 แนวทางการพฒนาการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทย 83 4 การวเคราะหเปรยบเทยบปญหาของการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา 95 4.1 ปญหาในการยดทรพยสนทางปญญา ............................................... 96 4.1.1 การสบหาทรพยสนทางปญญา .............................................. 97 4.1.2 กรณทรพยสนทางปญญามการขนทะเบยน .......................... 97 4.1.3 กรณทรพยสนทางปญญาไมมการขนทะเบยน ...................... 97 4.1.4 เขตอ านาจในการบงคบคด .................................................... 101 4.2 ปญหาในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ............................. 109 4.2.1 ผมหนาทท าการประเมนทรพยสนทางปญญา ...................... 109 4.2.2 วธการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ............................ 109 4.2.3 การประเมนมลคาทรพยสนเชงปรมาณ (Quantitative Approach).................................................. 112 4.3 มลคาของทรพยสนทางปญญาในการบงคบคด ................................ 129 4.3.1 ปญหาในการจ าหนายทรพยสนทางปญญา ........................... 130 4.3.2 ปญหาของการจ าหนายทรพยสนทางปญญา ทมการอนญาตใหใชสทธ ....................................................... 130 4.3.3 การอนญาตใหใชสทธ (Licenses) ........................................ 130 4.4 สหรฐอเมรกา....... ............................................................................ 131 4.4.1 หลกการปฏบตตอสญญาอนญาตใหใช สทธในทรพยสนทางปญญา .................................................. 132 4.4.2 บทนยามของสญญาทเปนภาระ ............................................ 132 4.4.3 ทางเลอกในการปฏบตตอสญญาทเปนภาระ และผลในการเลอก ............................................................... 132 4.4.4 ระยะเวลาในการเลอกปฏบตตอสญญาทเปนภาระ .............. 134 4.4.5 การคมครองสทธของผไดรบอนญาตใหใช สทธในทรพยสนทางปญญา .................................................. 134 4.4.6 ปญหาการคมครองสทธของผไดรบอนญาตใหใช สทธในเครองหมายการคา ..................................................... 136 4.4.7 การจ าหนายทรพยโดยปราศจากภาระตดพน ....................... 137 4.5 สหราชอาณาจกร. ............................................................................ 137 4.5.1 หลกการปฏบตตอสญญาอนญาตใหใช

(10)

สทธในทรพยสนทางปญญา .................................................. 137 4.5.2 บทนยามของทรพยทเปนภาระ ............................................. 138 4.5.3 ทางเลอกในการปฏบตตอทรพยทเปนภาระ ......................... 138 4.5.4 ระยะเวลาในการเลอกปฏบตกบทรพยทเปนภาระ ............... 140 4.5.5 การคมครองสทธของผไดรบอนญาตใหใช สทธในทรพยสนทางปญญา .................................................. 140 4.5.6 การจ าหนายทรพยสนทางปญญาทจดทะเบยน ในสหภาพยโรป ..................................................................... 145 4.5.7 ระบบสทธบตรในอนสญญาสทธบตรยโรป (European Patent Convention: EPC) ............................ 145 4.5.8 ระบบเครองหมายการคา ในขอบงคบเครองหมายการคาประชาคม (Regulation on the Community Trade Mark: CTM) .. 145 4.5.9 วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน 148 4.5.10 ทรพยสนทางปญญาตามกฎหมายลมละลาย ของบางประเทศในสหภาพยโรป ........................................... 149 4.5.11 กรณตวอยางการยดและอายดสทธในทรพยสนทางปญญา คดลมละลายในประเทศเยอรมน .......................................... 159 4.5.12 วเคราะหความเปนไปไดในการบงคบคด กบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย .............................. 173 5 บทสรปและขอเสนอแนะ ........................................................................... 177 5.1 การสรางกระบวนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ภายใตการก ากบดแลของกรมทรพยสนทางปญญา ......................... 187 5.2 กระบวนวธการขายทอดตลาด ......................................................... 197 บรรณานกรม ......................................................................................................... (ก) รายนามคณะผวจย ................................................................................................ (ต)

1

บทท 1 บทน ำ

1.1 หลกกำรและเหตผล

ในคดแพงเมอศาลมค าพพากษาใหโจทกชนะคดเปนเจาหนตามค าพพากษาแลว หากจ าเลยไมช าระหนตามค าพพากษาโจทกกจะด าเนนการบงคบคดกบทรพยสนของจ าเลยโดยใหเจาพนกงานบงคบคดด าเนนการยดและขายทอดตลาดสงหารมทรพยอนมรปรางและอสงหารมทรพย หรออายดสงหารมทรพยอนมรปรางและอสงหารมทรพย รวมทงสทธทงปวงอนมอยในทรพยเหลานน หรออายดเงนทบคคลภายนอกจะตองช าระแกลกหนตามค าพพากษาและขายทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา ซงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 282 บญญตใหเจาหนตามค าพพากษาบงคบคดกบทรพยอนมรปรางซงเจาพนกงานบงคบคดมหนาทตองด าเนนการยดทรพย ประเมนราคาทรพย และท าการขายทอดตลาดตามทกฎหมายบญญตไวเพอน าเงนมาช าระหนใหแกเจาหนตามค าพพากษาตอไป ในปจจบนมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง)1 เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ โดยทบทบญญตของประมวลกฎหมาย วธพจารณาความแพงในสวนทเกยวกบการบงคบคดตามค าพพากษาหรอค าสงทใชบงคบอยบางสวนไมเหมาะสม กบสภาพเศรษฐกจและสงคมในปจจบน ท าใหการบงคบคดตามค าพพากษาหรอค าสงของศาลเปนไปโดยลาชา ไมมประสทธภาพเพยงพอในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนผมอรรถคดและเปดโอกาสใหมการประวงคด สมควรแกไขเพมเตมบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงในสวนทเกยวกบการบงคบคด ตามค าพพากษาและค าสงใหเหมาะสมยงขนโดยบญญตแกไขเพมเตมใหบงคบคดกบทรพยทไมมรปรางไดอนไดแก หน ทรพยสนทางปญญา สทธการเชา รวมถงสทธของลกหนตามค าพพากษาตามใบอนญาตประทานบตร อาชญาบตร สมปทาน หรอสทธอยางอนทมลกษณะคลายคลงหรอเกยวเนองกบสทธดงกลาว แตในการท าวจยนผวจยจะท าการวจยเฉพาะเรองการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา นอกจากน ในพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 กใหน าทรพยสนทางปญญามาเปนหลกประกนในทางธรกจได

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง) ไดบญญตเรองการบงคบคดกบทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาทเปนทรพยสนทางปญญาไวในมาตรา 308 และมาตรา 309 ดงน

มาตรา 308 การยดสทธในสทธบตร สทธในเครองหมายการคา หรอสทธอยางอนของ ลกหนตามค าพพากษาทมลกษณะคลายคลงกนหรอทเกยวเนองกนกบสทธดงกลาว ซงไดจดทะเบยนหรอ ขนทะเบยนไวแลว ใหเจาพนกงานบงคบคดกระท าโดย

1 พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมาย วธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 แกไขเพมเตม วธพจารณาความแพงภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง สวนท 3 การยดทรพยสน ประกาศในราชกจจานเบกษา เมอ 6 กรกฎาคม 2560 มผลบงคบใช วนท 6 กนยายน 2560

2

(1) แจงรายการสทธทยดใหลกหนตามค าพพากษาทราบ ถาไมสามารถกระท าได ใหด าเนนการ ตามวธการทบญญตไวในมาตรา 305 วรรคสอง

(2) แจงใหนายทะเบยนหรอพนกงานเจาหนาทผมอ านาจหนาทจดทะเบยนตามกฎหมาย วาดวยการนนบนทกการยดไวในทะเบยน

มาตรา 309 การยดสทธในเครองหมายการคาซงยงมไดจดทะเบยน ลขสทธ สทธขอรบ สทธบตร สทธในชอทางการคาหรอยหอ หรอสทธอยางอนของลกหนตามค าพพากษาทมลกษณะ คลายคลงกนหรอทเกยวเนองกนกบสทธดงกลาว ใหเจาพนกงานบงคบคดกระท าโดยแจงรายการสทธทยด ใหลกหนตามค าพพากษาทราบ ถาไมสามารถกระท าได ใหด าเนนการตามวธการทบญญตไวในมาตรา ๓๐๕ วรรคสอง

ในทางสากล ทรพยสนทางปญญาแบงออกเปน ลขสทธ สทธบตร เครองหมายการคา ความลบทางการคา ชอทางการคา แบบผงภมของวงจรรวม และสงบงชทางภมศาสตร โดยปกตแลวทรพยสนทางปญญาเปนสนทรพยทไมมตวตน (Intangible Asset) และอาจมมลคาสงกวาอสงหารมทรพย ดงนนวธการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาจงมความส าคญและมหลายรปแบบ โดยวธการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาขนพนฐานสามารถแบงออกไดเปน 3 กลม ไดแก (1) วธการประเมนทรพยสนทางปญญาพนฐาน (2) วธการประเมนมลคาดวยวธอน (3) การประเมนมลคาดวยวธพเศษ โดยแตละกลมกมวธการประเมนทแยกยอยลงไปอก นอกจากนจากการศกษาพบวาทรพยสนทางปญญาในแตละประเภทกจะใชแนวทางการประเมนราคาทแตกตางกนไป เชน ทรพยสนทางปญญาทเปนเครองหมายการคา กจะใชแนวทางการประเมนดวยวธการคดจากตนทนและการพจารณาจากรายได ทรพยสนทางปญญาทเปนสทธบตรกจะใชแนวทางการประเมนดวยวธการคดจากตนทน การพจารณาจากรายได และการประเมนดวยวธการเฉพาะ สวนทรพยสนทางปญญาทเปนลขสทธกจะใชแนวทางการประเมนดวยวธการเปรยบเทยบราคาตลาด พจารณาจากรายไดและการพจารณาจากตนทน เปนตน ซงในแตละวธจะเปนวธการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาทเปนลกษณะเฉพาะเพอใหทรพยสนทางปญญานนเกดมลคาสงสด

ในขนตอนตอไปภายหลงจากท าการยดและประเมนมลคาทรพยสนแลว คอ ขนตอนการขายทอดตลาด ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเดมก าหนดใหเจาพนกงานบงคบคดด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนตามวธการทกฎหมายก าหนดไว ส าหรบประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงทแกไขใหมกยงคงหลกการเดมคอ แมจะมการแกไขใหด าเนนการยดทรพยสนทไมมรปรางไดแตกใหท าการขายทอดตลาดทรพยสนโดยวธการเดมคอใหใชวธการประมลทรพย ส าหรบในสวนของการขายทอดตลาดทรพยสนทางปญญานน จากการศกษาพบวาในตางประเทศ เชน ประเทศฝรงเศสในการขายทอดตลาดสทธบตร ศาลจะมค าสงใหขายทอดตลาดสทธบตรและก าหนดเงอนไขในการขายและแตงตงโนตารพบบลก (Notary Public) ใหเปนผท าหนาทขายทอดตลาด การขายทอดตลาดสทธบตรจะด าเนนไปตามขอก าหนดและ

3

เงอนไขทโนตารพบบลกก าหนดไวในรายงานการด าเนนงาน ทงน ภายใตบทบญญตในเรองการขายทอดตลาดสทธบตร เปนตน

ในประเทศไทย การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญามกจะมปญหาในทางปฏบต เนองจากกฎหมายบญญตใหบงคบคดไดแตเฉพาะทรพยทมรปรางเทานน หากโจทกประสงคจะยดทรพยของลกหน ทเปนทรพยสนทางปญญาในทางปฏบตจะไมมหลกเกณฑทแนนอนในการยดทรพยวาตองท าการยดอยางไร ใชหลกเกณฑใดในการประเมนราคาทรพยสน และจะใหท าการขายทรพยสนนนโดยวธใดทจะเหมาะสมกบประเภทของทรพยสนทางปญญาเพอท าใหทรพยนนเกดมลคามากทสด แตในปจจบนเมอไดมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง)วาสามารถด าเนนการบงคบคดกบทรพยทไมมรปรางไดซงรวมถงทรพยสนทางปญญาดวย และมการยกรางพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 ใหน าทรพยสนทางปญญามาเปนหลกประกนในทางธรกจได ดงนน จงควรหาแนวทางในการบงคบคดกบทรพยทเปนทรพยสนทางปญญา โดยก าหนดหลกเกณฑในการประเมนราคาทรพย รวมถงก าหนดหลกเกณฑในการขายทรพยสนทางปญญาวาจะใชวธการขายทรพยโดยวธใดเพอใหทรพยสนทางปญญานนเกดมลคาสงสด อนจะน ามาซงประโยชนแกทกฝายไมวาจะเปนเจาหนและลกหน

1.2 วตถประสงคการวจย

1.2.1 เพอศกษาหาแนวทางและก าหนดหลกเกณฑในการบงคบคดเอากบทรพยทเปนทรพยสนทางปญญาในกระบวนการยดทรพย การประเมนราคา และการขายทรพย

1.2.2 เพอศกษาแนวทางและวธทเหมาะสมเพอใหเกดความสอดคลองกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง) ทมการแกไขเพมเตมใหมใหบงคบคดกบทรพยทเปนทรพยสนทางปญญาได รวมทงพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 ทใหน าทรพยสนทางปญญามาเปนหลกประกนในทางธรกจได

1.2.3 เพอน าองคความร และผลการศกษาทไดมาพฒนาเพอก าหนดเปนหลกเกณฑและกตกาในการการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา ในอนาคต

1.3 ขอบเขตการวจย

1.3.1 การศกษาแนวคดทฤษฎ การทบทวนวรรณกรรม กฎหมาย และกฎระเบยบขอบงคบ รายงานวจย บทความทเกยวของกบการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงและคดลมละลาย ของประเทศไทย รวมถงการอางองและเปรยบเทยบกรณศกษาตวอยางส านวนทมการด าเนน การบงคบทรพยสนทางปญญา ของกองบงคบคดลมละลาย 1 - 6 และส านกงานบงคบคดกรงเทพมหานครพนท 1 - 6 ในชวงป 10 ปยอนหลง (พ.ศ. 2547 - พ.ศ. 2557) เพอจดท ากรอบแนวคด โดยจดท าเปนรายงานขนตน (Inception Report) เสนอใหกรมบงคบคดพจารณาเหนชอบ ประกอบดวย

4

1.3.2 ศกษาวจยกฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ รายงานวจย บทความ ทเกยวของกบการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในคดแพงและคดลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกร และประเทศในกลมสหภาพยโรป เชน สวเดน เยอรมน ฝรงเศส เปนตน

1.4 ระเบยบวธวจย

เปนการศกษาวจยเชงคณภาพ โดยรวบรวมงานและสงเคราะหเชงเปรยบเทยบโดยมผเชยวชาญในการใหขอมล โดยท าการสมภาษณ รวมทงมแนวคด หลกการ หรอขอเสนอจากผมสวนไดเสย ผมประสบการณในดานการบงคบคด นกวชาการทเกยวของในดานการบงคบคดแพงและคดลมละลาย และดานทรพยสนทางปญญา

เครองมอทใชในการวจย

(1) ศกษารวบรวมจากกฎหมาย กฎระเบยบ เอกสาร ต ารา และบทความทางวชาการการบงคบคดแพงและคดลมละลาย และดานทรพยสนทางปญญาทงของประเทศไทย สหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกรและประเทศในกลมสหภาพยโรป เชน สวเดน เยอรมน ฝรงเศส เปนตน

(2) ศกษา เปรยบเทยบ และวเคราะห วธการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาในประเทศตางๆ วาเปนอยางไร โดยวเคราะหความเหมอนความแตกตางในการด าเนนการบงคบกบทรพยสนทางปญญาในแตละประเภท และระหวางกระบวนการในคดแพงและคดลมละลาย

(3) น าขอมลทไดศกษาวเคราะหมาพจารณาประยกตเปนแนวทางในการปฏบตงานการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาในประเทศในประเทศไทยโดยค านงถงความสอดคลองกบระบบกฎหมายในปจจบน กฎหมายอนๆทเกยวของ และบรบททางสงคม

ขนตอนการวจย

(1) ศกษาคนควากฎหมาย กฎระเบยบ เอกสาร ต ารา บทความทางวชาการ ทงของประเทศไทยและตางประเทศ

(2) สมภาษณเชงลกผปฏบตงานหรอผมความเชยวชาญดานการบงคบคดและดานทรพยสนทางปญญา

(3) วเคราะหและสรปผลทไดจากการศกษาเอกสารและการสมภาษณเชงลก (4) สงเคราะหขอมลทไดรบ จดท าขอเสนอแนะเพอหาแนวทางและก าหนดหลกเกณฑ ในการบงคบคดเอากบทรพยทเปนทรพยสนทางปญญาในกระบวนการยดทรพย การประเมนราคา และการขายทรพย ในวธทเหมาะสม เพอน าเสนอหนวยงาน

5

1.5 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1.5.1 สามารถก าหนดแนวทางและหลกเกณฑในการบงคบคดกบทรพยทเปนทรพยสน ทางปญญาในเรองของการยดทรพย การประเมนราคา และการขายทรพย ทชดเจนและมความเหมาะสม

1.5.2 ท าใหการบงคบคดกบทรพยทเปนทรพยสนทางปญญามมลคาทมความเหมาะสมอนจะเปนประโยชนแกลกหนและเจาหน

1.6 โครงสรางรายงานการวจย

รายงานวจยเรอง “การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา” แบงเนอหาการศกษาวจยออกเปน ๕ บท โดยมรายละเอยดดงตอไปน

บทท 1 เปนบทน ากลาวถงประวตความเปนมาและทมาของการวจย รวมตลอดทงขอบเขตและวตถประสงคของการวจย และระเบยบวธวจย

บทท 2 ทบทวนวรรณกรรมทเกยวของ

บทท 3 ศกษากฎหมายทเกยวของ เปรยบเทยบ วธการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาในประเทศตางๆ โดยวเคราะหความเหมอนความแตกตางในการด าเนนการบงคบกบทรพยสนทางปญญาในแตละประเภท และระหวางกระบวนการในคดแพงและคดลมละลายของสหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกรและประเทศในกลมสหภาพยโรป เชน สวเดน เยอรมน ฝรงเศส เปนตน

บทท 4 วเคราะหระบบการใชกฎหมาย ในทางปฏบตการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา ของแตละประเทศ แลวน ามาเปรยบเทยบของกฎหมายไทยทเกยวของเพอเปนแนวทางในการปฏบตงานการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาโดยค านงถงความสอดคลองกบระบบกฎหมายในปจจบน กฎหมายอนๆทเกยวของ และบรบททางสงคม

บทท 5 เปนบทสรปของงานวจยในครงนและใหขอเสนอแนะส าหรบกรมบงคบคดและหนวยงานทเกยวของโดยหยบยกการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในประเทศญปนซงเปนประเทศในเอเชยทมการใชกฎหมายในดงกลาว

1.7 นยามศพท

1.7.1 ทรพยสนทางปญญา หมายถง ผลงานอนเกดจากการประดษฐ คดคน หรอสรางสรรคของมนษย ซงเนนทผลผลตของสตปญญาและความช านาญ โดยไมค านงถงชนดของการสรางสรรค หรอวธในการแสดงออก ทรพยสนทางปญญาอาจแสดงออกในรปแบบของสงทจบตองได เชนสนคาตางๆ หรอในรปของสงทจบตองไมได เชนบรการแนวคดในการด าเนนธรกจ กรรมวธการผลตทางอตสาหกรรม

1.7.2 ลขสทธ หมายถง สทธแตเพยงผเดยวของผสรางสรรคทจะกระท าการใด เกยวกบ

6

งานทผสรางสรรคไดท าขนตามประเภทลขสทธทกฎหมายก าหนด ไดแก งานวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ หรองานอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ ไมวางานดงกลาวจะแสดงออกโดยรปแบบอยางใด นอกจากนนยงรวมถงสทธของนกแสดงดวย

1.7.3 สทธบตร หมายถง หนงสอส าคญทรฐออกใหเพอคมครองการประดษฐ หรอการออกแบบผลตภณฑ ทมลกษณะตามทกฎหมายก าหนด ไดแกสทธบตรการประดษฐ การออกแบบผลตภณฑ และอนสทธบตร

1.7.4 เครองหมายการคา หมายถง เครองหมายทใชหรอหรอจะใชกบสนคาเพอแสดงวาสนคาทใชเครองหมายการคานนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน

1.7.5 ชอทางการคา หมายถง ชอทใชในการประกอบกจการ

1.7.6 การประเมนมลคา หมายถงการด าเนนการประมาณหรอการก าหนดจ านวนเงนหรอมลคาของบางสงโดยอาศยผเชยวชาญดานการประมาณการเปนพเศษ

1.7.7 การบงคบคด หมายถง ขนตอนของกฎหมายหลงจากทศาลมค าพพากษาแลว ลกหนตามค าพพากษาไมปฏบตตามค าพพากษาหรอค าสงของศาลทงหมดหรอบางสวน เจาหนตามค าพพากษาจงชอบทจะรองขอใหบงคบคดตามค าพพากษากบทรพยสนของลกหนหรอสทธของลกหนทมตอบคคลภายนอก

7

บทท 2 แนวคด ทฤษฎเกยวกบกระบวนกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำ

เนอหาในสวนนจะเปนการศกษาแนวคดพนฐาน การทบทวนวรรณกรรมทเกยวของกบทรพยสนทางปญญา การบงคบคดในคดแพงและคดลมละลาย และการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา ประเทศองกฤษ และสหรฐอเมรกา และกลมประเทศ จากสหภาพยโรป ผวจยเลอกศกษาประเทศ สวเดน ฝรงเศส และ เยอรมน เนองจากทง สามประเทศนเปนผน าในหลายๆดานของโลก เชน เทคโนโลย การศกษา การขนสง เศรษฐกจโดยเฉพาะอยางยง เรองการพฒนาและการคมครองสทธทางดานทรพยสนทางปญญา และการบงคบใชกฎหมายอยางมประสทธภาพ

ทงน ในสวนทายของบทศกษาแนวคด การบงคบคดในคดแพงและคดลมละลาย และการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในประเทศไทยเพอใหกรมบงคบคดเหนถงความเปนไปไดในการปรบใชในทางปฏบตใหเหมาะสมกบบรบทในประเทศไทย

2.1 แนวคดทฤษฎเกยวกบทรพยสนทำงปญญำ

2.1.1 ควำมหมำยของทรพยสนทำงปญญำ

ค าวา “ทรพยสนทางปญญา” (Intellectual Property) มไดมค าจ ากดความทแนนอนตายตว หนวยงานทงภาครฐและภาคเอกชน รวมถงนกวชาการหลายทานจงไดใหความหมายไวพอสงเขป ดงน

World Intellectual Property Organization (WIPO) ซงเปนองคกรระดบนานาชาตทมวตถประสงคในการสนบสนนการคมครองดานทรพยสนทางปญญาทวโลก ไดใหความหมายของค าวา “ทรพยสนทางปญญา” ไววา เปนสงทสรางสรรคจากสตปญญาและจตใจของมนษย (Creations of the Mind)2 ส านกงานทะเบยนสทธบตรและเครองหมายการคาของประเทศสหรฐอเมรกา หรอ United States Patent and Trademark Office (USPTO) รวมกบ Intellectual Property Owners Education Foundation และ Girl Scouts ไดกลาววา “ปญญา” (Intellectual) มความหมายวาจตวญญาณแหงสตปญญาและความคดรเรมสรางสรรค (Mind or Creative Spirit) สวน “ทรพยสน” (Property) มความหมายวาสงทสามารถถอเอาไดจากการซอ การขาย หรอการคา ดงนน เมอน าทงสองค ามารวมกนจง

2 World Intellectual Property Organization, "What is Intellectual Property?,"

http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf (accessed November 14,

2017).

8

หมายความวาผลผลตจากสตปญญาและความคดรเรมสรางสรรคของมนษยทมราคาและถอเอาได ซงสามารถถกควบคม ถกซอ ถกขาย หรอแลกเปลยนได3

ส านกงานทรพยสนทางปญญาของประเทศองกฤษ หรอ United Kingdom Intellectual Property Office (UKIPO) ไดใหความหมายของค าวา “ทรพยสนทางปญญา” ไววา สงทมเอกลกษณเฉพาะอนสรางสรรคขนอยางเปนรปธรรม (Physically Create)4

พจนานกรมไทย ไดใหความหมายของค าวา “ทรพยสนทางปญญา” ไววา รปแบบใดกตามของกรรมสทธทท าใหเจาของสทธไดรบผลตอบแทนจากสงทมนษยประดษฐคดคนขนมา5

2.1.2 แนวคดในกำรคมครองทรพยสนทำงปญญำ

เมอทรพยสนทางปญญา เปนสงทสรางสรรคขนจากความร ความสามารถ และสตปญญาของมนษย จงไดเกดแนวคดทจะใหความคมครองแกผลผลตของความคดสรางสรรคดงกลาว เนองจากเหนวาการสรางสรรคผลงานของบคคลจะตองอาศยทงความร ความสามารถ ทกษะ ประสบการณ ความเชยวชาญ ความวรยะอตสาหะ รวมถงตองแสวงหาเงนทนเพอใชในการสรางสรรคผลงาน จงควรใหความเคารพและคมครองแกผสรางสรรคผลงาน เพอใหผสรางสรรคสามารถใชประโยชนจากผลงานสรางสรรคของตนไดอยางเตมท อกทงยงเปนการปองกนมใหผทไมไดรบอนญาตเขาไปแสวงหาประโยชนอนมควรไดจากการสรางสรรคของผอน

2.1.3 ทฤษฎในกำรคมครองทรพยสนทำงปญญำ

แนวคดในการใหความคมครองแกทรพยสนทางปญญา มพนฐานมาจากทฤษฎของนกเศรษฐศาสตร นกปรชญา และนกกฎหมายหลายแขนง โดยมทฤษฎเบองหลงทส าคญดงน

2.1.3.1 ทฤษฎแรงจงใจ (Incentive Theory)

ทฤษฎแรงจงใจเปนทฤษฎพนฐานและเปนทฤษฎทไดรบการยอมรบมากทสดในการใหความคมครองแกทรพยสนทางปญญา ผทรเรมคดคนทฤษฎแรงจงใจคอ จอหน ลอก (John Locke) นก

3 U.S. Patent and Trademark Office, "Investigating Possibilities,"

https://www.uspto.gov/kids/CadetteInvestigatingPossibilities.pdf (accessed November 16, 2017).

4 UK Intellectual Property Office, "Intellectual Property and Your Work,"

https://www.gov.uk/intellectual-property-an-overview (accessed November 16, 2017).

5 ฝายหนงสอสงเสรมเยาวชน 2543 .พจนานกรมไทย ฉบบทนสมย พ.ศ ,(กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ เอช2543 ,เอน.กรป.) ,247.

9

ปรชญาชาวองกฤษผมชอเสยงโดงดง โดย Locke ไดกลาวไววา “people have a natural right or entitlement to the fruits of their labor” ซงมความหมายวามนษยมสทธตามธรรมชาต หรอมสทธในการเกบเกยวผลผลตจากแรงงานของตน ในบางครงจงมการเรยกทฤษฎแรงจงใจวา ทฤษฎของ Locke (Locke’s Theory) หรอทฤษฎแรงงาน (Labor Theory) โดยทฤษฎนมแนวความเชอวาเมอผสรางสรรคหรอเจาของไดมการลงทนดานการใชความคด สตปญญา ความสามารถ ประสบการณ และเงนทนในการผลตผลงานขน จงควรไดรบสทธทางเศรษฐกจแตเพยงผเดยว (Market Exclusivity) เพอปกปองงานสรางสรรคหรองานประดษฐของตนและปองกนมใหผอนมาแสวงหาประโยชนอนไมชอบธรรมจากงานสรางสรรคหรองานประดษฐนน ทงนเพอเปนการกระตนและสรางแรงจงใจใหมการสรางสรรคผลงานอนๆตอไป6 นอกจากนการใหสทธทางเศรษฐกจแตเพยงผเดยวแกผสรางสรรคหรอเจาของ ถกมองวาเปนการใหสทธเพอตอบแทนถงการสรางสรรคผลงาน ในบางครงจงเรยกทฤษฎนในอกชอวา ทฤษฎผลตอบแทน (Reward Theory)

2.1.3.2 ทฤษฎกำรใชประโยชน (Utility Theory)

ทฤษฎการใชประโยชนเปนการมงเนนผลประโยชนของสงคมเปนส าคญ กลาวคอผสรางสรรคจะไดรบความคมครองในงานทตนสรางสรรคขน กตอเมองานทสรางสรรคขนเปนประโยชนหรอมคณคาแกสงคมโดยรวม7 ซงทฤษฎนถกน ามาใชเปนเหตผลหลกเพอรองรบการใหความคมครองแกทรพยสนทางปญญา เหนไดจากทรพยสนทางปญญาเกอบทกประเภท เปดโอกาสใหสาธารณชนใชประโยชนจากงานทสรางสรรคขนเมอสนระยะเวลาการคมครอง

2.1.3.3 ทฤษฎลกษณะเฉพำะของบคคล (Personality Theory)

ทฤษฎลกษณะเฉพาะของบคคล รเรมขนจากแนวคดของนกปรชญาชาวเยอรมนชออมมานเอล คานต (Immanuel Kant) 8 และ จอรจ วลเฮลม ฟรดรช เฮเกล (G.W.F. Hegel)9 ซงเปนนกปรชญาทมอทธพลมากในโลกตะวนตก ทฤษฎนพฒนามาจากแนวความเชอทวาทรพยสนทางปญญาทสรางสรรคหรอประดษฐออกมานนเปนการสะทอนใหเหนถงลกษณะเฉพาะของผสรางสรรคหรอผประดษฐ ดงนนผสรางสรรคหรอผประดษฐควรจะไดรบความนบถอ ไดรบเกยรต ไดรบการยอมรบจากสาธารณชน ซง

6 Jeanne C. Fromer, "Expressive Incentives in Intellectual Property," 98 Virginia Law Review 1, 1-2 (2012). 7 William Fisher, Theories of Intellectual Property, https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/ iptheory.pdf (accessed November 14, 2017). 8 Immanuel Kant, "On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books," trans. Mary J. Gregor, Practical Philosophy 23, 32 (1785). 9 Frederick G. Kempin Jr., Historical Introduction to Anglo-American Law in a Nutshell, 3rd ed. (S t.Paul,

MN: West Publishing Company, 2007), 77.

10

นบวาเปนสทธตามธรรมชาตอยางหนง ทฤษฎนไดรบการยอมรบอยางแพรหลายในเวลาตอมา เหนไดจากระบบลขสทธในหลายประเทศ ใหการรบรองแกธรรมสทธ (Moral Right) ของผสรางสรรค

แตอยางไรกตาม ประเทศตางๆ ไดใหการยอมรบและปรบใชทฤษฎนมากนอยแตกตางกนไป โดยประเทศทอยในสหภาพยโรปไดใหความส าคญกบทฤษฎนอยางยงยวด เหนไดจากการคมครองธรรมสทธของผสรางสรรคไดรบการปกปองคมครองอยางกวางขวางกวาประเทศอน ยกตวอยางเชน สทธของผสรางสรรคในการควบคมการเผยแพรผลงานตอสาธารณชน สทธในการแสดงตนอยางเหมาะสมในผลงานทสรางสรรคขน สทธในการปองกนมใหงานของตนถกตดทอนหรอบดเบอน เปนตน10

2.1.3.4 ทฤษฎกำรวำงแผนสงคม (Social Planning Theory)

แมทฤษฎการวางแผนสงคมยงไมไดรบการยอมรบเปนทฤษฎพนฐานในการคมครองทรพยสนทางปญญา แตไดรบการพดถงอยางกวางขวางในวงการนกปรชญาและนกวชาการ ยกตวอยางเชน Rosemary Coombe11, Niva Elkin-Koren12, Michael Madow13 , William Fisher14 เปนตน ทฤษฎนมแนวความเชอวากฎหมายควรจะถกสรางมาเพอหลอหลอมใหเกดวฒนธรรมทมความยตธรรมและนาดงดด ตอมาทฤษฎนมกถกน าไปใชในการพจารณาคดของศาลหลายประเทศ โดยเฉพาะในคดลขสทธและเครองหมายการคาทเกยวเนองกบการลอเลยนตลกขบขน การวจารณ การใหความเหน และการศกษา นอกจากนทฤษฎนยงถกน ามาไปใชในการก าหนดขอบเขตทเหมาะสมแกทรพยสนทางปญญาบนโลกอนเตอรเนตอกดวย15

2.2 แนวคดทฤษฎเกยวกบกำรบงคบคด

ประเทศไทยใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) ซงเปนรปแบบประมวลกฎหมาย (Code Law) เชนเดยวกบประเทศฝรงเศส โดยประเทศไทยไดรบอทธพลจากหลากหลายประเทศในการน ากฎหมายตางประเทศมาปรบใช บญญตไวเปนกฎหมายของตนเอง สทธตางๆ เกดขนโดยอาศยบทบญญตแหง

10 Justin Hughes, "The Philosophy of Intellectual Property," Georgetown Law Journal 77 (1988): 287. 11 Rosemary J. Coombe, "Objects of Property and Subjects of Politics: Intellectual Property Laws and Democratic Dialogue," Texas Law Review 69 (1991): 1853. 12 Niva Elkin-Koren, "Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators," Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 13 (1995): 345. 13 Michael Madow, "Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights," California Law Review 81 (1993): 125. 14 William Fisher, "Reconstructing the Fair Use Doctrine," Harvard Law Review 101 (1988): 1659-1795. 15 Niva Elkin-Koren, " Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace," Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 14 (1996): 215.

11

กฎหมายเปนส าคญ จงอาจกลาวไดวา “ไมมกฎหมาย ไมมอ านาจ” การบรหารจดการคดภายหลงมค าพพากษายอมตองใชกฎหมายเปนเครองมอ ซงไมแตกตางจากการบงคบใชกฎหมายในเรองอนๆ มฉะนนจะกลายเปนการบงคบคดโดยมชอบ และสรางความเสยหายใหแกบคคลอน

การบงคบคดแพงตามวธพจารณาความแพง ประกอบไปดวย การยดทรพยสน การขาย

ทอดตลาดซงทรพยสน การอายดสทธเรยกรอง และการขบไล รอถอน เจาหนตามค าพพากษามหนาทน าสบ เรมตงแตการคดถายรายการทะเบยนราษฎรจากเจาหนาททองถน ยนยนตวบคคลทเปนลกหนตามค าพพากษา ตรวจความถกตองของเลขประจ าตวประชาชน และทอยปจจบน สบทรพย เพอคนหาวาจ าเลยมทรพยสนใดบาง ซงตองขอความอนเคราะหในการคนขอมลหรอขอขอมลทางทะเบยนจากสวนราชการ เชน กรมทดน กรมการขนสงทางบก เปนตน ในคดลมละลายนน มวตถประสงคเพอรวบรวมทรพยสนของลกหนในอนทจะช าระหนใหกบเจาหนทงหลาย16 และมบคคลหนงทส าคญในกระบวนการในคดลมละลายคอ “เจาพนกงานพทกษทรพย” ตามมาตรา 6 พ.ร.บ. ลมละลาย ซงสงกดกรมบงคบคด กระทรวงยตธรรมซงจะกลาวถงตอไป คดลมละลายจะมมลเหตทแตกตางจากคดแพง คดแพงเจาหนอาจจะท าการฟองลกหนในเหตละเมดหรอผดสญญา แตในคดลมละลายนน มลเหตทเจาหนจะฟองคดลมละลายตามพระราชบญญตลมละลาย เปนไปตามมาตรา 9 (1) คอ “ลกหนมหนสนลนพนตว” ซงหมายถง การมหนสนมากกวาทรพยสน มาตรา 14 วางหลกวาเมอศาลพจารณาคดแลวไดความจรงตามหลกเกณฑตามมาตรา 9 แลวนน จะมการค าสงพทกษทรพยเดดขาด จะยงไมพพากษาใหลกหนลมละลายเพอเปดโอกาสใหลกหนมโอกาสไดขอประนอมหนกอนลมละลายได17 และในคดลมละลายมวธการคมครองชวคราวของคดลมละลายซงเปนไปตามมาตรา 17 วางหลกวา หากเจาหนรองตอศาลกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดและศาลเหนวาคดมมล ศาลอาจมค าสงพทกษทรพยชวคราว

2.3 กระบวนกำรหลงค ำพพำกษำ

ในคดแพงหากเจาหนตองการบงคบยดทรพย พบวาทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาเปนอสงหารมทรพย เจาหนตามค าพพากษาจ าตองน าขอมลราคาประเมนทเปน “ราคาประเมนกรมธนารกษ” อนเปนราคาประเมนทใชเปนบรรทดฐานของสวนราชการ โดยหนวยงานทใชราคาประเมนกรมธนารกษมากทสดคอกรมทดน ประชาชนจงเกดความคมชนจนเรยกกนตดปากวา “ราคาประเมนกรมทดน” ในขนตอนน กฎหมายไดเปดชองใหเจาหนตามค าพพากษาน าสงราคาประเมนได 2 กรณ กรณแรก คอ การทเจาหนตามค าพพากษาคดถายราคาประเมนจากสวนราชการและใหเจาหนาทของสวนราชการนนลงนามรบรอง สวนกรณท

16 ชพ จลมนต และ กนก จลมนต, ค ำอธบำยกฎหมำยลมละลำย, พมพครงท 4 (กรงเทพฯ: ส านกอบรม

กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2560).

17 เรองเดยวกน, หนา 50.

12

สอง คอ การทเจาหนตามค าพพากษาคดถายราคาประเมนจากสวนราชการและเจาหนตามค าพพากษาลงนามรบรองดวยตนเอง18 ซงเจาหนตามค าพพากษามกคดถายราคาประเมนจากสวนราชการและลงนามรบรองดวยตนเองเพอน าสงเจาพนกงานบงคบคดในการตงเรองบงคบคด ซงเปนวธทประหยดคาใชจาย ไมตองเสยคาธรรมเนยมภาครฐทคอนขางสง เมอเจาหนตามค าพพากษาท าการสบทรพย และน าสงเอกสารทเกยวของทงหมด ยนตอเจาพนกงานบงคบคดเพอตงเรองบงคบคดลกหนตามค าพพากษา ในขนตอนนเจาพนกงานบงคบคดจะน าราคาประเมนทเจาหนตามค าพพากษาไดน าสงมาใชประกอบการยด เมอเจาพนกงานบงคบคดท าการยดทรพยสนทเปนอสงหารมทรพยแลว เจาพนกงานบงคบคดจะใชราคาประเมนทเจาหนตามค าพพากษาไดน าสง มไดใชดลยพนจแตอยางใด ท าใหราคาประเมนทรพยสนในขนตอนนมกจะถกเรยกวา “ราคาประเมนเจาพนกงานบงคบคด” สวนสงหารมทรพยนน เจาพนกงานบงคบคดจะใชดลยพนจตราคาตามสภาพสงหารมทรพยทพบ การทเจาพนกงานบงคบคดประเมนราคาทรพยสนทเปนอสงหารมทรพยโดยน าเอาราคาประเมนกรมธนารกษมาใชเปนราคาประเมนของตนเอง เปนกระบวนวธทปองกนมใหเกดปญหาการใชดลยพนจโดยมชอบ อยางไรกตาม ราคาประเมนกรมธนารกษหรอราคาประเมนเจาพนกงานบงคบคดเปนราคาทถกสาธารณชนมองวาเปนราคาทต ากวาความเปนจรง ลกหนตามค าพพากษาหรอเจาหนตามค าพพากษาทท าการตงเรองบงคบคดกเหนเปนเชนนน ราคาประเมนทต ากวาความเปนจรงอาจสงผลใหลกหนตามค าพพากษาหรอเจาหนตามค าพพากษาไมไดรบประโยชนเทาทควร จนกอใหเกดการคดคานราคาจนท าใหการขายทอดตลาดลาชาไปดวย ภายหลงจากการยดของเจาพนกงานบงคบคดและไดมการประเมนราคาแลว เจาพนกงานบงคบคดตองท าการขายทอดตลาดตอไป แตมไดหมายความวาเจาพนกงานบงคบคดจะสามารถน าทรพยสนทยดไดออกขายทอดตลาดไดเสมอไป หากเจาพนกงานบงคบคดประเมนราคาทรพยสนแลว ทรพยสนนนมราคาตงแต 10 ลานบาทขนไป ตองสงเรองให “เจาพนกงานประเมนราคาทรพย” พจารณากอน จงจะท าการขายทอดตลาดได แตหากทรพยสนนนมราคาตงแต 50 ลานบาทขนไป เจาพนกงานประเมนราคาทรพยตองสงเรองให “คณะกรรมการก าหนดราคาทรพย” พจารณากอน จงจะท าการขายทอดตลาดได19 จะเหนไดวาทรพยทกลาวมานมลกษณะเปนอสงหารมทรพยและอสงหารมทรพย ซงอาจเปนวตถทมรปรางและไมมรปราง ยดถอ ครอบครอง มคาและราคา ตามกฎหมายแพงและพาณชย20เทานน จนไดมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง) อาศยความ ตามมาตรา 308 และ 309 มการแกไข เพมเตม ตามสภาพสงคมทเปลยนแปลงใหทนกบการพฒนาประเทศไทยในยค 4.0 ทเรมใหมการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญา ซง

18 ค า ส ง ก ร ม บ ง ค บ ค ด ท 5 0 1 / 2 5 6 0 เร อ ง ก า ร ป ฏ บ ต ง า น เก ย ว ก บ ก า ร ย ด ท ร พ ย ข บ ไล ร อ ถ อ น ลงวนท 1 กนยายน 2560. 19 ระเบยบกระทรวงยตธรรม วาดวยการประเมนราคาทรพย พ.ศ. 2557, ขอ 11. 20 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137-มาตรา140.

13

ถอเปนสทธทางเศรษฐกจ( Economic Right)ทมมลคาแกผเปนเจาของสทธแตเพยงผเดยว ( Exclusive right ) ของลกหนทเจาหนตามค าพพากษาสามารถใชสทธบงคบช าระหนจากลกหนตามค าพพากษาได เชนเดยวกบ ทรพยทวๆไป ๒.๔ ทรพยสนทำงปญญำทสำมำรถยด อำยด ทรพยสนทางปญญา เปนผลตผลทางความคด สตปญญา และความช านาญ ซงเกดการประดษฐ คดคน และสรางสรรคของมนษย โดยไมจ ากดรปแบบของการสรางสรรคและการแสดงออก ทรพยสนทางปญญาเปนสนทรพยทจบตองไมได ( Intangible Asset) จงตองอาศยเปนกฎหมายในการกอตงสทธ ใชกฎหมายเปนเครองมอในการใหการรบรองสถานะ และใชกฎหมายเปนเครองมอในการใหความคมครอง จงอาจกลาวไดวา ทรพยสนทางปญญา เปนสทธตามกฎหมายทมอยเหนอผลงานการสรางสรรคของมนษย และมไดเกดขนเองตามธรรมชาต โดยผลงานการสรางสรรคเชนวานนตองเปนผลงานทกฎหมายใหการรบรองเทานน จงจะมสถานะเปนทรพยสนทางปญญา21 บอยครงทสาธารณชนเขาใจผดคดวาสทธในความคดสรางสรรคของมนษยมอยเพยงประเภทเดยว นอกจากจะไมรจกค าวา “ทรพยสนทางปญญา” แลว กมกจะเรยก “ลขสทธ” ไปเสยหมด เนองจากกฎหมายฉบบแรกของประเทศไทยทเกยวกบความคดสรางสรรคเรมปรากฏครงแรกในประกาศหอพระสมดวชรญาณ พฒนาเปนกฎหมายทใหความคมครองกรรมสทธผแตงหนงสอ การใหความคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม ตามล าดบ จนมาถงการใหความคมครองลขสทธ ตามชอของกฎหมายซงใชมาถงปจจบน22 จงไมใชเรองแปลกทประชาชนคนไทยจะคนชนกบค าวาลขสทธทมมาอยางยาวนานแลว และอาจไมสามารถจ าแนกแยกแยะลขสทธออกจากทรพยสนทางปญญาในรปแบบอนๆ ได หากพจารณาถงการคมครองความเปนเจาของหรอสทธของบคคล ในทรพยสนทางปญญาจะแยก สทธดงกลาวทสามารถ ยด อายด ไดตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 (ภาคบงคบคดตามค าพพากษาและค าสง) ไวในมาตรา 308 และ 309 เพราะเปน สทธสวนบคคล ไดแก ลขสทธ - ไมมระบบทะเบยน ใหความคมครองโดยอตโนมตในทนท ภายใตเงอนไขของกฎหมาย สทธบตร - มระบบทะเบยน ตองมการยนค าขอ “ขอรบสทธบตร” เครองหมายการคา - มระบบทะเบยน ตองมการยนค าขอ “จดทะเบยน” และเครองหมายการคาทไมจดทะเบยน ชอทางการคา- ไดรบการคมครองภายใตกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๑๘ และประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๒ ความลบทางการคา - ไมมระบบทะเบยน ใหความคมครองภายใตเงอนไขของกฎหมาย

21 ค าพพากษาศาลฎกาท 837/2507. 22 อรพรรณ พนสพฒนา, ค ำอธบำยกฎหมำยลขสทธ, พมพครงท 5 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2553), 32 - 33.

14

แบบผงภมของวงจรรวม - มระบบทะเบยน ตองมการยนค าขอ “จดทะเบยน” ในสวนความเปนเจาของสทธในทรพยสนทางปญญา ทเปนของ สทธชมชน ทไมสามารถยด อายด บงคบคด ไดแก สงบงชทางภมศาสตร - มระบบทะเบยน ตองมการยนค าขอ “ขนทะเบยน” และเปนสทธชมชน พนธพชใหม - มระบบทะเบยน ตองมการยนค าขอ “ขนทะเบยน” เปนตน

๒.๕ วธกำรจดกำรทรพยสนทำงปญญำ

ทรพยสนทางปญญาในทางสากลแบงออกเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ ทรพยสนทางอตสาหกรรม (Industrial Property) และลขสทธ (Copyrights)23 ทรพยสนทางปญญาประเภททรพยสนอตสาหกรรม ไดแก สทธบตร เครองหมายการคา การออกแบบผลตภณฑ สงบงชทางภมศาสตร เปนตน24 ทรพยสนทางปญญาประเภทลขสทธ ไดแก งานวรรณกรรม ภาพยนตร งานศลปกรรม ภาพวาด ภาพลงส ภาพถาย การออกแบบทางสถาปตยกรรม สทธของนกแสดง สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ เปนตน25 ปจจบนประเทศไทยไดมกฎหมายใหความคมครองทรพยสนทางปญญาอย 7 ฉบบ ไดแก (1) พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 และพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 3) พ.ศ. 2558 (2) พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตสทธบตร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 และพระราชบญญตสทธบตร (ฉบบท 3) พ.ศ. 2542 (3) พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 และพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 3) พ.ศ. 2559 (4) พระราชบญญตความลบการคา พ.ศ. 2545 (5) พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ. 2546 (6) พระราชบญญตคมครองแบบผงภมของวงจรรวม พ.ศ. 2543 (7) พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 โดยทกฎหมายวาดวยลขสทธ สทธบตร เครองหมายการคา ความลบทางการคา สงบงชทางภมศาสตร แบบผงภมของวงจรรวม เปนกฎหมายทอยในความดแลของกรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย แตกฎหมายวาดวยการคมครองพนธพชใหม เปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบเดยวทอยในความดแลของ

23 กรมทรพยสนทางปญญา, ความรเบองตนดานทรพยสนทางปญญา (กรงเทพฯ : กรมทรพยสนทางปญญา, 2559),

5.

24 WIPO, What is Intellectual Property?, (Switzerland), p. 2. 25 Ibid, p. 2.

15

กรมวชาการเกษตร กระทรวงเกษตรและสหกรณ เนองจากความตกลงระหวางประเทศเปดโอกาสใหประเทศภาคสมาชกสามารถเลอกใหความคมครองพนธพชตามกฎหมายสทธบตรหรอตามกฎหมายเฉพาะ (sui generis) กได26 และประเทศไทยพจารณาเหนควรใชระบบกฎหมายเฉพาะ กรมทรพยสนทางปญญาและกรมวชาการเกษตรตางไดยกรางกฎหมายขนมา แตดวยความพรอมในเรองของผตรวจสอบ (Examiner) ของกรมทรพยสนทางปญญาทมอยนอยในขณะนน จงสงผลใหรางวาดวยการคมครองพนธพชใหมของกรมวชาการเกษตรผานรฐสภา อยในความดแลของกรมวชาการเกษตรนบแตนนเปนตนมา ทวา กฎหมายแตละฉบบไดใหความคมครองทรพยสนทางปญญาแตละรปแบบตามแตคณลกษณะเฉพาะของทรพยสนทางปญญารปแบบนนๆ โดยใหความคมครองทใกลเคยงกบมาตรฐานสากล และอยภายใตบงคบของความตกลงระหวางประเทศอยหลายฉบบ จงท าใหมหรอไมมระบบทะเบยนทแตกตางกนออกไปไดสนเชง โดยลขสทธไมมระบบทะเบยน เนองจากประเทศไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตามความตกลงระหวางประเทศทมงใหความคมครองงานอนมลขสทธโดยอตโนมต หากสรางระบบจดทะเบยนขนมา กจะเปนการขดตอความตกลงระหวางประเทศ อยางไรกตาม ประเทศไทยโดยกรมทรพยสนทางปญญาไดมการสรางระบบการ “จดแจงขอมลลขสทธ” ขนมารองรบ27 เพอประโยชนในการน าสบวาใครมสทธดกวา ในกรณทเกดขอพพาทขนมา แตมไดหมายความวาผซงถอหนงสอททางราชการออกใหส าหรบรบรองการจดแจงขอมลลขสทธจะเปนเจาของในงานอนมลขสทธเสมอไป ในสวนของความลบทางการคา แมไมมระบบทะเบยน กมไดหมายความวารฐจะไมใหความคมครอง เพยงแตรฐมใหความคมครองความลบทวไปๆ ความลบทมประโยชนในเชงพาณชยเทานนทรฐใหความคมครอง ประกอบกบมมาตรการรกษาความลบทเพยงพอ ซงจะไดรบความคมครองตลอดไปตราบเทาทยงคงเปนความลบ โดยกรมทรพยสนทางปญญาเคยสรางระบบการรบแจงขอมลความลบทางการคามาใชอยระยะหนง แตกลบพบวาการแจงขอมลความลบทางการคาขาดความสมบรณ ไมอาจน าไปใชอางถงความเปนเจาของทแทจรงได จงไดยกเลกไปในทสด28 นอกจากน ยงมทรพยสนทางปญญาทกฎหมายไทยใหการรบรองและคมครองตามกฎหมายอน โดยไมไดอยในกฎหมายทง 7 ฉบบขางตน คอ ชอทางการคา และเครองหมายการคาทยงไมไดจดทะเบยน แมไมมกฎหมายบญญตไวอยางชดเจนในการใหความคมครองชอทางการคา แตหากมการใชชอโดยมชอบ หรอใชชอทคลายคลงกนโดยไมสจรต กอาจน าไปสการฟองรองได การใชชอทางการคาโดยมชอบน มกเปนกรณทเกดกบธรกจขนาดกลางและขนาดยอม ธรกจรานคาทใชชอเรยกแทนสนคา หรอชอเจาของราน ทใชเพอประโยชนในทางท ามาคาขาย การใชชอโดยมชอบยอมท าใหเจาของชอทแทจรงไดรบความเสยหาย ได ซงรฐใหสทธแกเจาของในการใชสทธทางศาล29 และยงสามารถฟองรองโดยอาศยกฎหมายละเมดเพอเรยกรองคาเสยหายในทางแพงไดอกดวย30

26 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Article 27 (b). 27 ระเบยบกรมทรพยสนทางปญญา วาดวยการรบแจงขอมลลขสทธและการใหบรการขอมลลขสทธ ลงวนท 30 สงหาคม 2556. 28 ประกาศกรมทรพยสนทางปญญา เรอง ยกเลกประกาศกรมทรพยสนทางปญญา เรอง การแจงขอมลและขอรบบรการขอมลความลบทางการคา ลงวนท 25 มถนายน 2556. 29 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, มาตรา 18. 30 เรองเดยวกน, มาตรา 420 และมาตรา 421.

16

๒.๕ .๑ ประเทศสหรฐอเมรกำ ลขสทธ (Copyright)

งานอนมลขสทธ ไดรบความคมครองภายใต Copyright Act of 1976 (พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2519) ซ งปรากฏอย ใน U.S. Code Title 17 , Digital Millennium Copyright Act และ Vessel Hull Design Protection Act

บทบญญตมาตรา 102(a) และมาตรา 103 แหงพระราชบญญตลขสทธ31 ไดกลาวถงลกษณะของงานสรางสรรคทจะไดรบความคมครองไววา กฎหมายลขสทธจะใหความคมครองแกงานทเกดขนจากตวผสรางสรรคเอง (Original Works of Authorship) ทบนทกหรอแสดงอยในสอทจบตองได (Fixed in any Tangible Medium of Expression) ไมวาจะใชเครองมอหรออปกรณมาชวยหรอไม และตองเปนงานประเภทใดประเภทหนงดงตอไปน ไดแก

(1) งานวรรณกรรม (Literary Works)

(2) งานดนตรกรรม (Musical Works, including any Accompanying Words)

(3) งานนาฏกรรม (Dramatic Works, including any Accompanying Music)

(4) การแสดงละครใบ และ การร า การเตน (Pantomimes and Choreographic Works)

(5) งานภาพวาด งานกราฟฟก และงานประตมากรรม (Pictorial, Graphic, and Sculptural Works)

(6) งานภาพยนตรและงานโสตทศนวสดอน (Motion Pictures and Other Audiovisual Works)

(7) งานสงบนทกเสยง (Sound Recordings)

31 17 U.S. Code § 102(a) “Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories: (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) architectural works”

17

(8) งานสถาปตยกรรม (Architectural Works)

กบ United States Patent and Trademark Office (USPTO) หรอส านกงานทะเบยนสทธบตรและเครองหมายการคาแหงสหรฐอเมรกา สทธบตรแบงออกเปน 3 ประเภทไดแก สทธบตรการประดษฐ (Utility Patent) สทธบตรการออกแบบผลตภณฑ (Design Patent) และสทธบตรพช (Plant Patent) ซงจะมเงอนไขและหลกเกณฑก าหนดไวโดยเฉพาะ แตไมมกฎหมายทใหความคมครองแกอนสทธบตร

1) สทธบตรการประดษฐ (Utility Patent)

สทธบตรการประดษฐ มอายการคมครอง 20 ปนบแตวนทยนขอรบสทธบตร จะใหคมครองแกบคคลทไดคดคนหรอคดท าขน หรอคนพบกรรมวธ เครองจกร การผลต หรอสวนประกอบของสารทใหมและมประโยชน หรอการปรบปรงสงดงกลาวใหดขนทมความใหมและมประโยชน32 โดยการประดษฐทยนขอรบสทธบตร ตองมองคประกอบครบ 3 ขอดงตอไปน

1.1) เปนการประดษฐขนใหม (Novelty)33

1.2) เปนการประดษฐทมขนการประดษฐทสงขน (Non-obviousness)34

1.3) เปนการประดษฐทสามารถประยกตใชในทางอตสาหกรรม (Useful Application)35

กฎหมายสทธบตรของประเทศสหรฐอเมรกา ไมไดบญญตไวโดยชดแจงวาสงใดอยนอกขอบขายการคมครองของสทธบตร แตมแนวค าวนจฉยของศาลไดวนจฉยไววาสงตอไปนไมเปนสงประดษฐ ไมอาจยนขอรบสทธบตรได ไดแก หลกการหรอกฎธรรมชาต สงทเกดขนโดยธรรมชาต สงพมพ กระบวนการเกยวกบจตใจ สมการทางคณตศาสตร อลกอรธมทางคณตศาสตร และวธการในการค านวณ การประดษฐหรอการคนพบซงมประโยชนเฉพาะในการใชท เปนประโยชนในวตถปรมาณ พเศษหรอพลงงานปรมาณ ในอาวธปรมาณ ใดๆ ตามพระราชบญญตพลงงานปรมาณ (Atomic Energy Act)36

2) สทธบตรการออกแบบผลตภณฑ (Design Patent)

32 35 U.S. Code § 101 “Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.” 33 35 U.S. Code § 102 34 35 U.S. Code § 103 35 35 U.S. Code § 101 36 U.S. Patent and Trademark Office, "Patent Subject Matter Eligibility,"

https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/s2106.html (accessed November 16, 2017).

18

สทธบตรการออกแบบผลตภณฑ มอายการคมครอง 15 ปนบแตวนทยนขอรบสทธบตร37 ซงใหความคมครองการออกแบบส าหรบสงของของการผลตทมความใหม สรางสรรค และมการตบแตงเพอสวยงาม แตจะตองไมมวตถประสงคท างานเปนหลก (Not Primarily Functional)38

3) สทธบตรพช (Plant Patent)

สทธบตรพช มอายการคมครอง 20 ปนบแตวนทยนขอรบสทธบตร39 ซงใหความคมครองพนธพชทมใหมความใหม (New) และมลกษณะบงเฉพาะ (Distinct) โดยไมไดใชเพศในการขยายพนธ (Asexually Reproduced) เชน การใชหนอ ตา ราก ใบ หรอสวนประกอบอนของพชนอกจากเมลดในการขยายพนธ40 หากเปนพนธพชทใชเพศหรอเมลดในการขยายพนธ ไมอาจขอรบสทธบตรได แตอาจขอความคมครองภายใต Plant Variety Protection Act U.S. โดยยนขอจดทะเบยนท Plant Variety Protection Office ณ กรงวอชงตน ด.ซ .ภายใตการก ากบดแลของกระทรวงเกษตร (Department of Agriculture)41

เครองหมำยกำรคำ (Trademark)

การคมครองเครองหมายการคา อยภายใตหลกเกณฑและเงอนไขของ Lanham Act (พระราชบญญตเครองหมายการค า), Federal Dilution Trademark, Trademark Counterfeiting Act of 1984 และ Madrid Protocol Implementation Act ซงใหความคมครองแกเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง และเครองหมายรวม เครองหมายการคา โดยเจาของเครองหมายตองยนค าขอจดทะเบยนกบหนวยงานของรฐ ซงมทงระบบทะเบยนในระดบมลรฐ ซงเจาของเครองหมายการคาจะไดรบความคมครองเฉพาะในมลรฐทจดทะเบยนเทานน และระบบทะเบยนกลาง ซงตองยนค าขอจดทะเบยนตอส านกงานทะเบยน 37 35 U.S. Code § 173 38 35 U.S. Code § 171 “ Whoever invents any new, original and ornamental design for an article of manufacture may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.” 39 U.S. Patent and Trademark Office, "General Information About 35 U.S.C. 161 Plant Patents,"

https://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/general-

information-about-35-usc-161 (accessed November 16, 2017).

40 35 U.S. Code § 161 “ Whoever invents or discovers and asexually reproduces any distinct and new variety of plant, including cultivated sports, mutants, hybrids, and newly found seedlings, other than a tuber propagated plant or a plant found in an uncultivated state, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.” 41 USPTO (n.13)

19

สทธบตรและเครองหมายการคา (USPTO) เชนเดยวกบการยนค าขอรบสทธบตร โดยเจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนในระบบทะเบยนกลางจะไดรบความคมครองในทง 50 มลรฐ รวมไปถง อเมรกน ซามว (American Samoa), เกาะกวม (Guam), เขตคลองปานามา (Panama Canal Zone), เกาะเวอรจนส (Virgin Islands), เปอร โตร โก (Puerto Rico) และเกาะนอรท เทอรนมาเรยนา (Northern Mariana Islands)42 ซงอายคมครองของเครองหมายการคาคอ 10 ปนบแตวนทยนจดทะเบยน และสามารถตออายไดอกคราวละ 10 ป

เครองหมายการคา ทไดรบความคมครองตองเปนเครองหมายทสามารถแยกแยะความแตกตางของสนคาภายใตเครองหมายทยนขอจดทะเบยนกบเครองหมายอน ตองมลกษณะบงเฉพาะ และตองไมเขาลกษณะดงตอไปน43

1) เครองหมายทมสวนประกอบทขดตอศลธรรมอนด หรอทเปนการหลอกลวงสาธารณชนทวไป

2) เครองหมายทมสวนประกอบของธง ตรา หรอสญลกษณของประเทศสหรฐอเมรกา มลรฐตางๆ หรอรฐตางประเทศอนๆ

3) เครองหมายทมสวนประกอบของชอ รปถาย หรอลายมอชอของบคคลทยงมชวตอย เวนแตไดรบความยนยอมจากบคคลดงกลาวเปนลายลกษณอกษร หรอมสวนประกอบของชอ รปถาย หรอลายมอชอของประธานาธบดทเสยชวตไปแลว เวนแตไดรบความยนยอมจากคสมรสของบคคลดงกลาวเปนลายลกษณอกษร

4) เครองหมายทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการของบคคลอนทจดทะเบยนกบส านกงานทะเบยนสทธบตรและเครองหมายการคา (USPTO) หรอเครองหมายทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายหรอชอทางการคาของบคคลอนทยงคงมการใชอย ซงอาจกอใหเกดความสบสนหลงผดหรอหลอกลวงผบรโภคได

5) เครองหมายทเปนเพยงค าอธบาย (Descriptive Mark) หรอบงบอกถงแหลงทมาของสนคา (Geographical Indications) หรอเครองหมายทเปนชอสกล หรอเครองหมายทสามารถน าไปใชประโยชนตอการท างานของสนคา

6) เครองหมายทอาจสงผลใหเกดการเสอมของเครองหมายการคาโดยการท าใหไมชดเจน (Dilution by Blurring) หรอการเสอมของเครองหมายการคาโดยการท าใหเสอมเสยชอเสยง (Dilution by Tarnishment)

ชอทำงกำรคำ (Trade Names)

42 กรมทรพยสนทางปญญา, “กฎหมายเครองหมายการคา – ประเทศสหรฐอเมรกา,”

https://www.ipthailand.go.th/images/781/L_USA_8_mark.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561).

43 15 U.S. Code § 1052

20

ชอทางการคา เปนชออยางเปนทางการของบรษททใชในการประกอบธรกจ ทใชในการระบถงตวบรษท การประกอบธรกจ หรอผเปนหนสวนทางการคา ไมไดใชในการระบชชดถงสนคาหรอบรการ ซงมกจะถกเรยกวา ‘Fictitious Names’ หรอ ‘Assumed Names’ หรอชอทถกสมมตขนมา ซงชอทางการคาโดยทวไปไมไดรบความคมครองภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา เนองจากมไดน ามาใชเพอแยกแยะสนคาหรอบรการภายใตเครองหมายทขอจดทะเบยนกบเครองหมายอน อยางไรกตาม หากชอทางการคาถกน ามาใชเพอวตถประสงคของการระบแยกแยะสนคาหรอบรการและมลกษณะบงเฉพาะมากพอ ก สามารถน าไปจดทะเบยนในฐานะเครองหมายการคากบส านกงานทะเบยนสทธบตรและเครองหมายการคา (USPTO) โดยอาจน าไปยนดวยตนเองหรอผานระบบอเลกทรอนกส (Trademark Electronic Application System: TEAS) ยกตวอยางเชน เครองหมายการคา ‘Apple’ ซงเปนชอทางการคาทน ามาใชเพอขายอปกรณหรอเครองคอมพวเตอรสวนตว44

๒.๕.๒ สหรำชอำณำจกร

ระบบกฎหมายในประเทศองกฤษเปนระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) ซงเปนประเทศทใหความคมครองทรพยสนทางปญญาในระดบทสง ประเทศองกฤษเปนสมาชกขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) และประเทศองกฤษเปนสมาชกขอตกลงระหวางประเทศทเกยวกบทรพยสนทางปญญามากมาย อาท

1. อนสญญากรงเบรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (The Berne Convention on Literary and Artistic Work)

2. อนสญญากรงปารสวาดวยการคมครองทรพยสนอตสาหกรรม (The Paris Convention for the Protection of Industrial Property)

3. อนสญญาลขสทธสากล (The Universal Copyright Convention) 4. อนสญญากรงเจนวาวาดวยการคมครองสงบนทกเสยง (The Geneva Phonograms Convention) 5. สนธสญญาความรวมมอดานสทธบตร (The Patent Cooperation Treaty) 6. ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs Agreement) เปนตน ในประเทศองกฤษมหนวยงานทดแลรบผดชอบเกยวกบทรพยสนทางปญญาคอ ส านกงานทรพยสนทาง

ปญญา (The Intellectual Property Office) ซงมหนาทใหค าแนะน าเกยวกบทรพยสนทางปญญา และม

44 Justia, Trade Names [Online], Available URL: https://www.justia.com/intellectual-property/trademarks/trade-name/, 2018

21

บรการเกยวกบทรพยสนทางปญญามากมาย รวมถงบรการไกลเกลยหากเกดขอพพาทเกยวกบทรพยสนทางปญญา45

การใหความคมครองทรพยสนทางปญญาในประเทศองกฤษสามารถแบงไดเปน 2 ประเภทคอ

1. คมครองโดยอตโนมต เชน ลขสทธ, การออกแบบผลตภณฑ

2. คมครองเมอไดจดทะเบยน เชน สทธบตร, เครองหมายการคา, การออกแบบผลตภณฑทไดรบการจดทะเบยน46

ลขสทธ (Copyright)

ลขสทธเปนการคมครองการน าเสนอซงความคด และความคดดงกลาวนนจะตองเปนความคดรเรม ไมไดลอกเลยนแบบใคร อกทงตองเปนงานประเภททกฎหมายก าหนดคอ งานสรางสรรคทางวรรณกรรม การละคร ดนตรกรรม ศลปกรรม ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ และการจดรปแบบเกยวกบการพมพ

ซงโดยสวนใหญแลวลขสทธจะคมครองโดยอตโนมตทนทเมอไดสรางสรรคผลงานขนจนเกดเปนส านวนทนยมพดวา “ลขสทธเกดขนกอนทหมกบนกระดาษจะแหงเสยอก”(copyright arises before the ink is dry upon the paper)47 แตส าหรบงานวรรณกรรม การละคร ดนตรกรรม จะไมไดรบลขสทธจนกวางานดงกลาวจะไดรบการจดแจง48 เมองานมลขสทธจะท าใหเจาของลขสทธมสทธแตเพยงผเดยว

สทธบตร (Patent)

45 Government of the United Kingdom, "Defend Your Intellectual Property," https://www.gov.uk/defend-

your-intellectual-property/use-a-mediator (accessed November 15, 2017).

46 Government of the United Kingdom, "Intellectual Property and Your Work,"

https://www.gov.uk/intellectual-property-an-overview/protect-your-intellectual-property (accessed

November 16, 2017).

47 Gemma Trencher, "Intellectual Property Rights in UK Law," IPWatchdog,

http://www.ipwatchdog.com/2017/03/07/intellectual-property-rights-uk-law/id=79057/ (accessed

November 16, 2017).

48 ก ร ม ท ร พ ย ส น ท า ง ป ญ ญ า , " ก ฎ ห ม า ย ล ข ส ท ธ –ส ห ร า ช อ า ณ า จ ก ร ,"

http://www.ipthailand.go.th/images/781/L_english_5_copyright.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561).

22

สทธบตรเปนการคมครองการประดษฐทมความใหม (New) มขนการประดษฐสงขน (Inventive) สามารถประยกตในทางอตสาหกรรมได (Industrially Applicable)

สทธบตรใชระบบจดทะเบยน การคมครองสทธบตรจงจะเกดขนเมอไดมการจดทะเบยนแลวเทานน โดยการจดทะเบ ยน สาม ารถจด ได ท ส าน ก งานท รพ ย ส นท างป ญ ญ า ( IPO) ห รอท างระบ บออน ไลน ได ท https://www.ipo.gov.uk/p-apply-before.htm และเมอจดทะเบยนแลว สทธบตรจะไดรบความคมครอง 20 ป อนงการจดทะเบยนสทธบตรมความซบซอน คาใชจายสง (ประมาณ 4000 ปอนด) และใชเวลาคอนขางนาน (ประมาณ 5 ป)49

เมอจดทะเบยนแลว ผทรงสทธในสทธบตรจะมสทธแตเพยงผเดยวในการผลต จ าหนาย เสนอเพอจ าหนาย ใช หรอน าเขาซงผลตภณฑหรอกรรมวธซงไดรบสทธบตรในสหราชอาณาจกร รวมทงมสทธทจะโอน หรออนญาตใหผอนใชสทธบตรของตนได

เครองหมำยกำรคำ (Trademark) และชอทำงกำรคำ (Trade Names)

เครองหมายการคา คอเครองหมายใดๆทสามารถแสงออกมาเปนภาพวาดหรอการเขยน (Graphic) ทสามารถใชแบงแยกความแตกตางของสนคาหรอบรการของผประกอบการรายหนงออกจากรายอนได ซงเครองหมายการคาในประเทศองกฤษอาจรวมถงเสยงดวย

เครองหมายการคาทมลกษณะดงตอไปน ตองหามไมใหจดทะเบยน เวนแตจะเกดลกษณะบงเฉพาะมาจากการใชกอนวนยนค าขอจดทะเบยน เครองหมายการคาในประเทศองกฤษไดรบความคมครองโดยการจดทะเบยน โดยเปนระบบทผยนค าขอกอนมสทธดกวา (First to File System) และระบบผใชเครองหมายกอนมสทธดกวา (First to Use System) ซงการจดทะเบยนจะใชเวลาประมาณ 8-9 เดอน50

49 Government of the United Kingdom, " Patenting Your Invention," https: / / www. gov.uk/ patent-your-

invention/apply-for-a-patent (accessed November 16, 2017).

50 ก ร ม ท ร พ ย ส น ท า ง ป ญ ญ า , " ก ฎ ห ม า ย เ ค ร อ ง ห ม า ย ก า ร ค า – ส ห ร า ช อ า ณ า จ ก ร ,"

http://www.ipthailand.go.th/images/781/L_english_10_mark.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561).

23

เมอจดทะเบยนแลว เครองหมายการคาจะไดรบความคมครอง 10ป และเจาของเครองหมายการคามสทธแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมายการคาทจดทะเบยนในสหราชอาณาจกร และสามารถจดทะเบยนตออายการคมครองไดโดยไมจ ากดโดยตออายไดคราวละ 10ป

อนงเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนยงคงมสทธทจะไมใหผอนใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายในลกษณะทเปนการลวงขายได (Passing Off)51

๒.๕.๓. สวเดน แนวความคดเกยวกบทรพยสนทางปญญาในประเทศสวเดนจะมเนอหาทเกยวของ

กนสองเรองคอ กฎหมายทรพยสนทางปญญา และ กฎหมายเกยวกบการคาการตลาด (Marknadsrätt) ซงเนอหาในสวนนจะประกอบดวย ความลบทางการคา (Företagshemligheter) กฎหมายเกยวกบการตลาด (Marknadsföringsrätt) และการแขงขนทางการคา( Konkurrensrätt) 52 กฎหมายทงสองเรองนจะถกบญญตไวดวยกน ดวยแนวคดทวา ทรพยสนทางปญญาเปนสงทมมาพรอมๆกบ การคาขายในตลาด หากเจาของสทธในทรพยสนทางปญญา ถอสทธแตเพยงผเดยว ยอมเปนการผกขาดทางการคาได จงเกดเปนประเดนการแขงขนทางการคาในทางการตลาด พฒนาการดานทรพยสนทางปญญาของประเทศสวเดน มไดเพยงแตตามใหเหมอนกบกลมสหภาพยโรป และ ทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศเทานน เพราะนบ แต ป ค.ศ. 2005 ผลประกอบการของประเทศสวดน 80% ของสนทรพยในการผลตคอทรพยสนทางปญญา สวเดนไดแบงประเภทของทรพยสนทางปญญาเหมอนกบกลมประเทศสหภาพยโรปและกฎหมายทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ ออกเปน ลขสทธ และ ทรพยสนทางดานอตสาหกรรม ลขสทธ (Upphovsrätts) กฎหมายลขสทธในสวเดน ( the Swedish Copyright System )

The Act on Copyrights to Literary and Artistic Works ( Lagen 1960:729 om Upphovsrätts till Litterrära och Konstnärliga Verk )53

51 Government of the United Kingdom, "Apply to Register a Trade Mark," https: / / www.gov.uk/ how-to-

register-a-trade-mark/unregistered-trade-marks (accessed November 15, 2017).

52 Laula Carlson, The Fundamentals of Swedish Law ,2nd edition , . ( Spain: Printed by Grficas Cems S.L.,2012), page 389 53 Lagen 1960:729 om Upphovsrätts till Litterrära och Konstnärliga Verk , Government Offices of Sweden’s website ,www. sweden.gov.se

24

The Copyright Regulation (Upphovsrättsförordning 1993:1212)

The International Copyright Regulation ( Internationell Upphovsrättsförordning 1994:193)

ซงสวเดนกไดเขารวมลงนามอนสญญาระหวางประเทศทเกยวกบลขสทธ เชนเดยวกนกบประเทศไทย สทธบตร ( Patentlagen ) จะอยภายใตกฎหมาย Patent Act ( Patentlagen 1967:837) มหลกเกณฑการขอรบสทธบตร เชน เดยวกบสากล ท งน สว เดนไดรวม ลงนามตามอนสญญากรงปารส 54และ European Patent Convention of 1973 หนวยงานทดแลเรองสทธบตรคอ the Swedish Patent and Registeration Office ( PRV)55ซงรบผดชอบครอบคลมถง เครองหมายการคา และ การออกแบบ ( Design Protection) และองคกรของสหภาพยโรปทดแลเรองสทธบตรคอ European Patent Office ( EPO) เครองหมำยกำรคำ ( Varumärkeslag) สวเดนอยภายใตกฎหมาย The Swedish Trademark Act ( Varumärkeslag 2010:1877) ซงน ามาจาก Community Trade Mark Regulation 207/2009/EC การขอจดทะเบยนเครองหมายการคา สามารถขอจดทะเบยนไดทงระดบภายในประเทศคอยนขอจดตอ PRV หรอ WIPO หรอ ของสหภาพยโรป คอหนวยงาน the Office for Harmonization in the International Market (OHIM) ภ า ย ใต Community Trade Mark Regulation 207/2009/EC ชอทำงกำรคำ ( Firmalag ) กฎหมายชอทางการคาของสวเดน ( Firmalag 1974:156) เปนกฎหมายท คมครองชอ ผประกอบธรกจทจดทะเบยนทางการคา ไมวาจะในรปแบบหางหนสวน บรษทจ ากด

54 Paris Covention for the Protection of Industrial Property of 1983 ,Sweden singed in 1985. 55 See www.prv.se

25

เมอมคดพพาทอนเกยว เกยวกบทรพยสนทางปญญาและการคาการตลาดกน าคดขนสศาล Patent and Market Courts 56 ซงเปนศาลช านญการพเศษ มตงแตศาลชนตนหรอศาลจงหวด 57 ศาลอทธรณแผนก Patent and Market appeal court ของสวเดนเรยกวา Svea Court58 (Svea Hovrätt ) ฎกาไปยงศาลปกครองส งส ด 59แผนก Patent and Market Supreme Administrative Court และศาลอน ญ าต นอกจากนยงมองคกรอสระทมอ านาจหนาทแตกตางกนไป ซงเปนสวนส าคญของศาลกวา 80 หนวยงาน ทเปนอสระจากการควบคมของรฐสภารฐบาลและหนวยงานอน ๆ ระบบตลาการยงรวมถงหนวยงานปองกนอาชญากรรมและหนวยงานทมบทบาทในการสบสวนเชนต ารวจสวเดน อยการและหนวยงานอาชญากรรมทางเศรษฐกจของสวเดนตลอดจนเรอนจ าและคมประพฤตบรการคณะกรรมการนตเวชแหงชาตและศลกากรสวเดน เจาหนาทอนอาจด าเนนงานเกยวกบระบบตลาการ เชนหนวยงานบงคบใชกฎหมาย (Kronofogden)

๒.๕.๔. ฝรงเศส

กฎหมายแพงฝร ง เศส (Code civil) แบ งทรพยออกเป น ส งหารมทรพย (meubles) และอสงหารมทรพย (immeubles) สงหารมทรพยไดแกสงหารมทรพยโดยธรรมชาต คอบรรดาทรพยทเคลอนไหวได และสงหารมทรพยโดยการก าหนดของกฎหมาย ซงหมายความรวมถง ลขสทธ สทธบตร หรอสทธอนๆดวย60 ฝรงเศสมประมวลกฎหมายทรพยสนทางปญญาแหงประเทศฝรงเศส ( Intellectual Property Code หรอ IPC) ใชภายในประเทศ

ทรพยสนทางปญญาประกอบดวย ทรพยสนทางอตสาหกรรมรวมทงทรพยสนงานศลปะหรอหนงสอ ภายใตระบบหรอรปแบบสทธทรพยสนทางปญญาของฝรงเศสนน ทรพยสนทางอตสาหกรรมจะไดรบการปกปองโดยสทธบตร (Patents) เครองหมายการคา (Trademarks) การออกแบบ และแบบตางๆ มสถาบนทรพยสนทางอตสาหกรรมแหงชาตฝรงเศส (Institute National de la Propriete Industrielle (INPI) ดแลรบผดชอบ ขณะททรพยสนทางดานงานศลปหรองานวรรณกรรมจะไดรบการปกปองโดยลขสทธ (Copyrights) Institut National de Propriété Industrielle (INPI) ซงสนบสนนโดยกระทรวงเศรษฐกจ การคลงและอตสาหกรรม

56 Sveriges Domstolar, The Patent and Market Court and the Patent and Market Court of Appeal,

under “ Patent and Market Courts” http: / / www.domstol. se/ Funktioner/ English/ The-Swedish-

courts/Patent-and-Market-Courts/ (accessed October 31, 2018). 57 Ibid. , Patent- och marknadsdomstolen.

58 Ibid,Patent- och marknadsdomstolen svea hovrätt. 59 Högsta förvaltningsdomstolen, http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/ (accessed October 30, 2018). 60 Eva Steiner, French Law: A Comparative Approach (Oxford, England: Oxford University Press, 2010), 381-382.

26

ป ร ะ เ ท ศ ฝ ร ง เ ศ ส ม ห น า ท ป อ ง ก น ล ข ส ท ธ ท ร พ ย ส น ท า ง อ ต ส า ห ก ร ร ม ต า ง ๆ พนธกจตางๆ ของหนวยงานดงกลาวมดงน - พจารณาและใหการรบรองทรพย สนทางอตสาหกรรมรปแบบตางๆ (ใบรบรอง ตราสนคา ฯลฯ) - เผ ย แ พ ร ข อ ม ล เก ย วก บ ก าร ร บ รอ งท ร พ ย ส น ท า งท า ง อ ต ส าห ก รรม ให ส าธ ารณ ช น ท ราบ - มสวนรวมในขายงานทเกยวของกบลขสทธทรพยสนทางอตสาหกรรม INPI เปนสวนหนงของเครอขายดานทรพยสนทางปญญาและการปราบปรามสงลอกเลยนแบบ ซงมเจาหนาทดานเศรษฐกจและศลกากรประจ าอยใน 75 ประเทศทวโลก นอกจากนแลวยงเปนส านกงานเลขาธการของคณะกรรมาธการปองกนสงลอกเลยนแบบแหงชาต ซงประกอบดวยหนวยงานของรฐและหนวยงานดานอตสาหกรรม เจาหนาทของ INPI ซงประจ าอยในประเทศไทย มหนาทชวยเหลอบรษทฝรงเศสในการปองกนลขสทธในประเทศไทย และเผยแพรขอมลเกยวกบทรพยสนทางปญญาแกบรษทและหนวยงานราชการในประเทศไทย การคมครองทรพยสนทางปญญา (Protection of Property Rights) ประเทศฝรงเศสเปนหนงในประเทศทมความส าคญในการประดษฐคดคนสงใหม ๆ ดงนน ฝรงเศสจงมสวนไดสวนเสยอยางมากในการด าเนนการปกปองสทธทรพยสนทางปญญาทวโลก ภายใตรปแบบสทธทรพยสนทางปญญาของฝรงเศส ทรพยสนทางอตสาหกรรมจะไดรบการปกปองโดยสทธบตรและเครองหมายการคา ขณะททรพยสนทางวรรณกรรม/ศลปะและซอฟทแวรไดรบการคมครองโดยระบบกฎหมายฝรงเศส ตาม "สทธของนกประพนธ" และ "สทธขางเคยง" ฝรงเศสเปนภาคของอนสญญากรงเบรนวาดวยลขสทธ อนสญญากรงปารสวาดวยทรพยสนอตสาหกรรม อนสญญาลขสทธสากล สนธสญญาความรวมมสทธบตร และอนสญญามาดรด

ลขสทธ

กฎหมายลขสทธ หรอ สทธของผสรางสรรค (Droit d'auteur ) ในฝรงเศสนนบญญตไวในสวนแรกของประมวลทรพยสนทางปญญา (Code de la propriété intellectuelle ;CPI) วาดวยสทธในวรรณกรรมและงานศลปะ (La propriété littéraire et artistique)

กฎหมายลขสทธฝรงเศส ใหความคมครองแก “งานสรางสรรค” (œuvre de l'esprit) ไมวางานนนจะอยในประเภทใด มการแสดงออกรปแบบไหน หรอมเปาหมายอยางไร (Article L 112-1,CPI) โดยทงน “งานสรางสรรค” นไดแก (Article L112-2,CPI)

(1) หนงสอ สงพมพ หรองานเขยนอนทางศลปะหรอวทยาศาสตร (2) สนทรพจน ค าเทศนา หรองานอนในท านองเดยวกน (3) งานบทละคร หรองานละครเพลง (4) งานนาฎยประดษฐ (chorégraphiques) (5) งานดนตรกรรม ไมวาจะมค ารองหรอไม

27

(6) งานภาพยนตรหรองานอนทประกอบดวยล าดบภาพ ไมวาจะมเสยงหรอไม อนเรยกวางาน โสตทศนวสด

(7) งานศลปกรรม (8) งานดานการพมพ (typographiques) (9) งานภาพถาย (10) งานศลปะประยกต (11) รปแสดงและแผนททางภมศาสตร (12) แผนผง และงานสามมตทางภมศาสตร (13) โปรแกรมคอมพวเตอร (14) งานสรางสรรคทางอตสาหกรรมสงทอและเครองประดบ

นอกจากนชอ (Le titre) ของงานสรางสรรคอนเกดจากความคดรเรมกไดรบการคมครองดวย (Article L 112-4,CPI)

งานสรางสรรคนน จะไดรบความคมครองกตอเมอเปนงานทมการคดรเรม (originales) และไดแสดงออกในรปแบบทจบตองได (exprimées de façon tangible)61 งานนนจะเรมไดรบการคมครองตงแตวนทมการสรางสรรคงานนนขน โดยไมจ าเปนตองมการด าเนนการใดๆ นนคอไมจ าเปนทจะตองมการจดทะเบยน

อยางไรกตามหากเกดขอพพาทขน ผสรางสรรคมหนาททจะตองพสจนวาตนเปนผสรางสรรค และพสจนวนทมการสรางสรรคงานนนขน โดยเพอประโยชนในการพสจนน ผสรางสรรคสามารถทจะด าเนนการยน “Soleau envelope” แกสถาบนทรพยสนทางอตสาหกรรมแหงชาต (Institut national de la propriété industrielle; INPI) ได

ลขสทธในฝรงเศสนนอยในความดแลของ ส านกงานทรพยสนทางปญญา (bureau de la propriété intellectuelle; BDPI) กระทรวงวฒนธรรม และ สถาบนทรพยสนทางอตสาหกรรมแหงชาต (Institut national de la propriété industrielle; INPI)62

61 Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre). “Droits d'auteur” , Service-Public Website, https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F23431(accessed December 3, 2018). 62 World Intellectual Property Organization, “Contact Information,

France,”http://www.wipo.int/directory/en/contact.jsp?country_id=60 (accessed November 18, 2017).

28

สทธบตร

กฎหมายสทธบตร (Brevets d’invention ) ในฝรงเศสนนบญญตไวในสวนทสอง เลมท 6 ของประมวลทรพยสนทางปญญา (Code de la propriété intellectuelle ;CPI) วาดวยทรพยสนทางอตสาหกรรม (La propriété industrielle) เรองการคมครองการประดษฐและความรทางเทคนค (Protection des inventions et des connaissances techniques)

งานประดษฐทกชนด สามารถทจะขอรบความคมครองทางทรพยสนทางอตสาหกรรมได จากผอ านวยการสถาบนทรพยสนทางอตสาหกรรมแหงชาต (INPI) ซงจะใหสทธแตเพยงผเดยวในการหาประโยชนจากงานประดษฐนน (Droit exclusif d'exploitation) (Article L611-1, CPI)

การคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมอนเปนงานประดษฐนนไดแก (Article L611-2, CPI)

(1) สทธบตรการประดษฐ (Les brevets d'invention) คมครอง 20 ปนบแตวนยนขอจดทะเบยน (2) หนงสอรบรองประโยชน (Les certificats d'utilité) คมครอง 6 ปนบแตวนยนขอจดทะเบยน (3) หนงสอคมครองเพมเตมซงออกใหแกสทธบตร (Les certificats complémentaires de

protection rattachés à un brevet) งานประดษฐในทกสาขานน จะสามารถขอรบสทธบตรไดเมอเปนงานประดษฐขนใหม (inventions

nouvelles) อนไดมการประดษฐขนสงขน (impliquant une activité inventive) และสามาถน าไปใชในทางอตสาหกรรมได (susceptibles d'application industrielle) (Article L611-10, CPI)

การยนขอรบสทธบตรนนยนตอ สถาบนทรพยสนทางอตสาหกรรมแหงชาต (INPI) โดยสถาบนจะท าการตรวจสอบค าขอรบสทธบตรใหเปนไปตามกฎหมาย และสบคนงานทปรากฏอยแลวเพอเปรยบเทยบกบการประดษฐทขอรบสทธบตร หากมการพบงานทปรากฏอยแลวกจะแจงแกผยนค าขอเพอโตแยง ทงนจะมการประกาศโฆษณาค าขอรบสทธบตรภายใน 18 เดอนนบแตวนทยนขอรบสทธบตร

เครองหมำยกำรคำ

กฎหมายเครองหมายการคา (Marques de commerce) ในฝรงเศสนนบญญตไวในสวนทสอง เลมท 7 ของประมวลทรพยสนทางปญญา (Code de la propriété intellectuelle ;CPI) วาดวยทรพยสนทางอตสาหกรรม (La propriété industrielle) เรองเครองหมายการผลต การคา หรอการบรการ หรอสญลกษณบงชอน (Marques de fabrique, de commerce ou de service et autres signes distinctifs)

เครองหมายการผลต การคา หรอการบรการ คอสญลกษณซงสามารถแสดงเปนภาพ (graphique) เพอบงชสนคาหรอบรการของบคคลธรรมดาหรอนตบคคล (Article L711-1,CPI) และหมายความรวมถงสญลกษณตอไปน

(1) ชอเรยกในรปแบบตางๆ (2) สญลกษณทสามารถไดยน เชน ดนตร

29

(3) สญลกษณซงเปนรปราง เชน รปวาด โฮโลแกรม โลโก การประกอบกนของส

การเปนผทรงสทธในเครองหมายนน จะไดมาดวยการจดทะเบยนตอ สถาบนทรพยสนทางอตสาหกรรมแหงชาต (INPI) และมผลตงแตวนทยนจดทะเบยนเปนระยะเวลา 10 ปโดยสามารถตออายไดไมจ ากด (Article L712-1, CPI)

ค าขอจดเครองหมายการคานนอาจถกปฏเสธไดหาก ค าขอนนไมเปนไปตามขอก าหนด หรอสญลกษณนน ไมอาจเปนเครองหมายไดตามกฎหมาย หรอค าคดคานการจดทะเบยนของผคดคาน ภายหลกการประกาศโฆษณาฟงขน (Article L712-7,CPI) ทงนการประกาศโฆษณาจะมขนภายใน 2 เดอนนบแตวนยนขอจดทะเบยน

๒.๕.๕. เยอรมน

ลขสทธ พระราชบญญตลขสทธ ฉบบ 9 กนยายน พ.ศ. 2508 (German Copyright Act of September 9, 1965) แกไขเพมเตมครงสดทายเมอวนท 10 กนยายน พ.ศ. 2546 ระบบการใหความคมครอง ในลขสทธไดมาโดยการสรางสรรคทางปญญาขนใหมของผสรางสรรคเทานน ไมมระบบคมครองโดยการจดทะเบยน เหมอนหลกสากลทวโลก ในสวนของผทรงสทธ สทธทจะตดสนใจวาเม อไรจะน างานอนมลขสทธของตนออกเผยแพรสสาธารณะ และเผยแพรอยางไร รวมถงสทธทจะไดรบการอางองชอของผสรางสรรคใหปรากฏอยในตวงาน และสทธทจะหามการดดแปลง หรอแกไขในงาน เจาของลขสทธยงมสทธแตเพยงผเดยวในการใชงานของตนในเชงพาณชย ซงหมายถง สทธในการท าซ า การจ าหนาย และการจดการแสดงนทรรศการ ยงไปกวาน เจาของลขสทธยงมสทธแตเพยงผเดยวในการเผยแพรงานอนมลขสทธของตนสสาธารณชนในรปแบบทไมตองอางองวตถ ซงรวมถงการบรรยาย การแสดง การน าเสนอ สทธผกขาดของเจาของลขสทธรวมถงสทธทจะหามมใหบคคลภายนอกใชประโยชนจากงานอนมลขสทธของตนโดยมไดรบอนญาต กฎหมายใหลขสทธมอายความคมครองตลอดอายของผสรางสรรค และมอยตอไปอก 70 ปนบแตผสรางสรรคถงแกความตาย หรอในกรณมผสรางสรรคหลายรายรวมกน ลขสทธจะมอายความคมครองตลอดอายของผสรางสรรครวมและมอยตอไปอก 70 ปนบแตผสรางสรรครวมคนสดทายถงแกความตาย ในกรณทผสรางสรรคไมระบชอและกรณใชนามแฝง ลขสทธมอายความคมครอง 70 นบแตวนทมการโฆษณางานอนมลขสทธนน เจาของลขสทธไดรบความคมครองโดยกฎหมายเอกชน และกฎหมายอาญา หากมการละเม ดสทธ เจาของงานอนมลขสทธสามารถรองขอใหมการคมครองชวคราวได ถาผกระทาการละเมดลขสทธไดกระท าการโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ เจาของงานอนมลขสทธสามารถเรยกรองคาเสยหาย หรอคาชดเชยทเปนตวเงนจากการกระท าละเมด เจาของลขสทธอาจรองขอใหมการท าลายหรอสงมอบส าเนางานทละเมดลขสทธรวมถงอปกรณทไดใชในการกระท าความผด ยงไปกวาน เจาของลขสทธมสทธขอรบทราบขอมลบางอยางจากผกระท าละเมดได เจาของลขสทธอาจด าเนนการฟองรองคดแพงตอศาลแพง ผพพากษาอาจอนญาตใหฝายทชนะคดน าค าพพากษาดงกลาวตพมพใหเปนททราบกนได การด าเนนกระบวนพจารณาคดทางแพงทวไปใชระยะเวลา 12 เดอนโดยประมาณขนอยกบการพจารณาของแตละศาล ค าพพากษาของศาลชนตนสามารถ

30

อทธรณตอไปยงศาลอทธรณ และหลงจากนนอาจยนอทธรณตอไปยงศาลยตธรรมกลาง (Federal Court of Justice) หากมการด าเนนการพจารณาคดครบทง 3 ศาลจะใชเวลาหลายปกวาคดจะถงทสด

สทธบตร มหนวยงานทรบผดชอบคอ German Patent and Trademark Office Deutsches Patent-und Markenamt กฎหมายทใหความคมครองคอ พระราชบญญตสทธบตรแหงประเทศเยอรมนลงวนท 16 ธนวาคม พ.ศ. 2523 แกไข ลาสดเมอวนท 5 พฤษภาคม พ.ศ. 2547 (German Patent Act of December 16, 1980 (Patentgesetz), last amended on May 5, 2004) ประกาศวาดวยเรองสทธบตร ลงวนท 1 กนยายน พ.ศ. 2546 (Patent Regulation of September 1, 2003 (Patentverordnung) ได เข ารวมอนสญญาระหวางประเทศทคมครองสทธบตร ระบบการใหความคมครอง สทธบตรในประเทศเยอรมนนนจะใหกตอเมอมการยนค าขอ โดยค าขอนนตองเปนไปตาม เงอนไขทก าหนดเกยวกบการไดรบสทธบตร โดยเมอไดรบสทธบตรแลวกจะมการออกเอกสารสทธบตรให กฎหมายสทธบตรของประเทศเยอรมน เปนระบบผยนกอนมสทธดกวา (First To File System) เชน ในกรณทมผประดษฐหลายคนประดษฐสงประดษฐอยางเดยวกน ผประดษฐซงเปนคนยนค าขอคนแรกจะเปน ผมสทธในสทธบตรดงกลาว อยางไรกตาม หากมผใดพสจนไดวาการประดษฐนน มมากอนทจะมการยนค าขอ กอาจทาใหการประดษฐทไดยนขอสทธบตรนนขาดความใหม ซงถอเปนองคประกอบส าคญของการไดรบสทธบตร การตรวจคนการประกาศโฆษณาเกยวกบการประดษฐทขอรบสทธบตร วาการประดษฐนนไดม สทธบตรมากอนแลวหรอไม สามารถท าไดทนททมการยนค าขอ และไดมการช าระคาธรรมเนยมแลว การตรวจคน วาสทธบตรดงกลาวมอยหรอไม สามารถตรวจสอบไดจากฐานขอมลของส านกสทธบตรและเครองหมายการคา แหงประเทศเยอรมน หรอจาก https://dpinfo.dpma.de การตรวจคนดงกลาวครอบคลมถงการประกาศโฆษณา เพอทจะตรวจคนถงองคความรทเกยวของ เพอประเมนความใหมของการประดษฐและการประดษฐทมขนการประดษฐทสงขน ซงระยะเวลาในการ ตรวจคนจะขนอยกบแตละกรณ สทธบตรจะไดรบความคมครอง 20 ปนบจากวนยนค าขอรบสทธบตร โดยจะตองช าระคาธรรมเนยมรายป ซงจะตองช าระในปท 3 และปตอๆ มาตามล าดบ กรณทไมช าระคาธรรมเนยม สทธบตรจะถกเพกถอนไป

เครองหมำยกำรคำ และ ชอทำงกำรคำ63

เยอรมนมพระราชบญญตเครองหมายการคาเยอรมน (German Trademark Act) ฉบบวนท 25 ตลาคม พ.ศ. 2537 แกไขเพมเตมวนท 5 พฤษภาคม พ.ศ. 2547 ระเบยบเครองหมายการคา (Trademark Regulation) ฉบบวนท 11 พฤษภาคม พ.ศ. 2547 มระบบการใหความคมครอง เครองหมายการคาไดรบความคมครองโดยการจดทะเบยน หรออาจไดรบความคมครองจากการใชทางการคาเมอเครองหมายการคานนเกดลกษณะบงเฉพาะจากการใช หรอเมอไดกลายเปนเครองหมาย

63 The German Patent and Trade Mark Office ( DPMA) , “ Trade Mark Protection”

https:/ /www.dpma.de/english/ trade_marks/ trade_mark_protection/ index.html (accessed November 21,

2017).

31

ทมชอเสยงแพรหลายทวไป การจดทะเบยนเครองหมายการคาใหประเทศเยอรมนเปนระบบผยนค าขอกอนมสทธดกวา (First to File System) ยกเวนในกรณการใหความคมครองกบเครองหมายการคาทเกดลกษณะบงเฉพาะจาก การใชเครองหมายในทางการคา การตรวจคนเครองหมายการคา การตองตรวจคนเครองหมายการคาทมอยกอนกอนการยนค าขอจดทะเบยนไมใชเปนสงบงคบ อยางไรกด ผขอจดทะเบยนควรท าการตรวจคนดงกลาวกอนการยนค าขอ ขอมลการตรวจคนดงกลาว จะรวมอยทฐานขอมลของส านกงานสทธบตรและเครองหมายการคาเยอรมน (German Patent and Trademark Office: GPTO) ซ งจะรวมขอมลของเครองหมายการคาทอยในระหวางการพจารณาและทไดรบจดทะเบยนแลว นอกจากน ยงมขอมลของเครองหมายการคาทอยระหวางขนตอนการคดคาน ผตองการขอจดทะเบยนอาจท าการตรวจคนทางเวบไซต http://dpinfo.dpma.de ทงน สามารถตรวจคนไดเพยงเครองหมายทเหมอนกนเทานน ไมสามารถตรวจคนเครองหมายทคลายกนได กำรบงคบใชสทธ . การกระท าทถอวาเปนการละเมดสทธ - การจดทะเบยนหรอการใชเครองหมายการคาทเหมอนกนส าหรบสนคาและหรอบรการเดยวกน - การจดทะเบยนหรอการใชเครองหมายการคาทคลายกนส าหรบสนคาและหรอบรการเดยวกนหรอทคลายกนซงกอใหเกดความสบสน - การใชเครองหมายใดๆ ทกอใหเกดความไมเปนธรรม หรอท าใหสญเสยลกษณะบงเฉพาะ หรอเสอมเสยตอชอเสยงของเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายทวไป

มาตรการในการเยยวยา เจาของเครองหมายการคาสามารถด าเนนการปกปองสทธของตนโดยผานกระบวนการคดคาน หรอด าเนนคดทางแพงกได แตส าหรบการกระท าละเมดทเกยวกบเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายทวไปสามารถด าเนนคดทางแพงไดเทานน ในเยอรมนซงมเทคโนโลยชนสงเปนอตสาหกรรมสงออกหลกกรณมการ ละเมดสทธบตร (Patentverletzung) เจาของสทธบตรสามารถเรยกรองคาเสยหายโดยการแบงผลก าไรจากการผลต ในสวนของ ละเมดลขสทธ (Urheberrechtsverletzung) มโทษปรบหรอจ าคกไมเกน 3 ป และในการแจงเตอนครงแรก เจาของลขสทธสามารถเรยกรองคาเสยหายเบองตนไมเกน 1,000 ยโร ในเยอรมน กระทรวงยตธรรมและการคมครองผบรโภค64 (Federal Ministry of Justice and Consumer Protection) เปนกระทรวงทมภารกจหลกในการประสานการก าหนดกฎระเบยบใหสอดคลองกบ สหภาพยโรป และการคาระหวางประเทศ โดยส านกงานทะเบยนเครองหมายการคาและทรพยสนทางปญญา แหงเยอรมน (The German Patent and Trade Mark Office - DPMA) เปนหนวยงานภายใตกระทรวง ยตธรรมฯ รบผดชอบการจดสทธบตรสงประดษฐคดคน เครองหมายการคา และการออกแบบ รวมถงบรหาร จดการไมใหเกดการละเมดฯ นอกจากน สมาคมคมครอง

64 Federal Ministry of Justice and Consumer Protection , “Commercial and Economic Law (DG III) ” April

9,2015 .http://www.bmjv.de/EN/Ministry/StructureOrganisation/Directorates/AbtIII.html?nn=6 422990

(accessed January 19, 2018).

32

ทรพยสนทางปญญาแห งเยอรมน (The German Association for the Protection of Intellectual Property - GRUR)65 ซงมสมาชกกวา 5,000 ราย จากภาคอตสาหกรรม ภาค วชาการ ภาคกฎหมาย และภาครฐ ยงมสวนในการรวมสอดสองการละเมดฯ และหาแนวทางปองกน ดวยกล ยทธความรวมมอ การเผยแพรขาวสาร ตลอดจนตงคณะท างานเสนอรางกฎหมาย

65 The German Association for the Protection of Intellectual Property, Origin, Scope and Objectives under

“ About us” http://www.grur.org/en/about-us.html (accessed December 30, 2017).

33

บทท 3 วธกำรบงคบคดเอำกบทรพยสนทำงปญญำและหนวยงำนทเกยวของ

3.1 สหรฐอเมรกำ

สหรฐอเมรกาเปนประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) หรอทเรยกวาระบบกฎหมายจารตประเพณเชนเดยวกบประเทศองกฤษ ซงอาศยค าพพากษาในคดกอนเปนบรรทดฐานในการตดสนคดทมขอเทจจรงคลายคลงกน ผพพากษาจงมบทบาทในการสรางกฎหมาย (Judge Made Laws) ตอมาไดมการน ารปแบบของประมวลกฎหมายมาใชในภายหลง ดวยเหตน จงท าใหการบงคบคดแพงในประเทศสหรฐอเมรกามทงการตดสนบงคบตามหลกยตธรรมและการตดสนบงคบตามประมวลกฎหมายการปกครองของประเทศสหรฐอเมรกา เปนการปกครองแบบสหพนธรฐ (Federal System) ซงเปดโอกาสใหแตละรฐออกกฎหมายเพอใชบงคบภายในรฐของตน โดยตองอยภายใตรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกาซงเปนกฎหมายสงสดของประเทศ ดงนนการพจารณาคดรวมถงการบงคบคดหลงมค าพพากษาจงด าเนนการภายใตกฎหมายเฉพาะของรฐนน โดยรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกากก าหนดหลกการไวในมาตรา 4 วารฐตางๆ ตองใหความศรทธาและไววางใจอยางเตมท (the Full Faith and Credit Clause) ตอการกระท าของรฐอน กลาวคอ รฐหนงรฐใดจะก าหนดหรอบงคบใหรฐอนตองพจารณาคด หรอบงคบตามค าพพากษาดวยวธการอยางเดยวกบรฐของตนไมได แตกไมหามหากรฐใดตองการน าการพจารณาคด หรอการบงคบคดของรฐอนมาใชเปนแนวทางแกรฐของตน แมประเทศสหรฐอเมรกาจะใชระบบกฎหมายจารตประเพณเหมอนกบประเทศองกฤษ แตกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกฎหมายบงคบคดของประเทศสหรฐอเมรกาสวนใหญมาจากรฐธรรมนญและกฎหมายแหงสหพนธรฐจงมความแตกตางจากประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณทวไป66 เมอมประเดนขอพพาทเกดขนในรฐใด การพจารณาคดกจะเรมตนขนในรฐนนภายใตกฎหมายทองถนซงบญญตไวโดยเฉพาะ และเมอการพจารณาสนสดลง ศาลจะมค าพพากษาเพอวนจฉยชขาดในประเดนขอพพาทแหงคด หากเจาหนทชนะคดตามค าพพากษาไดรบการช าระหนครบจ านวน เจาหนตองท าหน งสอ ‘Satisfaction of Judgment’ ถงเสมยนศาลเพอเปนการแจงตอศาลวาตนพงพอใจทไดรบช าระหนครบจ านวนตามค าพพากษาแลว คดกเปนอนเสรจสนไป แตหากเจาหนมไดรบช าระหนหรอไดรบช าระหนไมครบ จงเปนจดเรมตนของกระบวนการบงคบคดตามค าพพากษา

66 World Intellectual Property Organization, "The Enforcement of Intellectual Property Rights: A Case

Book," https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=357 (accessed November 11, 2017).

34

3.1.1 วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดแพงทวไป กระบวนการบงคบคดในประเทศสหรฐอเมรกา อยภายใตกฎสหพนธรฐวาดวยวธพจารณาความแพง (Federal Rules of Civil Procedure) ในสวนทก าหนดเรองการเยยวยาความเสยหายชวคราวและขนสดทาย (Title VIII. Provisional and Final Remedies) ประกอบดวยขอท 64 ถงขอท 71 ซงมหวขอดงตอไปน

ขอท 64. วาดวยเรองการยดหรออายดทรพย (Seizing a Person or Property) ขอท 65. วาดวยเรองค าสงคมครองชวคราวและค าสงหาม (Injunctions and Restraining Orders) ขอ 65.1. วาดวยเรองกระบวนการส าหรบผรบประกน (Proceedings Against a Surety) ขอ 66. วาดวยเรองผพทกษทรพย (Receivers) ขอ 67. วาดวยเรองการวางมดจ าตอศาล (Deposit into Court) ขอ 68. วาดวยเรองขอเสนอของลกหน (Offer of Judgment) ขอ 69. วาดวยเรองการบงคบคด (Execution) ขอ 70. วาดวยเรองการบงคบตามค าพพากษา (Enforcing a Judgment for a Specific Act) ขอ 71. วาดวยเรองการบงคบคดกบบคคลภายนอก (Enforcing Relief For or Against a Nonparty) ซงขอทเกยวของกบกระบวนการบงคบคดอยางยงยวดคอขอท 64 ขอท 66 และขอท 69 มใจความส าคญดงน ขอท 64 วาดวยเรองการยดหรออายดทรพย (Seizing a Person or Property) ก าหนดวาการเยยวยาความเสยหายทวไปและรปแบบเฉพาะ จะอยภายใตกฎหมายทองถนแหงมลรฐทศาลตงอยเ พอใหไดมาซงผลตามค าพพากษา แตยงคงตองอยภายใตขอบเขตของกฎสหพนธรฐ67 ขอ 66. วาดวยเรองผพทกษทรพย (Receivers) ก าหนดวาการแตงตงผพทกษทรพย หรอผพทกษทรพยฟองคดหรอถกฟองคดถกควบคมภายใตกฎขอน แตการดแลจดการทรพยของผพทกษทรพยหรอเจาพนกงานทศาลแตงตงขนตองปฏบตตามแนวทางทเคยปฏบตกนมาในศาลแหงสหพนธรฐหรอกฎในทองถน โดยผพทกษทรพยอาจถกปลดจากต าแหนงดวยค าสงของศาลเทานน 68 ขอ 69. วาดวยเรองการบงคบคด (Execution) ก าหนดวา ถาศาลมไดก าหนดเปนอยางอน กรณทค าพพากษาใหช าระหน เงน (Money Judgment) สามารถบ งคบคด โดยหมายบ งคบคด (Writ of Execution) โดยตองปฏบตตามกระบวนการของแตละรฐทศาลนนตงอย แตยงคงตองอยภายใตขอบเขตของกฎสหพนธรฐ 69 สวนในการคนหาความจรงเกยวกบทรพยสน เจาหนตามค าพพากษาหรอผทชนะคดสามารถคนหาไดจากบคคลใดกตาม รวมถงลกหนตามค าพพากษาภายใตกระบวนการทางกฎหมายของรฐทศาลนนตงอย

67 Federal Rules of Civil Procedure Title VIII. Provisional and Final Remedies Rule 64 68 Federal Rules of Civil Procedure Title VIII. Provisional and Final Remedies Rule 66 69 Federal Rules of Civil Procedure Title VIII. Provisional and Final Remedies Rule 69

35

จากกฎสหพนธรฐทกขอทกลาวมา สามารถแสดงใหเหนถงรปแบบการปกครองแบบสหพนธรฐของประเทศสหรฐอเมรกาไดอยางชดเจน กลาวคอกฎสหพนธรฐจะวางหลกและแนวทางอยางกวางไว แลวเปดโอกาสใหรฐในแตละรฐสามารถออกกฎหมายเพอควบคมไดอยางอสระในเขตอ านาจของตนเอง ภายในขอบเขตของกฎสหพนธรฐทตกลงยอมรบรวมกน ดงนนการยดหรอทรพยสนในกระบวนการบงคบคดในแตละรฐจงมความแตกตางกนอยบาง แตขนตอนโดยรวมยงคงมความคลายคลงกน

กระบวนการบงคบคดกบทรพยทวไปตามกฎสหพนธรฐและกฎหมายทองถนแหงรฐ จะเรมทเจาหนยงไมไดรบช าระหนตามค าพพากษาหรอยงไดรบไมครบถวน จงยนขอใหศาลออกหมายบงคบคด (Writ of Execution) โดยหมายบงคบคดดงกลาวจะใหอ านาจแกหนวยงานทองถน (Sheriff's Office) ในการยดหรออายดทรพยสนของลกหนภายในเขตพนทของตน หลงจากเจาหนไดรบหมายบงคบคด เจาหนมหนาทตองสบหาสถานทตงทรพยสนของลกหนเพอจะน าหมายบงคบคดไปยนใหแกหนวยงานทองถน (Sheriff's Office) ผมอ านาจในเขตพนททมทรพยสนของลกหนอย โดยวธการอยางหนงทจะชวยใหเจาหนทราบถงทตงทรพยสนคอการขอใหศาลออกหมายเรยกลกหน (Order for Appearance) ซงเปนค าสงใหลกหนแสดงตวตอศาลเพอตอบค าถามศาลเกยวกบทรพยสนทงหลายของลกหน หากลกหนไมมาแสดงตนตามค าสง ศาลสามารถออกหมายจบ (Warrant of Arrest) ลกหนได นอกจากเจาหนจะยนหมายบงคบคดแกหนวยงานทองถนผมอ านาจในเขตพนทแลว ยงตองกรอกแบบฟอรม ‘Written Instructions’ เพอออกค าสงใหเจาพนกงานทองถน (Sheriff) ด าเนนการยดหรออายดทรพยสนของลกหนรวมถงการขายทอดตลาด แมแบบฟอรมดงกลาวจะมความแตกตางกนไปในแตละพนท แตสาระส าคญคอใหกรอกรายละเอยดเกยวกบชอและทอยของเจาหนและลกหน ทรพยสนทตองการจะใหยดหรออายด รวมถงสถานทตงทรพยสน โดยการด าเนนการของเจาพนกงานทองถน จะมการเรยกเกบคาธรรมเนยม ซงจะมากหรอนอยนนขนอยกบทรพยสนทจะใหยดหรออายด คาธรรมเนยมเรมตนท 30 ดอลลารส าหรบการอายดเงนเดอน (Wage Garnishment) จนถง 3,500 ดอลลารหรอมากกวานนส าหรบการยดทรพยสนจากธรกจ (Business Levy)

แตอยางไรกตาม ทรพยสนทางปญญามไดอยขอบขายการบงคบคดตามวธการปกต เนองจากเปนทรพยสนทไมมรปรางและไมสามารถจบตองได หลายรฐจงอนญาตใหเจาหนตามค าพพากษาสามารถฟองคดเพอบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาโดยเฉพาะ ซงกระบวนการนถกเรยกวา Creditor’s Bill หรอ Creditor’s Suit โดยศาลจะแตงตงผพทกษทรพย (Receiver) และออกค าสงใหลกหนโอนสทธในทรพยสนทางปญญาใหแกผพทกษทรพย ในกรณทลกหนปฏเสธหรอไมยอมปฏบตตามค าสง ศาลแหงสหพนธรฐและศาลแหงรฐจะอนญาตใหผพพากษาออกค าสงแกเจาหนาทศาลหรอแตงตงทรสต (Trustee) เพอด าเนนการโอนสทธในทรพยสนทางปญญาใหแกผพทกษทรพยในนามของลกหนตามค าพพากษาได ไมวาลกหนจะยนยอมหรอไมกตาม ซงผพทกษทรพยนจะเปนผด าเนนการขายทรพยสนทางปญญาตอไป

36

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง70 ไดวางหลกถงสถานการณทสามารถใชกระบวนการบงคบคดโดยแตงตงผพทกษทรพย (Appointment of a Receiver) ไววา ศาลสามารถแตงตงผพทกษทรพยในการบงคบคดตามค าพพากษาได หากเจาหนตามค าพพากษาแสดงไดวาการแตงตงผพทกษทรพยเปนวธการทเหมาะสมเพอใหไดรบการช าระหนตามค าพพากษาอยางเปนธรรม โดยตองค านงถงผลประโยชนของทงฝายเจาหนและลกหนตามพพากษา

คณะกรรมการรางกฎหมาย (Legislative Committee) ไดเขยนหมายเหตในมาตรา 708.620 วา ‘A receiver may be appointed where writ of execution would not reach certain property and other remedies appear inadequate’ ซงกลาวถงเหตผลทมน าหนกในการแตงตงผพทกษทรพย กลาวคอในสถานการณทหมายบงคบคดไมสามารถน ายดหรออายดทรพยสนบางอยาง และไมมแนวทางแกไขอนใดทเหมาะสม ดงนนการแตงตงผพทกษทรพยจงเหมาะสมทจะน ามาใชในการยดหรออายดทรพยสนทไมมรปรางเชนอยางทรพยสนทางปญญา เนองจากไมมวธการใดทจะน ายดหรออายดไดตามกฎหมาย71

ค าสงในการแตงตงผพทกษทรพย ควรก าหนดโดยชดแจงวาทรพยสนทางปญญาประเภทใดทตกเปนสทธของผพทกษทรพย ผทมอ านาจในการดแล ควบคม และขายทรพยสนตามค าพพากษา โดยผพทกษทรพยตองขอค าสงจากศาลใหออกค าสงถงวธการทจะใชในการขายทรพยสนทางปญญา เพอใหทงฝายเจาหนและลกหนไดรบทราบ ประโยชนอยางหนงในการแตงตงผพทกษทรพยตอฝายเจาหน คอคาธรรมเนยมและคาใชจายในการด าเนนงานของผพทกษทรพยจะถกรวมเขากบจ านวนทตองช าระหนตามค าพพากษา ซงจะตกเปนภาระแกฝายลกหน72

การทเจาหนหรอผพทกษทรพยจะสบหารายการทรพยสนของลกหนลกหนทมอยเปนเรองทยงยาก เนองจากลกหนอาจปดบง ซกซอนหรอเกบไวเปนความลบ กฎหมายจงใหชองทางแกเจาหนในการสบหาทรพยโดยการขอใหศาลออกหมายเรยกลกหน (Order to Appear) ใหเบกความหรอสงเอกสารตอศาลเพอชแจงและเปดเผยขอมลเกยวกบทรพยสนทม หลงจากทเจาหนทราบถงแหลงทรพยสนของลกหนแลว กอาจขอใหศาลออกค าสงแกลกหนใหโอนสทธทมอยในทรพยสนใหแกผพทกษทรพยเพอจดการและขายทรพยสนตอไป73

70 Code of Civil Procedure §708.620 71 Peter A. Davidson, "Using Receivers to Collect Judgments Against Intellectual Property Assets," Ervin

Cohen & Jessup LLP, http: / / www.ecjlaw.com/ using-recievers-to-collect-judgments-against-intellectual-

property-assets/ (accessed December 1, 2017).

72 Code of Civil Procedure §685.070(a)(5) 73 Sacramento County Public Law Library & Civil Self Help Center, "Discover the Judgment

Debtor’s Assets," https://saclaw.org/wp-content/uploads/sbs-debtors-examination.pdf (accessed November 25, 2017).

37

3.1.2 วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดลมละลำย

1) กระบวนกำรช ำระกจกำรและทรพยสนของลกหน กระบวนการนก าหนดไวใน Chapter 7 ของ Bankruptcy Code โดยผมสทธขอเขาสกระบวนการนไดแกทงเจาหนและลกหน เมอศาลมค าสงใหช าระกจการและทรพยสนของลกหนดวยการออก Order for Relief เจาหนาทศาลจะท าการแจงแกฝายเจาหน ลกหน และบคคลผมสวนไดเสยทราบ โดยเฉพาะส านกงานทรสตแหงประเทศสหรฐอเมรกา (United States Trustee) ซงเปนหนวยงานภายใตการก ากบดแลของกระทรวงยตธรรม เพอใหด าเนนการแตงตงผทไดรบการขนทะเบยนเปนทรสต (Trustee) ในการเขาจดการกบกจการและทรพยสนของลกหน ซงมหนาทหลกในการขายทรพยสนของลกหนและแจกจ ายใหแกบรรดาเจาหนทงหลาย รวมถงเขยนรายงานถงการขายและจดการทรพยสนตอส านกงานทรสตแหงประเทศสหรฐอเมรกา นอกจากนค าสงใหช าระกจการและทรพยสนของลกหน ยงสงผลใหเกดสภาวะพกบงคบช าระหน (Automatic Stay) ซงท าใหเจาหนไมสามารถฟองรองหรอบงคบคดแกลกหนอก และลกหนกไมมอ านาจในการจดการใดๆกบทรพยสนของตนไดอก74

2) กระบวนกำรฟนฟกจกำรของลกหน กระบวนการนก าหนดไวใน Chapter 11 ของ Bankruptcy Code โดยลกหนสามารถยนค ารองตอศาลลมละลายในการยนขอฟนฟกจการ โดยลกหนไมจ าตองรอใหมการเขาสกระบวนการลมละลายกอนแตอยางใด เมอศาลมการออก Order for Relief มา จะสงผลใหเกดสภาวะพกการช าระหน (Automatic Stay) เหมอนอยางเชนกระบวนการช าระกจการและทรพยสนของลกหน ซงเจาหนไมมอ านาจฟองรองหรอบงคบคดแกลกหนอก75 สวนลกหนจะถกเรยกวาเปน Debtor in Possession และสามารถด าเนนธรกจตอไปได76 เมอเขาสกระบวนการน ลกหนมเวลา 120 วนในการเสนอแผนฟนฟกจการ ซงในชวงเวลานเรยกวา Exclusive Period บคคลอนใดนอกจากลกหนไมสามารถยนเสนอแผนฟนฟกจการได ลกหนอาจขอตอศาลเพอขยายระยะเวลาในการเสนอแผนไดไมเกน 18 เดอน หากมเหตผลอนสมควร77

74 ธญญานช ตนตกล, “การบงคบคดลมละลายของลกหนในประเทศสหรฐอเมรกา ,” วำรสำรกรมบงคบคด 11, ฉ. 61

(มถนายน 2550): 9-17.

75 11 USC § 362(a) 76 11 USC § 1101(1) 77 11 USC § 1121(d)

38

การด าเนนงานตามแผนฟนฟกจการไมมระยะเวลาจ ากดไวแนชด โดยทวไปจะใชเวลา 1-5 ป ขนอยกบความซบซอนของแตละคด หากมการเจรจาตอรองกบเจาหนรายใหญกอน อาจจะชวยรนระยะเวลาไดมาก แตกยงตองใชระยะเวลาหลายเดอน78 ในขณะทมการด าเนนการตามแผนฟนฟกจการ อาจมการแตงตง Official Committee เพอตรวจสอบการด าเนนงานของลกหนเพอประโยชนสงสดของเจาหนทงหลาย79

กระบวนการฟนฟกจการ มความยดหยนแกตวผซอทรพยสนในแงทสามารถเรยกเอาทรพยสนของลกหน หรอ ผลประโยชนอนเกยวเรองกบทรพยสนของลกหนกได เนองจากบรษทลกหนยงสามารถด าเนนการสรางผลประโยชนตอไปได และยงชวยลดความรบผดของลกหนเนองจากปฏบตตามแผนฟนฟกจการ อกทงผซอยงสามารถบงคบใหลกหนเปดเผยขอมลเกยวกบทรพยสนของลกหนได แตมขอเสยคอใชระยะเวลานานกวาและแพงกวาในการนดประชมตามแผนฟนฟกจการเพอปองกนสทธของเจาหน

3.1.3 วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน การน าทรพยไปเปนหลกประกนการช าระหน ก าหนดไวใน Uniform Commercial Code (UCC) ซงมไดผานการพจารณาของสภาครองเกรส แตเปนการยกรางกนนอกสภาทรเรมโดยองคกร American Law Institute และองคกร The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws น าขนเสนอตอสภานตบญญตในแตละมลรฐ จนไดรบการยอมรบเปนกฎหมายภายในของทง 50 มลรฐในเดอนมถนายน พทธศกราช 2544 เปนตนมา80

ทรพยสนทางปญญา เปนทรพยทสามารถน ามาเปนหลกประกนประเภททรพยทไมมตวตน (Intangibles) ตามมาตรา 9 โดยลกหนตองตกลงใหเจาหนมสทธในการบงคบช าระหนเอาจากหลกประกนโดยเฉพาะเจาะจงหรอเรยกวาการท า Security Agreement ซงจะกอใหเกดการยดตด (Attachment) สทธของเจาหนเขากบทรพยอนเปนหลกประกนทนท โดยมจ าตองสงมอบทรพยอนเปนหลกประกน นอกจากนสทธของเจาหนในตวทรพยยงครอบคลมไปถงสทธเกยวเนองกบตวทรพยทจะไดรบมาในอนาคตอกดวย81

78 Dennis F. Dunne et al., "Restructuring and Insolvency in the United States: Overview," Thomson Reuters,

https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/7-501-

6870?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1 (accessed

December 3, 2017).

79 11 USC §1102(a)(1) 80 สวทย สวรรณ , “การประกนดวยทรพยตามหลกกฎหมายอเมรกน ,” วำรสำรกฎหมำย คณะนตศำสตร จฬำลงกรณ

มหำวทยำลย 28, ฉ. 1 (มกราคม 2553): 47-48.

81 UCC 9-204

39

เมอเจาหนกบลกหนไดตกลงท าสญญา Security Agreement แลวกมผลทางกฎหมายทสามารถใชยนระหวางเจาหนและลกหนได แตยงไมสามารถน ามายนแกบคคลภายนอกไดจนกวาจะมการท า Perfection หรอการท าใหสทธมผลบรบรณใชยนแกบคคลทวไปได การท าใหสทธบรบรณ (Perfection) สามารถท าได 4 วธคอ

1) การท า Perfection โดยยน Financial Statement

2) การท า Perfection โดยการครอบครองทรพย

3) การท า Perfection โดยการควบคมทรพย

4) การท า Perfection โดยอตโนมต

เนองดวยทรพยสนทางปญญาเปนทรพยสนทไมมรปราง จงไมอาจท า Perfection โดยการเขาครอบครองหรอควบคมได ดงนนทรพยสนทางปญญาตองท า Perfection ดวยวธการยน Financial Statement เทานน ซงเปนการยนเอกสารรายละเอยดเกยวกบชอและทอยของเจาหนและลกหน รวมถงรายการทรพยสนทน ามาใชเปนหลกประกนโดยสงเขป82 เพอใหสาธารณชนเขาใจไดวาลกหนไดน าทรพยสนใดมาใชเปนหลกประกนแกเจาหน โดยสวนมากจะอาศยแบบฟอรมมาตรฐานทราชการจดไวให เอกสารดงกลาวตองไปน าไปย นแกหนวยงานทแตละมลรฐก าหนดไว และจะมผลสมบรณทนทเมอมการช าระคาธรรมเนยมตามค าสงของนายทะเบยน โดย Financial Statement ทน ามาจดทะเบยนจะมผลใชบงคบเพยงแค 5 ปนบจากวนทจดแจง ซงสามารถขอตออายไดคราวละ 5 ป83

สทธของเจาหนในการบงคบเอาแกหลกประกน จะเรมเมอลกหนผดสญญา ไมปฏบตตามเงอนไขขอใดขอหนงในสญญา รวมถงลกหนผดนดช าระหน ซงสวนมากจะสงเกตไดจาก Default Clause ทก าหนดอยในสญญาถงสาเหตทเจาหนสามารถยกเลกสญญาหรอบงคบเอาแกหลกประกนได เจาหนมสทธทจะขาย ใหเชา ใหใชสทธ หรอจ าหนายจายโอนอยางใดๆแกทรพยสนอนเปนหลกประกนกยอมได มจ าตองน าออกขายทอดตลาดเพอน ามาช าระหนเพยงอยางเดยว นอกจากนเจาหนอาจเลอกทจะยอมรบเอาทรพยสนอนเปนหลกประกนมาเปนของตนไดดวยวธการทเรยกวา Strict Foreclosure ซงหากลกหนไมยนยอมตองคดคานภายใน 20 วนนบแตไดรบแจงจากเจาหน84 ทงนเจาหนมสทธทจะเลอกวธการบงคบเอาแกหลกประกนดวยวธใดกได เพยงตองแสดงใหศาลและลกหนเหนวาวธการนนสมเหตสมผล และเปนประโยชนแกทงเจาหนและลกหน85

82 UCC 9-503, 9-504 83 UCC 9-515 84 UCC 9-620 85 รชต จ าปาทอง ,“ปญหาหลกประกนตามราชพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ,.....ศ.” (วทยานพนธระดบปรญญาโท ,มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), 72-90.

40

ดวยลกษณะของการน าทรพยมาเปนหลกประกน เจาหนไมจ าตองครอบครองทรพยสนอนเปนหลกประกน เมอจะบงคบช าระหนจงตองสบเสาะหาขอมลเพอตดตามยดทรพยสนอนเปนหลกประกนเสยกอน ซง UCC มาตรา 9-609 ใหอ านาจแกเจาหนในการน ายดทรพยสนไดเองโดยไมตองผานกระบวนการของศาล หากไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยของสงคม86 และหากเจาหนตองการบงคบหลกประกนดวยการจ าหนาย เจาหนมหนาทตองบอกกลาวแกลกหนถงรายละเอยดของวน เวลา และสถานทในการจ าหนายทรพย

3.1.4 กำรยดและอำยดทรพยสนทำงปญญำ

กำรบงคบคดกบลขสทธ ศาลสงของประเทศสหรฐอเมรกา (United States Supreme Court) ไดวางหลกกฎหมายมาต งแตครสตศตวรรษท 19 ในคด Stephens v. Cady ซงพพาทกนในลขสทธของแผนท โดยศาลสงตดสนวาสทธในทรพยสนทไมมรปรางไมอยในขอบเขตการยด อายด หรอขายทอดตลาดตามกระบวนการบงคบคด87 แตอาจใชกระบวนการทเรยกวา Creditor's Bill ซงโจทกจะตองยนค ารองขอใหศาลออกค าสง ซงศาลจะมค าพพากษาใหลกหนโอนทรพยสนทไมมรปรางใหแกเจาหนตามหลกเกณฑทก าหนดในกฎหมายเฉพาะ ทงนศาลสงไดใหเหตผลเพมเตมในคด Stevens v. Gladding วาสทธในทรพยสนทไมมรปรางไมไดด ารงอยในรฐหรอเขตใดเขตหนงโดยเฉพาะ แตด ารงอยทวสหรฐอเมรกา ซงตามกฎหมายหรอตามธรรมชาตไมมแหล งทอยแนนอน จงไมสามารถบงคบไดในกระบวนการของศาลทมอ านาจจ ากดเพยงในเขตรฐของตน88

ในคด Ager หามมใหเจาหนเขายดหรออายดสทธโดยอาศยหมายบงคบคดตามวธการบงคบคดทวไป แตใหอ านาจในการบงคบคดผานทางผพทกษทรพย (Receiver) เพอด าเนนการตอไดภายใตหลกเกณฑของกฎหมายนน ในทางปฏบต ผทไดรบการแตงตงเปนผพทกษทรพยมกจะเปนทรสตในคดลมละลาย (Bankruptcy

86 UCC 9-609 87 Stephens v. Cady, 55 U.S. 14 How. 528 528 (1852) “A copyright is a "property in notion, and has no corporeal tangible substance," and is not the subject of seizure and sale by execution. It can be reached by a creditor's bill in chancery, but in such case the court would probably have to decree a transfer in the mode pointed out in the act of Congress.” 88 Stevens v. Gladding, 58U.S. 17How. (1854) 447 447 “ Incorporeal rights do not exist in any particular state or district; they are coextensive with the United States. There is nothing in any act of congress, or in the nature of the rights themselves, to give them locality anywhere, so as to subject them to the process of courts having jurisdiction limited by the lines of states and districts.”

41

Trustee) ผซงมชอเสยง มทกษะ และมประสบการณในการขายทอดตลาดลขสทธและสทธบตรมาแลวอยางโชกโชนในกระบวนการลมละลาย89

ศาลในคด McClasky v. Harbison-Walker Refractories วางหลกวา เมอศาลไดออกค าสงใหบงคบคดเอาแกทรพยสนของลกหนตามค ารองขอของเจาหน (Creditor’s Bill) โดยใหท าสญญาโอนสทธในทรพยสน แมสญญาดงกลาวจะตองท าหนงสอ แตกไมมความจ าเปนตองใหลกหนเปนผลงลายชอในสญญาเองเสมอไป ในการนศาลพเศษ (Court of Chancery) อาจแตงตงผจดการทรพยสน (Trustee) เพอใหเขาท าสญญาโอนสทธในทรพย ส นแก ผ ซ อ ศาล ในคดน จ งอนญ าตให Sheriff's Office Pittsburgh ของรฐ เพนซ ล เว เน ย (Pennsylvania) เปนผมอ านาจในการขายสทธบตรโดยใชหมายบงคบคด (Writ of Fieri Facias) โดยศาลเปรยบเจาพนกงานทองถน (Sheriff) เหมอนตวแทนของลกหนทสามารถท าหนาทเปนผจดการทรพยสนแทนลกหนได90 การขายทอดตลาดโดยเจาพนกงานทองถนในคดน ใชวธการเดยวกนกบการขายทอดตลาดโดยผพทกษทรพย (Receiver) ในคด Ager

แตอยางไรกตามผพพากษา Maris ซงเปนองคคณะในคดนไมเหนดวยกบเสยงสวนใหญ เนองจากเหนวากฎหมายของรฐเพนซลเวเนย91 ก าหนดใหผถอสทธบตร ตวแทน หรอผจดการทรพยสนทก าหนดโดยศาลเทานนทสามารถเขาท าสญญาโอนสทธแทนลกหนได โดย Maris เชอวา เจาพนกงานทองถนไมไดมลกษณะเหมอนผจดการทรพยสนหรอตวแทนทเขาท าสญญาเพอประโยชนของลกหน จงควรกลบไปใชหลกการผพทกษทรพย (Receiver) ในคด Ager เมอพจารณาความเหนของ Judge Maris จงเปนทนาสนใจวาหากคดท านองนขนสศาลในรฐอน จะยงคงตดสนตามเดมหรอไม

ในขณะทการขายทรพยโดยผพทกษทรพยในคด Ager มความเชอมโยงในล าดบของการโอนสทธ (Chain of Title) แตการขายทรพยโดยเจาพนกงานทองถนในคด McClasky ท าลายล าดบของการโอนสทธ ซงมผลท าใหชอของผถอสทธขาดตอนไป เมอเกดคดละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาในศาลเขตอนๆ อาจถกฝงตรงขามโตแยงสทธในเรองอ านาจฟอง เนองจากสทธขาดตอนไป92

การบงคบคดโดยแตงตงผพทกษทรพยไดรบการรบรองและน ามาใชโดยศาลแหงรฐแคลฟอรเนยในคด Peterson v. Sheriff โดยศาลออกค าส งเรยกลกหนตามค าพพากษามาสอบสวนถงทรพยสนทมอย (Judgment Debtor’s Examination) และออกค าสงใหลกหนตามค าพพากษาโอนสทธในลขสทธ สทธบตร

89 David J. Cook, “ Post-Judgment Remedies in Reaching Patents, Copyrights and Trademarks in the

Enforcement of A Money Judgment,” Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 9,

no. 3 (2010): 128-174.

90 McClaskey v. Harbison-Walker Refractories Co., 138 F.2d 493 (3d Cir. 1943) 91 McClaskey 92 Sky Technologies LLC v. SAP AG, No. 08-1606 (Fed. Cir. Aug. 20, 2009)

42

หรอทรพยสนทางปญญาประเภทอนใหแกผพทกษทรพย93 โดยอาศยอ านาจตามมาตรา 708.205 (a) หากลกหนตามค าพพากษาไมปฏบตตาม ถอเปนการละเมดอ านาจศาล และอาจสงใหเจาหนาทศาลหรอตวผพทกษทรพยด าเนนการโอนสทธได94

เมอปค.ศ. 2014 ศาลในคด Hendricks v. Clinton ไดยนยนถงการแตงตงผพทกษทรพยเพอด าเนนการขายลขสทธในงานดนตรกรรม คดนนกดนตรนามวา Clinton ถกฟองโดยส านกงานกฎหมายทเคยท างานใหเขาเอง เนองจากไมไดรบคาจางตามทตกลงกน โดยศาลมค าพพากษาใหช าระเงนถง 1.7 ลานดอลลาร ส านกงานกฎหมายไดยนขอตอศาลให เรยกตว Clinton มาสอบถงถงทรพยสนทมอย (Judgment Debtor’s Examination) ขอใหศาลออกค าสงแตงตงผพทกษทรพย (Appointment of a Receiver) และขอใหศาลออกค าสงใหลกหนโอนลขสทธในงานดนตรกรรมแกผพทกษทรพยเพอจดการและขายทรพยสนตอไป ศาลเหนดวยตามค าขอ95

กำรบงคบคดกบสทธบตร ภายใตกฎหมายสทธบตรของประเทศสหรฐอเมรกา ก าหนดวา การโอนสทธในสทธบตรหรอผลประโยชนจากสทธบตรตองท าเปนลายลกษณอกษร มฉะนนจะเปนโมฆะ96 ซงหลกการนกถกน ามาใชในคดตนแบบอยาง Ager v. Murray โดยศาลสงกลาววา

‘ … the proceeds of the sale applied to the payment of the judgment debt, and the defendant, Wilson Ager, be required to execute such assignment as may be necessary to vest title in the purchaser or purchasers, in conformity with the patent laws…’97

มความหมายวา ในกระบวนการขายทรพยสนของลกหนเพอช าระหนตามค าพพากษา ลกหนตองด าเนนการโอนสทธใหสอดคลองตามกฎหมายสทธบตรเพอใหสทธตกเปนของผซอทรพยสนอยางสมบรณ

ศาลในคด Finnegan v. Finnegan ไดยนยนหลกกฎหมายดงกลาวดวยเชนกน ศาลกลาววา ‘the mere appointment of a receiver does not itself vest in him the title to the patents’ หมายความวาเพยงแคการแตงตงผพทกษทรพยไมไดท าใหสทธในสทธบตรโอนไปดวย โดยใหค าอธบายเพมเตมอกวา

93 Cal. Civ. Proc. §708.205(a) 94 Finnegan v. Finngan, 64 Cal. App. 2d 109 (1944); Zanetti v. Zanetti, 77 Cal. App. 2d 553 (1947) 95 Hendricks v. Clinton, 2014WL 9) 2808138th Cir.) 96 35 U.S.C. §261 97 Ager v. Murray, 105 U.S. 126, 132 (1881).

43

‘ it has been held that a judgment-debtor owning a patent may be compelled, upon examination in proceedings supplementary to execution, to assign by proper instrument all his rights in a patent to a receiver appointed to dispose of it in aid of execution’

ลกหนตามค าพพากษาทมสทธในสทธบตรอาจถกบงคบในกระบวนการพจารณาความใหโอนสทธดงกลาวแกผพทกษทรพยดวยวธการทเหมาะสมเพอน าไปใชในการบงคบคดตอไป 98

ค าพพากษาในคด Ager หรอ Finnegan ลวนมาจากแนวคดทวาเจาหนไมสามารถไดมาซงทรพยสนทไมมรปรางเนองดวยลกษณะพเศษของทรพยสนนน การโอนของลกหนใหแกผซอไมวาโอนดวยความเตมใจหรอไมเตมใจ กตองท าโดยลายลกษณอกษรเทานน เพอใหผซอไดซงสทธทสมบรณ ในคด Pacific Bank และคด Ager หามมใหเจาหนเขายดหรออายดสทธบตรโดยอาศยหมายบงคบคดตามวธการบงคบคดทวไป แตใหอ านาจในการบงคบคดผานทางผพทกษทรพย (Receiver) เชนเดยวกบการบงคบคดกบลขสทธ

กำรบงคบคดกบเครองหมำยกำรคำ รปลกษณของผลตภณฑ ชอทำงกำรคำ คด Dorothy ท าธรกจเกยวกบรองเทา โดยใชกลไกของกฎหมายทรพยสนทางปญญาในการขบเคลอนธรกจ โดยเปนเจาของสทธในลขสทธ สทธบตรการออกแบบผลตภณฑ รปลกษณของผลตภณฑ เครองหมายการคา และชอโดเมน Dorothy ประสบความส าเรจอยางมหาศาลในการประกอบธรกจผานสทธแตเพยงผเดยวในทรพยสนทางปญญา แตความส าเรจนเรมสะดดเมอคแขงทางการคาในตางประเทศเรมผลตรองเทาทใหมกวาและถกกวา เธอจงหยดจายเงนแกผจดจ าหนาย (Supplier) ซงเปนตนเหตทน ามาซงการฟองคดเรยกคาเสยหาย และด าเนนการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญา

Dorothy เปนเจาของเครองหมายการคาชอวา “Dorothy’s Ruby Slippers” และเปนเจาของรปลกษณของผลตภณฑรองเทาทมรปทรงและการออกแบบเปนเอกลกษณเฉพาะตว ซงสทธในเครองหมายการคาและสทธในรปลกษณขอผลตภณฑไดรบความคมครองแยกตางหากจากกนตามพระราชบญญตเครองหมายการคาของประเทศสหรฐอเมรกา (Lanham Act)99 เครองหมายการคาภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา หมายความถง ค า ขอความ ชอ สญลกษณ เครองหมาย หรอหลายอยางรวมกน ทถกใชโดยบคคล หรอทเจตนาใชในทางการคาโดยสจรต เพอทจะระบชชดและแยกแยะความแตกตางของสนคาวาแตกตางจากสนคาทผลตและขายโดยบคคลอน และเพอระบถงแหลงทมาของสนคา100 สวนรปลกษณของผลตภณฑมไดบญญตไวในพระราชบญญตเครองหมายการคา แตศาลสงไดใหค าอธบายไววา เปนการออกแบบหรอหบหอภาชนะบรรจ

98 Finnegan v. Finnegan, 64 Cal. App. 2d 109 (1944). 99 Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., Inc., 529 U.S. 205, 209–10 (2000). 100 15 U.S.C. §1127

44

ของผลตภณฑทมความหมายทสอง (Secondary Meaning ) ทเพยงพอจะระบถงแหลงผลตและทมาของผลตภณฑนน101

ในคด Dorothy ยงแสดงใหถงแนวทางการบงคบคดของเครองหมายการคา (Trademark) และรปลกษณของผลตภณฑ (Trade Dress) ซงใชกระบวนการบงคบคดโดยผพทกษทรพยเชนเดยวกบลขสทธ และสทธบตร ดวยลกษณะของเครองหมายการคาทเปนทรพยสนทด ารงอยดวยความนยม ความมชอเสยง หรอทรพยสนทมรปรางของธรกจ102 เชน ชอทางการคา(Trade name) สายผลตภณฑ (Product Line) รายนามลกคา (Customer List) ทรพยสนทางธรกจ (Business Assets) ศาลอาจอนญาตใหบงคบคดกบเครองหมายการคาและรปลกษณของผลตภณฑ โดยมตองโอนทรพยสนทมรปรางรวมไปดวย103

การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาประเภทตางๆ สามารถยดหรออายดไดโดยผพทกษทรพยทศาลแตงตงขน โดยผพทกษทรพยจะมอ านาจหนาทในการบรหารจดการทรพยสนรวมถงการขายทรพยสนเพอประโยชนแกทงตวเจาหนและลกหน ซงหลกการนเปนทยอมรบทวไปในทกรฐของประเทศสหรฐอเมรกา

3.1.5 มำตรกำรกำรประเมนรำคำทรพยสนทำงปญญำ

เนองจากประเทศสหรฐอเมรกายงไมมหนวยงานทท าหนาทในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาเพอการบงคบคดโดยตรง ผวจยจงไดศกษาคมอการประเมนมลคาทรพยสนไมมรปราง ( Intangible Property Valuation Guidelines) ทจดท าภายใตการก ากบดแลของกรมสรรพากร (Internal Revenue Service: IRS) มาใชเปนแนวทางในการศกษา

บทน าของคมอการประเมนมลคาทรพยสนไมมรปราง กลาววาคมอนมวตถประสงคเพอใชเปนแนวทางแกเจาพนกงานทมสวนเกยวของกบการประเมนมลคา (ตอไปนจะเรยกวา ผประเมนมลคา) ทงในขนตอนทเกยวของกบการพฒนา การแกปญหา และการรายงานปญหาทเกยวกบการประเมนมลคาทรพยสนไมมรปราง โดยผประเมนมลคาตองสามารถประเมนมลคาไดอยางสมเหตสมผลตามแนวทางทก าหนดในคมอน104

คมอดงกลาว ครอบคลมถงทรพยสนไมมรปราง 6 ประเภท ไดแก 101 TrafFix Devices, Inc. v. Mktg. Displays, Inc., 532U.S. 23, (2001) 28; Gibson Guitar Corp. v. Paul Reed Smith Guitars, L.P., 423 F.3d 539, 547 )6 th Cir. 2005( ). 102 Professor Moringiello statement in Marshak v. Green, 746 F.2d 927, 929 (2d Cir. 1984) 103 Money Store v. Harriscope Fin. , Inc., 689 F.2d 666, 676 (7th Cir. 1982) ; Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co., 978 F.2d 947, 956 (7th Cir. 1992); Topps v. Cadbury Stani S.A.I.C., 526 F.3d 63 (2d Cir. 2008) 104 U. S. Internal Revenue Service, " Intangible Property Valuation Guidelines,"

https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-048-005 (accessed November 16, 2017).

45

(1) คอมพวเตอรซอฟตแวร (2) สทธบตร สงประดษฐ สตร กระบวนการ การออกแบบ ลวดลาย ความลบทางการคา หรอความรเชงปฏบต (3) ลขสทธ และวรรณกรรม ดนตรกรรม หรอศลปกรรม (4) เครองหมายการคา ชอทางการคา หรอสงบงชทางการคา (5) แฟรนไชส การอนญาตใหใชสทธ หรอสญญา (6) วธการ โปรแกรม ระบบ กระบวนการ โครงการ การส ารวจ การศกษา การคาดการณ การประมาณการ รายชอลกคา หรอขอมลทางเทคนค

นอกจากน ยงอาจรวมถงทรพยสนไมมรปรางอนๆทมลกษณะท านองเดยวกนกบทรพยสนทกลาวไปแลวขางตน กลาวคอ ทรพยสนทมไมไดมมลคาจากคณลกษณะทางกายภาพ แตมาจากคณลกษณะทแสดงออกถงการใชสตปญญาในการสรางทรพยสนนน (Intellectual Content)

คมอการประเมนมลคาทรพยสนไมมรปราง ไดแบงขนตอนการประเมนมลคาออกเปน 3 ขนตอนหลก ไดแก 1. การพฒนา (Developing) 2. การระงบขอพพาท (Resolution) 3. การจดท ารายงาน (Reporting)

ขนตอนท 1. กำรพฒนำ (Developing)

ขนตอนการพฒนาน ตามคมอแบงออกไปเปนอก 6 ขนตอนยอย ไดแก

ขนตอนท 1.1 กำรวำงแผน (Planning)

ผประเมนมลคาตองมการวางแผนการประเมนมลคา โดยหวหนาผรบผดชอบจะตองชวยก ากบ ตรวจสอบ และใหค าแนะน าแกผปฏบตงานในทกขนตอน เนองจากคณภาพของแผนงานจะสงผลตอคณภาพของการประเมนมลคา

ขนตอนท 1.2 กำรก ำหนดขอบเขต (Identifying)

ผประเมนมลคา ควรก าหนดขอบเขตของงานทจ าเปน โดยระบขอมลดงตอไปน

- ทรพยสนทถกประเมนมลคา

- ผลประโยชนทถกประเมนมลคา ซงรวมถงรปแบบของความเปนเจาของ สทธตามสญญา หรอสทธการใชประโยชน ผลประโยชนถกจ ากดแตเพยงผเดยวหรอหลายคน

- วนทประเมนมลคา

- วตถประสงคของการประเมนมลคา

- วธทใชในการประเมนมลคา

46

- ค าแถลงการณการประเมนมลคา

- มาตรฐานและนยามของมลคา

- สมมตฐาน

- ขอจ ากดและเงอนไข

- ขอจ ากดของขอบเขต

- ขอจ ากดหรอขอตกลง หรอปจจยอนๆทสงผลตอมลคา

- แหลงทมาของขอมล

ขนตอนท 1.3 กำรรวบรวมขอมล (Documenting)

ผประเมนมลคา ควรไดรบขอมลทงหลายทเกยวของซงจ าเปนตอการท าใหไดงานทไดรบมอบหมายส าเรจผล ผประเมนมลคาควรเรมตนดวยการก าหนดบทนยามและวเคราะหวาสงใดกอใหเกดทรพยสนทไมมรปราง เนองจากทรพยสนทไมมรปรางมากจากหลากหลายรปแบบ ทรพยสนทมรปรางทมคณคาเชงเศรษฐกจ ควรจะ

- มคณลกษณะเฉพาะและมค าอธบายอยางเปนรปธรรม

- มกฎหมายรบรองและคมครอง ซงอาจรวมเขากบหนวยทรพยสนทใหญกวาได

- สามารถใหเอกชนเปนเจาของได และสามารถจ าหนาย จาย โอน ไดอยางถกตองตามกฎหมาย

- สรางผลประโยชนทางเศรษฐกจทสามารถค านวณนบได

- มศกยภาพในการเพมมลคาของทรพยสนอนๆทเขาไปมสวนเกยวของ

การก าหนดค านยามของทรพยสนทไมมรปรางอาจก าหนดตามความหมายทบญญตไวในประมวลรษฎากร (Internal Revenue Code) มาตรา 936(h)(3)(B) และ Treasury Regulation section 1.482-4(b)

ผประเมนมลคา ควรตระหนกวา ทรพยสนทไมมรปรางบางประเภทอาจเปนทรพยสนทางปญญา ทสวนมากจะมการจดทะเบยนเพอคมครองสทธภายใตกฎหมายของสหพนธรฐหรอมลรฐ ซงอาจมความเชองโยงมลคาได

ขอมลทเกยวของกบทรพยสนทถกน ามาประเมน ไดแก

- ตนทน วนท และ วธการไดมาซงทรพยสน

- วนททรพยสนถกประเมนมลคา

- การประเมนมลคาเพมเตม และ วนททรพยสนถกประเมนมลคาเพมเตม

47

- ขอมลในสญญาหรอขอบนทกความเขาใจทเกยวของกบการใช การขาย หรอการจ าหนายทรพยสนทถกประเมนมลคา

- สภาพเศรษฐกจของตลาดโดยรวม และตลาดของทรพยสนทถกประเมนมลคา

- ปจจยอนๆทผประเมนมลคาเหนวาเหมาะสมควรคาแกการน ามาพจารณา

ขนตอนท 1.4 กำรวเครำะห (Analyzing)

ขนตอนนเปนการน าขอมลทงหลายทเกยวของกบการประเมนมลคามาวเคราะหเพอหาผลลพธ

ซงปจจยทสงผลตอมลคาทควรน ามาใชประกอบการวเคราะห ไดแก

- การวเคราะหเชงลกถงสทธและความเสยงของผเปนเจาของ

- สภาพตลาดชวงทใกลเคยงกบวนประเมนมลคา

- ความตองการของตลาดทงในระยะสนและระยะยาวของทรพยสนทถกประเมนมลคา

- ผลกระทบของขอจ ากดดานสญญาหรอดานกฎหมายทเกยวของ

- ทรพยสนทถกประเมนจ าเปนตองพฒนาเพมเตมหรอไม ถาจ าเปน ใหค านวณระยะเวลาททรพยสนพรอมเขาสตลาดดวย

การวเคราะหถงธรกรรมทเกยวของ ตองพจารณาประเดนดงตอไปน

- ขอเทจจรงทงหลายในธรกรรม

- ขอมลทเกยวกบการท าสญญาหรอท าธรกรรม ซงรวมถงขอตกลง เอกสารประกอบ และก าหนดการ

- ขอกฎหมาย การบญช การเงน ความเหนทางเศรษฐกจ และ บนทกขอความ

- ผทเกยวของ และบทบาทของบคคลเหลานน

- รปแบบการจายหรอการรบประโยชน

การวเคราะหขอมลทางธรกรรม อาจโยงไปถงทรพยสนหรอบรการอนๆทเกยวของกบธรกรรมหลก ซงควรจะถกน ามาพจารณารวมดวย

การวเคราะหถงความเสยงรปแบบตางๆ ตองพจารณาประเดนดงตอไปน

- ความเสยงดานการวจยและพฒนา ซงขนอยกบความส าเรจหรอความลมเหลวในการวจย

48

- ความเสยงดานการผลต ซงพจารณาจากตนทนคาใชจาย

- ความเสยงดานการตลาด ซงมความผนผวนดานตนทน ความตองการ และราคา รวมถงความเสยงดานการแขงขนในตลาด และความเสยงในการน าเสนอผลตภณฑใหม

- ความเสยงทเกยวของกบขอบงคบภาครฐ

- ความเสยงดานกฎหมายอนๆ เชน ขนตอนทางกฎหมายในการยนขอความคมครองสทธในตวผลตภณฑหรอกระบวนการ

วธการประเมนมลคา มหลากหลายวธ ซงจะเลอกใชวธการใดในการประเมนมลคานนตองขนอยกบวาวธการใดสามารถบงชมลคาของทรพยสนนนไดอยางดทสด

ตวอยางของวธประเมนมลคาพนฐานทน ามาใชกบการประเมนมลคาของทรพยสนทไมมรปราง

1) วธการประเมนจากราคาตลาด (Market Based Methods)

การประเมนมลคาตามวธน จะองกบราคาขายของทรพยสนทไมมรปรางทคลายคลงกนภายใตเงอนไขทางการตลาดทคลายคลงกน ซงวธการนตองอาศยการเคลอนไหวของตลาดตามความเปนจรง เชน อตราคาตอบแทนการใชสทธในธรกรรมทคสญญาตางเปนอสระตอกน (Arms-Length Transactions)

2) วธการประเมนจากตนทน (Cost-Based Methods)

การประเมนตามวธน จะพจารณาจากตนทนในการผลตทรพยสนทไมมรปรางซ า หรอคาใชจายในการซอทรพยสนนนมา (the "Make or Buy" Decision) โดยใชตนทนในอดต (Historical Costs) หรอตนทนการในการผลตซ า (Reproduction Costs) ซงยากตอการประมาณราคาตลาดอยางเปนธรรม (Fair Market Value) เนองจากปญหาทเกยวพนกบความลาสมยทางเศรษฐกจหรอศกยภาพในการค านวณรายไดในอนาคต

3) วธการประเมนจากรายได (Income-Based Methods)

วธการประเมนน ใหความส าคญกบความสามารถในการหารายไดของทรพยสนทไมมรปราง ซงประเมนมลคาไดจากมลคาปจจบน (Present Value) ของผลประโยชนทางเศรษฐกจทไดรบตลอดชวงอายของทรพยสน วธการนตงอยบนพนฐานของการประมาณการ รายไดในอนาคต ระยะเวลาในการหารายได และความเสยงทอาจกระทบกบรายไดทคาดการณไว สวนมากแลวมกค านวณมลคาปจจบน (Net Present Value: NPV) ดวยวธการค านวณกระแสเงนสดคดลด (Discounted Cash Flow Method)

4) วธ Monte Carlo วธการนคลายคลงกบวธการค านวณกระแสเงนสดคดลด ตางกนตรงทวธนตงอยบนพนฐานของการวเคราะหความเปนไปได (Probability) โดยอาศยขอมลทางสถตในการประมาณการมลคา

49

5) วธ Option Valuation Methods น ามาปรบใชกบทรพยสนไมมรปรางทมชวงชวตยาวและมความเสยงสง โดยมคาใชจายในการเรมตนสง แตการคนทนตองอาศยระยะเวลานาน

ผประเมนควรท าการวเคราะหเชงลกวาวธการประเมนมลคาวธใดทเหมาะสมแกทรพยสนทถกน ามาประเมน และควรใหเหตผลทเลอกใชวธการน รวมถงเหตผลทไมเลอกใชวธการอน

ผประเมนควรตรวจสอบความคลาดเคลอนของวธการประเมนมลคา ซงมาจากสมมตฐานทงหลายทตงขนและตวแปรทใช รวมถงแผนการ อตราคดลด และอายทเหลออยของทรพยสน

ทรพยสนทมรปรางบางอยาง ตองพจารณาถงการวจยและพฒนา การออกแบบผลตภณฑ การผลต กระบวนการผลตและวศวกรรม การสกด การประกอบ การซอและบรหารจดการวตถดบ การตลาดและการกระจายสนคา การบญช การเงน กฎหมายและการบรการจดการ ขอมลเหลานควรน ามาเปนสวนหนงขอตนทนในการประเมนมลคาดวย

ผประเมนมลคาควรระบถงทรพยสนทน ามาใชในการเปรยบเทยบ หากเปนไปไดควรระบถงเกณฑทใชในการพจารณาเลอกทรพยสนทน ามาเปรยบเทยบ มาตรฐานของการเปรยบเทยบโดยทวไปจะพจารณาถงมมมองการใชประโยชน เงอนไขในสญญา ความเสยง เงอนไขทางเศรษฐกจ และทรพยสนหรอบรการทเกยวของ ทงนทรพยสนทน ามาใชเปรยบเทยบควร

- ถกน ามาใชกบผลตภณฑหรอกระบวนการทคลายคลงกน ในอตสาหกรรมหรอตลาดเดยวกน

- มศกยภาพในการสรางประโยชนคลายกน โดยวดจากมลคาปจจบน (Net Present Value) ของผลประโยชนทเกดขนจรง รวมถงมลคาทนทน ามาลงทน คาใชจายตงตน และความเสยงทอาจไดรบ

- มเงอนไขคลายกน เชน สทธในการใชประโยชน สทธแตเพยงผเดยว ขอจ ากดทางภมศาสตร ระยะเวลา สทธในการรบเทคโนโลยทพฒนาขน (Grant-Back Rights) และการใชงาน

- อยในระดบการพฒนาเดยวกน และ มเอกลกษณอยางเดยวกน

วธการประเมนจากราคาตลาด ควรพจารณาถง

- การเคลอนไหวของตลาดตามจรงทเกยวโยงกบทรพยสนไมมรปรางทน ามาเปรยบเทยบ

- การท าธรกรรมในอดตของทรพยสนไมมรปรางทน ามาเปรยบเทยบ

- ราคาของทรพยสนไมมรปรางทน ามาเปรยบเทยบ

- ธรกรรมระหวางคสญญาทเปนอสระตอกน

50

วธการประเมนจากตนทน เรมจากการค านวณหาตนทนทใชในการผลตทรพยสนทไมมรปรางซ า โดยใชวธค านวณจากตนทนในอดตทผานมา โดยมการปรบเปลยนไปตามยคสมย

วธการประเมนจากรายได ตองพจารณาถง

- ความสามารถในการสรางรายไดของทรพยสนไมมรปรางทน ามาประเมน และการคาดการณถงกระแสรายไดในอนาคต

- อายทเหลออยของทรพยสนไมมรปราง อายในการหาประโยชนเชงเศรษฐกจ ซงขนอยกบวงจรชวตของผลตภณฑ คอ เกดขน (Introduction) เตบโต (Growth) สมบรณ (Maturity) และสนไป (Decline)

- ความเสยงทสงผลกระทบตอการไดรบผลประโยชน โดยค านวณจากอตราคดลด ซงสะทอนถงโอกาส ตนทนสวนทน ภาวะเงนเฟอ สภาพคลอง ดอกเบย และเบยประกนความเสยง

ผลลพธสดทายของการประเมนมลคา ควรสะทอนใหเหนถงการใชวธการทเหมาะสม ความซอตรงและความนาเชอถอของขอมลทน ามาใชในการวเคราะห ท าใหผอานคลอยตามความเหนของผประเมนมลคาได อกทงผประเมนควรแนใจวาผลลพธทเกดขนมความสอดคลองกบวธการทใช ควรเขยนถงขอสนนษฐานทงหมด ขอจ ากด ความเหนและสรปผล

ขนตอนท 1.5 กำรจดท ำรำยงำน (Workpapers)

รายงานควรบนทกถงขนตอนทใชในการประเมน เทคนคทใช และแสดงพยานหลกฐานทสนบสนนขอเทจจรงและขอสรปไวในรายงานฉบบสมบรณ ผประเมนตองกรอกขอมลการปฏบตงานตามแบบฟอรม Form 9984, Examining Officer's Activity Record ซงตองระบถง

- ขนตอนการประเมนผล และ ระยะเวลา

- ขอมลการตดตอ เชน ชอ เบอรโทรศพท สงกด ความรบผดชอบ เปนตน

- เอกสารทกอใหเกดความลาชาในขนตอนการตรวจสอบ

ขนตอนท 1.6 กำรตรวจสอบ (Reviewing)

ในการตรวจสอบการประเมนมลคา ผประเมนมลคาควรใหความเหนทเพยงพอและเหมาะสมไวในรายงาน และตองเปดเผยถงกระบวนการตรวจสอบทน ามาใช

ผประเมนมลคาควร

- ระบความเหนและขอสรปของผประเมน รวมถงวตถประสงคของการตรวจสอบ

51

- ระบรายงานทตองตรวจสอบ ทรพยสนทถกประเมน วนทท าการประเมน และวนทท าการตรวจสอบ

- ระบขอบเขตของกระบวนการตรวจสอบ

- ตดสนความสมบรณของรายงานภายใตการตรวจสอบ

- ตดสนความเพยงพอและความเกยวของของขอมล และความเหมาะสมในการปรบใชขอมล

- ตดสนความเหมาะสมของวธทน ามาใชในการประเมนมลคา เทคนคทใช และหาเหตผลส าหรบการไมเหนดวยกบวธการประเมนวธอน

- ตดสนถงความเหมาะสมและความมเหตมผลในการวเคราะห การใหความเหน และบทสรปในรายงานภายใตการตรวจสอบ

หากไมเหนดวยกบรายงานทตรวจสอบ ไมวาจะเปนเรองขอสนนษฐาน วธการประเมนมลคา หรอบทสรป ผประเมนมลคาควรน าเสนอขอเทจจรงเพมเตม หาขอมล และวเคราะหเพอหามลคาทเหมาะสมส าหรบทรพยสนทน ามาประเมน

ขนตอนท 2 กำรระงบขอพพำท (Resolution)

เมอตรวจสอบพบเจอปญหา ผประเมนมลคาตองพยายามระงบขอพพาททเกดขนใหเรวทสดเทาทเปนไปได โดยพจารณาจากขอเทจจรงทงหลายทเกยวของรอบดาน การปฏบตงานอยางนาเชอถอของผประเมนมลคาจะชวยแกไขปญหา โดยมตองน าเขาสกระบวนพจารณาความในศาล

ในการหาบทสรปหรอผลลพธของการประเมนมลคา ผประเมนมลคาตองมขอมลอยางครบถวน และท าการตดสนใจอยางผเชยวชาญในวชาชพนนโดยอางองจากขอมลทงหลายทม แตหากผประเมนมลคามขอมลไมครบถวน กยงไมควรท าการตดสนใจจนกวาจะไดรบขอมลทเพยงพอตอการตดสนใจอยางเหมาะสม นอกจากนผประเมนมลคาตองสามารถตดสนใจไดอยางเปนอสระ ภายใตคณธรรมในการประกอบวชาชพ โดยปราศจากอคต ไมเขาขางฝายใดเปนพเศษ และไมมผลประโยชนทบซอน

ขนตอนท 3 กำรจดท ำรำยงำน (Reporting)

ผประเมนมลคาควรจดท ารายงานถงสงทไดคนพบจากการประเมนมลคา วตถประสงคหลกในการจดท ารายงานผลการประเมนมลคากเพอโนมนาวใหผอานเหนดวยกบผลลพธทปรากฏในรายงาน โดยรายงานควรระบขอมลทจ าเปนทงหมดเพอใหเกดความเขาใจถงกระบวนการวเคราะหทใชในการประเมนมลคา และแสดงถงทมาของผลลพธนน ควรระบวธการท ใช ในการประเมน เหตผลท เลอกใชวธการนน รวมถงระบเอกสารอางองทสนบสนนผลการประเมนนนดวย

52

การเขยนรายงานควรระบใหครบทกขนตอนทใชในการประเมนมลคา ทงนกเพอเปนการใหเหตผลสนบสนนขอสนนษฐาน บทวเคราะห และผลลพธทจดท าโดยผประเมนมลคา

ในตอนทายของรายงาน ควรมการเขยนค ารบรอง (Statement) ท านองดงน

‘ดวยความรและความเชออยางทสดของขาพเจา

ขอความในรายงานฉบบน เปนความจรงและถกตองทกประการ

การวเคราะห ความเหน และบทสรปทงหลายในรายงานฉบบน ถกจ ากดอยภายใตขอสนนษฐานและเงอนไขจ ากด ขาพเจามไดมผลประโยชนทเกยวเนองกบทรพยสนทถกน ามาประเมน และมไดมผลประโยชนสวนตวกบคกรณทเกยวของ คาตอบแทนของขาพเจามไดขนอยกบผลลพธทเกดจากวเคราะห การใหความเหน และบทสรปตามรายงาน

บทวเคราะห ความเหน บทสรปของขาพเจาไดถกพฒนาขน โดยมความสอดคลองกบแนวทางการประเมนมลคาของกรมสรรพากร’

กำรขำยทรพยสนทำงปญญำ

กำรขำยโดยผพทกษทรพย (Receiver’s Sale) เมอผพทกษทรพยไดรบสทธในทรพยสนทางปญญามาไวในมอ กจะเรมเขาสกระบวนการขายทอดตลาดภายใตหลกความเปนธรรมทางกฎหมาย (Principle of Equity) ซงเปนกระบวนการจ าหนายทรพยทมลกษณะพเศษ มไดใชหลกเกณฑและกระบวนการตามบทบญญตของกฎหมาย กระบวนการขายโดยผ พทกษทรพยตองเรมจากการขอค ายนยนจากศาลใหออกค าสงขาย ซงในค าสงขาย ตองประกอบดวยขอมลดงตอไปน

- ค าวนจฉยของศาลทยนยนการขาย

- อธบายถงทรพยสนทถกน าออกขาย

- ผทท าหนาทในการขาย

- ระบเวลา สถานท และเงอนไขของการขาย

- ค าสงใหผพทกษทรพยรายงานการขายตอศาล เกยวกบทรพยสน เงนทน หรอสงอนใดทเกยวของ

การขายโดยผพทกษทรพย มไดหามเจาหนตามค าพพากษาในการเขารวมแขงขนประมล เนองดวยการขายดงกลาวเปนการแขงขนประมลแบบเปดกวาง และเปนการขายโดยผพทกษทรพยในฐานะทเปนเจาพนกงาน

53

ของรฐ105 ดงนนเจาหนตามค าพพากษาอาจเดนออกจากศาลพรอมกบทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาในมอ

การขายโดยผพทกษทรพย (Receiver’s Sale) และการขายโดยเจาพนกงานทองถน (Sheriff’s Execution Sale) มความแตกตางกน ผพทกษทรพยปฏบตหนาทในฐานะเจาพนกงานศาล เนองจากไดรบอ านาจจากการแตงตงของศาล จงเปนการขายโดยกระบวนการของศาลภายใตการควบคมและก ากบดแลจากศาล มไดใชหลกเกณฑหรอขนตอนการขายตามกฎหมาย ในทางตรงกนขาม เจาพนกงานทองถนปฏบตหนาทในฐานะเจาพนกงานบงคบคดตามกฎหมาย ไมใชเครองมอหรอเจาพนกงานของศาล เนองจากไดรบอ านาจจากหมายบงคบคดและกฎหมายเฉพาะทเกยวของกบกระบวนการบงคบคด มไดมาจากอ านาจของศาล จงเปนการขายโดยกระบวนการบงคบคดภายใตหลกเกณฑและขนตอนตามกฎหมาย

กำรขำยทรพยภำยใตมำตรำ 363 กระบวนการขายทรพยภายใตมาตรา 363 เปนกระบวนการขายทรพยสนของลกหนในกระบวนการลมละลาย มชอเรยกโดยทวไปวา ‘363 Sales’ โดยกอนทศาลจะรบรองแผนฟนฟกจการ อาจเขาสกระบวนการขายทรพยภายใตมาตรา 363 ซงจะรวดเรวกวาการขายทรพยสนของลกหนผานแผนฟนฟกจการ การขายภายใตมาตรา 363 มกจะเรมตงแตเขาสกระบวนการลมละลาย ลกษณะเดนของการขายภายใตมาตรา 363 คอผซอจะไดรบทรพยสนท Free and Clear กลาวคอปราศจากภาระตดพนใดๆเหนอทรพยสนนน ซงจะกอใหเกดประโยชนสงสดตอเจาหนเชนกน การขายภายใตมาตรา 363 ถกน าไปใชกบการขายทรพยสนทางปญญาในหลายคด ยกตวอยางเชน คด Nortel Networks Inc. ทเขาสกระบวนการลมละลายในเขตศาล Delaware โดยในคดน Google ไดยนขอเสนอราคา Stalking Horse Bid ท 900 ลานดอลลารสหรฐ เพอเปนราคาตงตนในการประมลขายทอดตลาดสทธบตรเกยวเนองกบเทคโนโลยของ Nortel106 หรอคด BCBG Max Azria ทเขาสกระบวนการลมละลายในเขตศาล New York โดยในคดน Marquee Brands และ Global Brands Group Holding ไดยนขอเสนอราคา Stalking Horse Bid ท 168 ลานดอลลารสหรฐ เพอเปนราคาตงตนในการประมลขายทอดตลาดทรพยสนทางปญญาทเกยวเนองกบสนคาประเภทเสอผา107

105 Cal. Civ. Proc. § 701.590(a) 106 Pete Brush, Google Agrees To Bid $900M For Nortel Patents [ Online] , Available URL: https://www.law360.com/articles/236658/google-agrees-to-bid-900m-for-nortel-patents, 2011 (April, 4). 107 Pete Brush, " Google Agrees To Bid $900M For Nortel Patents," Law360,

https: / / www. law360. com/ articles/ 236658/ google-agrees-to-bid-900m-for-nortel-patents ( accessed

November 30, 2017).

54

กระบวนการและขนตอนการขายทรพยสนภายใตมาตรา363 จะถกตรวจสอบและไดรบการรบรองจากศาล และศาลจะออกค าสงเผอปลดภาระตดพนใดๆเหนอทรพยสนนน ผทสนใจในทรพยสนของลกหนสามารถเขาท าขอตกลงกบผขายและกลายเปน Stalking Horse Bidder ในการขายทอดตลาดซงเปนชอเรยกตามบทบญญตมาตรา 363 การเขาท าสญญา Stalking Horse Agreement จะถกน ามาใชเปนราคาพนหรอราคาตงตน (Floor Price) ในกระบวนการขายทอดตลาด

การขายภายใตมาตรา363 ตองท าขอตกลงเกยวกบระยะเวลาการบอกกลาวกอนเรมการประมล เงอนไขของผมสทธเขารวมประมลคนอน ราคาขนต าเพอเสนอราคาตอจากราคาเรมตนของ Stalking Horse Initial Bidรวมถงคาปรบในกรณทไมสามารถซอขายไดตามสญญา ในการทจะเปนผซอตาม Stalking Horse ตองท าการตดตอกบผขายและท าแผนการตรวจสอบและประเมนทรพยสน (Due Intelligence) ใหเสรจสมบรณกอนผเสนอซออน โดยผซอตาม Stalking Horse Agreement ตองค านงถงความเสยงทอาจเสนอราคาสงเกนควร(Overbid) เมอเทยบกบการเขารวมแขงขนประมลขายทอดตลาดตามปกต

การขายเปนไปแบบตรงไปตรงมา ลกหนหรอผขายตองท าการโฆษณาทรพยสนเพอใหผซอทมศกยภาพท าการเสนอราคาแกผขาย ในกรณทมผเสนอซอหลายคน ใหลกหนเปนผเลอกวาขอเสนอของคนใดดสดและเหมาะสมทสดทจะเปน Stalking Horse Bidder เมอทราบถงตวผซอทแนนอนแลวขนตอนตอไปคอการเจรจาถงเงอนไขของการขายภายใตสญญา เมอเจรจาขอตกลงกนไปแลว ใหลกหนยนค ารองตอศาลลมละลายใหรบรองการขายทรพยสนของลกหนผานการขายทอดตลอดตอไป ภายใตการะบวนการและเงอนไขการประมลทก าหนดในสญญา Stalking Horse เมอศาลรบรองกระบวนการประมลขายทอดตลาด ลกหนตองท าหนงสอบอกกลาวไปยงบรรดาเจาหนทงหลายและผเขารวมประมล เมอการประมลสนสดลง ลกหนจะท าการเลอกราคาทสงทสดและดทสดในการประมลขายทอดตลาด ถาไมมราคาใดทดกวาราคาทเสนอโดย Stalking Horse Bidder ใหถอวาการประมลขายทอดตลาดถกยกเลกและให Stalking Horse Bidder เปนผชนะการประมลทนท เมอไดผชนะการประมลแลว ลกหนตองยนขอค ารบรองการขายจากศาลลมละลายโดยแสดงถงเหตผลเชงธรกจทเหมาะสมทตองขายทรพยสนนน โดยเจาหนและผมสวนไดเสยสามารถท าขอโตแยงไดหากเหนวาการขายทรพยสนไมถกตองเหมาะสม เชน ราคาต าเกนไป เปนตน

๓.๒ สหรำชอำณำจกร

ระบบกฎหมำยของประเทศองกฤษ ประเทศองกฤษ เปนประเทศทคดคนและพฒนาระบบกฎหมาย Common Law หรอกฎหมายแบบ

จารตประเพณมาตงแตสมยอดตกาล โดยเรมจากน าจารตประเพณหรอธรรมเนยมปฏบตทปฏบตกนในทองถนมาใชเปนหลกเกณฑตดสนคดทเกดขนในศาล เมอมการตดสนคดแลว ทองถนนนกตองยอมรบหรอปฏบตตาม แตจารตประเพณหรอธรรมเนยมในแตละทองถนมความแตกตางกน ตอมาในศตวรรษท 13 จงไดมการพฒนาเปนระบบเดยวกนภายใตกฎเกณฑทศาลก าหนดขน

55

ในศตวรรษท 15 ระบบกฎหมายจารตประเพณไดพฒนามาถงขดสด จนไมสามารถพฒนาไดทนความเปลยนแปลงของสงคม อาจมาจากเหตทวาศาลคอมมอนลอวมกระบวนการทเครงครดและขอจ ากดทมากจนเกนไป คความทไมไดรบการเยยวยาจากศาลคอมมอนลอวเทาทควรจงไปรองขอความเปนธรรมและค าตดสนจาก ลอรดชานเซลเลอร (Lord Chancellor) ซงเปนราชเลขานการของพระมหากษตรย เพอใหไดรบการเยยวยาความเดอดรอนเสยหายทเกดขน เมอลอรดชานเซลเลอรไดมบทบาทในการตดสนคด นานปเขาจงไดพฒนากลายเปนหลก Equity หรอหลกความเปนธรรมทางกฎหมาย เพอด ารงไวซงความยตธรรมแกประชาชนและสงคม และถกน าไปใชในศาลพเศษ เรยกวา “ศาลชานเซอร”(Court of Chancery)

แมประเทศองกฤษในขณะนนมศาลทงศาลคอมมอนลอวและศาลชานเซอร แตทงสองศาลไมมอ านาจเตมท เนองจากศาลคอมมอนลอวไมมอ านาจในการสงหามการกระท าใดๆโดยเฉพาะ สวนศาลชานเซอรกไมมอ านาจสงใหชดใชความเสยหายได หากคความตองการไดรบความเยยวยาจากศาลไหนตองยนฟองตอศาลนน คความคนเดยวจงตองยนเรองถงทงสองศาล กอใหเกดความยงยากและอปสรรคในการพจารณาคด ดวยเหตนจงไดมการปฏรปศาลขนในศตวรรษท 19 โดยการตรากฎหมาย Judicature Act เพอใหอ านาจแกศาลในองกฤษทกศาลสามารถตดสนคดโดยใชทงหลก Common Law และ Equity รวมดวยกนได การหลอมรวมหลกกฎหมายทงสองหลกนมไดกอใหเกดปญหาในทางปฏบต เนองจากหลกกฎหมายทงสองมไดขดหรอแยงกน หลก Equity เพยงชวยสงเสรมหลกกฎหมาย Common Law ใหสมบรณขนเทานน108 เหนไดวาบอเกดของกฎหมายในระบบจารตประเพณคอแนวค าพพากษาของศาลคอมมอนลอวและศาลชานเซอร จงอาจกลาวไดวาค าพพากษาสรางกฎหมาย (Judge Made Laws) โดยอาศยการพจารณาจากขอเทจจรงและค าตดสนในคดกอนมาเปนบรรทดฐานในคดปจจบน ประเทศองกฤษยงคงยดถอแนวค าพพากษาเปนบรรทดฐานจนมาชวงศตวรรษท 19 กเรมไดรบแนวคดในการตรากฎหมายลายลกษณอกษรชดเจนยงขน เนองจากสภาพปญหาทเกดขนใหมไมสามารถน าแนวค าพพากษามาปรบใชไดในทกกรณ จงไดมการตรากฎหมายลายลกษณอกษรออกมาเพอแกไขปญหาทเกดขนในสงคมอยางเรงดวนในฐานะกฎหมายล าดบรอง กลาวคอหากมไดมค าพพากษาทน ามาใชปรบแกคดได จงคอยไปพจารณาบทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษร เพอมาอดชองวางของคดทเกดขน109

การทประเทศองกฤษ อยในสหภาพยโรปจงไดรบอทธพลจากระบบกฎหมายลายลกษณอกษรอยางมาก เนองจากประเทศในสหภาพยโรปสวนใหญอยภายใตระบบกฎหมายลายลกษณอกษร แมปจจบน ประเทศองกฤษไดขอถอนตวจากการเปนสมาชกในสหภาพยโรปแลว แตกยงอยในขนตอนของการด าเนนการเทานน นอกจากนกรมทรพยสนทางปญญาของประเทศองกฤษ (United Kingdom Intellectual Property

108 ณฐพงศ โปษกะบตร และพรชย สนทรพนธ, ค ำบรรยำยวชำหลกกฎหมำยเอกชน (LW102), พมพครงท 3 (กรงเทพฯ :

ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2542), 47-56.

109 Frederick G. Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law in a Nutshell, 2 ed. )St.Paul Min :West Publishing Co., 1973,( 77 .)

56

Office: UKIPO) ยงออกมายนยนวาระบบของทรพยสนทางปญญาในประเทศองกฤษจะไมไดรบผลกระทบจากการถอนตวจากสหภาพยโรปในครงน กฎหมายทรพยสนทางปญญายงคงยดหลกเดยวกนกบ EU Directives และทรพยสนทางปญญาทเคยไดรบความคมครองทวทงสหภาพยโรป ยงคงมอยตอไป110

๓.๒.๑ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดแพงทวไป การบงคบคดกบทรพยสนทวไปของลกหน จะท าโดยการออกหมายบงคบคด (Writs and Warrants

of Control) ซงเปนวธการทไดรบความนยมสงสด เนองจากความเรยบงายและตรงไปตรงมา เจาหนตามค าพพากษาสามารถขอออกหมายบงคบคดกบเจาพนกงานของศาลตามขนตอนทางเอกสารและเสยคาธรรมเนยม ซงหมายบงคบคด (Writs of Control) ทออกโดย High Court จะใหอ านาจแก High Court Enforcement Officer และหมายบงคบคด (Warrants of Control)ทออกโดย County Court จะใหอ านาจแก Bailiff ในการเขาควบคมกองทรพยสนของลกหนและด าเนนการขายทรพยสนเพอน าเงนมาช าระหนตามค าพพากษา111 ซงกระบวนการในการเขาควบคมกองทรพยสนของลกหนโดยเจาพนกงานบงคบคดกอนน าออกขาย (High Court Enforcement Officer หรอ Bailiff) ม 3 ขนตอนหลก คอ

1) ท าหนงสอบอกกลาวไปยงลกหน 2) เขาไปในสถานทตงทรพยสนและเขาควบคมทรพยสน และ/หรอ ท าสญญาเขาควบคมทรพยสน 3) ท าหนงสอบอกกลาวถงรายการทรพยสน

การบงคบคดโดยการออกหมายบงคบคดไมสามารถน ามาปรบใชกบทรพยสนทางปญญาได เนองจากลกษณะของทรพยสนทางปญญา เปนทรพยสนทไมมรปราง ไมสามารถจบตองได เจาพนกงานบงคบคดจงไมสามารถเขาไปควบคมทรพยสนตามวธการปกต การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาจงตองใชเปนวธบงคบค ด

110 UK Intellectual Property Office, "IP and BREXIT: The facts," https://www.gov.uk/government/news/ ip-

and-brexit-the-facts (accessed November 16, 2017).

111 Practical Law Dispute Resolution Team, "Enforcing a money judgment by taking control of goods with

writs and warrants of control," Thomson Reuters, https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/ 1-380-9649

(accessed November 16, 2017).

57

ทางเลอก ซงเปนวธการบงคบคดแบบพเศษทเรยกวา Appointment of a Receiver หรอ การแตงตงผพทกษทรพย112

อ านาจของศาลในการแตงตงผพทกษทรพยก าหนดโดย Senior Courts Act 1981 มาตรา 37(1) ซงบญญตวา ‘The High Court may by order (whether interlocutory or final) grant an injunction or appoint a receiver in all cases in which it appears to the court to be just and convenient to do so.’ บทบญญตกฎหมายดงกลาวไดใหอ านาจแกศาลในการแตงตงผพทกษทรพยไดในทกคดหากปรากฏวาเปนไปเพออ านวยความสะดวกและความยตธรรม113 ซงศาลมกจะน ามาใชกตอเมอวธการบงคบคดตามหมายบงคบคดไมสามารถน ามาปรบใชไดหรอเปนการยงยากเกนสมควร114

กระบวนการในการแตงตงผพทกษทรพยรวมถงขนตอนการบงคบคดโดยผพทกษทรพย อยภายใตหลกเกณฑของ Civil Procedure Rules Part 69 โดยศาลสามารถแตงตงผพทกษทรพยไดตงแตกอนการพจารณา ขณะพจารณา หรอแมกระทงมค าพพากษาแลว คณสมบตของผพทกษทรพยมไดมก าหนดไวโดยเฉพาะ เพยงแตตองมความเทยงธรรม ไมฝกใฝฝายใด และไมจ าเปนตองเปนผเชยวชาญดานลมละลายทขนทะเบยนแลว (Licensed Insolvency Practitioner) ซงศาลจะพจารณาถงความเหมาะสมโดยค านงถงผลประโยชนของผมสวนไดเสยทกฝาย115 การแตงตงผพทกษทรพย (Receiver) ตามวธการนมความแตกตางจากการแตงตงเจาพนกงานพทกษทรพย (Official Receiver) ในคดลมละลายทตองเปนเจาหนาทของรฐเทานน

ผทไดรบแตงตงเปนผพทกษทรพย มไดปฏบตหนาทในฐานะเจาพนกงานของรฐ แตจะปฏบตหนาทในฐานะเปนเจาพนกงานของศาล อ านาจและหนาทของผพทกษทรพยจะถกก าหนดอยในค าสงแตงตงจากศาล หนาทโดยทวไปคอการรวบรวมทรพยสนของลกหน ขายทรพยสนของลกหน และน าสงแกศาล โดยศาลจะก าหนดแนวทางและกรอบเวลาใหปฏบตหนาทตามค าสง การแทรกแซงการปฏบตหนาทของผพทกษทรพยจงเปนการหมนอ านาจศาล

๓.๒.๒ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดลมละลำย (Insolvency Proceedings)

112 Thomson Reuters Practical Law, Enforcing a money judgment: an overview [Online] , Available URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/5-386-5370, 2017. 113 Senior Courts Act 1981 Section 37(1) 114 Merchant International Company Ltd v Naftogaz [2015] EWHC 1930 (Comm) 115 Government of the United Kingdom, Court Appointed Receiver ] Online] , Available URL: https: / / www. insolvencydirect. bis. gov. uk/ technicalmanual/ Ch 4 9-6 0/ Chapter% 2 0 5 6-2/ Part% 205/ Part% 205. html, 2013 (October.)

58

1. กระบวนการช าระหนโดยสมครใจ (Individual Voluntary Arrangements: IVA หรอ Company Voluntary Arrangements: CVA)

การเขาสกระบวนการช าระหนโดยสมครใจ เปนกระบวนการลมละลายทางเลอก ทใหโอกาสแกลกหนท าขอตกลงกบเจาหนเกยวกบการช าระหน โดยจะท าขอตกลงกอนหรอหลงมค าพพากษาลมละลายกได หากลกหนเปนบคคลธรรมดาจะเรยกวา Individual Voluntary Arrangements (IVA) ซงอยภายใตหลกเกณฑของ Insolvency Act 1986 Part VIII มาตรา 252 – 263 ผมอ านาจยนขอเขาสกระบวนการ IVA คอตวลกหนเอง หรอ ทรสต (trustee) ซงตองไดรบความยนยอมจากเจาหนทงหลายดวย116 สวนกรณลกหนเปนนตบคคล จะเรยกวา Company Voluntary Arrangements (CVA) ผมอ านาจยนขอเขาสกระบวนการ CVA ไดแกกรรมการบรษท (Directors) ในกรณทยงมไดมค าพพากษาใหลมละลาย หรอผบรหารจดการ (Administration) หรอผช าระบญช (Liquidator) ในกรณทบรษทถกพพากษาใหลมละลายแลว โดยผมอ านาจดงกลาวท าเรองเสนอตอบรรดาผถอหนและเจาหนทงหลายถงการขอประนอมหน (Scheme of Arrangement) หรอวธการในการช าระหนซงสวนมากจะอาศยวธการขายทรพยสนของลกหน 117 ทงนตองใหผเชยวชาญดานลมละลายทขนทะเบยนแลว (Licensed Insolvency Practitioner) รายงานความเหนตอศาลวาขอเสนอดงกลาวควรน ามาใชหรอไม หากเหนวาควรน ามาใช ใหเรยกประชมผถอหนและเจาหนทงหลายเพอรบรองขอเสนอโดยการออกเสยง โดยการลงมตของผถอหนถอตามเสยงขางมาก สวนการลงมตของเจาหนถอเสยงสามในสสวนของมลคาหน118

2. กระบวนการช าระหนในคดลมละลาย (Bankruptcy หรอ Liquidation)

กรณลกหนเปนบคคลธรรมดา จะเรยกกระบวนการนวา Bankruptcy อยภายใตหลกเกณฑทก าหนดโดย Insolvency Act 1986 Part IX มาตรา 263H – 379B ลกหนอาจถกฟองตอศาลใหตกเปนบคคลลมละลายได แตตงแตวนท 6 เมษายน 2559 เปนตนมา ลกหนไมสามารถยนค ารองตอศาลใหตนเองเปนบคคลลมละลาย หากลกหนสมครใจเปนบคคลลมละลาย ตองท าค ารองยนตอเขาสกระบวนการ Adjudication Process ทอยภายใตหนวยงานคดลมละลายใหม ( Insolvency Office) โดยมผวนจฉย (Adjudicator) เปนผมอ านาจเชนเดยวกบศาลในการออกค าสงใหลมละลาย (Bankruptcy Order) ซงชวยลดกระบวนการพจารณาในศาล แตอยางไรกตามศาลยงคงมอ านาจในกระบวนการลมละลายทเรมตนจากกระบวนการ Adjudication 116 Insolvency Act 1986 Section 379 ZA 117 Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 4th ed. (London: Sweet & Maxwell, 2011), 641.

118 Sarah Paterson and Thomas Vickers, "Common Issues in Corporate Recovery and Insolvency in England

and Wales," Slaughter and May,

http://www.slaughterandmay.com/media/594031/corporate_recovery_and_insolvency_23_july_2010.pdf

(accessed November 16, 2017).

59

Process ทกประการ119 เมอมค าสงใหลกหนลมละลายไมวาจากศาลหรอผวนจฉยกตาม จะมการแตงตงทรสต เพอเขามาควบคมดแลทรพยสนของลกหนโดยอตโนมต120 โดยไมจ าเปนตองเปลยนแปลงชอในเอกสารสทธแตอยางใด121

กรณลกหนเปนนตบคคล กระบวนการลมละลายสามารถกระท าโดยสมครใจ (Voluntary Liquidation) หรอ โดยค าพพากษาของศาล (Compulsory Liquidation) กระบวนการน จะมการแต งต งผ ช าระบญช (Liquidator) เพอเขาควบคมกจการของบรษทและด าเนนการขายทรพยสนของลกหนเพอน ามาช าระหนใหแกบรรดาเจาหนทงหลายตามล าดบ เมอกระบวนการสนสด จะมการเลกบรษท ในกรณเขาสกระบวนการโดยค าพพากษาของศาล

เนองดวยกระบวนการบงคดลมละลาย มจดประสงคหลกกเพอใหมการแบงทรพยสนของลกหนอยางเทาเทยมกนแกเจาหนทกคน จงมการจดตงบคคลเขามาเพอดแลและจดการทรพยสนของลกหน หากบคคลธรรมดาเปนลกหนในคดลมละลาย (Bankruptcy) จะมการจดตงทรสต (Trustee) แตหากนตบคคลเปนลกหนในคดลมละลาย (Liquidation) จะมการจดตงผช าระบญช (Liquidator) มาดแลกองทรพยสนแทนลกหน โดยเจาพนกงานพทกษทรพย (Official Receiver) จะท าหนาทเปนผดแลผลประโยชนหรอผช าระบญชโดยอตโนมต จนกวาจะมการแตงตงองคกรภาคเอกชนเปนผด าเนนการจดการทรพยสน (Insolvency Practitioner) โดยเจาหนอาจเปนผแตงตงผด าเนนการจดการทรพยสนดวยตนเอง122 หรอโดยอนมตของรฐมนตร123 หรอหากเจาพนกงานพทกษทรพยเหนวาเปนการจ าเปนและสมควร อาจเปนผแตงตงผด าเนนการจดการทรพยสนเองกได เจาพนกงานพทกษทรพยเปนลกจางของรฐทถกจางโดย Insolvency Service and Officers ของ County Court หรอ High Court สวนผด าเนนการจดการทรพยสนโดยมากมกจะเปนนกบญชหรอนกกฎหมายในองคกรภาคเอกชน

119 Thomson Reuters Practical Law, Individual Insolvency Procedures: Overview [Online], Available URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-385-9094, 2017. 120 Insolvency Act 1986 section 306(1) 121 Insolvency Act 1986 section 306(2) 122 UK Insolvency Service, "The Functions of a Trustee or Liquidator,"

https://www.gov.uk/government/publications/the-functions-of-a-trustee-or-liquidator/the-functions-of-a-

trustee-or-liquidator (accessed November 16, 2017).

123 UK Insolvency Service, " Appointment of an Insolvency Practitioner by the Secretary of State,"

https: / / www. insolvencydirect.bis.gov.uk/ technicalmanual/ Ch13-24/ Chapter17/ part5/ part_6.htm#17.47

(accessed November 15, 2017).

60

เมอมการแตงตงเจาพนกงานพทกษทรพยเปนผควบคมดแลทรพยสนของลกหนโดยอตโนมต เจาพนกงานพทกษทรพยจะเรมท าหนาทเบองตนดงน124

1. เจาพนกงานพทกษทรพยตองโฆษณาค าสงลมละลาย และแจงตอนายทะเบยนวาบรษทอยในสถานะลมละลาย 2. เจาหนกงานพทกษทรพยอาจขอใหผจดการบรษทยนค าชแจงเกยวกบกจการและทรพยสน (Statement of Affairs)125 ทประกอบไปดวยขอมลทเกยวของกบทรพยสนของบรษท หนและความรบผด รวมถงขอมลอนทเกยวของ 3. เจาพนกงานพทกษทรพยมหนาทสงรายงานแกเจาหนทงหลายในสวนของการช าระบญชบรษทและค าชแจงเกยวกบกจการและทรพยสน 4. เจาพนกงานพทกษทรพยตองตดตอเจาหนทกคนเทาททราบใหสงหลกฐานแหงหนเพอใหทราบถงจ านวนเงนทลกหนคางช าระอยทงหมดรวมถงพยานหลกฐานอน

๓.๒.๓ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน ทรพยสนทางปญญาสามารถน าไปเปนหลกประกนแบบภาระตดพน (Charge) ได 2 ประเภท คอ

1) ภาระตดพนทเกดจากกฎหมายลายลกษณอกษร (Legal Charge) ซงเปนการกอใหเกดภาระตดพนเพอประกนการช าระหนภายใตบทบญญตของกฎหมาย เชนการท าสญญาจ าน า (Pledge) หรอ จ านอง (Mortgage) ซงทรพยสนทางปญญาไมสามารถท าสญญาจ าน าได เนองจากเปนทรพยสนทไมมรปราง ไมสามารถสมบรณดวยการสงมอบได ท าไดเพยงน าไปท าสญญาจ านองเทานน

กรณจ านองทรพยสนทางปญญาเปนประกน เจาหนผรบจ านองหลกประกน (Mortgagee) สามารถใชสทธในฐานะผรบจ านองตามกฎหมายในการขายหรอโอนสทธในทรพยสนทางปญญาเพอน ามาช าระหนดวยตนเองได หรอเจาหนจะแตงตงผพทกษทรพย (Receiver) เพอจดการใหเจาหนไดเขาครอบครองทรพยสนและ/หรอด าเนนการขายทรพยสนนนกได นอกจากนเจาหนสามารถใชประโยชนจากสทธในทรพยสนทางปญญาโดยการท าสญญาอนญาตใหใชสทธและเรยกเกบคาธรรมเนยมการใชสทธได126

124 Practical Law Restructuring & Insolvency Team, "Individual Insolvency Procedures: Overview," Thomson

Reuters, https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-385-9094 (accessed November 16, 2017).

.

125 Insolvency Act 1986 section 131. 126 Field Fisher Waterhouse LLP, " Taking Security over IP," Field Fisher,

https://www.fieldfisher.com/media/2861045/Taking-Security-over-IP.pdf (accessed December 1, 2017).

61

2) ภาระตดพนทเกดจากหลกเอคควต (Equitable Charge) ซงเปนการประกนการช าระหนโดยทเจาหนยงไมไดสทธในทรพยสนทเปนหลกประกน เปนเพยงแคภาระตดพนกบตวทรพย (Encumbrance) เทานน เจาหนจงตองบงคบหลกประกนดวยการยนค ารองตอศาล ภาระตดพนทเกดจากหลกเอคควต แบงออกไดเปนอก 2 ประเภทยอยคอ

2.1) หลกประกนแบบเฉพาะเจาะจง (Fixed Charge) หมายถง การท าสญญาโดยระบชดแจงวาทรพยสนใดถกน ามาใชเปนหลกประกนการช าระหน โดยลกหนผใหหลกประกนตองมอบทรพยสนอนเปนหลกประกนใหแกเจาหนผรบประกนจงกอใหเกดทรพยสทธเหนอตวทรพยสนอนเปนหลกประกน และลกหนผใหหลกประกนไมมสทธจดการอนใดกบทรพยสนอนเปนหลกประกนอกตอไป หากปรากฏวาลกหนผใหหลกประกนไมปฏบตตามขอตกลงในสญญา หรอกระท าผดสญญา เจาหนผรบประกนผมทรพยสทธเหนอทรพยสนอนเปนหลกประกน จงสามารถเขายดหรอถอเอาทรพยสนอนเปนหลกประกนไดทนท การบงคบหลกประกนแบบเฉพาะเจาะจงจงมไดมความยงยากซบซอน

2.2) หลกประกนแบบลอย (Floating Charge) หมายถง การท าสญญาโดยยงมไดมการระบชดแจงวาทรพยสนใดเปนทรพยทถกน ามาใชเปนหลกประกนการช าระหน ระบเพยงแตชนด ประเภท หรอกลมของทรพยสนนนเทานน โดยลกหนผใหหลกประกนไมจ าตองสงมอบทรพยสนอนเปนหลกประกนใหแกเจาหนผรบประกน จงยงไมท าใหเจาหนผรบประกนเปนผทรงทรพยสทธเหนอทรพยสนอนเปนหลกประกนแตอยางใด และลกหนผใหหลกประกนยงคงมสทธในการจดการทรพยสนอนเปนหลกประกนไดตามปกต

เมอเจาหนยงไมถอเปนผทรงทรพยสทธเหนอทรพยสนอนเปนหลกประกน กฎหมายจงไดวางขอก าหนดใหลกหนผใหหลกประกนตองน าสญญาหลกประกนแบบลอยไปจดทะเบยนทบรษทลกหน127 และจดทะเบยนตอหนานายทะเบยน เพอใหเกดความมนใจแกเจาหนผรบประกนวาจะไดรบช าระหนและสามารถน ามาใชยนกบเจาหนรายอนไดนอกจากนยงชวยใหบคคลภายนอกสามารถตรวจสอบไดวางทรพยสนนนเปนทรพยสนทมหลกประกนแบบลอย (Floating Charge) อย สทธของเจาหนผรบประกนในการบงคบเอาแกทรพยสนอนเปนหลกประกน จะเกดขนกตอเมอเกดเหตการณบางอยางอนเปนผลใหทรพยสนอนเปนหลกประกนเกดการแปลงสภาพ (Crystallization) จากหลกประกนแบบลอย กลายเปนหลกประกนแบบเฉพาะเจาะจง ตวอยางเหตการณทกอใหเกดการแปลงสภาพหลกประกน ไดแก กรณบรษทลกหนหยดด าเนนกจการ กรณมการบอกเลกอ านาจการจดการของกรรมการของบรษทลกหน กรณเจาหนผรบประกนใชสทธตามขอตกลงในสญญาเขาแทรกแซงอ านาจในการจดการแกทรพยสนอนเปนเปนหลกประกน กรณมเหตการณทก าหนดไวในหนกรอสญญาวาใหแปลงสภาพทงหมดหรอบางสวน การแปลงสภาพหลกประกน มผลท าใหเจาหนเปนผมทรพยสทธเหนอทรพยสนอนเปนหลกประกน เพอด าเนนการบงคบเอาแกทรพยสนอนเปนหลกประกนตอไป ทงนสทธของเจาหนในหลกประกนแบบลอยจะมมากนอยเทาใดนนยอมขนอยกบขอตกลงในสญญาดวย

127 Companies Act 2006 Section 859C(1)

62

กรณน าทรพยสนทางปญญาเปนหลกประกนแบบเฉพาะเจาะจงหรอแบบลอย128 เมอลกหนผใหหลกประกนผดสญญาหรอไมปฏบตตามขอตกลง จงเกดสทธแกเจาหนผรบประกนในการบงคบช าระหน เจาหนสามารถเลอกแตงตงทนายเพอท าหนาทด าเนนการขายภายในกรอบอ านาจทก าหนดในสญญาหลกประกน หรอแตงตงผพทกษทรพยเพอด าเนนการใหเจาหนไดเขาครอบครองทรพยสนทางปญญาและ/หรอด าเนนขายทรพยสนทางปญญาอนเปนหลกประกน นอกจากนเจาหนสามารถใชประโยชนจากสทธในทรพยสนทางปญญาโดยการท าสญญาอนญาตใหใชสทธและเรยกเกบคาธรรมเนยมการใชสทธไดเชนกน

วธการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาทใชเปนหลกประกนแบบเฉพาะเจาะจงหรอแบบลอยทไดรบความนยม คอการแตงตงผพทกษทรพยเปนผดแลและบงคบหลกประกน (Administrative Receivership) ซงท าหนาทบรหารจดการทรพยสนทงหมดของลกหนทน าไปใชเปนหลกประกนแบบเฉพาะเจาะจงและหลกประกนแบบลอย และท าหนาทน าทรพยสนเหลานนออกขายเพอน ามาใหแกเจาหนผรบประกนและจดสรรแกเจาหนรายอน129 นอกจากนผดแลและบงคบหลกประกนยงมอ านาจในการบรหารจดการธรกจของบรษทของลกหนอกดวย130 ซงแตกตางจากกรณการแตงตงเจาพนกงานพทกษทรพย(Official Receiver) ตามคดลมละลายทมอ านาจเพยงแคการบรหารจดการทรพยสนของลกหน เทานน 131 แต อยางไรกตาม การดแลและบงคบหลกประกน ไมกอใหเกดสภาวะพกช าระหน (Moratorium) สงผลใหเจาหนอาจด าเนนการบงคบเอาแกหลกประกนหรอด าเนนการทางกฎหมายใหลกหนกลายเปนบคคลลมละลายในขณะทกระบวนการนยงด าเนนการอยกเปนได

ในกรณทหลกประกนแบบลอยครอบคลมทรพยสนทงหมดของบรษท ไมใชเพยงทรพยสนทางปญญา เจาหนสามารถใชสทธของตนในการแตงตงผบรหารจดการทรพยสน (Administrator) เพอด าเนนการขายกจการของบรษทรวมถงทรพยสนทางปญญาเพอน ามาช าระหน การแตงตงผบรหารจดการทรพยสนสามารถท าไดทงในศาลและนอกศาล การแตงตงในศาล สามารถกระท าไดโดยใหผบรหารจดการทรพยสนทคดเลอกโดยบรษท

128 Companies Act 2006 Section 859D 129 Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, 2nd ed. ( United Kingdom:

Cambridge University Press, 2009).

130 Companies Act 2006 Section 859D 131 พมลพรรณ มทศสม , "ความรบผดของกรรมการบรษท : กรณศกษาจากกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษ

สหรฐอเมรกา และสาธารณ รฐฝร งเศส (Director’s Liability: Perspectives in Bankruptcy under the Laws of

England, United States and Franc e ) ," ส า น ก ก า ร ต า ง ป ร ะ เ ท ศ ส า น ก ง า น ย ต ธ ร ร ม ,

http://www.oia.coj.go.th/doc/data/oia/oia_1499936323.pdf (สบคนเมอวนท 15 มกราคม 2561).

63

ลกหน หรอกรรมการบรษทลกหน หรอ บรรดาเจาหนทงหลายยนรองขอตอศาลใหแตงตง สวนการแตงตงนอกศาล สามารถกระท าไดโดยเจาหนผรบประกนแบบลอย หรอบรษทลกหน หรอกรรมการบรษทลกหนเปนผแตงตงโดยกรอกแบบฟอรมทศาล ผบรหารจดการทรพยสนมอ านาจหนาทในการจดการและควบคมการประกอบกจการในฐานะทเปนตวแทนของบรษทลกหน โดยมวตถประสงคหลกเพอใหบรษทสามารถด าเนนกจการตอไปได (Going Concern) หรอเพอใหการขายทรพยสนเกดประโยชนสงสดของบรษทลกหนและบรรดาเจาหน คณลกษณะเดนของกระบวนการบรหารจดการทรพยสนคอเกด สภาวะพกช าระหน (Moratorium) สงผลใหเจาหนไมสามารถบงคบเอาแกหลกประกนหรอด าเนนการทางกฎหมายแกบรษทลกหน เชน ไมสามารถรองขอตอศาลใหลกหนเปนบคคลลมละลาย

บางกรณ กอนเขาสกระบวนการบรหารและจดการทรพยสนอนเปนหลกประกนของลกหน นตบ คคลไดท าขอตกลงกบผซอถงเงอนไขและราคาทรพยสนของบรษทกอนทจะมการแตงตงผบรการจดการทรพยสนตามขนตอนของกฎหมาย เพอหลกเลยงการฟองรองของเจาหนผรบประกนและปองกนไมใหนตบคคลลมละลาย132 กระบวนการนถกเรยกวา Pre-packaged Administration เมอพจารณาจากหลกฐานทปรากฏในคดสวนมาก ทรพยสนของลกหนมกจะถกขายใหกบผมสวนไดเสยทเกยวของ133 เชน กรรมการบรษทหรอผถอหน เปนตน กระบวนการนจงถกโตแยงในเรองของความโปรงใส เนองจากไมมบทบญญตในกฎหมายก าหนดไวโดยเฉพาะ และไมจ าเปนตองไดรบค ารบรองจากเจาหนผรบประกนกอนแตอยางใด

๓.๒.๔ กำรยดและอำยดทรพยสนทำงปญญำ

กำรยดและอำยดลขสทธ ลขสทธ เปนสทธทไดมาโดยอตโนมต (Automatic Rights) ไมมกระบวนการจดทะเบยนเพอใหไดมาซงสทธ ซงแตกตางจากทรพยสนทางปญญาประเภทอนทตองมการจดทะเบยน ลขสทธจะเรมใหความคมครองตงแตวนทงานนนไดสรางสรรคขนตามพระราชบญญตลขสทธ (CPDA88)134 งานสรางสรรคอนมลขสทธนบเปนสวนหนงของกองทรพยสนในคดลมละลาย รายไดทเกดขนเนองจากลขสทธสามารถถกน ายดไดเตมจ านวน หากเจาของลขสทธไดท าขอตกลงหรอสญญาใหประโยชนในลขสทธแกผใด บคคลทเปนคสญญาจะไดรบการแจงถง

132 UK Insolvency Service, “Annual Report on the Operation of Statement of Insolvency

Practice 16,” https://www.gov.uk/government/publications/statements-of-insolvency-practice-16-sip-16

(accessed November 15, 2017).

133 House of Commons Library Research Service, “ Pre-pack administrations,” Briefing Paper Number CBP5035, 13 December 2017. 134 Government of the United Kingdom, Copyright [ Online] , Available URL: https: / / www. insolvencydirect. bis. gov. uk/ technicalmanual/ Ch25-36/Chapter31/part10A/Part%201/Part%201.htm, 2013 (June).

64

ค าสงลมละลายและอาจถกขอใหมอบส าเนาขอตกลงหรอขอสญญา รวมทงขอมลทงหมดทเกยวของกบรายไดอนเกดจากลขสทธนน

ลขสทธเปนทรพยสนอยางหนง จงสามารถถกบงคบคดไดตามกฎหมาย งานอนมลขสทธทถกสรางสรรคขนกอนมค าสงใหลมละลายตกเปนกองทรพยสนของลกหนในคดลมละลาย หากงานอนมลขสทธสรางสรรคขนในขณะลมละลาย ทรสตสามารถเรยกเกบไดในฐานะทรพยสนทไดรบมาภายหลง (After-acquired Property)

กำรยดและอำยดสทธบตร เมอมการออกหนงสอรบรองการจดทะเบยนสทธบตรแลว สทธบตรกสามารถถกซอหรอน าออกขายไดอยางเชนทรพยสนอน การจ าหนาย จาย โอนสทธบตรตองมการท าเปนลายลกษณอกษรและลงชอโดยคสญญาทกฝายทเกยวของในธรกรรมนน สทธบตรสามารถน าไปใชเปนหลกประกนไดดวยการจ านอง เมอมค าสงใหเปนบคคลลมละลาย สทธบตรและสทธทเกยวเนองกบสทธบตรจะตกเปนของกองทรพยสนของลกหนหรอผดแลทรพยสนเหมอนเชนกรณลขสทธ เจาพนกงานพทกษทรพยควรหาหลกฐานยนยนความเปนเจาของสทธบตรโดนคนหาท UKIPO ผานเวบไซต www.ipo.gov.uk

กำรยดและอำยดเครองหมำยกำรคำและเครองหมำยบรกำร เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ สามารถตกเปนกองทรพยสนของลกหนในคดลมละลายไดเชนกน โดยปกตแลว เครองหมายการคาหรอบรการจะตองจดทะเบยนทกรมทรพยสนทางปญญา จงสามารถน าออกขายไดดวยวธการเชนเดยวกบสทธบตร หากบคคลลมละลายมสทธไดรบคาสทธจากเครองหมายจดทะเบยน เจาพนกงานพทกษทรพยสามารถเรยกเกบคาสทธดวยการขอใหศาลออกค าสง IPA หรอ IPO แลวแตวาวธการใดจะเหมาะสม135 เจาพนกงานพทกษทรพยตองสงหนงสอบอกกลาวแกกรมทรพยสนทางปญญา ถงการเปลยนแปลงรายชอผถอสทธ

กำรยดและอำยดชอทำงกำรคำ ในการขายชอทางการคาดงเดม เจาพนกงานพทกษทรพยสามารถเปลยนชอของบรษททถกพพากษาใหลมละลายได แตอยางไรกตามตองผช าระบญชหรอเจาพนกงานพทกษทรพยมอ านาจกระท าการในนามของบรษทเพอเปลยนชอทางการคาแลว แจงไปยง Companies House เพอใหชอใหมมผลใชบงคบตามกฎหมาย แตสงทเจาพนกงานพทกษทรพยตองพงระวงในการเปลยนชอตามกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษ คอภายใน5ปหามใชชอผกรรมการบรษทหรอผอยเบองหลงบรษทมาใชเปนชอใหม หามใชชอเดมทบรษทเคยใช และตองระวงการเปลยนชอทมโอกาสกอใหเกดการลวงขาย กลาวคอหามใชชอทมความเหมอนหรอคลายกบชอเดมจนท าใหสาธารณชนสบสนหลงผด

135 Government of the United Kingdom, Enforcing an IPA or IPO where the bankrupt or former bankrupt is not co-operating [Online], Available URL: https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/technicalmanual/ch25-36/Chapter31/part7/part10/part_10.htm, 2011 (August).

65

๓.๒.๕ กำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ

เมอท าการยดหรออายดสทธในทรพยสนทางปญญาแลว ตอมาคอขนตอนการประเมนมลคาทรพยสนปญญากอนน าออกขายเพอช าระหน ซงนบวาเปนเรองทมความซบซอน เนองจากมลคาของทรพยสนทางปญญาขนอยกบหลากหลายปจจย จากการศกษาคมอการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา (Guidance: Valuing Your Intellectual Property) 136 และงานวจยเรอง Hidden Value: A study of the UK IP Valuation Market ทจดท าภายใตการควบคมดแลของกรมทรพยสนทางปญญาของประเทศสหราชอาณาจกร (Intellectual Property Office: UKIPO) พบวาการประเมนมลคาของทรพยสนทางปญญาในประเทศองกฤษมหลากหลายวธ แตสวนมากจะใช 3 วธหลกในการประเมนมลคาไดแก การประเมนมลคาโดยพจารณาจากตนทน (Cost Method) การประเมนมลคาโดยพจารณาจากราคาตลาด (Market Method) และ การประเมนมลคาโดยพจารณาจากรายได (Income or Economic Benefit Method) ซงทกวธลวนมขอจ ากดในตวเอง และไมมวธใดทเหมาะสมกบทรพยสนทางปญญาทกประเภท

1) การประเมนมลคาโดยพจารณาจากตนทน (Cost Method)

การประเมนจากตนทน เปนการส ารวจทนทใชไปในการสรางสรรคหรอพฒนาทรพยสนทางปญญานน โดยตองพจารณาถงตนทนการผลต ตนทนดานเครองมอและอปกรณ ตนทนดานการสรางตนแบบ ตนทนดานการทดลอง การวจยและการพฒนา ตนทนดานการตลาดและการประชาสมพนธ ตนทนดานบคลากร ตนทนดานการขอใบรบรอง รวมถงตนทนการจดแจงหรอจดทะเบยนสทธของทรพยสนทางปญญา อยางไรกด วธการประเมนจากตนทน ไมอาจสะทอนมลคาอนแทจรงของทรพยสนทางปญญา เนองจากม ไดค านวณถงราคาตลาดในปจจบน ศกยภาพในการสรางก าไรหรอผลประโยชนในอนาคต และมไดค านงถงอายการคมครองของทรพยสนทางปญญาซงอาจมระยะเวลาจ ากด ดงนน วธนจงเหมาะทจะน าไปปรบใชกบทรพยสนทางปญญาทค านวณหาผลก าไรในอนาคตไดยาก หรอทรพยสนทางปญญาทยงเพงเรมตน ลงทนไมมากนก

2) การประเมนมลคาโดยพจารณาจากราคาตลาด (Market Method)

การประเมนจากราคาตลาด เปนการเปรยบเทยบราคาตลาดของทรพยสนทางปญญาทอยในประเภทเดยวกน ในตลาดเดยวกน ซงตองค านงถงปจจยดานตางๆ ทเกยวของ เชน ประเภทของทรพยสนปญญา ประเภทของ 136 UK Intellectual Property Office, "Guidance Valuing your Intellectual Property,"

https://www.gov.uk/guidance/valuing-your-intellectual-property (accessed November 15, 2017).

66

อตสาหกรรม สวนแบงในตลาด โอกาสในการแขงขนแยงสวนแบงตลาด มาตรการทางกฎหมายทคมครองการเตบโตของตลาด ศกยภาพในการประกอบกจการเพอหาก าไร รวมถงอายคมครองทเหลอในการหาประโยชนจากทรพยสนทางปญญานน วธการนเปนวธทไดรบความนยม เนองจากเปนการพจารณาบนพนฐานของความจรง ซงเปนการวเคราะหตมลคาทน ามาปฏบตตามไดจรง อกทงสามารถน ามาปรบใชกบทรพยสนทางปญญาไดทกประเภท แตอยางไรกตาม วธการนมจดออนในการหาขอมลเพอท าการเปรยบเทยบ เนองจากการตดตอเจรจาทางธรกจสวนมากเปนเอกสารลบ ไมเปดเผย นอกจากนยงเปนการยากส าหรบทรพยสนทางปญญาทมเอกลกษณเฉพาะ หรอเปนสงใหมไมเคยมการคดคนมากอน ในการหาทรพยสนทางปญญาอนทมคณลกษณะใกลเคยงเพอน ามาใชในการเปรยบเทยบ วธการนจงไมคอยนยมน ามาใชในประเมนมลคาสทธบตร เนองจากมลคาของสทธบตรอยทความใหม

3) การประเมนมลคาโดยพจารณาจากรายได (Income or Economic Benefit Method)

การประเมนจากรายได เปนการพจารณาผลตอบแทนหรอรายไดทอาจเกดขนในอนาคต โดยค านงถงตนทนในการหารายได ปจจยทสงผลถงการเตบโตของรายได ปจจยเสยงทสงผลถงการเสอมถอยของรายได รวมถงระยะเวลาในการหารายได ผลลพธสดทายคอมลคาปจจบน (Net Present Value: NPV) วธการนไดรบความนยมมากในวงการธรกจ เนองจากเปนการคาดการณบนพนฐานของโครงสรางธรกจ แตขอเสยคอเปนเพยงการคาดการณในอนาคต ไมมความแนนอน อกทงไมไดค านงถงผลประกอบการในอดตทผานมา ความยงยากของวธน ไดแก ความยากในการคาดการณวงจรชวตทางเศรษฐกจของทรพยสอนทางปญญา ความยากในการคาดการณรายไดหลายปขางหนา ความไมแนนอนในอนาคตหมายความวาไมมความชดแจงแทจรงในการค านวณรายไดส าหรบ 4-5 ปขนไป จงเปนการยากทจะน าวธการนมาใชกบเทคโนโลยทพงเรมพฒนา

ปจจยอนๆทตองค านงถง ไดแก จดแขงของทรพยสนทางปญญา ขนาดของตลาดทเกยวของ ระยะเวลาการเขาสตลาด ธรรมชาตของการแขงขน ความเสยงทางธรกจ การเปลยนแปลงในสภาพเศรษฐกจ ทกษะของพนกงาน รวมถงคาใชจายในการจดทะเบยน การบงคบสทธ และการปองกนสทธในทรพยสนทางปญญา

๓.๓ สวเดน

๓.๓.๑ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดแพงทวไป

การบงคบคดจะด าเนนการโดยหลงศาลมค าพพากษา คความฝายทชนะสามารถยนค า ร อ งข อ บ ง ค บ ได ห า ก จ า เล ย ไม ก ร ะ ท า ต า ม ค า พ พ าก ษ าห ร อ ค า ส ง ศ า ล ห น ว ย บ ง ค บ ค ด (Kronofogdemyndigheten) จะด าเนนการแทนเจาหน บงคบใชกฎหมาย และสามารถอทธรณไปยงศาลจงหวด ทไดรบการแตงตงโดยเฉพาะซงการพพากษาของศาลชนตน ยง สามารถยนอทธรณตอศาลอทธรณไดและทายสดไปยงศาลฎกา การยนค ารองขอใหบงคบคด ผยนค าขอตองแนบค าพพากษาหรอค าส งของศาล หรอถาผอนญาตยนยอมใหใชส าเนาถกตอง ค าพพากษา ซงประกอบดวยภาระผกพนในการช าระหน สามารถบงคบไดแมวายงไมถงทสด (การอทธรณระหวางการพจารณา) แตลกหนสามารถหลกเลยงการบงคบคดไดโดยการวางหลกประกนทครอบคลมจ านวนหน ตามทฟองมานน

67

การบงคบคดแพงไดวางหลกไวใน วธพจารณาคดของศาล The Code of Judicial Procedure (SFS 1942:740)137 บรรพ 2 การพจารณาคดแพงทวไป

สวนท 1 กระบวนการการพจารณาคดแพง บรรพ 10 เขตอ านาจศาล มาตรา 10 หากคดทพจารณาอยนอกเขตอ านาจศาลหรออยในเขตอ านาจศาลช านญพเศษ หรอเกยวของโดยระเบยบ ค าสงกให ศาลทมอ านาจนนพจารณาไดโดยอนญาโตตลาการ138

บรรพ 15 อายดชวคราวและมาตรการความปลอดภย ในสวนนจะวางหลกเกยวกบการยด อายด ทรพย หรอสงทเปนประกนในคด โดยจะเนนแตเฉพาะ ทรพยสน ( Property) และใหหนวยงานในการบงคบคดหลงจากศาลมค าพพากษา เรยกวา Kronofogden139 (Enforcement Authority)ประกอบ ประมวลกฎหมายการบงคบคด The Enforcement Code (1981:774)140 ทงนศาลมอ านาจในการพจารณา ตามความเหมาะสม ตามเหตอนควร ในสวนทาย ของบรรพ 15 มาตรา 10 ไดวางหลกให ภายใตบทบญญตประมวลกฎหมายน น าไปใชกบ หนวยงานบงคบคด ถามความจ าเปนการบงคบใชศาลอาจออกขอก าหนดเพมเตมเกยวกบการบงคบใชกได141 ๓.๓.๒ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดลมละลำย สวนการบงคบคดในคดลมละลาย ไดมหลกกฎหมาย Bankruptcy Act (1987:672)142 หนวยงานบงคบคด (Kronofogden) เปนผด าเนนการบงคบ ยดทรพยตามค าพพากษาเชนกน โดย Section 11 ใหน า บทท 15 วธพจารณาความแพง เรองการยด อายด ทรพยของลกหน มาบงคบใชไดเชนเดยวกบ การบงคบคดแพง (Chapter 15 of the Code on Judicial Procedure) แตไมบงคบใชกบประมวลกฎหมายบงคบคด บทท 16 มาตรา 15 วรรค 2 ศาลอาจมขอยกเวนในการยดทรพยสนได

๓.๓.๓ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน

จากโครงสรางระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาและการคาการตลาดของสวเดน จากหวขอ 2.4.1. ยงมกฎหมายเกยวกบการคาการตลาด ทไดวางหลกไวในประมวลกฎหมายการตลาด The Marketing Act วตถประสงคคอการสงเสรมผลประโยชนของผบรโภคและธรกจทเกยวของกบการตลาดผลตภณฑและเพอปองกนการตลาดทไมเปนธรรมตอผบรโภคและผคา ขอก าหนดเกยวกบการตลาดสามารถพบ ใน Section

137 The Swedish Code of Judicial Procedure was promulgated in 1942 (SFS 1942:740) and came into force on 1 January 1948, 138 Ibid. ,Ch.10,Sec.17 139 www.kronofogden.se 140Regeringskansliet , Utsökningsbalken (1981:774) ,Available URL http://www.gov.se/rattsdokument/departementsserien-och-promemorior/2002/01/ds-200245/ 141 The Enforcement Code (1981:828) 142 Konkurslag (1987:672)

68

36143 ใหน า บรรพ 15144 วธพจารณาความแพงมาบงคบใช ในกรณทมการเรยกคาเสยหายอนเกดความเสยหายในทางการตลาด นนยอมหมายถง สนคาทอยในหมวดกฎหมายน อยในขายทสามารถบงคบคดไดเชนกน ๓.๓.๔ กำรยดและอำยดทรพยสนทำงปญญำ

ในสวนของประมวลกฎหมายบงคบคด (The Enforcement Code (1981:828) ทมหนวยงานบงคบคด (Kronofogden) เปนผด าเนนการบงคบ ยดทรพยนน ไดวางหลงใน บรรพ 4 มาตรา 7 เกยวกบทรพยทยดไดแก ทรพยสนสวนตว145 ทมอยทสามารถบงคบใชได มคา มราคา รวมถงทรพยทจดทะเบยน หรอขอมลตางๆ ทไดรองขอ เวนแต อยใน บรรพ 6 ทไมอยในขายบงคบคดได ในสวนนจะเปนการวางหลกการยดทรพยสนทวๆ ไป บรรพ 5 มาตรา 9146 วางหลกเกยวกบการยดสทธอนเกยวกบงานวรรณกรรม หรอ งานอนมลขสทธทยงมอายงานคมครองลขสทธอยหากสามารถค านวณคาใชจายไดกสามารถยด บงคดคดได บรรพ 7 ไดใหบงคบใชกบสวนทเกยวของดงตอไปน ….. การช าระเงนตามงวดระยะเวลาส าหรบการใชสทธบตร สทธในงานวรรณกรรม งาน ศลปกรรมหรอสทธอนใด อนเกยวกบการถายทอดทางธรกจ147 ๓.๓.๕ กำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ

143 Swedish Code of Statutes The Marketing Act, Section 36 “ In order to secure a claim relating to a market disruption charge the court may order attachment. In that case the provisions of Chapter 15 of the Code of Judicial Procedure concerning attachment to secure a claim shall apply.” 144 The Code Of Judicial Procedure, Chapter 15 Provisional Attachment and Other Security Measures . 145 Jordabalken (Land Law ) ไดใหนยามวา Intellectual Property เปน ทรพยสนสวนตว ( Personal Property ) 146 Utsökningsbalk (1981:774) Svensk författningssamling 1981:774,§ När rätt till litterärt eller konstnärligt

verk eller annat sådant ej får utmätas, får ej heller rätt till vederlag för utnyttjande av rättigheten

utmätas innan denna har utnyttjats så som förutsätts för att vederlag skall utgå och vederlaget kan

beräknas.

147 7 kap. Utmätning av lön m.m. Allmänna bestämelser, 1 § Bestämmelserna i detta kapitel gäller i fråga

om utmätning av ...,3. periodiskt vederlag för utnyttjande av patent, rätt till litterärt eller konstnärligt verk

eller annan sådan rättighet eller för överlåtelse av rörelse. Available on .

https: / / www. riksdagen. se/ sv/ dokument-lagar/ dokument/ svensk-forfattningssamling/ utsokningsbalk-

1981774_sfs-1981-774

69

ในระดบสหภาพยโรป (EU Level) คณะกรรมาธการสหภาพยโรป (the European Commission )โดยคณะกรรมการทวไป (DGs) ไดมอบหมายใหมการศกษาและจดตงกลมผเชยวชาญหลากหลายแขนง กบประเดนสนทรพยทไมมรปราง intangibles และทนทางปญญา ( Intellectual Capital) รวมทงทรพยสนทางปญญาและทรพยสนทางปญญา (IP and IPRs )

ในระดบประเทศสมาชกสวเดน กฎหมายวาดวยเรองทรพยสน ( Property Law) ไดแบงประเภทของทรพยสนสวนบคคล ( Personal Property)คอทรพยทไมใชอสงหารมทรพย แบงออกเปน 2 นย คอ

1. Tangible Personal Property หรอ Chattels ( Lösa Saker) หากตความตาม กฎหมายสวเดนหมายถง การขายสนคาและบรการ มกฎหมายทเกยวของหลายเรอง เชน The Sale of Goods Act 148วาดวยการขายสนคาในกลมประเทศนอรดก ( Nordic Countries ยกเวนเดนมารก) วตถประสงคเพอขายสนคาใหกบ ผบรโภค ออกกฎระเบยบโดย Consumer Sale of Goods Act149และ ในระดบระหวางประเทศ ออกกฎระเบยบโดย the International Sale of Goods Act150 การประกนหลกทรพยใน สงหารมทรพยแกเจาหน ในทรพยสวน Personal Property เชน จ าน า การใหใชสทธครอบครองในหลกทรพยแกเจาหนมสทธดกวาบคคลภายนอก151

2. Intangible Personal Property คอ หน สทธ ตราสารทเปลยนมอ (Negotiable Instruments)152เชนตวสญญาใชเงน และ ทรพยสนทางปญญา อนไดแก ลขสทธ สทธบตร เครองหมายการคา และ ความลบทางการคา การท าทพกอาศยหรอบานจดสรร (Housing Coopertives)153 สอดคลองกบแนวคดในระดบ EU ดงทกลาวมาขางตน พจารณาสนทรพยในธรกจทจะมาประเมน เชน สทธบตร เครองหมายการคา ชอทางการคา ลขสทธ การออกแบบ แฟรนไชส ใบอนญาต กระบวนการ ความลบทางการคา ฐานขอมล เปนตน สามารถประเมนคาไดดวยวธการตางๆ เชน

การค านวณตนทนทเกดขนหาก บรษท มการพฒนาสนทรพยทคลายกน (วธตนทน) เปรยบเทยบกบธรกจดานทรพยสนทางปญญาทคลายกนในตลาด (วธการตลาด) การประเมนศกยภาพในอนาคตอนเกยวกบทรพยสนทางปญญา (วธการวดรายได)

148 Köplag (1990:931) 149 Konsummentköplag ( 1990:932) 150 Lag 1987:882 Om Internationella Köp 151 Carlson L, The Fundamentals of Swedish Law, ,2nd edition , .( Spain:Printed by Grficas Cems S.L.,2012), page 283 152 Värdepapper 153 Bostadsrätt

70

การประมาณคาทวไปอน ๆ (คารอยลต ผลก าไรสวนเกนหรอคาสทธสงสดทเกดขนจากสญญาสวนทน รายไดก าไร ฯลฯ )

วธการเหลานประกอบดวยขอดและขอเสยและจ าเปนตองเลอกตามประเภทของ วตถประสงคในการประเมนและวธการใชงาน ของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน154 ๓.๔ ฝรงเศส ๓.๔.๑ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดแพงทวไป

การบงคบคดในฝรงเศสวางหลกไวใน “Code des Procédures Civiles d'Exécution”155 หรอประมวลวธบงคบคดแพงมาตรา 231-233 ประกอบกบประมวลกฎหมายทรพยสนทางปญญา (Code de la propriété intellectuelle) โดยจะกระท าโดยหนวยงานบงคบคด (Huissier de justice)

1. การบงคบคดแพงในฝรงเศส156 ในหลกทวไป เจาหนตามค าพพากษาจะสามารถบงคบคดไดกตอเมอคดนนไดถงทสดแลว (Res

Judicata) เวนแตเมอลกหนตามค าพพากษาไดรบอนญาตใหมระยะเวลาปฏบตตามค าพพากษา (Grace Period) หรอศาลไดมค าสงใหใชวธการบงคบคดชวคราว (exécution provisoire) การบงคบคบคดนจะอยในอ านาจของผพพากษาพเศษ juge de l’exécution ซงมอ านาจชขาดขอพพาทเกยวกบการบงคบคด

หากลกหนตามค าพพากษาไมปฏบตตามค าบงคบ ทวไป เจาหนตามค าพพากษาอาจด าเนนการไดดงน - การอายดสทธเรยกรอง (Garnishee Proceedings) เจาหนตามค าพพากษาอาจเรยกรองให

บคคลภายนอกซงเปนหนลกหนตามค าพพากษา ช าระหนแกเจาหนตามค าพพากษาโดยตรง วธการนไมจ าตองอาศยค าสงจากศาล โดยเจาพนกงานบงคบคดจะสงจดหมายใหแกบคคลภายนอก และแจงใหลกหนตามค าพพากษาทราบภายใน 8 วนนบแตสงหมายใหบคคลภายนอกแลว

154 Innovaccess - Intellectual Property Portal, Intellectual Property Valuation. Available on

http://www.innovaccess.eu/intellectual-property-valuation.

155 สบคนจาก “Legifrance”. https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000025024948. 20 ธนวาคม 2560 156 Alexandre Bailly et al. (2017). Litigation and enforcement in France: overview. Thomson Reuters

Practical Law. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com (accessed January 8, 2018).

71

- เจาหนตามค าพพากษาซงไมไดรบช าระหน อาจยดทรพยของลกหน ไมวาจะอยในความครอบครองของลกหนหรอไมกตาม ไดโดยไมตองมค าสงเพมเตมจากศาล ทรพยทไดนเจาหนตามค าพพากษาอาจเกบไวหรอขายเพอเอาเงนมาช าระหน

- บงคบคดตออสงหารมทรพย โดยการใหเจาพนกงานบงคบคดสงจดหมายเรยกใหช าระหนภายใน 8 วนและมขอความแจงแกลกหนตามค าพพากษาวา ถาไมช าระจะประกาศโฆษณาเพอขายอสงหารมทรพย เจาหนตามค าพพากษาตองประกาศโฆษณาภายใน 2 เดอนนบแตทไดสงจดหมายแกลกหนตามค าพพากษา เมอไดประกาศโฆษณาแลว ลกหนตามค าพพากษาไมอาจขายอสงหารมทรพยไดอก หลงจากนนใหมการก าหนดเงอนไขการขายและขายอสงหารมทรพยนนโดยการขายทอดตลาด

โจทกอาจขอใหมการบงคบคดชวคราว (exécution provisoire) ไดโดยวธการดงขางตนไดกอนการพจารณาคด โดยโจทกตองวางประกนจ านวนพอสมควรทจะชดใชจ าเลยหากแพคด

๓.๔.๒ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดลมละลำย

ประเทศฝรงเศสมกระบวนการกอนลมละลายและกระบวนการลมละลาย 6 รปแบบแบงไดเปนกระบวนการซงศาลใหการชวยเหลอ และกระบวนการซงศาลควบคม ดงน

1. Mandat ad hoc คอกระบวนการกอนลมละลายซงศาลใหการชวยเหลอ โดยลกหนอาจขอใหศาลตง mandataire ad hoc เปนผด าเนนการชวยเหลอและดแล การเจรจาระหวางลกหนและเจาหนหลก กระบวนการนเปนความลบและไมมก าหนดเวลา หนาทของ mandataire ad hoc จะเปนไปตามทศาลก าหนด

2. กระบวนการไกลเกลย คอกระบวนการลมละลายซงศาลใหการชวยเหลอ โดยลกหนซงเผชญกบปญหาทางกฎหมาย เศรษฐศาสตร หรอการเงน สามารถทจะขอใหศาลตงผไกลเกลยมาชวยในการเจรจากบเจาหนหลกได ถาลกหนนนไมลมละลายมาแลวมากกวา 45 วน

เมอกระบวนการไดขอตกลงเปนทยตแลว ขอตกลงทไดอาจใหศาลรบร หรอเหนชอบกได การทใหศาลรบรจะมผลใหขอตกลงบงคบไดอยางค าพพากษาของศาลและสามารถเกบเปนความลบได สวนการทใหศาลเหนชอบจะมผลใหหนใหมตามขอตกลงของเจาหนมบรมสทธหากตองมการขายช าระบญชลกหนในอนาคตและตองมการเปดเผยตอสาธารณชน ศาลจะตงใหผไกลเกลยด าเนนการไดไมเกน 4 เดอน และขยายเวลาไดไมเกน 1 เดอนหากผไกลเกลยรองขอ

3. กระบวนการ Sauvegarde คอกระบวนการลมละลายซงศาลควบคม โดยลกหนซงยงไมมหนสนลนพนตว (cessation de paiement) แตก าลงเผชญปญหาทางการเงนซงไมอาจแกไขไดด าเนนการฟนฟกจการกอนลมละลาย โดยจะมการตงคณะกรรมการเจาหน 2 คณะกรรมการ ไดแกเจาหนซงเปนสถาบนการเงน และเจาหนการคาซงลกหนตองยนแผนฟนฟกจการให เจาหนซงไมไดรบผลกระทบจากแผนพนฟกจการ หรอทจะไดรบช าระหนครบถวนไมมสทธทจะออกเสยงในคณะกรรมการ

72

แผนฟนฟกจการอาจประกอบดวยการเปลยนระยะเวลาการช าระหน, การช าระหนแตบางสวน, การเปลยนหนเปนทน, หรอการขายกจการบางสวน มตยอมรบทประชมคณะกรรมการตองไดรบคะแนนอยางนอย 2 ใน 3 หากคณะกรรมการเจาหนยอมรบและศาลเหนชอบ มตจะมผลผกมดเจาหนทกคน ถาคณะกรรมการเจาหนไมเหนชอบ ศาลอาจสงใหขยายระยะเวลาช าระหนไดไมเกน 10 ป กระบวนการนปรบมาจาก Chapter 11 ของกฎหมายลมละลายสหรฐอเมรกา

4. กระบวนการ Sauvegarde financière accélérée คอกระบวนการ Sauvegarde รปแบบเฉพาะส าหรบกจการขนาดใหญซงผานกระบวนการไกลเกลยมาแลวแตไมส าเรจ กระบวนการนจะด าเนนการอยางรวดเรว และศาลจะใหใชตอเมอเจาหนสถาบนการเงนสวนใหญยนยอมดวยกบแผนฟนฟกจการในกระบวนการไกลเกลย กระบวนการนมขนเพอใหการฟนฟกจการด าเนนไปได ไมเสยไปเพราะเจาหนสถาบนการเงนสวนนอย

5. กระบวนการ Redressement judiciaire คอกระบวนการลมละลายซงศาลควบคม ส าหรบลกหนซงมหนสนลนพนตว โดยจะเรมตนเมอเจาหนหรอพนกงานอยการรองขอ วธการตางๆคลายคลงกบในกระบวนการ Sauvegarde ไดแกตองมการยอมรบแผนฟนฟกจการโดนคณะกรรมการเจาหน อาจอนมตแผนใหเปลยนระยะเวลาการช าระหน, การช าระหนแตบางสวน, การเปลยนหนเปนทน, หรอการขายกจการบางสวนได

6.. กระบวนการ Judicial liquidation คอกระบวนการลมละลายซงศาลควบคม ซงศาลขายทรพยสนทงหมดของลกหนเพอช าระหน กระบวนการนด าเนนไปจนไมมทรพยสนใดทจะขายมาช าระหนไดอก โดย 2 ปหลงจากทศาลมค าสง เจาหนอาจขอใหเลกกระบวนการนได

๓.๔.๓ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน

ม.232-1 สทธนนอาจถกยดจากหนวยงานซงเปนผออกสทธนน ม.232-5 เจาหนอาจท าการยดได โดยสงจดหมายหมายแจงเตอนซงตองมขอความดงตอไปน มฉะนน

เปนโมฆะ 1. ชอและภมล าเนาของลกหน 2. หนทเปนเหตใหตองมการยดทรพยสน 3. ขอความแสดงจ านวน หนประธาน คาใชจาย และดอกเบย และใหแสดงอตราดอกเบยดวย 4. ขอความแสดงวาการยด จะท าใหลกหนเสยไปซงสทธใดๆอนเกดแตทรพยสนนน 5. ค าสงใหลกหนแจงใหทราบซงการทไดเอาทรพยสนนนเปนประกนไว

ม.232-6 ภายในก าหนด 8 วน เจาพนกงานบงคบคดจะตองแจงการยดใหลกหนทราบ โดยตองมขอความดงตอไปน มฉะนนเปนโมฆะ 1. ส าเนาบนทกการยดทรพยสนนน 2. ขอความแสดงอยางชดเจนวา หากมขอคดคาน ตองท าค าคดคานเปนหนงสอ ยนตอเจาพนกงาน

บงคบคดทเปนผด าเนนการยดนน ภายในก าหนด 1 เดอน

73

3. ศาลบงคบคด (Juge de l'exécution) ทมเขตอ านาจ 4. ขอความแสดงอยางชดเจนวา ลกหนมสทธทจะขายอยางเปนมตร (Vente Amiable) ซง

ทรพยสนทถกยดตามขอก าหนดในม.233-3 5. ขอความในม.221-30 ถง 221-32 และ 233-3

ม.232-8 การยดทรพยสนนน ท าใหลกหนสนไปซงสทธใดๆอนเกดแตทรพยสนนน ลกหนอาจขอใหปลดการจ ากดสทธนไดโดยวางเงนประกนตามสมควรแกเจาหน

ม.233-1 การขายบงคบคดจะกระท าไดเมอ เจาหนมค ารองโดยแสดงหลกฐานวาไมมการคดคานภายในก าหนด 1 เดอนนบแตการยด หรอศาลไดยกค าคดคานของลกหนแลว

ม.233-2 กรณมการยดหลายครง เงนทไดจากการขาย ใหแบงแกเจาหนทกรายซงไดท าการยดกอนมการขายนน

ม.233-5 กรณทไมสามารถทจะขายอยางเปนมตร (Vente Amiable) ได ใหขายโดยการขายทอดตลาด

ม.233-6 ในการประกาศขาย นอกจากรายละเอยดกระบวนการในขนตอนทผานมาแลวจะตองม 1. สถานภาพของบรษท157 2. เอกสารทกชนดทจ าเปนในการรบรถงราคาของสทธซงน าออกขายนน

ม.233-8 โฆษณาการขายโดยแสดง วน เวลา และสถานท ทขายนน ทางหนงสอพมพ และตดประกาศ การโฆษณาตองท าไมเกนหนงเดอน แตไมนอยกวา 15 วนกอนวนขายทอดตลาดทก าหนดไว ใหมหนงสอแจงไปยงลกหน หรอผทเกยวของถงการขายทอดตลาดนน

๓.๔.๔ กำรยดและอำยดทรพยสนทำงปญญำ กระบวนกำรบงคบคดลขสทธในฝรงเศส

ตามประมวลทรพยสนทางปญญา (Code de la Propriété Intellectuelle)

157 ไ ม ป ร า ก ฏ ช อ . “ Saisie et vente forcée de droits incorporels “ . Dubois-Fontaine. ส บ ค น จ า ก http://www.dubois-huissier-93.com/ventes-aux-encheres/saisie-vente-forcee-droits-incorporels. 20 ธนวาคม 2560 ระบวาส าหรบทรพยสนบางประเภท e.g. ใบอนญาตขบรถสาธารณะ ไมจ าตองระบ

74

ม.333-1 เมองานสรางสรรคของเจาของลขสทธถกยด ศาลอาจสงใหจาย เงนจ านวนหนงหรอเงนสวนหนง แกเจาของลขสทธเพอเปนเบยยงชพได

ม.333-2 เงนสวนหนง ทเจาของลขสทธหรอภรรยาหรอบตร ไดรบจากการมลขสทธนน ไมอาจบงคบคดได

ม.333-3 เงนสวนทบงคบคดไมไดน ตองไมนอยกวา 4/5 ของทงหมด แตไมเกนจ านวนทระบในกฎหมายแรงงาน

ม.333-4 บทบญญตในสวนน ไมตดสทธทจะบงคบคดตามกฎหมายแพงวาดวยคาเลยงด (บตร)

กำรบงคบคดกบสทธบตร (La saisie des droits incorporels: brevet)158

มการวางหลกเกณฑบางประการไวในประมวลกฎหมายทรพยสนทางปญญา (Code de la propriété intellectuelle)

การบงคบคดกบสทธบตรจะกระท าโดยเจาพนกงานบงคบคด (huissier de justice) หรอเจาพนกงานการคลง (huissier des finances publiques)

ม. 623-21 ว.1 การยดสทธบตรจะมผลเมอหมายบงคบคดสงไปยงผทรงสทธบตร กรมทรพยสนทางปญญา และผมสทธในสทธบตรนนแลว การสงหมายนจะท าใหเจาหนซงเขายด หมดสทธในการเปลยนแปลงใดๆ ในสทธอนเกยวของกบสทธบตรนน

ม. 623-21 ว.2 เจาหนผเขายด ตองแสดงตอศาลภายในเวลา15 วนนบแตวนทหมายบงคบคดสงเรยบรอยแลว ถงความสมบรณของการยด และเพอการขายสทธบตรนน มเชนนนการยดเปนโมฆะ

ม. 613-53 การกระท าใดๆทสงผลตอความเปนผทรงสทธบตร ตองจดแก ในทะเบยนสทธบตรแหงชาต โดยวธการตามทกฎหมายทรพยสนทางปญญาบญญต

ม. 613-9 ในการจะใชยนบคคลภายนอกไดนน การโอนหรอ การเปลยนแปลงใดๆ ในสทธบตรจะตองมการจดทะเบยนในทะเบยนสทธบตรแหงชาต

ม. 615-17 ศาลสงทมเขตอ านาจเหนอสทธบตร คอศาลทพระธรรมนญศาลยตธรรมก าหนดใหมอ านาจดงนน

ศาลมหนาท ตรวจสอบการความสมบรณของหน, ยนยนความสมบรณของการยด, สงขายทอดตลาดสทธบตร. และจดการขายสทธบตรนน

ซงวธการบงคบคดสทธบตรนสบคนไดจากเวบไซตของหนวยงานทางการคลงและภาษ

158 ไมปรากฏชอ. “REC - Mise en œuvre du recouvrement forcé - Saisies et ventes particulières - Saisie de biens incorporels : brevets et licences” . Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impôts. ส บ ค น จ า ก http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/2755-PGP. 20 ธนวาคม 2560

75

๓.๔.๕ กำรประเมนมลคทรพยสนทำงปญญำ

หลกทวไป159

การประเมนราคาทรพยสนทางปญญาซงเปนทยอมรบนน สามารถแบงไดเปน 3 ประเภทใหญๆ ไดแก วธการเทยบจากราคาตลาด (axées sur le marché) วธการคดจากคาใชจาย (fondées sur les coûts) และวธการประเมนจากความไดเปรยบทางเศรษฐกจในอนาคต (reposant sur des évaluations d'avantages économiques passés ou futurs)

วธการเทยบจากราคาตลาด (axées sur le marché) เปนวธการทผเชยวชาญนยมสงสดในสถานการณอดมคต นนคออาศยการเปรยบเทยบจากการซอขายทคลายคลงกน อยางไรกตามวธการนมอปสรรคส าคญนนคอ ความยากในการหาการซอขายทคลายคลงกนอยางแทจรง แมในการซอขายทรพยธรรมดากตาม ดงนนเมอน าวธการนมาใชกบทรพยสนทางปญญาอปสรรคนยงมากขนไปอก เนองจากแทบเปนไปไมไดทจะพบการซอขายซงสามารถเทยบเคยงกนได ความยากล าบากในการหาการซอขายซงสามารถเทยบเคยงกนไดของทรพยสนทางปญญานเกดจากความแตกตางกนของทรพยสนทางปญญาแตละอน และสภาพของทรพยสนทางปญญาซงมการซอขายกนนอย การซอขายทมกมกเปนเพยงสวนหนงของการซอขายหลกท าใหเปนเรองทมการเกบเปนความลบอยางมาก อปสรรคเหลานท าใหวธการนไมเหมาะสมส าหรบการประเมนราคาทรพยสนทางปญญา

วธการคดจากคาใชจายในการสรางสรรค (fondées sur les coûts) ไดแกการคดจากคาใชจายในการสรางสรรค หรอคาใชจายในการสรางสงทดแทน โดยอนมานวามความสมพนธระหวางคาใชจายทใชในการสรางสรรคและมลคาของทรพยสนนนนนโดยไมมปจจยอนสงผลกระทบ ขอดของการประเมนราคาโดยวธการนคอสามารถท าไดงาย แตมขอเสยคอไมไดมการค านงถงการเปลยนแปลงของมลคาเงน หรอคาใชจายในการรกษาทรพยสนทางปญญานน

วธการประเมนจากความไดเปรยบทางเศรษฐกจในอนาคต (reposant sur des évaluations d'avantages économiques passés ou futurs) หรอวธการคดจากรายได (méthodes des revenus) สามารถแบงยอยไดเปน 4 กลมดงน

1. Capitalisation des bénéfices cumulatifs คอการประเมนราคาโดยการประมาณอตราผลตอบแทนรวมทอาจไดรบจากทรพยสนนน (rentabilité cumulative réalisable) แลวน ามาคณกบตวแปรซงก าหนดขนโดยการพจารณาคณสมบตตางๆของทรพยสนทางปญญานนนน เชน สวนแบงการตลาด การเปลยนแปลงของอตราผลตอบแทนในอนาคต ระดบการคมครอง เปนตน

159 Kelvin King. (2003). La valeur de la propriété intellectuelle, de l'actif incorporel et du fonds de commerce. Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle.

76

2. Différenciation des bénéfices bruts คอการประเมนราคาโดยการค านวณจากสวนตางระหวางสนคาซงไดรบการคมครองโดยทรพยสนทางปญญากบสนคาทวไป เชน ความตางของราคา ระหวางสนคาทมกบไมมเครองหมายการคา หรอระหวางสนคามสทธบตร กบทวไปซงไมมสทธบตร วธการนไดรบความนยมในการประเมนราคาเครองหมายการคา แตมอปสรรคในการประเมนราคาสทธบตรเนองจากหาสนคาทวไปซงไมมสทธบตรไดยาก

3. Bénéfices excédentaires คอการประเมนราคาโดยการ พจารณาราคาของสวนทรพยมรปรางเพอใชเปนจดอางอง โดยราคานคอราคาทท าใหเกดการลงทนในทรพยสวนมรปรางนน มลคาทสงกวาราคาทใชอางองนยอมพจารณาไดวาเกดขนจากสทธในทรพยสนทางปญญา การประเมนราคาโดยวธนวางอยบนหลกการวามการค านงถงประโยชนทจะไดรบจากทรพยสนนในอนาคต

4. L'allégement au titre des redevances คอ การประเมนราคาโดยพจารณาจากคาอนญาตใหใชสทธทผซอยนยอมทจะจายเพอใชทรพยสนทางปญญานน การค านวณจะรวมรายรบทอาจไดจากคาอนญาตใหใชสทธนมาเพอประเมนเปนราคา โดยค านงถงความเสยงจากการลงทนดวย

การประเมนราคาโดยวธการประเมนจากความไดเปรยบทางเศรษฐกจในอนาคตน โดยเฉพาะ 3 วธหลงเปนวธการทมการค านงถงปจจยตางๆครบถวนทสด อยางไรกตามในการประมาณรายรบหรอราคาในอนาคตนนตองมการค านงถงมลคาทลดถอยลงของเงนในอนาคตดวย ดงนนจงตองมการปรบลดมลคาโดยการใชอตราคดลด (taux d'actualisation) มาค านวณประกอบดวย

กำรประเมนรำคำสทธบตร160

การประเมนราคาสทธบตรมอย 3 วธการดวยกนไดแก

1. Par les coûts de recherche คอการประเมนราคาจากคาใชจายในการคดคนพฒนาใหไดสทธบตรนนมา

ราคาสทธบตร = ∑ คาใชจายในการวจยและพฒนา

วธการนมขอจ ากดเนองจากสทธบตรอาจมราคาสงกวา หรอต ากวา คาใชจายในการวจยและพฒนากได ขนอยกบความตองการของตลาดและปจจยอนๆ

2. Grâce aux bénéfices cumulés คอการประเมนราคาจากอตราผลตอบแทนรวมทจะไดรบจากสทธบตรนน จนกระทงถงเวลาหนงๆ (t) ซงไมเกนไปกวาเวลาทไดรบการคมครองตามกฎหมาย

160 Incorporel et Immatériel Véritables enjeux de l’évaluation. (n.d.) FAS Conseil.

77

ราคาสทธบตร = 20% × ∑ อตราผลตอบแทนทไดรบจนกระทงเวลา 𝑡

การคดตามสมการนอาศยการประมาณวา ผทรงสทธบตรจะไดรบคาตอบแทน 20% ของรายรบจากสทธบตรทงหมด โดยอก 80% จะใชเปนคาใชจายตางๆในการใชประโยชนสทธบตรเชนคาใชจายในการผลตสนคา

เวลา t น ประมาณจากเวลาทสทธบตรนนยงมประโยชนในการพาณชยโดยค านงถง ความกาวหนาและแนวโนมการพฒนาในอตสาหกรรมของสทธบตรนนนน

3. D’après l’administration fiscale คอการประเมนราคาจากคาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร น ามาค านวณรวมกบตวแปร ซงก าหนดโดยค านงถงอายการคมครองสทธบตรซงเหลออย

ราคาสทธบตร = 𝑡 × รายรบจากคาอนญาตใหใชสทธ

เมอ k คอคาสมประสทธซงก าหนดขนจากอายการคมครองสทธบตรซงเหลออย

กำรประเมนรำคำชอทำงกำรคำและเครองหมำยกำรคำในฝรงเศส161

1. วธการประเมนราคาจากคาใชจาย (Approches par les coûts) ไดแก การประเมนจากคาใชจายทใชไป (coûts historiques) และการประเมนจากคาใชจายทตองใชในการสรางขนทดแทน (coûts de reconstitution) วธการนเหมาะส าหรบใชก าหนดราคาขนต าของเครองหมายการคาซงตองอาศยการลงทนในการสอสารในการสรางขน การก าหนดราคาอาจใชการลงทนในชวง 5 หรอ 10 ปลาสดเปนตวก าหนด

2. วธการประเมนจากราคาตลาด (Approches par le marché) ไดแก การประเมนโดยตรง (Transactions comparables) คอเทยบเคยงจากการซอขายในระยะเวลาทผานมาไมนานซงมคณสมบตใกลเคยงกนทงในดาน ต าแหนงในตลาด, ชอเสยงของเครองหมายการคา, โอกาสทางเศรษฐกจ , และสถานการณทางกฎหมาย และ การประเมนโดยออม (Méthode des redevances) คอการประเมนราคาจากคาอนญาตใหใชสทธของเครองหมายการคาซงมคณสมบตใกลเคยงกน

3. วธการประเมนจากรายได (Approches par les revenus)

ไดแก การประเมนจาก “ราคาพเศษ” (Méthode de la prime de prix) คอการประเมนราคาเครองหมายการคาโดยเปรยบเทยบราคาสนคาทมเครองหมายการคา กบสนคาซงมลกษณะอยางเดยวกนในทองตลาดซงไมมเครองหมายการคาอย สวนตางระหวางราคาทงสองนจะไดเปนรายรบซงเกดจากเครองหมายการคา การประเมนจากก าไรสวนเพม (Approche par les surprofits) คอการประเมนราคาเครองหมาย 161 Maurice Nussenbaum et Guy Jacquot. (2013). L’évaluation des marques. Sorgem Évaluation.

78

การคาจากก าไรสวนทเกดขนเกนจากรายรบปกต และการประเมนจากคาอนญาตใหใชสทธ (Approche par les redevances)

๓.๕ เยอรมน

๓.๕.๑ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดแพงทวไป

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง เยอรมน Code of Civil Procedure162 การบงคบคดในประเทศเยอรมนกระท าโดย พนกงานบงคบคด “Gerichtsvollzieher” (bailiff) ตามค าพพากษาบงคบคดของศาล โดยสง “Titel, Klausel, Zustellung” ตามสทธเรยกรอง (“Titel”)นน จะมหนวยงานทมอ านาจในการใชสทธบงคบคด (“Vollstreckungsklausel”) แนบทายค าพพากษา สงไปฝายลกหน ทงนกระบวนการดงกลาวได มาตรา 704 วางหลกเกยวกบการบงคบคดไว ไมเพยงแตเฉพาะค าพพากษาของศาลเทานนแตยงรวมถง ในกระบวนพจารณา หรอตามค าสงศาล Section 704163 “Enforceable final judgments Compulsory enforcement may be pursued based on final judgments that have become final and binding, or that have been declared provisionally enforceable.” ศาลจะแตงตงเจาพนกงานบงคบคด ตามมาตรา 806 164 วรรค (1) ในการด าเนนการ การบงคบคด จากหนาทของเจาพนกงานบงคบคด พอสรปขอบเขตของงานไดดงน

การบงคบใชสทธเรยกรองเกยวกบเงนอนเกยวกบสงหารมทรพย การเรยกรองประกนภย การบนทกดชนสนทรพย การโอนทรพยสนและบคคลสทธซงรวมถงการขบไลทดนและทรพยสน

อพารทเมนท

162 Zivilprozessordnung (ZPO) 163 Zivilprozessordnung(ZPO) , § 704 Vollstreckbare Endurteile “Die Zwangsvollstreckung findet statt aus

Endurteilen, die rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind.”

164 § 806 ZPO Keine Gewährleistung bei Pfandveräußerung “ Wird ein Gegenstand auf Grund der

Pfändung veräußert, so steht dem Erwerber wegen eines Mangels im Recht oder wegen eines Mangels

der veräußerten Sache ein Anspruch auf Gewährleistung nicht zu. ”

79

การก าจดสทธการบงคบใชใหกระท าการ งดเวนกระท าการ เชค และ ตวเงนประกน อายดทรพยระหวางพจารณาคด ยบยงและแสดงการช าระหนของลกหน ตราประทบอสงหารมทรพยและการปดผนก บงคบตามและค าสงศาล แจงการยดทรพย การสงค าสงยดและการโอนกรรมสทธในเอกสารแนบ การจดสงสนคานอกสถานทยดสงหารมทรพยใน

ในกระบวนการบงคบคดแพงเยอรมนจะเหมอนกบประมวลวธพจารณาความแพงกบประเทศไทย เพราะเยอรมนเปนตนแบบหากแต เยอรมนจะมหลกกฎหมายทเยอะและละเอยดกวามาก

ทรพยสนทสามารถบงคบคดไดมหลกกฎหมายวางหลกไวในมาตรา 811 165ทรพยสนทสามารถเคลอนยายได สทธเรยกรอง และสทธในทรพยสนอน ๆ และทรพยสนทแทจรงของลกหน ในขณะทเงนรายไดและทรพยสนทไมอยในขายบงคดกไดมบญญตไวในมาตรา 850166

๓.๕.๒ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดลมละลำย

มกฎหมายทเกยวของดงน Act on Enforced Auctions and Receivership (Gesetz über die Zwangsversteigerung

und die Zwangsverwaltung).

Civil Code (Bürgerlichen Gesetzbuch, BGB)

Fiscal Code (Abgabenordnung, AO); of the Fiscal Code (AO) where such instructions have been issued based on an equivalent provision of federal law or Land

Insolvency Statute (Insolvenzordnung, InsO).

Act on the Administration of Copyright and Neighbouring Rights [Gesetz über die

Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten] 165 § 811 ZPO ,Unpfändbare Sachen. 166 § 850f ZPO, Änderung des unpfändbaren Betrages.

80

เมอศาลมคาพพากษาลมละลาย บรษททประกาศเปนลกหนลมละลายนน ศาลมอ านาจโอนกรรมสทธ และสทธตางๆ ใหผช าระบญช เปนผด าเนนการ ช าระหนใหแกเจาหน

และในประมวลกฎหมายลมละลายประเทศเยอรมน (Insolvenzordnung, InsO) ไดวางหลกกฎหมายและเขตอ านาจศาลในคดลมละลายทเกยวของกบการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาในเรองสทธบตรและเครองหมายการคาและสทธอนๆทเกยวของ ไวในมาตรา ๓167 และมาตรา ๑๒168

๓.๕.๓ วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน169

ตามกฎหมายเยอรมนนนมวธการสรางหลกประกน 2 ประการไดแก การจ าน าสทธ (Pfandrecht an Rechten) และการโอนสทธเพอเปนประกน (Sicherungsabtretung) โดยแยกพจารณาไดดงน

การจ าน าสทธ (Pfandrecht an Rechten) นน สามารถท าไดโดยกระบวนการเดยวกบการโอนสทธนน เชน ในกรณของลขสทธ สามารถทจะจ าน าสทธไดโดยอาศยความยนยอมของผสรางสรรค เมอไดมการจ าน าสทธแลว ผทรงสทธเดมยงคงไมเสยไปซงสทธในทรพยสนทางปญญานน และผรบจ าน ากไมมสทธในดอก 167 Section 3. International Jurisdiction 1. The courts of the Member State within the territory of which the

centre of a debtor•s main interests is situated shall have jurisdiction to open insolvency proceedings. In

the case a company or legal person, the place of the registered office shall be presumed to be the

centre of its main interests in the absence of proof to the contrary.

168 Section 12. Community Patents and Trade Marks For the purposes of this Regulation, a Community

patent, a Community trade mark or any other similar right established by Community law may be

included only in the proceedings referred to in Article 3(1).

169 Masanori Ikeda. “Study on the Intellectual Prop0erty Security System in Germany – Security Systems as Distribution and Management Schemes for Intellectual Property Rights” . IIP Bulletin. ส บ ค น จ า ก https://www.iip.or.jp/e/e _summary /pdf/detail2007/e19_16.pdf 29 สงหาคม 2561

81

ผลทเกดจากทรพยสนทางปญญานนดวย เวนแตจะไดมการตกลงไวเปนอยางอน อยางไรกตามโดยทวไปผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาจะไมสามารถท าการใดๆอนจะท าใหสทธในทรพยสนทางปญญานนระงบสนไปไดโดยปราศจากความยนยอมของผรบจ าน า

สทธซงจ าน านสามารถทจะบงคบสทธไดแตโดยการฟองบงคบคด (Compulsory Execution) ตามประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมาตรา 1277170 เทานน อยางไรกตามการบงคบสทธจ าน าโดยวธนเปนวธการทคอนขางยากเนองจากปญหาในการประเมนราคาของทรพยสนทางปญญา

วธการสรางหลกประกนประการทสองคอ การโอนสทธเพอเปนประกน (Sicherungsabtretung) เปนวธการซงไดรบความนยมมากกวาการจ าน าสทธ สทธใดๆซงสามารถโอนกนไดนนยอมสามารถทจะใชเปนหลกประกนโดยการโอนสทธได นนคอสทธในทรพยสนทางปญญาจะโอนไปยงเจาหนโดยมสญญาระหวางเจาหนกบลกหนวาจะใหสทธทโอนไปนนเปนประกนน สญญาระหวางเจาหนกบลกหนนถอเปนสญญาภายใน (Innenverhältnis) ดงนนแมเจาหนจะโอนทรพยสนทางปญญาไปยงบคคลภายนอกกยอมท าไดโดยชอบ โดยจะมผลเปนเพยงการผดสญญากบลกหนเทานน

โดยทวไปการโอนสทธเพอเปนประกนนจะมการตกลงในสญญาระหวางลกหนกบเจาหน อนญาตใหลกหนใชสทธในทรพยสนทางปญญาตอไปได หากมการผดนดช าระหนขน เจาหนจงจะถอนการอนญาตใหใชสทธนนเพอเตรยมการบงคบหลกประกนตอไป ทงนเนองจากส าหรบบคคลภายนอกแลว เจาหนไดรบโอนสทธมาโดยชอบแลว เจาหนจงชอบทจะด าเนนการบงคบสทธโดยวธการตางๆไดทนท เชนการขายหลกประกนแกบคคลภายนอก ทงนการบงคบหลกประกนจะตองกระท าโดยค านงถงประโยชนของลกหนดวย

ลขสทธ

ไมสามารถน าไปเปนหลกประกนเพราะลขสทธไมสามารถโอนไดดวยวธการนหากแต อนญาตในรปแบบของการอนญาตใหใชสทธในงานอนมลขสทธนนหรอสามารถจ าน าได

สทธบตร

170 Bürgerliches Gesetzbuch, Section 1277, Satisfaction by execution " The pledgee may seek his

satisfaction from the right only on the basis of an enforceable judgment in accordance with the provisions

governing execution, unless otherwise provided. The provisions of section 1229 and section 1245 (2) are

unaffected." ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา1277 ,ผรบจ าน าอาจบงคบสทธไดแตโดยค าพพากษาซงอาจบงคบได

ตามกฎหมายวาดวยการบงคบคด เวนแตก าหนดไวเปนอยางอน ทงนไมกระทบกระเทอนบทบญญตแหงม. 1229 และ

1245(2).

82

สามารถน ามาประกนตอเจาหนไดโดยท าการจดทะเบยนสทธการจ าน า(pledge) ไดท German Patent and Trade Mark Office (DPMA) หากแตความสมบรณในสทธหลกประกนไมจ าเปนตองจดทะเบยน

เครองหมำยกำรคำ

กฎหมายไมไดก าหนดแบบในการวางมดจ า จ าน าหรอการวางหลกประกนในเครองหมายการคา หากแตเครองหมายการคาทจดทะเบยนในสหภาพยโรป ตองจดทะเบยนหลกประกนหรอ มดจ า จ าน า ค าประกน ตอ European Union Intellectual Property Office (EUIPO) ตามหลกส จรต (bona fide) เพ อป องกนบคคลภายนอกละเมดเครองหมายการคาทน าไปเปนหลกประกนทางธรกจ

๓.๕.๔ กำรยดและอำยดทรพยสนทำงปญญำ

ในคดลขสทธ จะดทสญญาการอนญาตใหใชสทธโดยพจาณาจากอายการคมครองของผรบอนญาตหรอสญญาแบงสทธ (sub-licensees )เปนหลก แม สญญาอนญาตหลกจะหมดอาย (main licence) (ภายใตกฎหมายลขสทธ)โดยปกตสทธในการใชงานลขสทธจะระงบไปดวย แตถาไดท าสญญาแบงสทธ ( sub-licensees ) หากยงไมหมดอายกสามารถเรยกเกบคาลขสทธ ( royalty) หรอด าเนนการ ยด อายด คาลขสทธ ( royalty) ดงกลาวได เชนคด Take Five (GRUR 2012, 914) and M2Trade (GRUR 2012, 916) cases, the Federal Court of Justice คดนถอเปนการคมครองผไดรบใบอนญาตในสถานการณทสทธในใบอนญาตหลกระงบลงดวยขอบเขตหรอขอจ ากดในสญญา ของผอนญาต (เชนสถานการณทขอตกลงใบอนญาตหลกถกยกเลกโดยไมมขอบกพรองใด ๆ ยอมไมสงผลตอ สญญาการแบงสทธหรอสญญาอนญาตใหใชสทธ(sublicensee)

มาตรา ๑๐๓171 ถกน าไปใชในคดลมละลายทมการด าเนนคดทเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธ (Licence contracts) โดยใหอ านาจเจาพนกงานในการบงคบคด เปนผ เลอกบงคบระหวางผอนญาต (Licensor)และผขออนญาต (Licensee) แมวาในหลกกฎหมายจะมไดบญญตไวชดเจน ดงมคดตวอยาง ทเกยวของกบการบงคบคดในสทธบตรผานสญญาอนญาต เชน

ค ด Infineon v. Michael Jaffé as insolvency administrator of Qimonda at the Higher Regional Court Munich (Docket 6 U 541/12) ทงสองบรษทไดท าสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร (patent cross-licence agreements)

171 Section 103 – Insolvency Administrator’ s Right of Choice, (1) If a reciprocal contract has not been performed or has not been fully performed by the debtor and the other party at the time when insolvency proceedings are commenced, the insolvency administrator may perform the contract in place of the debtor and demand performance from the other party.

83

คด FRAND172 v Orange-Book-Standard decision (NJW-RR 2009, 1047)

คด Düsseldorf Regional Court of 21 March 2013 in the case of Huawei v. ZTE (Docket 4b O 104/12) ทงสามคดนจะเปนลกษณะทเจาหนตามค าพพากษามสทธทจะไปรบช าระหนของผขออนญาตใชสทธบตรทจะตองจายคาสญญาอนญาตใชสทธบตร (royalty-free cross-licence) ตามระยะเวลาทเหลอ

๓.๕.๕ กำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ173

ในประเทศเยอรมนมกฎหมายทใหความคมครองลกจางในการคดคน ประดษฐ คอ German Employee Invention Act 167 เปนบทบญญตนใหคาตอบแทนงานประดษฐของพนกงานจนถงการแจงใหนายจางจายคาตอบแทนพเศษเปนรางวลส าหรบการท าสงประดษฐดงกลาว ในการประเมนราคา ของ ทรพยสนทางปญญา ทงลขสทธ สทธบตร หรอ เครองหมายการคา จะมวธการทคลายคลงกน ทนยมใชในประเทศเยอรมน ม 3วธ ไดแก ๑ Cost Approach มลคาของสงหนง = ตนทนในการหาสงอนทเทยบเคยงไดมาทดแทน วธการกคอ เรมทการประมาณการตนทนในราคาทรพยสนทางปญญา ราคาปจจบน แลวหกลบดวยคาเสอม (ถาม) บวกดวยมลคาตลาดของทรพยสนทางปญญา กจะไดมลคาของทรพยสนนน ๒ Yield Approach เปนวธคดคาตอบแทนใหพนกงานทคดประดษฐ ไดรบสทธบตรใหแกนายจาง ๓ NPV C0 คอกระแสเงนสดของคาโรยลต (royalty) ในปเรมตน C1 ปหลงจากนนถดมา Cty หมายถง คาโรยลต (royalty) ปของการขายทไดรบการคมครอง (สทธบตร) r คออตราคดลดทจะใช เชน อตราดอกเบยธนาคารโดยเฉลยทใชในการใหกยมเงนเชน ดอกเบย 10% หมายถง r = 0.1

C1 C2 Cty NPV = C0 + ------- + --------- + ..... ----------

1 + r (1 + r)2 (1 + r)ty

๓.๖ แนวทำงกำรพฒนำกำรบงคบคดเอำกบทรพยสนทำงปญญำของไทย

172 https://thelawreviews.co.uk/edition/the-intellectual-property-review-edition-5/1136640/germany 173 Valuation of Patents – License Analogy based Approaches according to Employees’ Inventions Remuneration Calculation in Germany , Prof.Dr.Heinz Goddar.

84

การบงคบคดของไทยในปจจบนเนนใหความส าคญในเรองของราคาทรพยสน เจาหนตามค าพพากษามงหวงใหมการขายทอดตลาดในราคาทสงทสด เพอใหตนไดรบช าระหนไดมากทสด ลกหนตามค าพพากษาเองกมงหวงใหมการขายทอดตลาดในราคาทสงทสด เพอใหตนไดมโอกาสลดหนใหไดมากทสด หากทรพยสนทถกบงคบคดไดถกขายทอดตลาดในราคาทเปนธรรม ยอมเปนผลประโยชนแกฝายเจาหนตามค าพพากษาและฝายลกหนตามค าพพากษา จงเปนเหตใหราคาทรพยสนจ าตองไดรบการประเมนมลคาอยางโปรงใสและเปนธรรมแกทกฝาย การขจดการใชอ านาจดลยพนจของเจาหนาทรฐออกไปใหไดมากทสดจะท าใหเจาหนาทของรฐผท าการยดทรพยสนและน าทรพยสนออกขายทอดตลาดไมตองพบเจอกบปญหารองเรยนเกยวกบความไมโปรงใส ส าหรบการบงคบคดของไทย เจาหนาทของรฐ สงกดกรมบงคบคด กระทรวงยตธรรม ในต าแหนงนตกร จะท าหนาทเปนเจาพนกงานบงคบคดตามกฎหมายในการยดทรพยสนและน าทรพยสนออกขายทอดตลาด โดยอาศยการประเมนราคาตามสภาพสงหารมทรพยทพบ แตส าหรบอสงหารมทรพยนน เจาพนกงานบงคบคดมไดใชดลยพนจแมแตนอย เจาพนกงานบงคบคดจะท าการน าเอาราคาประเมนทเจาหนตามค าพพากษาไดน าสงตอนตงเรองบงคบคดมาใชเปนราคาประเมนของเจาพนกงานบงคบคดเอง ไมมการปรบเพมหรอลดลงแตอยางใด และใชราคาดงกลาวเปนราคาในการเรมการขายทอดตลาด ราคาประเมนเชนวาน แมกฎหมายจะเปดชองใหเจาหนตามค าพพากษาน าสงราคาประเมนทเจาหนตามค าพพากษาสามารถใหการรบรองดวยตนเองได ไมปดกนวาตองเปนราคาทเจาหนาทของรฐรบรองใหเทานน แตในทางปฏบตแลว เจาหนตามค าพพากษาแทบไมน าราคาประเมนอนใดมาน าสงแกเจาพนกงานบงคบคดเลย เพราะตองการตดปญหาเรองความนาเชอถอในราคาประเมนทน าสง หากน าสงราคาประเมนทสงเกนจรงกมกไมสามารถจะชแจงไดวาใชหลกเกณฑอะไรมาพจารณา และหากน าสงราคาประเมนทต าเกนไป ทงฝายเจาหนตามค าพพากษาและลกหนตามค าพพากษากจะเสยเปรยบ เจาหนตามค าพพากษาจงตดปญหาเรองราคาประเมนออกไปในชวงเรมตนของการบงคบคด กลาวคอ เจาหนตามค าพพากษาจะน าสงราคาประเมนกรมธนารกษหรอราคาประเมนกรมทดนแกเจาพนกงานบงคบคด โดยไมรองขอใหเจาหนาทรฐจากกรมธนารกษหรอกรมทดนท าการลงนามรบรองให แตเจาหนตามค าพพากษาจะลงนามรบรองดวยตนเอง เพอเปนการประหยดคาใชจายในสวนของการรบรองเอกสารคดถายจากหนวยงานของรฐ ราคาประเมนของกรมธนารกษหรอทมกเรยกกนตดปากกนวาราคาประเมนกรมทดนนน เปนราคาประเมนทอาศยหลกเกณฑและวธการของภาครฐในการประเมนมลคาอสงหารมทรพยตามเขตพนทและท าเล ซงไดรบความนาเชอถอคอนขางสง และถกใชเปนมาตรฐานกลาง แตส าหรบภาคเอกชนแลว ราคาประเมนดงกลาวอาจถกมองวาเปนราคาทคอนขางต า มใชราคาทซอขายกนในทองตลาดอยางแทจรง ท าใหประเดนเรองราคาประเมนของกรมธนารกษหรอราคาประเมนกรมทดนมกถกคดคานกอนการขายทอดตลาดอยเสมอ อยางไรกตาม เมอพจารณาถงราคาประเมนทกระบวนการบงคบคดตองน าไปใชกบการขายทอดตลาดแลวกจะพบวา “การประเมนมลคา” เปนสงส าคญสงสดตอการใหราคา และเปนประโยชนสงสดเมอขายทอดตลาดไดราคาทสงทสดและเปนธรรม ทวา การประเมนมลคากลบไมใชเรองงายดาย ตองใชศาสตรและศลปของการค านวณใหเหมาะสมแกทรพยสนแตละรปแบบ และตองอาศยความช านาญของผทมประสบการณในการท างานเกยวกบการประเมนมลคาทรพยสนแตละรปแบบ แมวาการประเมนมลคาสงหารมทรพยยงไมมบรรทดฐานทชดเจนและแนนอน แตส าหรบอสงหารมทรพยแลว ราคาประเมนของกรมธนารกษหรอราคาประเมนกรมทดนเปนหลกฐานของการประเมนมลคาอสงหารมทรพยทชดเจนและแนนอนมากทสดในปจจบน เมอพจารณาถงทรพยสนทางปญญาของไทย ยงตองตระหนกและใหความส าคญมากยงขน การประเมนมลคาอาจยากยงกวาทรพยสนทวไป เมอทรพยสนทางปญญามความแตกตางจากทรพยสนทวไปอยาง

85

สนเชง ไมมท าเลทตงของทรพยสน ไมมสภาพช ารดทรดโทรมตามกาลเวลา ไมสามารถจบตองได มเพยงมลคาทอาจเพมขนหรอลดลงไดตามกาลเวลาเทานน การประเมนมลคาแบบเดมทมใชอยเดมไมอาจตอบสนองสภาวะเศรษฐกจในยคใหม ขอมลการประเมนมลคาทอยในรปของราคาประเมนของกรมธนารกษหรอราคาประเมนกรมทดน ซงเปนขอมลการประเมนมลคาทส าคญยงทกรมบงคบคดน ามาใชเปนขอมลพนฐานในการบงคบคดและขายทอดตลาดทมอยเดม อาจไมเหมาะสมตอการบงคบคดในอนาคต หากวาการบงคบคดนนจะตองเปนการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทย

กรมธนารกษ กรมทดน

กรมบงคบคด

มตใหมของการบงคบคดไทย จ าตองมววฒนาการทส าคญในการขยายความสามารถของการบงคบคดใหครอบคลมไปถงทรพยสนทางปญญา ใหบงคบเอากบทรพยสนทางปญญาของไทยและน าไปขายทอดตลาดไดอยางแทจรง ซงทรพยสนทางปญญาในตางประเทศนนถกมองวาเปนทรพยสนทมมลคา และมกระบวนการบงคบคดเปนการเฉพาะ โดยเปนการสรางกระบวนการหรอวธพเศษขนมารองรบ ทวา การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาของไทยไมใชเรองใหม แตเปนเรองเกาทถกเถยงกนอยางไม รจบ และมกมาบรรจบดวยราคาททกฝายพอใจ กลายเปนราคาทไมมการประเมนมลคา ขาดความชดเจนและแนนอน เมอกฎหมายไทยมาถงยคทตองมการปรบเปลยน ไมอาจรอปญหาทถกเถยงอยางหาขอยตไมได จงไดมการปรบแกขอกฎหมายเพอใหรองรบตอการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทย174 แตขอกฎหมายดงกลาวเปนเพยงการเปดชองใหการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทยเปนสงทสามารถกระท าไดเทานน และกระท าไดเทาทสภาพแหงกฎหมายเปดชอง ในสวนนเอง การปฏบตงานทางกฎหมายทเกยวของยงคงตองอาศยกฎหมายฉบบอนอก ตองมการท าความเขาใจในทรพยสนทางปญญาของไทยตามกฎหมายแตละฉบบ หากการประเมนมลคาตามหลกการและทฤษฎไมสามารถจบตองและปฏบตไดจรง ประเทศไทยอาจตองน ากระบวนการประเมนมลคาทมอยเดมมาปรบเปลยนและสรางเปนวธใหม วธเฉพาะในการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทย ใหกลายเปน “การประเมนมลคาทางเลอก” หรอ “การประเมนมลคาวธเฉพาะ” กรมทรพยสนทางปญญาเปนหนวยงานของรฐหรอสวนราชการทดแลกฎหมายทรพยสนทางปญญาของไทยมากทสด อาจกลายเปนหนวยงานของรฐทมบทบาทมากทสดอยางหลกเลย งมได องคความรและขอมลของทรพยสนทางปญญาของไทยไดถกจดรวมไวทแหงน หนวยงานของรฐหรอสวนราชการในล าดบถดมาทมความส าคญไมแพกน คอ กรมพฒนาธรกจการคา หนวยงานของรฐหรอสวนราชการทดแลการจดทะเบยนนตบคคล การสอบบญชและปดงบการเงนของนตบคคล ซงมขอมลการเงนและทรพยสนของนตบคคลอนอาจน ามาใชประโยชนในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาได

174 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 308 และมาตรา 309.

86

กรมทรพยสนทางปญญา และกรมพฒนาธรกจการคา สวนราชการสงกด กระทรวงพาณชย สามารถเขามาท าหนาทแทนกรมธนารกษ และกรมทดน ในการน าสงขอมลราคาประเมนแกกรมบงคบคดไดในการตงเรองบงคบคดและขายทอดตลาดได หากเทยบเคยงรปแบบการใชราคาประเมนทมอยเดม

กรมทรพยสนทางปญญา กรมพฒนาธรกจการคา

กรมบงคบคด

นอกจากน กรมพฒนาธรกจการคา มกฎหมายในความดแล ซงเปนหลกฐานทแสดงใหเหนเปนประจกษแลววาทรพยสนทางปญญาของไทยมมลคาในทางธรกจ 175 จงท าใหการคนขอมลทางทะเบยนทเกยวกบทรพยสนทางปญญามความสะดวกรวดเรวมากยงขน ในประการตอมา การประเมนมลคาตองพงพาระบบทะเบยนหรอฐานขอมลเปนส าคญ แตทรพยสนทางปญญาของไทยมอยหลากหลายรปแบบ มทงทรพยสนทางปญญาทมทะเบยน และทรพยสนทางปญญาทไมมทะเบยน ซงอาจกอใหเกดความยงยาก และตองมวธการประเมนมลคาทซบซอนมากยงขน โดยการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาทไมมทะเบยนอาจตองมขนตอนทละเอยดออนมากกวาการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาทมทะเบยน

ทรพยสนทางปญญาทมอยหลากหลายรปแบบนน เปนสวนขยายหรอเปนรปแบบทเพมเตมมาจากทรพยสนทางปญญาหลก ซงประกอบไปดวย ลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา อนเปนทรพยสนทาง

175 พระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 , มาตรา 8 (5).

สทธบตร

เครองหมำยกำรคำ

เครองหมำยกำรคำทยงไมได

จดทะเบยนชอทำงกำรคำ

ลขสทธ

87

ปญญาหลกทมมาอยางยาวนานแลว176 และส าหรบประเทศไทยทไดรบอทธพลและแนวความคดทางกฎหมายจากตางประเทศเปนจ านวนมากในสมยกอน ประเทศไทยมไดใหความคมครองจ ากดอยแตเฉพาะเครองหมายการคาทมทะเบยนเทานน ยงมทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคารปแบบอนๆ จงอาจท าใหตองมการพจารณาถงเครองหมายการคาทยงไมไดจดทะเบยน และชอทางการคา ดวย

กำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำของไทย การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาไมใชเรองงายดาย ไมใชแคการตราคา แตเปนศาสตรและศลปทล าลกในการใชขอเทจจรงและปจจยอนๆ ทหลากหลายเพอทจะประเมนมลคาของทรพยสนทางปญญาใหมความแมนย าและเหมาะสมใหไดมากทสด อนเปนการรองรบกระบวนการทางธรกจซงใชทรพยสนทางปญญาเปนทน หรออาศยทรพยสนทางปญญาเปนแตมตอในทางธรกจ การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาไมมวธการทตายตว ไมมวธการทไดรบการยอมรบกนอยางแพรหลาย เปนเพยงแนวทางทแตละองคกรเหนวาเหมาะสมทจะหยบยกมาใชงานในแตละกรณ ทงน องคกรทงภาครฐและเอกชนตางศกษากระบวนวธในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญากนมาอยางยาวนานแลว หากพจารณาถงกระบวนวธในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาทมงหวงมลคาเปนตวเงน อาจตองอาศยการเทยบเคยงกระบวนวธเดยวกนกบทท าการประเมนมลคาสนทรพยทจบตองได โดยอาจแบงวธการประเมนมลคาไดออกเปน 3 วธใหญๆ ดงน177 (1) วธการประเมนดวยรายได (2) วธคดจากราคาตลาด (3) วธคดจากคาใชจาย วธการประเมนดวยรายได วธการประเมนดวยรายได มงเนนการพจารณาความสามารถในการสรางรายไดของทรพยสนทางปญญา คอนขางเหมาะสมกบการประเมนมลคาลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา โดยเปนการประมาณมลคาปจจบนของกระแสรายไดทมาจากการใชทรพยสนทางปญญาตลอดชวงอายขยทางเศรษฐศาสตร ซงอาจแตกตางจากระยะเวลาของการใหความคมครองตามกฎหมาย178 ในระหวางการวจยและพฒนาโครงการใดๆ ทรพยสนทางปญญาจะถอวาเปนหนสน เพราะวายงอยในขนตอนของการใชเงนลงทน ยงไมมการสรางรายไดขนมา ผลประโยชนอาจเกดขนในลกษณะทไมสม าเสมอ ซงตองอาศยการคดคาใชจายแบบวงจรชวต (Life Cycle Costing: LCC) โดยการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาตวหนงในปจจบน จ าเปนอยางยงทจะตองท าการค านวณหา

176 สถาบ นวจ ย เพ อการพฒนาประ เทศไทย , รายงานวจ ย เร อ ง การค มครองทรพย ส นทางปญ ญ า (ส วน ห น งขอ งโค รงก ารแผน แม บ ท กระทรวงพ าณ ชย พ .ศ . 2540 - 2549 ), (ก ร ง เท พม ห าน คร : 2541 ) , หนา 5 - 7. 177 ปรดา ยงสขสถาพร, ทรพยสนทำงปญญำนำรและวธกำรประเมนมลคำ, (กรงเทพมหานคร: ส านกงานนวตกรรมแหงชาต, 2551), หนา 54 - 57. 178 เรองเดยวกน, หนา 54 - 55.

88

(1) คาใชจายในการออกแบบ วจยและพฒนา ผลต การตลาด และจดจ าหนาย (2) อายของสนคาหรอบรการ (3) อายของทรพยสนทางปญญา (4) เวลาและปรมาณของรายไดทคาดหวง (5) ปจจยความเสยงและอตราเงนเฟอ ทงหมดนเรยกวา การค านวณคาใชจายแบบวงจรชวต ซงสามารถใชในการหามลคาปจจบนสทธ (Net Present Value: NPV) ของทรพยสนทางปญญา หากทรพยสนทางปญญาตวใดตวหนงเรมน าไปใชในการสรางสนคา สรางกระบวนการใหม หรอสรางรายไดใหเกดขนบางแลว กสามารถใชการประเมนมลคาเพอหาคากระแสเงนสดคดลดพนฐาน (Discounted Cash Flow: DCF) ทเพยงพอส าหรบการหามลคาปจจบนสทธของทรพยสนทางปญญา179 ยกตวอยางเชน หากตองการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาตวหนง ซงอยในระหวางการขออนญาตใหใชสทธแกบรษทหนงชอ บรษท ทรพยสนทางปญญา จ ากด จะตองท าการค านวณหาคาประโยชนทางเศรษฐศาสตรบนฐานของขอตกลงดานรายไดขนต าทตกลงกน ดงน180 ขอเทจจรง - ขอตกลงก าหนดให บรษท ทรพยสนทางปญญา จ ากด สามารถใชประโยชนจากสทธบตรไดตลอด อายของสทธบตร - สทธบตรไทยออกเมอเดอนมถนายน 2543 และเหลอระยะเวลาของการคมครองอก 14.5 ป - คาสทธรวมขนต าทการนตเทากบ 100,000 บาทตอป - การช าระเงนโดยรวมภาษจะช าระเปนรายป ภายในวนท 31 ธนวาคม ค านวณ - คาสทธรายป 100,000 บาท - ภาษมลคาเพม (VAT) 7% 7,000 บาท - จ านวนเงนรวม VAT 107,000 บาท - หกภาษ ณ ทจาย 3% 3,000 บาท - จ านวนเงนสทธ 104,000 บาท

อาย อตรา

สวนลด NPV (บาท)

2548 2549 2550 2551 ... 2562 2563

14.5 14% 676,348 104,000 89,440 76,918 66,150 ... 12,589 10,827 10 10% 677,374 104,000 93,600 84,240 75,816 ... 7 7% 591,758 104,000 96,760 89,949 83,653 ...

หมายเหต: อตราสวนลดคอคารวมของอตราเงนเฟอ + อตราดอกเบย + คาความเสยงตางๆ คา NPV สามารถค านวณไดจากการใชโปรแกรมตารางค านวณ (Spreadsheet) ทวไป โดยให NPV = (อตราสวนลด, คาท 1, คาท 2, คาท 3, ..., คาท N)

179 เรองเดยวกน, หนา 84 - 85. 180 เรองเดยวกน, หนา 85 - 86.

89

ภาพเหตการณการประเมนในขางตนสะทอนความนาจะเปนในการแปรผนของคาตวเลขตางๆ ตามชวงอายของสนคาทไดวางแผนไว ซงกจะมอายเทากบระยะเวลาของการอนญาตใหใชสทธในสทธบตร ชวงระยะเวลาทสนกวากนาจะมความเสยงทต ากวา จงมอตราสวนทต ากวาดวย ดงนน คา NPV ของสทธบตรนจงอยในชวงระหวาง 591,700 บาท ถง 677,300 บาท ทวา วธการดงกลาวนเปนวธการทคอนขางจะอนรกษนยม เหมาะสมส าหรบการประเมนเพอวตถประสงคทางบญช181

181 เรองเดยวกน, หนา 86.

90

วธคดจากราคาตลาด วธคดจากราคาตลาดใชค านวณเพอท าการประเมนมลคาของทรพยสนทางปญญาของบรษททจดทะเบยนในตลาดหลกทรพยหรอทเรยกวา บรษทมหาชนจ ากด โดยใชตวเลขขอมลจากบญชงบดลของบรษท โดยเรมจากการหามลคาตามบญชหรอ Book Value โดยน าเอาคาสนทรพยรวม (A) ลบดวยหนสนรวม (L) และถาหาก Book Value นนรวมคาของทรพยสนทจบตองไมได (I) ใดๆ เอาไวกใหลบคานนออกไปดวย ดงนน จะไดสมการคาสทธของทรพยสนทจบตองได ดงน182

Net Tangible Assets (N) = A - L - I

A = total assets / สนทรพยรวม L = total liabilities / หนสนรวม I = any intangible assets / ทรพยสนทจบตองไมไดอนๆ มลคาตลาด หรอ Market Capitalization (C) ของบรษททจดทะเบยนในตลาดหลกทรพย คอ ราคาตอหน คณดวยจ านวนหนของบรษท ซงขอมลสวนนสามารถหาไดจากตลาดหลกทรพย คาโดยประมาณของสนทรพยจบตองไมไดทไมสามารถจ าแนกแยกแยะได หรอ Unidentifiable Intangible Assets (U) เชน Goodwill สามารถประมาณวา คอ รอยละ 10 ของมลคาตลาดทงหมด หรอ

U = 0.1 * C

การประเมนคาตลาดของบรษทจะไดจากสมการ

C = N + U + IP Assets

ดงนน

IP Assets (N) = C - (N + U) = 0.9 C - N

ในความเปนจรง คาทไดนเปนคาคงเหลอ (Residual Value) ของบรษทมหาชนภายหลงจากหกลบคาสทธของทรพยสนทจบตองไดทงหมดกบคาเหมาะสมโดยประมาณของทรพยสนจบตองไมไดทไมสามารถจ าแนกแยกแยะได อยางไรกตาม การประเมนดวยวธนมจดออนทเดนชด คอ มลคาของทรพยสนทางปญญาไมไดรบการพจารณาแบบแยกสวนออกจากกนเปนรายทรพยสน และมลคารวมของทรพยสนทางปญญาจะ

182 เรองเดยวกน, หนา 68.

91

แกวงไปตามมลคาหนของบรษท แตยงคงมประโยชนอยบาง เพราะการประเมนมลคาของบรษทนอกเหนอจากการมองแต Book Value ของบรษท สามารถท าใหทราบมลคาของทรพยสนทางปญญาทมอยของบรษท ซงจะท าใหทราบศกยภาพและแนวโนมของการสรางรายไดและผลประโยชนตอบแทนแกผถอหนไดในอนาคต183 ยกตวอยางเชน กรณอนสทธบตรของ บรษท แอดวานซ อนโฟร เซอรวส จ ากด (มหาชน) ซงบรษทมอนสทธบตรอย 1 อนสทธบตร (ขอมลจากฐานขอมลกรมทรพยสนทางปญญา ณ วนท 18 พฤษภาคม 2548) คอ อนสทธบตร เลขท 209 ออกเมอวนท 18 เมษายน 2544 ชอการประดษฐ “เครองตรวจหาทศทางและทตงของแหลงก าเนดสญญาณคลนวทยแบบอตโนมต” โดยทบรษทมชอเสยงในประเทศไทย และมขอมลคาดการณโดยประมาณจากขอมลทางตลาดและขอมลจากบญชงบดลของบรษท

หนวย: ลานบาท Capitalization (C) = 281,472.06 (ณ วนท 17 พฤษภาคม 2548) Total Assets (A) = 121,167.60 (ณ วนท 31 ธนวาคม 2547) Total Liabilities (L) = 53,080.43 (ณ วนท 31 ธนวาคม 2547) Intangible Assets (I) = 90,431.65 (จากการค านวณรวมคา assets under concession agreement, concession rights, goodwill และ other assets-net ณ วนท 31 ธนวาคม 2547)

มลคาทรพยสนทางปญญาของบรษท คอ IP Assets = 0.9 * 281,472.06 - (121,167.60 - 53,080.43 - 90,431.65) = 253,324.854 - (-22,344.48) = 275,669.33 หรอ 275,669,330,000 ลานบาท

การค านวณในขางตนจะพบวามลคาของทรพยสนทางปญญาของบรษทโดยรวมมมลคาโดยประมาณสงถงรอยละ 98 ของมลคาหลกทรพยตามราคาตลาด นบวาคอนขางสงมากกบการทมเพยงอนสทธบตรเดยว แตขอมลตรงน ไมไดหมายความวาตลาดใหคาของอนสทธบตรถง 275 ,669.33 ลานบาท แทจรงแลวตวเลขนไดรวมถงมลคาแบรนด (Brand Value) ซงสอดคลองกบปรากฏการณในตลาดทน ซงมกเปนไปไดอยสองลกษณะ คอ ถาไมเปนการประเมนมลคาต ากวาทควรจะเปนกอาจจะเปนการประเมนมลคาทสงเกนกวาทควร เพราะมลคาของการซอขายหนเปนการสะทอนถงการคาดการณผลประกอบการในอนาคต184 วธคดจากคาใชจาย

183 เรองเดยวกน, หนา 69. 184 เรองเดยวกน, หนา 69 - 70.

92

วธคดจากคาใชจายเปนการหามลคาทรพยสนทางปญญาจากคาใชจายทองคกรไดใชจายไป หากองคกรเปนผพฒนาหรอสรางทรพยสนทางปญญานนขนมาเอง ไมวาจะเปนการพฒนาขนมาเองภายในองคกรหรอแสวงหามาจากภายนอกองคกร คาใชจายดงกลาวอาจรวมถงการผลตซ าหรอการทดแทน185 หากคดคาใชจายจากขอมลในอดต คาใชจายในอดต (H) จะหมายถง คาใชจายทเกดขนจรงในขนตอนของการประดษฐ หรอการวจยและพฒนาทรพยสนทางปญญานน ซงสามารถค านวณไดงายๆ โดยไดมาจากคาใชจายทเปนตวเงนจรงทไดลงทนไป (Funds Invested: F) รวมกบแฟคเตอร (Factor) คาเสยโอกาสจากเงนจ านวนนนตามระยะเวลาทไดใชจายไป (Time Cost of Money: T) โดยค านวณบนฐานอตราดอกเบยในระยะเวลานนๆ จงท าใหวธคดแบบนคอนขางงายส าหรบการค านวณมลคาทรพยสนทางปญญาในระยะเวลาของการท าวจยและพฒนา ซงมสมการ ดงน186

H = F + T

ยกตวอยางเชน บรษท ก ไดใชจายเงนจ านวน 1,000,000 บาท ตอป ในงานวจยโครงการหนงเปนระยะเวลา 2 ป แมวา บรษท ก อาจจะกลาวไดวาทรพยสนทางปญญากมมลคาเปนอยางนอยทสดเทากบเงนจ านวนทบรษทไดใชจายไป 2 ป หรอ 2,000,000 บาท กตาม ทวา ยอดเงนเชนวานไมไดรวมคาเสยโอกาสไวดวย หากวาอตราดอกเบยเงนฝาก (หรอในทางกลบกน ถาเปนการกยมเงนมาเพอท าการวจยจะตองใชอตราดอกเบยเงนก) ขณะทท าโครงการเทากบรอยละ 4 ตอป โดยมสมมตฐานอกประการหนงว าไมไดมคาใชจายอนๆ เพมเตมส าหรบความเสยงทางเทคนคของการท าวจยโครงการนดวยแลว การประเมนคาใชจายจากอดตของทรพยสนทางปญญาดงกลาวจะมคาเทากบ187 H = 2,000,000 + [(1,000,000 * 0.04) + (2,000,000 * 0.04)] = 2,000,000 + 40,000 + 80,000 = 2,120,000

อยางไรกตาม วธนไมใชวาจะไมมปญหาเลย ตรงกนขาม กลบมปญหาประการทส าคญทสดประการหนง คอ การไมมความสมพนธทางตรงระหวางคาใชจายเกยวกบทรพยสนทางปญญากบศกยภาพในการสรางรายไดทตามมาหลงจากการคนพบหรอไดครอบครองทรพยสนทางปญญานนในระยะยาว188 แทจรงแลว ยงมปญหาพนฐานและปญหาในทางปฏบตอนๆ อกมากมายในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา นกวชาการตางๆ พยายามพฒนาวธการใหมๆ ขนมาอยตลอด เชน วธการประเมนบนฐานของตลาดหน วธการประเมนโดยใชฐานขอมลการตออายสทธบตร จนกวาทวธการใหมๆ เหลานจะมการ

185 เรองเดยวกน, หนา 56. 186 เรองเดยวกน, หนา 72. 187 เรองเดยวกน, หนา 72 - 73. 188 เรองเดยวกน, หนา 73.

93

พฒนามากพอ ในปจจบนน ดเหมอนวาวธการประเมนดวยรายไดตามทกลาวมาในขางตนยงคงเปนวธการทเหมาะสมทสดในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา อยางไรกด ผประเมนมลคาควรใชวธการประเมนมลคามากกวาหนงวธในการท าการประเมนมลคาเพอใหไดคาทมความนาเชอถอและเปนทยอมรบ189

ในขณะทหลกการประเมนราคาทรพยสนทางปญญาของสมาคมผประเมนราคาแหงประเทศไทย สมาคมนกประเมนราคาอสระไทย และสมาคมผประเมนคาทรพยสนแหงประเทศไทย (สมาคมวชาชพ) ไดจดท า “แนวทางและหลกเกณฑการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา”190 ส าหรบการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาตามพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ.2558 ขน โดยไดประกาศใชเมอวนท 1 กรกฎาคม พ.ศ. 2559 มรายละเอยด สวนทเปนวธการประเมนราคา ดงน

1. ผประเมนราคาตองผานการทดสอบความสามารถจากสมาคมวชาชพ 2. หลกเกณฑนใชส าหรบการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาซงมลคาไมเกนกวา 3 ลานบาท 3. มลคาตลาดทประเมนได ไดแก ราคาทผซอและผขายตกลงเตมใจซอขายกน โดยไมมผลประโยชน

เกยวเนอง, เสนอขายในระยะเวลาพอสมควร, ทงสองฝายตกลงดวยความรอบรรอบคอบ ปราศจากภาวะกดดน และสามารถโอนสทธในทรพยสนได

4. การประเมนราคาทรพยสนทางปญญา ควรใช วธคดจำกรำยได (Income Approach) แบงเปน 2 วธ 4.1 วธคดจากอตราทน (Direct Capitalization Approach)

𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 = 𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 (𝑡𝑡𝑡)

𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡

Value คอ มลคาทรพยสนทางปญญา Net Operating Income คอ รายไดสทธทไดรบจากทรพยสนนนในปทรายไดคอนขางมเสถยรภาพ Capitalization Rate คอ อตราผลตอบแทนเปนรอยละทคาดวาจะไดรบจากทรพยสน

วธการน ผประเมนจะประมาณ Capitalization Rate โดยจะค านงถงความเสยงทงมวลดวย แลวน าอตราผลตอบแทนนไปพจารณารวมกบรายไดสทธทไดรบจากทรพยสนนน วธการนรายไดสทธทไดรบจากทรพยสนนนในปหนงๆ ควรทจะตองมคาคงทหรอไมแกวงมากนก จงจะไดผลลพธทแมนย า จงท าใหมผมองวาไมเหมาะสมกบการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา191

189 เรองเดยวกน, หนา 57. 190 แนวทางและหลกเกณฑการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา (2016). สมาคมผประเมนคาทรพยสนแหงประเทศไทย รวมกบ สมาคมนกประเมนราคาอสระไทย. 191 ประชาพจารณ การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาดานซอฟตแวร (2013). ส านกงานสงเสรมอตสาหกรรมซอฟตแวรแหงชาต (องคการมหาชน)

94

4.2 วธคดลดกระแสเงนสด (Discounted Cash Flow Approach :DCF)

𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 (𝑡𝑡𝑡)

= ∑𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 (𝑡𝑡𝑡)

(1 + 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡)𝑡

𝑡

𝑡=1

Value (DCF) คอ มลคาทรพยสนทางปญญาทประมาณไดจากวธ DCF Net Operating Income คอ รายไดสทธทคาดวาจะไดรบจากทรพยสนนนในแตละปในอนาคต Discount Rate คอ อตราคดลดของทรพยสนทางปญญานนๆ

วธการน ผประเมนจะประมาณรายไดสทธทคาดวาจะไดรบในแตละปในอนาคต แลวน ามาคดลดใหเปนมลคาของรายไดนนๆในปจจบน แลวน ามารวมกนเพอเปนมลคาทรพยสนในปจจบน จ านวนป (n) ทท าการคาดการณรายไดในอนาคตจะสนกวาชวงชวตทางเศรษฐกจ (Economic Life) หรอระยะเวลาทกฎหมายคมครอง (Legal Life) ของผลตภณฑนนๆ

5. อตราผลตอบแทน (Capitalization Rate) และ อตราคดลด (Discount Rate) ตองมาจาก ขอมลของบรษทจดทะเบยนในตลาดหลกทรพย หรอจากการเปลยนมอระหวางกน หรอพจารณาจากปจจยความเสยงของธรกจ หรอประเภทของทรพยสน โดยผประเมนตองสามารถอธบายทมาทไปไดอยางมเหตผลและมหลกฐานรองรบ

6. หากทรพยสนทางปญญานน มขอมลการซอ-ขายกนในตลาด โดยก าหนดปจจยเปรยบเทยบไดอยางมหลกฐาน นาเชอถอ ผประเมนจะใชวธเปรยบเทยบกบรำคำตลำด (Market Approach) ในการประเมนราคากได แตตองสามารถอธบายและมขอมลสนบสนนการวเคราะห

7. ในการประเมน ผประเมนควรมเอกสารขอมลอยางนอย ดงตอไปน เอกสารหลกฐาน และรายละเอยดของทรพยสนทางปญญา แผนธรกจของเจาของทรพยสนทางปญญา ประมาณการทางการเงน ผลประกอบการยอนหลง

8. ใหผประเมนจดท ารายงานการประเมนตามหลกเกณฑของสมาคมวชาชพ

95

บทท 4 กำรวเครำะหเปรยบเทยบปญหำของกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำ

ประเทศสหรฐอเมรกา และสหราชอาณาจกร ใชระบบกฎหมายแบบจารตประเพณ (Common Law System) โดยการพจารณาคดสวนใหญจะอาศยตวบทกฎหมายประกอบจารตประเพณหรอค าพพากษาของศาลในการวนจฉยตดสนคด สวนประเทศไทย ใชระบบกฎหมายแบบลายลกษณอกษร (Civil Law System) โดยมงพจารณาคดจากตวบทกฎหมายเปนส าคญ ซงท าใหแนวทางการบงคบคดของประเทศทใชระบบกฎหมายแบบจารตประเพณ ตองศกษาจากคดทเกดขนจรงและแนวทางปฏบตทศาลใชเปนหลก

นอกจากแตละประเทศจะมความแตกตางในสวนของระบบกฎหมายแลว ระบบการปกครองกสงผลตอการบงคบคดของแตละประเทศเชนกน การทประเทศสหรฐอเมรกามระบบปกครองในรปแบบสหพนธรฐ โดยแตละรฐจะมศาลประจ ารฐ ซงมความเปนเอกเทศทงในแงของกฎหมาย กระบวนการในศาล และกระบวนการบงคบคด ศาลประจ ารฐมจ าตองยดค าพพากษาของศาลในรฐอนมาเปนบรรทดฐานในการพจารณาตดสนคด สงผลใหศาลในแตละรฐอาจมความเหนทขดแยงกนได สวนสหราชอาณาจกร มระบบการปกครองแบบประชาธปไตย โดยพระมหากษตรยเปนประมข ประกอบไปดวย 4 ประเทศ192 ซงแตละประเทศจะมกฎหมายของตวเอง แตมสาระส าคญคลายกน อยางไรกตาม ระบบของศาลในประเทศไทยอยภายใตหลกกฎหมายเดยวกน การบงคบคดจงนาจะไปในทศทางเดยวกน

ในขณะทขอบงสหภาพยโรป ไดก าหนดกรอบกระบวนการและวธการพจารณาการบงคบคด ภายในสหภาพยโรป เพอการนขอบงสหภาพยโรปก าหนดใหเขตอ านาจทลกหนมสถานท าการงานหลกเปนผด าเนนกระบวนการบงคบคด ดงนนกฎหมายของรฐภาค ซงลกหนมสถานท าการงานหลกจะก าหนดวธการจดการทรพยสนทางปญญา ในระหวางกระบวนการบงคบคดแพง แมวาจะไดมการปรบตวเขาหากนของกฎหมายในยโรปโดยเฉพาะในเรองการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา มบทบญญตในประเทศในยโรป เกยวกบการ

192 องกฤษ, เวลส, สกอตแลนด, ไอรแลนดเหนอ

96

จดการทรพยสนทางปญญาเกยวกบการโอนสทธผานสญญาอนญาตใหใชสทธ (Licensing Agreement) เชนในในประเทศเยอรมนนน ทรพยสนทางปญญาทไดกระท าลงโดยลกจางอาจตกเปนของลกจางหรอนายจางแตกตางกนไปตามทรพยสนทางปญญาแตละชนด แตในกรณททรพยสนทางปญญาจะตกเปนของนายจางไดนน จะตองเปนทรพยสนทางปญญาซงไดกระท าลงภายใตขอบเขตของสญญาจางแรงงานนนๆเทานน

กฎหมายของรฐภาคในสหภาพยโรปทควบคมกระบวนการลมละลาย ไมไดถอสทธในทรพยสนทางปญญา หรอตวทรพยสนทางปญญาแตกตางไปจากสนทรพยหรอสญญาอนๆ ในท านองเดยวกนกไมมบทบญญตชดแจงวาควรจะจดการสทธในทรพยสนทางปญญาอยางไรเมอผอนญาตใหใชสทธ หรอผไดรบอนญาตใหใชสทธลมละลาย ในหลายๆประเทศในยโรป หลกสญญาทวไปจะน ามาใชบงคบ และสญญาอนญาตใหใชสทธจะถกปฏบตเชนเดยวกบสญญาทวไป

หนาทหลกของผท างานดานการบงคบคดในประเทศตางๆในยโรป นนคอมหนาทท าใหสนทรพยของลกหนมมลคามากทสดในกระบวนการโอนสทธ กฎหมายภายในเกยวกบการขายสทธในทรพยสนทางปญญาในคดแพงและหรอแมแตคดลมละลาย สามารถทจะสงผลกระทบอยางมากตอมลคาทรพยสนทางปญญาทขาย สทธของผท างานดานการจดการกบสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาแตกตางกนไปตามกฎหมายของรฐภาค, ประเภทของกระบวนการแพงและลมละลาย, และสภาพของสทธในทรพยสนทางปญญานน

เปนทแนชดวา แมจะมความคลายคลงกนระหวางประเทศตางๆในยโรป หากแตในเรองของการไมมบทบญญตเฉพาะเกยวกบการจดการทรพยสนทางปญญาในกระบวนการลมละลาย แตการจดการนกมความแตกตางกนอยางมนยส าคญในแตละรฐภาค ดงนนการพจารณาประเทศในยโรปแตละประเทศแยกจากกนจงจ าเปนในการอธบายการจดการสทธในทรพยสนทางปญญาระหวางการลมละลายในแตละประเทศ

1) ปญหำในกำรยดทรพยสนทำงปญญำ

การยดทรพยส าหรบคดแพงในประเทศไทย เจาหนตามค าพพากษาตองท าการตงเรองขอบงคบคด โดยการสบหาทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา เตรยมเอกสารเพอยนค าขอบงคบคด วางเงนทดรองจ าย รวมถงเตรยมพาหนะแกเจาพนกงานบงคบคดเพอไปด าเนนการยดทรพย ซงจะเหนไดวาเปนหนาทของเจาหนตามค าพพากษาในการทจะสบหาทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาเพอน าไปแสดงตอเจาพนกงานบงคบคด ซงหากตรวจสอบทรพยสนทเปนสงหารมทรพย อาจท าไดโดยการประสานงานกบสวนราชการหรอหนวยงานทจดท าทะเบยนควบคมสงหารมทรพย เชน รถยนต อาจประสานงานกบกรมการขนสงทางบก เปนตน หากตรวจสอบทรพยสนทเปนอสงหารมทรพย อาจท าไดโดยการประสานงานกบกรมทดนเพอหาอสงหารมทรพยทปรากฏชอลกหน ครอบครวของลกหน รวมถงผทเกยวของกบลกหนทเปนผถอกรรมสทธ ซงอาจน ามาบงคบ

97

คดได โดยตรวจสอบตามภมล าเนาเดม และภมล าเนาปจจบน193 ปญหาคอหากทรพยทตองการน ายดนนเปนทรพยสนทางปญญาจะสบหาทรพยนนอยางไร

กำรสบหำทรพยสนทำงปญญำ

กรณทรพยสนทำงปญญำมกำรขนทะเบยน

ประเทศสหรฐอเมรกา เจาหนสามารถหาขอมลทรพยสนทางปญญาอยางสทธบตร หรอเครองหมายการคาไดจาก United States Patent and Trademark Office (USPTO) และสามารถหาขอมลทรพยสนทางปญญาอยางลขสทธไดจาก United States Copyright Office สวนสหราชอาณาจกร เจาหนสามารถหาขอมลทรพยสนทางปญญาไดจาก United Kingdom Intellectual Property Office (UKIPO) ทงน แมเจาหนจะขนศาลในประเทศหนง กอาจมทรพยสนทางปญญาทไดรบความคมครองในประเทศอนกได โดยท าการตรวจสอบไปยงหนวยงานทเกยวของดานการขนทะเบยนทรพยสนทางปญญาในแตละประเทศ ดงนนการสบหาทรพยสนทางปญญาทขนทะเบยนไวในประเทศไทยจงควรประสานงานกบกรมทรพยสนทางปญญา แลวขอท าการคดถายส าเนาเอกสารทเกยวของเพอน ามาตงเรองขอบงคบคด ซงสอดคลองกบแนวทางการบงคบคดของตางประเทศ

สวนสหภาพยโรป เจาหนสามารถหาขอมลทรพยสนทางปญญาอยางสทธบตร หรอเครองหมายการคาไดจาก European Union Intellectual Property Office (EUIPO) หากลกหนไดยนค าขอหรอจดทะเบยนในสหภาพยโรป นอกจากนนสามารถสบคนไดทหนวยงานองคกรทดแลเกยวกบทรพยสนทางปญญาของแตละประเทศ ในการหาขอมลทรพยสนทางปญญาอยางลขสทธไดจาก Collective Management Societies ( CMOs) แมเจาหนจะขนศาลในประเทศหนง กอาจมทรพยสนทางปญญาทไดรบความคมครองในประเทศอนกได โดยท าการตรวจสอบไปยงหนวยงานทเกยวของดานการขนทะเบยนทรพยสนทางปญญาในแตละประเทศ ดงนนการสบหาทรพยสนทางปญญาทขนทะเบยนไวในประเทศไทยจงควรประสานงานกบกรมทรพยสนทางปญญา แลวขอท าการคดถายส าเนาเอกสารทเกยวของเพอน ามาตงเร องขอบงคบคด ซงสอดคลองกบแนวทางการบงคบคดของตางประเทศ

กรณทรพยสนทำงปญญำไมมกำรขนทะเบยน

หากทรพยสนทางปญญาไมมการขนทะเบยน จะท าใหยากตอการตรวจสอบ เชน เครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน หรอ งานลขสทธ เปนตน โดยเฉพาะงานลขสทธทกฎหมายไมไดบงคบใหตองขนทะเบยน กไดรบความคมครองโดยอตโนมต แมกรมทรพยสนทางปญญาจะเปดโอกาสใหน างานลขสทธมาแจงตอ กรมทรพยสนทางปญญาไดกตาม

ในประเทศสหรฐอเมรกา มกระบวนการบงคบคดหลงค าพพากษาทจะเปดโอกาสใหเจาหนยนค ารองตอศาลเพอใหออกหมายเรยก (Order to Appear: ORAP) ใหลกหนมาปรากฏตวตอหนาศาลแลวเปดเผย

193 หนงสอกระทรวงการคลงท กค 0530.7/ว 107 ลงวนท 4 ตลาคม 2544 เรองแนวทางปฏบตในการบงคบคดและสบหาหลกทรพยหรอทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา

98

ขอมลเกยวกบทรพยสนของลกหนได หากลกหนฝาฝนจะถกลงโทษฐานละเมดอ านาจศาล 194 นอกจากนกระบวนการ ORAP ยงเปดโอกาสใหเจาหนตามค าพพากษายนค าขอตอศาล บงคบใหลกหนตามค าพพากษาโอนสทธในทรพยสนทางปญญาใหแกผพทกษทรพย เพอความสะดวกในการจดการกบทรพยสนของลกหนไดอกดวย195 เอกสารทเจาหนตามค าพพากษาตองเตรยมส าหรบกระบวนการ ORAP ไดแก ค ารองขอเขากระบวนการ ORAP เอกสารยนยนความมอยของทรพยสนทางปญญา รางค าสงของศาลทตองการขออนมต รางสญญาการโอนสทธในทรพยสนทางปญญา โดยเอกสารควรจะมการรบรองความถกตองของเอกสารจากเจาหนาทผมอ านาจ (Notary Public) สวนในสหราชอาณาจกร เจาหนสามารถยนค าขอตอศาล เพอใหลกหนมาใหถอยค าภายใตค าสตยสาบานเกยวกบขอมลทรพยสนของลกหนไดเชนกนภายใต Civil Procedure Rules Part 71196 หากลกหนขดขนยอมมความผดฐานละเมดอ านาจศาล197

สวนการตรวจสอบทรพยสนทางปญญาทไมมการขนทะเบยนในประเทศไทยนน เจาหนตามค าพพากษาสามารถอาศยประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 277198 เพอยนค าขอฝายเดยวโดยท าเปนค ารองใหศาลท าการไตสวนลกหนตามค าพพากษาหรอบคคลอนทเชอวาอยในฐานะทจะใหถอยค าอนจะเปนประโยชนได หากเจาหนตามค าพพากษามเหตอนสมควรเชอไดวาลกหนตามค าพพากษามทรพยส นทจะตองถกบงคบคดมากกวาทตนทราบ หรอมทรพยสนทจะตองถกบงคบคดแตไมทราบวาทรพยสนนนตงอยหรอเกบรกษาไวทใด หรอมเหตอนควรสงสยวาทรพยสนใดเปนของลกหนตามค าพพากษาหรอไม ถาหากผรบหมายเรยกขดขนกยอมมความผดฐานละเมดอ านาจศาลเชนกน199 แตอยางไรกตามประเทศไทยไมมบทบญญต

194 David J. Cook, Post-Judgment Remedies in Reaching Patents, Copyrights and Trademarks in the

Enforcement of A Money Judgment, 9 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 128 (2010). https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/njtip/vol9/iss3/3 195 N.Y. C.P.L.R. 5228(a) (McKinney 2010) (providing for the appointments of receivers in New York); TEX. CIV. PRAC. & REM CODE ANN. § 64.001 (2009); MICH. COMP. LAWS § 600.2926 (2010). 196 Civil Procedure Rules Part 71- Orders to obtain information from judgement debtors 197 Civil Procedure Rules Part 81 198 มาตรา 277 ในการบงคบคด ถาเจาหนตามค าพพากษามเหตอนสมควรเชอไดวาลกหนตามค าพพากษามทรพยสนทจะตองถกบงคบคดมากกวาทตนทราบ หรอมทรพยสนทจะตองถกบงคบคดแตไมทราบวาทรพยสนนนตงอยหรอเกบรกษาไวทใด หรอมเหตอนควรสงสยวาทรพยสนใดเปนของลกหนตามค าพพากษาหรอไม เจาหนตามค าพพากษาอาจยนค าขอฝายเดยวโดยท าเปนค ารองเพอใหศาล ท าการไตสวนได เมอมค าขอตามวรรคหนง หรอเมอศาลเหนสมควรเพอประโยชนแกการบงคบคดในคดมโนสาเร ศาลมอ านาจออกหมายเรยกลกหนตามค าพพากษาหรอบคคลอนทเชอวาอยในฐานะทจะใหถอยค าอนจะเปนประโยชนมาศาลดวยตนเองเพอการไตสวนเชนวานนได และมอ านาจสงใหบคคลนน ๆ สงเอกสาร หรอวตถพยานซงอยในความยดถอหรออ านาจของผนนอนเกยวกบทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา ทงน ตามก าหนดและเงอนไขใด ๆ ทเหนสมควร

199 วนย ล าเลศ, กฎหมำยวธพจำรณำควำมแพง 1, (กรงเทพฯ : ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2557).

99

ของกฎหมายใดทใหอ านาจแกเจาหนตามค าพพากษาในการรองขอตอศาลใหลกหนตามค าพพากษาโอนสทธทางทะเบยนใหแกเจาพนกงานบงคบคดแตอยางใด

ส าหรบการยดทรพยส าหรบคดลมละลายในประเทศไทย เจาหนไมตองท าการตงเรองขอบงคบคดอยางเชนคดแพงทวไป หลงจากศาลมค าสงพทกษทรพยแลว จะเปนหนาทของเจาพนกงานพทกษทรพย ซงมอ านาจในการรวบรวมทรพยสนของลกหนซงอาจเอามาช าระหนไดตามพระราชบญญตลมละลาย มาตรา 109 เพอน ามาจดสรรใหแกบรรดาเจาหน และมอ านาจจดการกจการและทรพยสนของลกหนตามมาตรา 22 โดยสามารถทราบรายละเอยดของกจการและทรพยสนทงหมดของลกหนไดในการไตสวนลกหนโดยเปดเผยตามหลกเกณฑในมาตรา 42-44 หากลกหนไมไปใหการไตสวนโดยเปดเผย เจาพนกงานพทกษทรพยสามารถรายงานศาลเพอขอออกหมายจบลกหนได ซงมความคลายคลงกบการยดทรพยในคดลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกาและสหราชอาณาจกร ทตองมาใหถอยค าแกเจาพนกงานพทกษทรพยเกยวกบขอมลของทรพยสนและกจการของตน200

เอกสำรทใชในกำรบงคบคด

เอกสารทเจาหนตามค าพพากษาจ าเปนตองเตรยมเพอตงเรองขอบงคบคดในการยดทรพย จะขนอยกบประเภทของทรพยทตองการน ายด หากตองการการน ายดทดน หรอ ทดนพรอมสงปลกสรางในประเทศไทย เอกสารประกอบการบงคบคด มดงน201

1. ตนฉบบโฉนดทดน, สญญาจ านอง (ถาม) ถาเปนส าเนาตองเปนส าเนาทเปนปจจบน ซงเจาพนกงานทดน รบรองไมเกน 1 เดอน นบถงวนยด

2. ส าเนาทะเบยนบานของจ าเลย, ผถอกรรมสทธ, คสมรสของจ าเลย, ทายาทของจ าเลยผตาย ซงนายทะเบยนรบรองไมเกน 1 เดอนนบถงวนยด

3. หลกฐานการเปลยนชอ - สกล (ถาม) ของโจทกและจ าเลย

4. แผนทการเดนทางไปทตงทรพยทจะยด พรอม ส าเนา 1 ชด

5. ภาพถายปจจบน ของทรพยทจะยดและแผนผงของทรพยทจะยด โดยระบขนาดกวาง - ยาว

6. เขยนค าขอยดทรพย ณ ทท าการ (แบบ 3 ก) และวางเงนคาใชจาย ส านวนละ 2,500 บาท

หากตองการน ายดสงหารมทรพยในประเทศไทย เอกสารประกอบการบงคบคด มดงน202

200 https://www.gov.uk/government/publications/guide-to-bankruptcy/guide-to-bankruptcy#the-process 201 กรมบงคบคด, "คมอตดตอราชการ," http://www.led.go.th/datacenter/pdf/E-BOOK_Manual2559.pdf (สบคนเมอ

วนท 15 ธนวาคม 2561).

202 กรมบงคบคด

100

1. ส าเนาทะเบยนบานของจ าเลย หรอคสมรสของจ าเลย (กรณสนสมรส) ซงนายทะเบยนรบรองไม เกน 1 เดอน นบถงวนยด

2. เขยนค าขอยดทรพยตาม (แบบ 7) แจงสถานททจะไปยดทรพยสน

3. วางเงนคาใชจาย ส านวนละ 1,500 บาท

4. จดหาหรอเตรยมยานพาหนะ ส าหรบรบ - สง เจาพนกงานบงคบคด

5. ตระเตรยมยานพาหนะและคนเพอขนยายทรพยทยดไปเกบรกษา ณ สถานรกษาทรพย กรมบงคบ คด หรอสถานทของโจทก

การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในประเทศไทยยงไมมการบงคบใชอยางแพรหลายเหมอนเชนอยางการยดอสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพย เนองดวยประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเพงจะมการแกไขเปลยนแปลงใหบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาไดในป พ.ศ. 2560 จงมปญหาวาเอกสารประกอบการบงคบคดทรพยสนทางปญญาตองประกอบดวยเอกสารใดบาง

แมการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในไทยยงไมแพรหลาย แตเอกสารประกอบการบงคบคดของทรพยสนทางปญญา เคยมปรากฏอยในเอกสารประกอบการด าเนนงานของเจาพนกงานบงคบคดกองยดทรพยสน กรมบงคบคด ซงในเอกสารดงกลาวกมไดมการกลาวถงทรพยสนทางปญญาทกประเภท มเพยงแต เครองหมายการคา เทานน เอกสารเขยนไวดงน

"เครองหมายการคา เอกสารประกอบการบงคบคด ดงน ตนฉบบเครองหมายการคา, สญญาจ านองจ าน า (ถาม) หรอส าเนาทเจาพนกงานรบรองใหไมเกน 1 เดอน ณ วนยด, ภมล าเนาของผขอเครองหมายการคา, ส าเนาค าฟอง และบญชคาฤชาธรรมเนยม"203

แนวทางการปฏบตของกองยดทรพยสน สามารถน ามาใชเปนแนวทางในการก าหนดเอกสารประกอบการบงคบคดของทรพยสนทางปญญาอนๆได

1. ตนฉบบเอกสารสทธของทรพยสนทางปญญาทออกโดยกรมทรพยสนทางปญญา เชน หนงสอส าคญแสดงการจดทะเบยนเครองหมายการคา หนงสอส าคญการจดทะเบยนสทธบตร หนงสอรบรองความเปนเจาของลขสทธ เปนตน

ถาเปนส าเนา ตองเปนส าเนาทเปนปจจบน ซงเจาหนาทของกรมทรพยสนทางปญญารบรองไมเกน 1 เดอน นบถงวนยด

2. หนงสอสญญาอนญาตใหใชสทธ

3. ภมล าเนาของผขอเครองหมายการคา สทธบตร หรอลขสทธ แลวแตกรณ 203 กรมบงคบคด, "กองยดทรพยสน," http://www.led.go.th/datacenter/pdf/m-doc/07.pdf (สบคนเมอวนท 10

ธนวาคม 2561).

101

4. ส าเนาค าฟอง

5. บญชคาฤชาธรรมเนยม

หากศกษาเปรยบเทยบกบตางประเทศ ประเทศสหรฐอเมรกากบสหราชอาณาจกรกยงไมมการก าหนดเปนลายลกษณอกษรไวอยางแนชด ขนอยกบดลยพนจของศาลในแตละคด ซงหากพจารณาจากคดโดยสวนมากจะมการแนบเอกสารทแสดงสทธในทรพยสนทางปญญา รวมถงภาพหรอขอความเกยวกบทรพยสนทางปญญาโดยสงเขป204 หรอ รางสญญาอนญาตใหใชสทธ205 (ในกรณทประสงคใหลกหนโอนสทธในทรพยสนทางปญญาให) เพอขอใหศาลสงยด

เขตอ ำนำจในกำรบงคบคด

ตารางเปรยบเทยบการอายดในคดแพงทวไปใน ฝรงเศส เยอรมน สวเดน

ประเทศฝรงเศส สถานะทางกฎหมายของผถก

อายดทรพย การแจงใหผถกอายดทรพยทราบเปนสงจ าเปนในความสมบรณของการอายด

ผถกอายดทรพยจะยกขอตอสใดๆกได รวมถงขอตอสทมตอสทธเรยกรองของลกหน

สทธเรยกรองในเรองลาภมควรไดตอลกหน ถาเงนทจายแกเจาหนมจ านวนมากกวาหนทมตอลกหน

สทธเรยกรองฐาน กระท าการโดยไมสจรต (Mala Fide) ตอเจาหนในเรองการช าระหนเกนจ านวน

ค าแถลงของผถกอายดทรพย ผถกอายดทรพยจะตองใหขอมล ในขณะนน (“On the Spot”) ตอเจาพนกงานบงคบคด ขอมลเพมเตมจะตองใหหลงจากระยะเวลา 2 สปดาห

ค าแถลงประกอบไปดวย บญชทงหมด, จ านวนทถกยด, ขอตอส, การอายดทรพยกอนหนา เปนตน

204 Kodek 205 David J Cook

102

ค าแถลงยอมรบ ถอเปนการรบรขอเรยกรอง หากไมมค าแถลง จะท าใหผถกอายดทรพยตองรบผดในหนทงหมดของ

ลกหน แมจะมจ านวนมากกวาหนทเขามตอลกหนกตาม (การช าระหนน จะท าใหผถกอายดทรพยมสทธในเรองลาภมควรไดเหนอลกหน) เวนแต มเหตอนสมควร, ลกหนไมมสทธเรยกรองใดๆเหนอผถกอายดทรพยเลย, การอายดทรพยไมสมบรณ, หรอพนกงานบงคบคดขยายเวลาให

ความคมครองของลกหน เงนเดอนและสวสดการสงคมไดรบความคมครองแมจะโอนไปยงบญชธนาคาร

ลกหนอาจเรยกรองใหธนาคารปลอยรายไดสวนทไดรบการคมครองไดทนท โดยการแสดงวารายไดนนมาจากแหลงทไดรบความคมครอง และมการยนยนจากนายจางของลกหนเกยวกบการคมครองนน

นอกจากน ลกหนยงอาจขอใหปลอยเงนจ านวนเทากบสวสดการสงคมขนต า โดยการสงหนงสอไปยงธนาคาร

ผใชบญชรวมกบลกหน อาจขอใหธนาคารปลอยเงนจ านวนเทากบเงนเดอนของตน

มขอบงคบพเศษส าหรบผบรโภคซงมหนสนลนพนตว มขอบงคบพเศษส าหรบเจาหนคาอปการะเลยงด

การยดสทธเรยกรอง ค าสงอายดทรพยมผลทนทใหสทธเรยกรองนนกลายเปนของเจาหน ธนาคารจะเปนลกหนเทากบจ านวนหนของลกหน

เจาหนอาจยดสทธเรยกรอง (กลาวคอเรยกรองเงน หรอใหโอนเงนมายงบญชของตน) โดยการแสดงความยนยอมเปนหนงสอของลกหน, หรอภายในหนงเดอนถาลกหนไมคดคานการอายด, หรอแสดงค าสงศาลยกค าคดคานการอายดของลกหน

ค าพพากษาของศาลบงคบคดอาจถอเปนสทธเหนอผถกอายดทรพยในกรณท ผถกอายดทรพยยอมรบขอเรยกรอง, หรอลกหนมสทธเหนอเจาหนอยแลว, หรอไมมค าแถลง

ผยนกอนมสทธดกวา (ยกเวนขอเรยกรองซงยนในวนเดยวกนถอวามสทธเทากน)

ถามเจาหนหลายคน ด าเนนการอายดทรพย สทธเรยกรองจะแบงใหแกเจาหนตามล าดบการยดโดยศาลบงคบคด

การอายดทรพยขามชาต การอายดทรพยสามารถท าไดถาลกหนมภมล าเนาอยตางดาว การอายดทรพยท าไมไดถาธนาคารมภมล าเนาอยตางดาว การอายดทรพยในสาขาตางประเทศของธนาคารฝรงเศส ตามหลกการ

แลวท าได แตตองอยในบงคบแหงกฎหมายความลบธนาคารของประเทศนนๆ

กฎหมายแหงประเทศทสาขาธนาคารนนอย (Lex Loci) จะน ามาใชบงคบ การยอมรบค าพพากษาหรอ

ค าสงของตางชาต -

103

ประเทศเยอรมน สถานะทางกฎหมายของผ

ถกอายดทรพย การแจงใหผถกอายดทรพยทราบเปนสงจ าเปนในความสมบรณของการอายด

ผถกอายดทรพยจะยกขอตอสใดๆกได รวมถงขอตอสทมตอสทธเรยกรองของลกหน

มความคมครองส าหรบการจายเงนใหลกหนโดยสจรต หลงการอายด ค าแถลงของผถกอายด

ทรพย ผถกอายดทรพยมหนาทตองแถลง (หากเจาหนตองการ) o วาลกหนมสทธเรยกรองทสมบรณอยหรอไม o วามเจาหนอนไดยดสทธเรยกรองไปแลวหรอไม

ระยะเวลาในการท าค าแถลงคอ 2 สปดาห ถาค าแถลงของบคคลภายนอกไมสมบรณหรอไมถกตอง ผถกอายดทรพย

ตองรบผดในความเสยหายทเจาหนไดรบ ค าแถลง (หรอการไมแถลง) ไมถอเปนการยอมรบขอเรยกรอง

ความคมครองของลกหน เงนเดอนลกหนไดรบความคมครอง เงนเดอนซงโอนไปยงบญชธนาคารกไดรบความคมครองเชนกน

เงนเดอนขนต าของลกหนและครอบครว จะถกยกเวนจากการยดโดยอตโนมต (ในกรณสวสดการสงคม) หรอโดยค าตดสนของศาลเมอลกหนรองขอ (ในกรณเงนทไดจากการท างาน)

ธนาคารถกหามไมใหจายเงนใหเจาหนในระยะเวลา 2 สปดาหจากการอายด ในระยะเวลาดงกลาวลกหนอาจรองขอตอศาลเพอขอคมครองเงนเดอนขนต า

เจาหนและลกหนอาจรองขอตอศาลบงคบคด เพอขอคมครองเพมเตมในสถานการณเฉพาะ (เชนสทธเรยกรองมลละเมด)

การยดสทธเรยกรอง สทธเรยกรองซงถกยด จะเปนของเจาหนซงในทสดจะตองฟองใหผถกอายดทรพยช าระ

ผยนกอนมสทธดกวา ถามเจาหนหลายคน ด าเนนการอายดทรพย สทธเรยกรองจะแบงใหแก

เจาหนตามล าดบการยดโดยศาลบงคบคด การอายดทรพยขามชาต ตามหลกการอาณาเขต ศาลบงคบคดเยอรมนจะไมยดหนสนซงมอยใน

ตางประเทศ (ถาผถกอายดทรพยมภมล าเนาอยตางประเทศ) การอายดทรพยขามแดนจะไมใชเนองจากการแจงผถกอายดทรพยจะไมไดกระท าโดยหนวยงานกลาง

ตามมาตรา 14 ขอบงคบ EC 1348/00 การใชไปรษณย (ส าหรบผถกอายดทรพยในตางประเทศ) เปนไปได หลงจากป 2001 ศาลบงคบคดเยอรมนไดสงค าสงอายดทรพยไปยงตางประเทศ (ออสเตรย, ฝรงเศส)

104

กระทงปจจบน ยงไมมค าพพากษาเกยวกบปญหาวาค าสงอายดทรพยเชนนน สมบรณในการโอนสทธเรยกรองมายงเจาหนหรอไม

การยอมรบค าพพากษาหรอค าสงของตางชาต

ไมมการยอมรบค าสงอายดทรพยของตางชาต แตตามกฎหมายวาดวยการขดกนของกฎหมาย ผลตามกฎหมายเอกชนของ

ค าสงอายดทรพยตางชาตสามารถทจะถกยอมรบได

105

ประเทศสวเดน สถานะทางกฎหมายของผถก

อายดทรพย การแจงใหผถกอายดทรพยทราบอยางไมถกตอง ไมท าใหค าสงอายดทรพยเสยไป แตเจาหนาทบงคบคดอาจตองรบผดในความเสยหาย

ผอายดทรพยอาจตอสการอายดไดโดยการอทธรณ ในกรณทมความไมแนนอนเกยวกบสทธเรยกรองซงอายด เจาหนจะตองด าเนนคดตอผถกอายดทรพยภายในหนงเดอน หากไมมการด าเนนคดในระยะเวลาดงกลาวโดยเจาหน (หรอผถกอายดทรพย) การอายดทรพยจะถกเพกถอน

ค าแถลงของผถกอายดทรพย ผถกอายดทรพยจะตองใหขอมลใดๆ (เงนในบญชปจจบน, บญชเบกลวงหนา ฯลฯ) ถาเจาหนาทบงคบคดขอใหมค าแถลง (แมวาโดยปกตแลวจะมกฎหมายวาดวยความลบของธนาคารบงคบกตาม) แตเจาหนจะไมรบรขอมลดงกลาว

เนองจากเจาพนกงานบงคบคดมหนาทตองสบสวนสนทรพยของลกหน โดยไมมสทธทบทวนความชอบของค าพพากษาหรอค าสงศาล ค าแถลงจงไมมผลทางกฎหมายใดๆ

ถาไมมการแถลง ผถกอายดทรพยจะไดรบค าสงใหแถลงหรอไดรบโทษปรบ (ไมมอตราโทษขนสงส าหรบคาปรบ)

ความคมครองของลกหน เจาพนกงานบงคบคด เปนผตดสนใจวารายรบของลกหนกสวนสามารถทจะเกบไวได (จ านวนทถกอายด) และจ านวนทเหลอไวใหลกหน (จ านวนเกบ)

จ านวนเงนตามระดบในการครองชพจะถกยกเวนจากการอายด ขอยกเวนจะก าหนดไวโดยกฎหมาย

บทบญญตคมครองจะบงคบโดยต าแหนง (ex officio) การยดสทธเรยกรอง เจาพนกงานบงคบคดยดเงนในบญชและแบงปนใหแกเจาหนทงหลาย

ผยนกอนมสทธดกวา เจาหนเพยงตองขอเขารวมกระบวนการบงคบคด โดยไมตองด าเนนการ

บงคบคดใดๆเอง ในกรณทมความไมแนนอนเกยวกบสทธเรยกรองซงอายด เจาหนจะตอง

ด าเนนคดตอผถกอายดทรพยภายในหนงเดอน หากไมมการด าเนนคดในระยะเวลาดงกลาวโดยเจาหน (หรอผถกอายดทรพย) การอายดทรพยจะถกเพกถอน

การอายดทรพยขามชาต การอายดทรพยของลกหนซงอยตางชาตท าได ถาลกหนมสนทรพยในสวเดน

ไมมการอายดทรพยขามแดนส าหรบผถกอายดทรพยในตางประเทศ หรอส าหรบบญชในสาขาธนาคารซงอยตางประเทศ

การอายดทรพยขามแดนไมสามารถท าไดเนองจากพ.ร.บ.อาณาเขตบงคบ (Territoriality of Enforcement Act)

การยอมรบค าพพากษาหรอ ค าสงบงคบคดของตางชาตไมถกยอมรบหรอบงคบ

106

ค าสงของตางชาต

การยดทรพยในประเทศไทย กรณการยดสงหารมทรพย เจาพนกงานบงคบคดจะด าเนนการยด ณ ทตงทรพย สวนกรณการยดอสงหารมทรพย เจาพนกงานบงคบคดจะด าเนนการยด ณ ทท าการ หรอ ออกไปทตงทรพยเฉพาะกรณทรพยส าคญ ซงทรพยทงสองประเภทเปนทรพยทมรปราง สามารถเหนตวทรพยทจะยดไดอยางชดเจน จงสามารถระบทตงของทรพยได วาอยในเขตอ านาจของศาลใด หากทรพยตงอยนอกเขตอ านาจของศาลทพพากษาคด เจาหนตามค าพพากษาอาจยนค าแถลงตอศาลและเจาพนกงานบงคบคดจะท ารายงานตอศาล ขอใหศาลทออกหมายสงหมายไปขอใหศาลททรพยนนตงอย เพอใหศาลนนสงเจาพนกงานบงคบคดทมอยในเขตอ านาจด าเนนการบงคบคดและขายทอดตลาดทรพยแทน206

แตอยางไรกตาม ทรพยสนทางปญญา เปนทรพยทไมมรปราง ไมมตวตน จงไมสามารถระบสถานทตงไดอยางแนชดดงเชนทรพยสนทวไป หากจะใชวธการเขาครอบครองทรพยเชนอยางสงหารมทรพย ยอมไมสามารถกระท าได ยกตวอยางเชน หากตองการยดเครองหมายการคา แลวไปน ายดสนคาทใชเครองหมายการคานนมาทงหมด กมใชวาลกหนจะไมสามารถผลตสนคาภายใตเครองหมายการคานนไดอก เปนตน สงหนงทจะใชยนยนถงการมสทธในทรพยสนทางปญญาคอชอทางทะเบยน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 308 จงใหเจาพนกงานบงคบคดท าการยดสทธในสทธบตร สทธในเครองหมายการคา หรอสทธอยางอนทมลกษณะคลายคลงหรอเกยวเนอง ซงไดจดทะเบยนหรอขนทะเบยนไวแลว โดยการแจงรายการสทธใหลกหนตามค าพพากษาทราบและแจงใหนายทะเบยนหรอพนกงานผมอ านาจหนาทจดทะเบยนตามกฎหมาย (กรมทรพยสนทางปญญา) บนทกการยดไวในทะเบยน207 เพอปองกนมใหลกหนจ าหนาย จาย โอนสทธของตน

บทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 308 กลาวถงทรพยสนทางปญญาทมการขนทะเบยนเทานน สวนทรพยสนทางปญญาทยงไมไดมการขนทะเบยน บญญตอยในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 309 ซงกลาวถงการยดสทธในเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยน ลขสทธ สทธขอรบสทธบตร สทธในชอทางการคาหรอยหอ หรอสทธอยางอนทมลกษณะคลายคลงหรอเกยวเนอง โดยทรพยสนทางปญญาทยงไมไดจดทะเบยน เจาพนกงานบงคบคดสามารถท าการยดโดยการแจงรายการสทธใหลกหนตามค าพพากษาทราบเทานน

ในกรณทตองแจงตอกรมทรพยสนทางปญญา เพอใหบนทกการยดไวในทะเบยน แมจะมคลายคลงกบการแจงอายดทดนตอกรมทดน แตความแตกตางทส าคญคอทดนมสถานทตงแนนอน จงท าใหทราบวาอยในเขตอ านาจของศาลใด และอยในเขตอ านาจส านกงานบงคบคดใด ในทางตรงกนขามทรพยสนทางปญญา ไมม

206 ระเบยบกระทรวงยตธรรม วาดวยการบงคบคดของเจาพนกงานบงคบคด พ.ศ.2522 207 ปวพ มาตรา 308

107

สถานทตงแนนอน เปนทรพยทไมมรปราง ปญหาทตามมาคอ การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาจะอยในเขตอ านาจของศาลใดหรออยในเขตอ านาจของส านกงานบงคบคดใด

หากพจารณาจากลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญาแลว กฎหมายทรพยสนทางปญญาใชหลกอาณาเขต (Principle of Territoriality) หมายความวาความคมครองสทธทรพยสนทางปญญาจะขนอยกบกฎหมายภายในของแตละประเทศ208 หากมการจดทะเบยนในประเทศสหรฐอเมรกากยอมไดรบความคมครองเฉพาะในประเทศสหรฐอเมรกาเทานน อกทงสทธในทรพยสนทางปญญาเปนทรพยสนทไมมรปราง จบตองไมได กรณประเทศสหรฐอเมรกา จะเหนไดจากค ากลาวของศาลในคด Stevens v. Gladding ซงกลาวไววาสทธในทรพยสนทไมมรปรางไมไดด ารงอยในรฐหรอเขตใดเขตหนงโดยเฉพาะ แตด ารงอยทวสหรฐอเมรกา ซงตามกฎหมายหรอตามธรรมชาตไมมแหลงทอยแนนอน ดงนนทกเขตทกรฐในประเทศสหรฐอเมรกามอ านาจในการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา โดยยนตอหนวยงานทเกยวของกบการจดทะเบยนทรพยสนทางปญญาอยาง United States Patent and Trademark Office (USPTO) หรอ United States Copyright Office สวนกรณสหราชอาณาจกร กอาศยหลกการเดยวกนกบประเทศสหรฐอเมรกา หากตองการอายดทะเบยนกใหยนตอตอหนวยงานทเกยวของกบการจดทะเบยนทรพยสนทางปญญาอยาง United Kingdom Intellectual Property Office (UKIPO) ทงน หนวยงานทรบจดทะเบยนในประเทศสหรฐอเมรกาและสหราชอาณาจกรมไดมสถานทตงของหนวยงานในทกเมองทกรฐ แตสามารถน าไปยนเรองดวยตนเองทหนวยงานหลกหรอทางอเลกทรอนกสกได

เมอมองในบรบทของประเทศไทย ทรพยสนทางปญญาเปนทรพยทไมมรปราง ไมมตวตนเชนเดยวกน ดงนนทรพยสนทางปญญาจงด ารงอยทวทกเขตทกจงหวดในประเทศไทย ศาลทพจารณาคดและส านกงานบงคบคดทอยในเขตอ านาจของศาลนนยอมมอ านาจบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาของลกหนได แตเนองจากกรมทรพยสนทางปญญาทเปนหนวยงานทรบจดทะเบยนตงอยทจงหวดนนทบรเพยงแหงเดยว หากตองน าการสนนษฐานใหทรพยสนทางปญญามทตงเอาจากแหลงทมาหรอสถานทจดทะเบยนเปนการตความทกอใหเกดผลประหลาดทางกฎหมายแมกรมทรพยสนทางปญญาจะเปนสวนราชการทมอ านาจหนาทพจารณารบจดทะเบยนกตาม แตกรมทรพยสนทางปญญากอาศยอ านาจตามกฎหมายวาดวยระเบยบบรหารราชการแผนดนมอบอ านาจใหส านกงานพาณชยจงหวดมอ านาจรบค าขอแทนดวย การตความเรองทตงเอาจาก แหลงทมาหรอสถานทจดทะเบยนจะกอใหเกดปญหา และขดกบลกษณะของทรพยสนทางปญญาทเปนทรพยสนจบตองไมได (Intangible Asset)

208 Lydia Lundstedt, "Territoriality in Intellectual Property Law: A comparative study of the interpretation

and operation of the territoriality principle in the resolution of transborder intellectual property

infringement disputes with respect to international civil jurisdiction, applicable law and the territorial

scope of application of substantive intellectual property law in the European Union and United States,"

(PhD diss., Stockholm University, 2016).

108

109

4.2 ปญหำในกำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ

4.2.1 ผมหนำทท ำกำรประเมนทรพยสนทำงปญญำ

ประเทศสหรฐอเมรกา ผทมหนาทท าการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาในขนตนคอ ลกหน เนองจากลกหนในคดลมละลายจ าตองยน Asset Schedule หรอแบบแสดงรายการทรพยสน ซงตองระบมลคาปจจบนของทรพยสน (Current Value) แตหากทรสต (Trustee) เหนวาลกหนประเมนมลคาไมเหมาะสม กสามารถโตแยงได ทงนทรสตอาจท าการจางหนวยงานทมความเชยวชาญในการประเมนมลคาจากภายนอก เชน ส านกงานกฎหมาย เพอมาใหค าปรกษาหรอท าหนาทประเมนมลคาทรพยสนทางปญญากได209 สวนในคดแพง ผทมหนาทท าการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาคอ เจาหนหรอผพทกษทรพย (Receiver) ทศาลแตงตงตามค าแนะน าของเจาหน แตอยางไรกตาม เจาหนอาจใชกระบวนการไตสวนลกหน (Debtor's Examination) เพอสอบถามมลคาทรพยสนจากลกหน หรอใหลกหนยน Judgment Debtor's Statement of Asset (SC-133) หรอแบบแสดงรายการทรพยสนแกเจาหนได210

สหราชอาณาจกร ผทมหนาทท าการประเมนมลคาขนตน คอ ลกหน เนองจากลกหนในคดแพงทวไปจ าตองยนเอกสารประกอบการแตงตงผพทกษทรพย (Receiver) ซงตองระบมลคาของทรพยสน211 และลกหนในกระบวนการลมละลายจ าตองยน Statement of Affairs หรอแบบแสดงรายการทรพยสนและหนสน ซงระบใหลกหนตองกรอกมลคาของทรพยสนแนบมาดวย แตหากเจาพนกงานพทกษทรพย (Official Receiver) หรอ ผเชยวชาญดานลมละลาย (Insolvency Practitioner) ในคดลมละลายเหนวาลกหนประเมนมลคาไมเหมาะสมหรอเหนวาควรจดท าการประเมนมลคาเพอประโยชนสงสดของเจาหน กสามารถวาจางหนวยงานภายนอก เชน ส านกงานกฎหมายเอกชน ใหจดท าการประเมนมลคาใหมกได212

วธกำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ 209 Chance M. McGhee Staff Writer, " The Chapter 7 Trustee Challenging an Asset's Value," Chance M.

McGhee, https: / / www. chancemcgheelaw. com/ sanantoniobankruptcyblog/ 2017/ 05/ 12/ the-chapter-7-

trustee-challenging-an-assets-value/ (accessed November 27, 2017).

210 General Corporate Services, Inc., "What Assets Can Be Seized by a Judgment Creditor," Asset Protection

Planners, https://www.assetprotectionplanners.com/strategies/assets-seized-judgment-creditor/ (accessed

November 18, 2017).

211 Practice Direction 69- Court's Power to Appoint a Receiver 212 Maurice Moses and Craig Lewis, " Trust me, I'm an insolvency practitioner," South Square Digest

(February 2015): 52-59, https://southsquare.com/wp-content/uploads/2018/07/February-2015-Digest1.pdf

(accessed November 16, 2017)

110

จากการศกษาแนวทางการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาของประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศในกลมสหราชอาณาจกร ประเทศสวเดน ประเทศเยอรมน ประเทศฝรงเศส รวมทงประเทศไทย พบวาแนวทางการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาไมมรปแบบทแนนอนตายตว แตผประเมนจะเลอกใชวธทเหมาะสมกบทรพยสนทางปญญาโดยค านงถงขอเทจจรงและสถานการณทเกยวของทงหมด ซงในทางปฏบตของผประเมน จะไมนยมเลอกใชวธการประเมนในรปแบบใดรปแบบหนงเพยงอยางเดยว แตจะใชวธการประเมนหลายรปแบบแลวน ามาเปรยบเทยบกนเพอหามลคาทควรจะเปนแกทรพยสนทางปญญานน213

แนวทางการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา สามารถแบงออกไดเปน 2 แนวทางหลก ไดแก การประเมนมลคาทรพยสนปญญาเชงปรมาณ (Quantitative Approach) และ การประเมนทรพยสนทางปญญาเชงคณภาพ (Qualitative Approach) โดยการประมลมลคาเชงปรมาณจะเนนไปทการแปลงมลคาเปนตวเงน สวนการประเมนมลคาเชงคณภาพ จะเนนไปทการประเมนปจจยทมผลกระทบตอมลคาของทรพยสนทางปญญาทงทางบวกและทางลบเพอเออประโยชนในการตดสนใจอนเกยวดวยทรพยสนทางปญญานน โดยมไดแปลงมลคาเปนตวเลขทชดเจน อยางไรกตามการประเมนมลคาทงสองแนวทาง จ าตองอาศยขอมลของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมนทงสน เพอใหการประเมนสามารถสะทอนมลคาทแทจรงของทรพย สนทางปญญาไดอยางถกตองแมนย า ทงน องคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) ไดใหค าแนะน าถงขอมลทจ าเปนตองทราบกอนเรมประเมนมลคา โดยแบงเปน 3 สวนส าคญไดแก ขอมลทเกยวเนองกบทรพยสนทางปญญา ขอมลทเกยวเนองกบสภาพการตลาด และขอมลเชงปฏบตอน214

ขอมลทเกยวเนองกบทรพยสนทำงปญญำ ทผประเมนจ าเปนตองทราบ มดงตอไปน

- ทรพยสนทางปญญาอะไรบางทลกหนเปนเจาของ

- ลกหนไดรบอนญาตใหใชหรอไมไดรบอนญาตใหใชทรพยสนทางปญญาของบคคลอนหรอไม

- ทรพยสนทางปญญาทลกหนเปนเจาของหรอทลกหนใชประโยชนอย ไดรบความคมครองตามกฎหมายในทกประเทศทเกยวของหรอไม เชน ตองน าไปจดทะเบยนเพอใหไดรบความคมครองกอนหรอไม เปนตน

- ผใดเปนเจาของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมนบาง ลกหนเปนเจาของแตเพยงผเดยวหรอมเจาของรวมดวย หรอเปนของลกจางหรอหนสวนทางธรกจของลกหน

213 European Commission, Final Report from the Expert Group on Intellectual Property Valuation

(Luxembourg: Publication Office of the European Union, 2014).

214 World Intellectual Property Organization, "Module 11 IP Valuation,"

https://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/ip_panorama_11_learning_points.pdf

(accessed November 18, 2017).

111

- ปจจยอะไรบางทอาจสงผลกระทบในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา เชน ระยะเวลาทยงสามารถน ามาหาประโยชนได เปนตน

- ความเปนไปไดทบคคลทสามจะกลาวอางวาตนมสทธทรพยสนทางปญญา ซงอาจน ามาสการฟองคดในภายหลง

- ลกหนมความเปนอสระในการใชประโยชนจากทรพยสนทาวปญญาเพยงใด ทรพยสนทางปญญาของบคคลทสามทลกหนน ามาใชประโยชนมขอจ ากดในการใชหรอพฒนาหรอไม

- ทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน อาศยทรพยสนทางปญญาอนเพอเพมคณคาหรอไม เชน สทธบตรทอาศยประโยชนจากความมชอเสยงของเครองหมายการคา หรอ ความลบทางการคาทอาศยประโยชนจากความมชอเสยงของเครองหมายการคา เปนตน

- กรณทรพยสนทางปญญาเปนสทธบตร ขอบเขตความคมครองจะปรากฏตามขอถอสทธ จงจ าเปนตองพจารณาวา ขอถอสทธของสทธบตรทตองการประเมนมผลทางกฎหมายและใชบงคบไดหรอไม ขอถอสทธสามารถสรางมลคาเชงพาณชยไดหรอไม ขอถอสทธมขอบเขตความคมครองเพยงใด

ขอมลทเกยวเนองกบสภำพกำรตลำด ทผประเมนจ าเปนตองทราบ มดงตอไปน

- ขอใดคอจดแขงดานการตลาดของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน เชน เครองหมายการคาทกอตงมานานกวายอมมมลคาสงกวาเครองหมายการคาทเพงกอตง เปนตน

- การแขงขนทางการตลาดของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมนอยทระดบใด เชน มสทธบตรของบคคลอนทคลายกนหรอไม

- ทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน ใชวธท าการตลาดแบบใด

- ทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน ไดรบความคมครองในกประเทศ เนองจากยงไดรบความคมครองในวงกวางมากขน มลคายอมตองสงขน

- ทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน ครอบคลมถงผลตภณฑใดบาง และมความส าคญตอการสรางผลตภณฑเพยงใด เชน เปนสทธบตรทไมตองอาศยสทธบตรอนในการผลตสนคา หรอ เปนสทธบตรทตองขนอยกบสทธบตรอนในการผลตสนคา เปนตน

- ความเปนไปไดทจะดนคแขงออกจากตลาด

ขอมลเชงปฏบตอน ทผประเมนจ าเปนตองทราบ มดงตอไปน

- ผลตอบแทนในการลงทนจากทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน

- ทรพยสนทางปญญาสามารถเพมมลคาหรอพฒนาตอไปในอนาคตไดอกหรอไม

112

กำรประเมนมลคำทรพยสนเชงปรมำณ (Quantitative Approach)

การประเมนมลคาเชงปรมาณ จะอาศยขอมลของทรพยสนทางปญญาแลวแปลงมลคาออกมาเปนตวเงน ซงมวธการแปลงมลคาทคอนขางหลากหลาย แตวธการแปลงมลคาทไดรบการยอมรบโดยทวไปมอย 3 วธหลกไดแก วธการประเมนมลคาจากตนทน (Cost Method) วธการประเมนมลคาจากราคาตลาด (Market Method) และ วธประเมนมลคาจากรายได (Income Method)

วธประเมนมลคำจำกตนทน (Cost Method)

วธประเมนมลคาจากตนทนนน ตงอยบนพนฐานแนวคดเชงเศรษฐศาสตรวาดวยการแทนท (Principle of Substitution) ซงมหลกวา "มลคาของสงหนง เทากบตนทนในการหาสงอนทเทยบเคยงมาทดแทนได"215 นอกจากนแนวคดทางเศรษฐศาสตรยงเชออกวาผซอจะไมยอมจายเงนในการซอหรอในการสรางทรพยสนมากกวาตนทนในการไดมาซงทรพยสนทมประโยชนใชสอยเทาเทยมกน 216 ดงนนวธประเมนมลคาจากตนทนจงตองวเคราะหจากตนทนทเกดขนจากทรพยสนทางปญญานนเปนหลกส าคญ อยางไรกตาม ค านยามค าวา "ตนทน" ไมมหลกเกณฑทก าหนดไวโดยเฉพาะ จงกอใหเกดความหลากหลายในการตความ ซงค านยามทเปนทยอมรบโดยทวไปม 2 ความหมายคอ

1. ตนทนสรางใหม (Reproduction Cost New) คอ ตนทนทงหมดในการสรางทรพยสนทางปญญาใหมทมลกษณะอยางเดยวกนกบทรพยสนทางปญญาเดม

2. ตนทนทดแทนใหม (Replacement Cost New) คอ ตนทนทงหมดในการสรางทรพยสนทางปญญาใหมทมความสามารถในการใชงาน (Functionality) และความสามารถในการใชสอยหรอมประโยชน (Utility) อยางเดยวกนกบทรพยสนทางปญญาเดม

โดยในการวดตนทนนน โดยทวไปจะประกอบดวยองคประกอบส าคญดงตอไปน217

215 คณะพาณชยศาสตรและการบญช มหาวทยาลยธรรมศาสตร, หลกการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา (กรงเทพฯ: คณะ

พาณชยศาสตรและการบญช มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547), 3.

216 Martin Brassell and Jackie Maguire, Hidden Value: A study of the UK IP Valuation Market (New Port: UK

Intellectual Property Office, 2017).

217 Robert F. Reilly, "Intellectual Property and Insolvency Issues: Valuation of Intellectual Property within a

Bankruptcy Context," Willamette,

http://www.willamette.com/pubs/presentations3/reilly_abi_conference_paper_2015.pdf (accessed

November 19, 2017).

113

1. คาใชจายโดยตรง (Direct Costs) เชน คาวสด คาอปกรณ

2. คาใชจายโดยออม (Indirect Costs) เชน คาใชจายในการออกแบบและการสราง คาธรรมเนยมตามกฎหมาย

3. ก าไรของผพฒนาทรพยสนทางปญญา (Developer's Profit) ซงสามารถค านวณไดจากอตรารอยละของการไดคนซงการลงทน (Rate of Return) หรอ อตราสวนก าไร (Profit Margin)

4. คาเสยโอกาส/ความม งหมายท จะไดรบประโยชนของผประกอบการ (Entrepreneurial Incentive) ซงสามารถค านวณไดจากการสญเสยก าไรในชวงทตองพฒนาทรพยสนทางปญญาทสรางใหมหรอทจะน ามาแทนท กลาวคอ หากการพฒนาทรพยสนทางปญญาทมลกษณะเชนเดยวกนใชเวลา 3 ป เวลาสามปนนคอชวงเวลาทสญเสยก าไร หรอเปนคาเสยโอกาสในการท าก าไรนนเอง

นอกจากการพจารณาในเรองตนทนแลว ผประเมนอาจจะพจารณาเรองการเสอมมลคาของทรพยสนทางปญญานนดวยเพอใหสามารถสะทอนมลคาทแทจรงไดดยงขน เกดเปนวธการประเมนมลคาตนทนในอกรปแบบหนงเรยกวา ตนทนสรางใหมหกคาเสอม (Reproduction Cost New Less Depreciation) หรอ ตนทนทดแทนใหมหกคาเสอมราคา (Replacement Cost New Less Depreciation) ขนอยกบวาตความค าวาตนทนไวอยางไร โดยการเสอมมลคาอาจเกดขนดวยเหตดงตอไปน 1. การเสอมสภาพทางกายภาพ (Physical deterioration) คอ การเสอมสภาพเนองจากการใชงาน แตอยางไรกตาม ทรพยสนทางปญญาเปนทรพยทไมมรปราง จงไมใชทรพยสนทจะประสบเรองการเสอมสภาพทางกายภาพเหมอนทรพยสนอนๆ

2. ความลาสมยในการใชงาน (Functional obsolescence) คอ การเสอมมลคาเนองจากทรพยสนทางปญญาไมอาจใชงานไดตามทมงหมายขณะพฒนาขน เพราะความกาวหนาทางเทคโนโลย

3. ความลาสมยในเชงเศรษฐกจ (Economic obsolescence) คอ การเสอมมลคาเนองจากปจจยแวดลอมอนๆ ซงไมอาจควบคมได

ซงในการประมาณคาการเสอมมลคานน ผประเมนตองพจารณาถงอายการใชงานของทรพยสนทางปญญา หรอ อายการใชงานทคงเหลอทมประสทธภาพ (Remaining useful life, RUL) ดวย เนองจากระยะเวลาของการใชงานยงนาน จะสงผลใหยงลาสมยหรอเสอมสภาพมากขนเปนล าดบ การประเมนอายการใชงานของทรพยสนทางปญญาอาศยการวเคราะหปจจยทเกยวของหลายดาน ยกตวอยางเชน

- ปจจยดานกฎหมาย เชน อายคมครองตามกฎหมายของทรพยสนทางปญญา

- ปจจยดานสญญา

- ปจจยดานการใชงาน

- ปจจยดานเทคโนโลย

114

- ปจจยดานเศรษฐกจ

- ปจจยดานการวเคราะห

เมอรวบรวมขอมลทเกยวของทงหมดแลว กน าขอมลมาใสสตรในการค านวณมลคา คอ

1. ตนทนสรางใหม – ความลาสมยในการใชงานทแกไขได = ตนทนทดแทนใหม และ 2. ตนทนทดแทนใหม – การเสอมสภาพทางกายภาพ – ความลาสมยในเชงเศรษฐกจ – ความลาสมยใน

การใชงานทไมอาจแกไขได = มลคาของทรพยสนทางปญญา ขนตอนการประเมนมลคาจากตนทน มดงน

1. บนทกและรวบรวมขอมลตนทนในการสรางทรพยสนทางปญญาอยางละเอยด เพอหาตนทนโดยรวม

2. วเคราะหค านวณถงการเสอมมลคาทเกดขน

3. น าตนทนทค านวณไดตาม ขอ 1 หกการเสอมมลคาทค านวณไดตามขอ 2 กจะไดมลคาของทรพยสนทางปญญา

ตวอยางการประเมนมลคาจากตนทนดวยวธ Replacement Cost New Less Depreciation

บรษท A ตองการประเมนโปรแกรมคอมพวเตอรทบรษทเพงคดคนได ซงไดรบความคมครองในฐานะงานลขสทธประเภทหนง การผลตโปรแกรมคอมพวเตอรดงกลาวตองใชพนกงานทมความเชยวชาญถง 100 คน อตราคาจางตอเดอน 50,000 บาท โดยใชระยะเวลาในการสรางทงสน 3 เดอน และมคาใชจายจากการใชวสดในส านกงานอก 300,000 บาท นอกจากนผบรหารของบรษทยงวางแผนจะอพเกรดโปรแกรมคอมพวเตอรใหมในอก 5 ปขางหนา

โปรแกรมคอมพวเตอรของบรษท A

ตนทน

คาจางพนกงาน 100 x 50,000 x 3=15,000,000

คาวสดในส านกงาน 300,000 15,300,000

คำเสอมรำคำ

ความลาสมยในการใชงาน (ใชประโยชนทงสน 5 ป ดงนนราคาปแรกจงลดลง 20%)

15,300,000 - 20% = 3,060,000 3,060,000

มลคำของโปรแกรมคอมพวเตอร 12,240,000

115

วธเปรยบเทยบรำคำตลำด (Market Approach)

วธประเมนมลคาจากราคาตลาดนน ตงอยบนพนฐานแนวคดเชงเศรษฐศาสตรวาดวยสมมตฐานประสทธภาพการตลาด (Efficient Market Hypothesis) ซงหมายถง ราคาทขายในตลาดนนไดสะทอนถงขอมลทเกยวของทงหมดแลวรวมถงสะทอนความเชอของนกลงทนเกยวกบความคาดหวงในอนาคตดวย218 และ หลกอปสงคอปทาน(Supply and Demand) ซงเปนความสมพนธระหวางราคากบปรมาณความตองการซอหรอขาย219

วธเปรยบเทยบราคาตลาดนนจะใหผลลพธการประเมนทมประสทธภาพไดกตอเมอมทรพยสนทางปญญาทคลายกนมากอยางเพยงพอกบทรพยสนทางปญญาทจะประเมนเทานน ซงการเปรยบเทยบราคาตลาดนนมสองวธหลกๆ คอ วธการเปรยบเทยบธรกรรมท กระท าโดยปราศจากการควบคม (Comparable uncontrolled transaction หรอ CUT) และ วธการเปรยบเทยบก าไร (Comparable profit margin หรอ CPM)

1. วธการเปรยบเทยบธรกรรมทกระท าโดยปราศจากการควบคม (Comparable uncontrolled transaction หรอ CUT)

วธ CUT นน เปนการเปรยบเทยบธรกรรมทท าขนระหวางบคคลทมความอสระตอกน และมอ านาจในการตอรองเทาเทยมกน โดยมขนตอนดงตอไปน

1) ท าความเขาใจเกยวกบคณสมบตหรอลกษณะของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน

2) คนหาและคดเลอกธรกรรมการขายหรอการใหใชสทธของทรพยสนทางปญญาอนทมชนด ลกษณะการใชประโยชน และวนทท าธรกรรมใกลเคยงกน โดยธรกรรมการขายหรอใหใชสทธดงกลาวนนไดกระท าโดยคสญญาทมสถานะเทาเทยมกน ปราศจากอ านาจตอรองทเหนอกวากน เพอน ามาเปรยบเทยบกบทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน

3) วเคราะหและประเมนมลคาของทรพยสนทางปญญา

ปจจยทมกถกน ามาเปรยบเทยบบอยครง คอ อตราคาสทธ (Royalty Rate) เนองดวยแนวคดทเชอวา ทรพยสนทางปญญาควรไดรบคาตอบแทนตามอตราทแทจรงในตลาดเชนเดยวกบทรพยสนทางปญญาอนท

218 คนษฐา เอยมสะอาด และ วรรณรพ บานชนวจตร, "ความมประสทธภาพของตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย กรณศกษา

: ธนาคารกรงไทยจ ากด (มหาชน)," วำรสำรกำรเงนกำรธนำคำรและกำรลงทน 1, ฉ. 2 (เมษายน–มถนายน 2556).

219 สกญญา ตนธนวฒน และคณะ, เศรษฐศำสตรทวไป (กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2552).

116

สามารถเทยบเคยงกนได220 โดยตองพจารณาอตราคาสทธทตกลงกนจรงในอดตของทรพยสนทางปญญาอนทเปนชนดเดยวกน สทธในสญญาอนญาตเหมอนหรอคลายกน ด าเนนธรกจเหมอนหรอคลายกน ประกอบกบการประเมนกระแสรายไดในอนาคตทคาดวาจะไดรบตลอดอายการใชงานทคงเหลอทมประสทธภาพ (RUL) การประเมนมลคาทอาศยการเปรยบเทยบอตราคาสทธเปนส าคญถกเรยกขานวา การประเมนมลคาจากอตราคาสทธ (Relief from Royalty Method) ซงอาจกลาวไดวาเปนการประยกตใชวธการประเมนมลคาจากการเปรยบเทยบราคาตลาดและวธการประเมนมลคาจากรายไดประกอบกน

อตราคาสทธของธรกรรมทตองการน ามาเปรยบเทยบ แมจะมบางกรณปรากฏอยในฐานขอมลทเปนสาธารณะ แตบางกรณกไมสามารถเขาถงได ดงนนในทางปฏบตจงมกใชกฎทวไป (Rule of Thumb) ซงสะทอนอตราคาสทธเฉลยในแตละประเภทธรกจและสามารถน ามาปรบใชไดโดยงาย โดยทวไปอตราคาสทธมกใชอตรา 5% ของยอดขาย หรอ 25% ของก าไรทสบเนองจากการใชประโยชนจากทรพยสนทางปญญา ทงนอตราคาสทธเบองตนแบงตามประเภทของธรกจ ปรากฏตามตารางดานลางน

ประเภทธรกจ อตราคาสทธ (%) คาเฉลยมธยฐาน คาต าสด คาสงสด

สอและบนเทง 8 2 50 อนเตอรเนต 7.5 0.3 40 ซอฟตแวร 6.8 0 70 เวชภณฑและเทคโนโลยชวภาพ 5.1 0.1 40 สนคาอปโภคบรโภค 5 0 17 พลงงานและสงแวดลอม 5 0.5 20 สนคาสขภาพ 4.8 0.1 77 เทคโนโลยโทรคมนาคม 4.7 0.4 25 เครองกลง, ตดชนสวนโลหะ 4.5 0.5 25 รถยนต 4 1 15 คอมพวเตอร 4 0.2 15 อปกรณอเลกทรอนกส 4 0.5 15 เคมภณฑ 3.6 0.5 25 สารกงตวน า 3.2 0 30 อาหาร 2.8 0.3 7

220 กรมทรพยสนทางปญญา และ สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, คมอกำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ

(กรงเทพฯ : กรมทรพยสนทางปญญา, 2560).

117

ทมา: สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย221

ตวอยางการประเมนมลคาจากราคาตลาดดวยวธ Relief from Royalty (CUT)

บรษท A เปนเจาของเครองหมายการคา "SaiNam" ซงประกอบธรกจเกยวกบโทรคมนาคม บรษท A ตองการประเมนมลคาเครองหมายการคาดงกลาวโดยการเปรยบเทยบราคาตลาดดวยวธ Relief from Royalty

ธรกรรม ปทท าธรกรรม

ระยะเวลา อตราคาสทธ คาสทธขนต า อตราขนต า อตราขนสง

ธรกรรมท 1 2558 10 3% 6% 1 ลานบาทตอป ธรกรรมท 2 2558 10 2.6% 5% N/A ธรกรรมท 3 2559 10 5% 8% 3 ลานบาทตอป ธรกรรมท 4 2559 10 4 % 7% N/A ธรกรรมท 5 2560 10 3.2% 7.2% N/A ธรกรรมท 6 2561 10 2.8% 5.8% N/A ธรกรรมท 7 2561 10 1.8% 4.4% N/A

อตราขนสง 5% 8% อตราขนต า 1.8% 4.4% คามธยฐาน 3% 6% คาเฉลย 3.2% 6.2%

คาสทธ = 4.7%

รายการ ปท 1 ปท 2 ปท 3 ปท 4 ปท 5 1 รายได (บาท) 1,080,000 1,1340,000 1,190,700 1,250,200 1,312,700 2 อตราคาสทธ (%) 4.7 4.7 4.7 4.7 4.7 3 คาสทธ (บาท) 50,760 53,298 55,962.9 58,759.4 61,696.9 4 ห ก ภ าษ เงน ได น ต

บคคล 20% (บาท) -10,152 -10,659.6 -11,192.58 -11,751.88 -12,339.38

5 คาสทธสทธ (บาท) 40,608 42,638.4 44,770.32 47,007.52 49,357.52

221 สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, "รายงานผลการศกษา โครงการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ,"

https://www.ipthailand.go.th/images/3534/web_01052018/report.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561).

118

6 ต วคณ อตราค ดลด (อตราคดลด 15%)

0.87 0.756 0.658 0.572 0.497

7 มลคาปจจบน (บาท) 35,328.96 29,633.69 25,631.01 21,858.5 18,323.98 8 มลคาปจจบนสทธของเครองหมายการคา = 130,776.14

2. วธการเปรยบเทยบก าไร (Comparable profit margin หรอ CPM)

วธ CPM เปนการเปรยบเทยบโดยไมใชธรกรรมการใหใชสทธหรอการขายแตอยางใด หากแตเปนการเปรยบเทยบทบรษท ซงผประเมนจะตองคนหาบรษททใชในการเปรยบเทยบ โดยบรษททจะใชเปรยบนน จะตองมลกษณะคลายกนกบธรกจของเจาของทรพยสนทางปญญาทจะประเมนมลคาเกอบทกประการ เชน วสดประเภทเดยวกน แหลงผลตเดยวกน กลมลกคาเดยวกน ผลตสนคาและบรการประเภทเดยวกน เปนตน สงทแตกตางมเพยงเพยงวาบรษททท าการเปรยบเทยบนนจะตองไมมทรพยสนทางปญญาเฉกเชนเดยวกบธรกจของเจาของทรพยสนทางปญญาทจะประเมนมลคา ดงนน เมอบรษททตองการประเมนไดรบประโยชนจากทรพยสนทางปญญา จงควรจะไดรบก าไรมากกวาบรษททน ามาเปรยบเทยบ เหนไดวาหลกส าคญของวธ CPM คอการคนหาสวนตางของอตราก าไรซงชใหเหนถงอทธพลของทรพยสนทางปญญาในการก อใหเกดรายได แลวจงน าสวนตางของรายไดมาแปรสภาพเปนการอตราคาสทธ (Royalty Rate) ของทรพยสนทางปญญานน เมอค านวณไดอตราคาสทธอนเกดจากการเปรยบเทยบอตราก าไรแลว ใหน ามาคณดวยรายไดของบรษท ตามอายการใชงานทคงเหลอทมประสทธภาพ (RUL) จะไดผลลพธเปนมลคาของทรพยสนทางปญญา

วธประเมนมลคำจำกรำยได (Income Approach)

วธประเมนมลคาจากรายไดนน ตงอยบนพนฐานแนวคดเชงเศรษฐศาสตรวาดวยหลกการคาดคะเน (Principle of Anticipation) ทวามลคาของทรพยสนเกดจากการคาดคะเนถงผลประโยชนทอาจเกดขนในอนาคตโดยค านงถงปจจยทงหลายทเกยวของ การประเมนดวยวธนจงตองอาศยการประมาณการรายไดหรอก าไรทคาดวาจะไดรบในอนาคต ตลอดอายการใชงานทคงเหลอทมประสทธภาพ (RUL) ซงเปนวธทไดรบความนยมและมการใชอยางแพรหลายทสดในแวดวงธรกจ แตอยางไรกตาม วธการประเมนมลคาจากรายไดเปนเรองของการคาดคะเนจงมความเสยงทอาจคาดไมถง สงผลใหมลคาทไดอาจไมแมนย านก หากเทยบกบการประเมนมลคาแบบอน

วธการประเมนรายได จะตองแปลงรายไดทคาดวาจะไดรบในอนาคตกลบมาเปนมลคาทางรายไดทเปนปจจบน (Net Present Value: NPV) โดยใชอตราสวนลดจากกระแสเงนสด ตามสมการดานลางดงน

𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 (𝑡𝑡𝑡)

= ∑𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 (𝑡𝑡𝑡)

(1 + 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡 𝑡𝑡𝑡𝑡)𝑡

𝑡

𝑡=1

119

Value (DCF) คอ มลคาทรพยสนทางปญญาทประมาณไดจากวธ DCF Net Operating Income คอ รายไดสทธทคาดวาจะไดรบจากทรพยสนนนในแตละป Discount Rate คอ อตราคดลดของทรพยสนทางปญญานนๆ

จากสมการจะเหนไดวา กอนทจะเรมประเมนมลคาจากรายได ผประเมนตองเตรยมขอมล 3 ประการส าคญดงตอไปน

1. กระแสรายได

การคาดคะเนกระแสรายไดมหลายวธ ซงสามารถแบงวธทนยมใชโดยทวไปเปนหมวดหมไดดงตอไปน

1) วธการหาจากรายไดทเพมขนจากการใชทรพยสนทางปญญา กลาวคอ รายไดทเจาของธรกจคาดวาจะไดรบเพมขนจากการใชทรพยสนทางปญญาในธรกจ เปรยบเทยบกบการไมใชทรพยสนทางปญญาในธรกจนนๆ

2) วธการหาจากคาใชจายทลดลงเนองจากไมตองจายคาใชสทธในทรพยสนทางปญญา กลาวคอ คาใชจายทลดลง หากเจาของธรกจมทรพยสนทางปญญาเปนของตนแอง กจะไมตองจายคาใชสทธใหกบบคคลทสามแตอยางใด เพราะมทรพยสนทางปญญาเปนของตนเอง

3) วธการหาจากรายไดทคงเหลอจากการใชทรพยสนทางปญญา กลาวคอ เรมจากการน ารายไดทงหมดของธรกจ หกออกดวยรายไดอนเกดจากทรพยสนประเภทตางๆ ทใชในการประกอบการ ทงทรพยสนทจบตองได (Tangible Assets) และทรพยสนทจบตองไมได (Intangible Assets) นอกเหนอจากทรพยสนทางปญญา รายไดทคงเหลอจากการหกออก คอ รายไดอนเกดจากการใชทรพยสนทางปญญานน

4) วธการหาจากการแบงสวนก าไร (Profit Split) กลาวคอ เรมจากการน ารายไดทงหมดของธรกจ แลวแบงแยกรายไดวาสวนใดเกดจาก (1) ทรพยสนอนๆ ทงทรพยสนทจบตองได และทรพยสนทจบตองไมได หรอ (2) ทรพยสนทางปญญา

5) วธการหาจากการเปรยบเทยบรายได หรอ วธ CPM ดงทกลาวในวธเปรยบเทยบราคาตลาดขางตน

2. อายการใชงานทคงเหลอทมประสทธภาพ (RUL)

3. อตราคดลด (Discount Rate)

เนองดวยคาของเงนนนเปลยนแปลงไปตามกาลเวลา คาของเงนในปจจบนกบคาของเงนในอนาคตยอมไมเทากน ยงนานวนเขา คาของเงนกยงเสอมคาลง ซงสามารถสงเกตอตราเงนเฟอทเพมขนในแตละป ดวยเหตนรายไดทเกดขนในปจจบน ยอมมมลคาสงกวารายไดจ านวนเดยวกนทเกดขนในอนาคต จงจ าเปนตองท าการแปลงกระแสรายไดในแตละปดวยการคดลดใหเปนมลคาปจจบน เพอใหสะทอนมลคาทแทจรงขณะท าการประเมนมลคาได

การค านวณอตราคดลด มวธการค านวณหลายรปแบบ แตโดยสวนใหญจะใช 2 วธหลก ดงน

120

1) การค านวณอตราคดลดจากแบบจ าลองผลตอบแทนของหลกทรพย (Capital Asset Pricing Model: CAPM)

วธนเปนการค านวณหาอตราผลตอบแทนจากการลงทน เปนดงสมการดานลางน

E(R) = Rf + β [E(Rm) - Rf]

E(R) คอ อตราผลตอบแทนทคาดวาจะไดรบจากการลงทน

β คอ ตววดความผนผวนของการลงทนในตลาดเทยบกบการลงทนในทางเลอกอน

Rf คอ อตราผลตอบแทนจากการลงทนทไมมความเสยง (Risk Free Rate) ซงเปนผลตอบแทนขนต าทนกลงทนคาดวาจะไดรบ

E(Rm) คอ อตราผลตอบแทนทคาดการณวาจะไดจากการลงทนในตลาด

ตวอยางเชน ผลตอบแทนของพนธบตรรฐบาลระยะเวลา 7 ป (วนท 1 มกราคม 2562) มคารอยละ 3 สวนอตราผลตอบแทนของตลาดมคาเทากบ 15 และตลาดมคาความผนผวนเทากบ 2 ดงนน อตราคดลด มคาเทากบ 3 + 2 [15 - 3] = 27%

2) การค านวณอตราคดลดจากตนทนเฉลยถวงน าหนกของเงนทน (Weighted Average Cost of Capital: WACC)

วธนเปนการค านวณหาคาเฉลยจากสดสวนระหวางสนเชอและทน ดวยสมการดานลางน

WACC = (อตราดอกเบยสนเชอ x สดสวนของสนเชอตอเงนทนทงหมด)

+ (ตนทนเงนทน x สดสวนของทนตอเงนทนทงหมด)

ตวอยางเชน บรษทมเงนทนทงหมด 4,000,000 บาท เปนการลงทนดวยตวเอง 3,000,000 บาท และไปขอสนเชอจากธนาคารอก 1,000,000 บาท ซงมอตราดอกเบยรอยละ 10 ตอป ในขณะทผลตอบแทนของการลงท นท ต อ งการค อ ร อยละ 20 ต อป ด งน น อ ต ราค ดลด= 10x (1,000,000/4,000,000) + 20 x (3,000,000/4,000,000) =17.5 %

เมอค านวณอตราคดลดแลว กสามารถอางองตวคณมลคาปจจบนตามอตราคดลดไดดงตารางน เชน หากตองการค านวณมลคาปจจบนของก าไรในอก 5 ปนบจากปจจบนดวยอตราคดลด 10% ใหน าคา 0.621 ไปคณกบก าไรในปท 5

อตรำคดลด (%) ปท 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 20 25 30 40 1 0.952 0.943 0.935 0.926 0.917 0.909 0.901 0.893 0.885 0.877 0.870 0.833 0.800 0.769 0.714 2 0.907 0.890 0.873 0.857 0.842 0.826 0.812 0.797 0.783 0.769 0.756 0.694 0.640 0.592 0.510

121

3 0.864 0.840 0.816 0.794 0.772 0.751 0.731 0.712 0.693 0.675 0.658 0.579 0.512 0.455 0.364 4 0.823 0.792 0.763 0.735 0.708 0.683 0.659 0.636 0.613 0.592 0.572 0.482 0.410 0.350 0.260 5 0.784 0.747 0.713 0.681 0.650 0.621 0.593 0.567 0.543 0.519 0.497 0.402 0.328 0.269 0.186 6 0.746 0.705 0.666 0.630 0.596 0.564 0.535 0.507 0.480 0.456 0.432 0.335 0.262 0.207 0.133 7 0.711 0.665 0.623 0.583 0.547 0.513 0.482 0.452 0.425 0.400 0.376 0.279 0.210 0.159 0.095 8 0.677 0.627 0.582 0.540 0.502 0.467 0.434 0.404 0.376 0.351 0.327 0.233 0.168 0.123 0.068 9 0.645 0.592 0.544 0.500 0.460 0.424 0.391 0.361 0.333 0.308 0.284 0.194 0.134 0.094 0.048 10 0.614 0.558 0.508 0.463 0.422 0.386 0.352 0.322 0.295 0.270 0.247 0.162 0.107 0.073 0.035

ขนตอนการประเมนมลคาจากรายได222 มดงตอไปน

1. คาดคะเนกระแสรายไดทคาดวาจะไดรบตลอดอายการใชงานทคงเหลอทมประสทธภาพ (RUL)

2. หกรายจายทงหมดออกจากรายไดเพอใหทราบก าไรจากทรพยสนทางปญญา ตวอยางของรายจายทตองน ามาหกออก ไดแก ตนทนคาวตถดบ ตนทนการขายและการบรการ หรอตนทนทางภาษ เปนตน

3. น าสวนแบงก าไรทเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาพงไดรบมาคณกบก าไรจากทรพยสนทางปญญา

4. น าอตราคดลด มาค านวณแปลงมลคาของทรพยสนทางปญญาในแตละปใหกลบมาเปนมลคาปจจบน

5. น ามลคาเงนทคดลดแลวในแตละปมารวมกน กจะไดเปนมลคาของทรพยสนทางปญญาในปจจบน

ตวอยางการประเมนมลคาจากรายไดดวยวธ Discounted Cash Flow (DCF)

บรษท C ประกอบธรกจเกยวกบดนตรแบบครบวงจร ตองการประเมนมลคาของลขสทธในงานดนตรกรรม โดยคาดวาสามารถขายไดเปนระยะเวลา 3 ป

รายการ ปท 1 ปท 2 ปท 3 1 รายได (บาท) 1,200,000 850,000 560,000 2 หก ตนทนวตถดบ (บาท) - 370,000 - 290,000 - 154000 3 ก าไรขนตน (บาท) 830,000 560,000 406,000 4 หก ตนทนการขายและการบรหาร

(บาท) - 180,000 - 97,000 - 53,000

5 ก าไรกอนหกภาษ (บาท) 650,000 463,000 353,000 6 หก ภาษเงนไดนตบคคล 20% -130,000 -92,600 70,600 7 ก าไรหลงหกภาษ (บาท) 520,000 370,400 282,400 8 หก คาตอบแทนสนทรพย (บาท) -55,500 -43,500 -23,100 9 ก าไรสทธ (บาท) 464,500 326,900 259,300 10 สวนแบงก าไร 25% 25% 25%

222 กรมทรพยสนทางปญญา และ สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, อางแลว

122

11 คาลขสทธ 116,125 81,725 64,825 12 ตวคณอตราคดลด (อตราคดลด

12%) 0.893 0.797 0.712

13 มลคาปจจบน (บาท) 103,699.625 65,134.825 46,155.4 14 มลคาปจจบนสทธของลขสทธ = 214,989.85

กำรประเมนทรพยสนทำงปญญำเชงคณภำพ (Qualitative Approach)

การประเมนมลคาเชงคณภาพ มไดเนนการแปลงเปนตวเงน เหมอนเชนอยางการประเมนมลคาเชงปรมาณ แตจะอาศยการวเคราะหจดเดน จดดอยและปจจยแวดลอมทงหลายทมผลกระทบตอมลคาของทรพยสนทางปญญาตองการประเมน โดยการประเมนจะอยในรปแบบของ Checklist ซงเปนการใหคะแนนตามหวขอทก าหนดขน

ขนตอนการประเมนมลคาเชงคณภาพ มดงน

1. ก าหนดลกษณะหรอปจจยทควรค านงถง เชน ปจจยดานคณสมบตและจดแขงของทรพยสนทางปญญา ปจจยดานผลประโยชนในเชงธรกจของทรพยสนทางปญญา ปจจยดานความสามารถในการแขงขนในตลาด ปจจยดานการพฒนา เปนตน

2. ใหคะแนนหรอประเมนผลในแตละปจจย โดยพจารณาถงขอด เทยบกบขอดอยของทรพยสนทางปญญาตอปจจยนนๆ และควรคดแนวทางส าหรบการแกไขหรอปรบปรงขอดอยเหลานนในอนาคต

3. สรปผลคะแนนหรอผลการประเมนโดยรวมวาทรพยสนทางปญญามขอด ขอดอย และแนวทางพฒนาในอนาคตอยางไร

ตวอยางการประเมนมลคาเชงคณภาพ

ปจจยทตองค ำนงถง (และค ำอธบำย)

ผลกำรประเมน ผลคะแนน แนวทำงพฒนำ

ดำนคณสมบตและจดแขงของทรพยสนทำงปญญำ อยในขนของกำรพฒนำ หรอสำมำรถหำผลประโยชนเชงพำณชยไดในอนำคตอนใกล หรอ สำมำรถหำผลประโยชนในเชงพำณชยไดแลว (ทรพยสนทางปญญาสามารถหาประโยชนไดแลว จะมความเสยงในการหารายไดนอยกวาทรพยสนทอยในขนของการพฒนา)

ตวอยาง: สามารถน ามาหาประโยชนในอานาคตอนใกล

ตวอยาง: เรงวจยและพฒนาเพอใหน ามาหาประโยชนไดโดยเรว

เปนทรพยสนทำงปญญำใหม หรอตอยอดจำกทรพยสน

123

ทำงปญญำเดม (ทรพยสนทางปญญาใหม เปนตลาดทมความเสยง) บรษท ผประกอบกำร หรอพนกงำนในบรษทเปนเจำของทรพยสนทำงปญญำ (หากเปนทรพยสนของบรษท จะท าใหบรษทมความเสยงลดลง)

มสทธในกำรท ำสญญำใหใชสทธในทรพยสนทำงปญญำนนหรอไม หำกมสทธ ไดอนมตใหใชสทธแกผอนหรอไม มลกษณะสญญำในรปแบบใด (การใหสทธผอนใช อาจสงผลดในดานรายไดคาเชาสทธ แตเปนผลเสยถาหากใหใชสทธแกผทเขามาแขงขนกบเจาของทรพยสนทางปญญา)

ไดขนทะเบยนทรพยสนทำงปญญำดงกลำวแลวหรอไม หำกด ำเนนกำรแลวมกำรจดทะเบยนทรพยสนทำงปญญำดงกลำวในประเทศใดบำง (หากมการจดทะเบยนในหลายพนท ยอมมการคมครองสทธทดกวา)

หำกทรพยสนทำงปญญำไดรบกำรจดทะเบยน ทรพยสนทำงปญญำนนจะหมดอำยกำรคมครองเมอใด (หากยงเหลออายคมครองนาน ยอมสามารถหารายไดเพมมากขน)

หำกทรพยสนทำงปญญำใกลหมดอำยกำรคมครอง สำมำรถตออำยไดหรอไม (หากตออายคมครองได ยอมสามารถหารายไดเพมมากขน

ทรพยสนทำงปญญำมขอพพำทหรออยในระหวำงกำรด ำเนนคด (ทงกำรฟองผอน และถกผอนฟอง) หรอไม (หากเปนทรพยสนทางปญญาทอยระหวางการด าเนนคด ยอมมมลคาลดลง จากตนทนในการด าเนนการทางกฎหมาย)

มโอกำสถกฟองรองเพกถอนกำรจดทะเบยนมำกนอยเพยงใด (หากมโอกาสมาก ยอมมโอกาสสงทจะเสยสทธในการใชงานทรพยสนทางปญญา)

เจำของซงมทรพยำกรเพยงพอในกำรตอสคดหำกถกรองเรยนใหมกำรเพกถอนกำรจดทะเบยนหรอไม (หากมทรพยากร ทงทรพยและเวลา ทพรอมจะใชเพอการปกปองสทธ ยอมท าใหมความเสยงลดลง)

ดำนผลประโยชนในเชงธรกจของทรพยสนทำงปญญำ ชวยลดตนทนกำรผลตไดมำกเพยงใด (หากชวยลดตนทนการผลตไดมาก เมอเทยบกบการไมมทรพยสนทาง

124

ปญญา แสดงวาทรพยสนทางปญญาชวยเพมโอกาสสรางรายได) เพมควำมเรวในกำรผลตหรอไม (หากชวยเพมความเรวในการผลตได แสดงวาโอกาสในการสรางรายไดมากขน)

เพมยอดขำยไดมำกเพยงใด (หากชวยเพมยอดขายไดมาก แสดงวามความสามารถในการสรางรายไดสง)

ชวยเพมรำคำของสนคำ/บรกำรไดมำกเพยงใด (หากชวยเพมราคาไดมาก เมอเทยบกบการไมมทรพยสนทางปญญา แสดงวาทรพยสนทางปญญาชวยใหสนคา/บรการมมลคาเพมสงขน)

ชวยเพมอตรำก ำไรไดมำกเพยงใด (หากชวยเพมอตราก าไรไดมาก เมอเทยบกบการไมมทรพยสนทางปญญา แสดงวาชวยท าใหก าไรตอหนวยเพมขน)

ชวยเพมกระแสเงนสดไดมำกนอยเพยงใด (หากท าใหธรกจมกระแสเงนสดสทธเพมขนมาก เมอเทยบกบการไมมทรพยสนทางปญญา แสดงวาทรพยสนทางปญญามมลคาสง)

(หำกมกำรใหเชำทรพยสนทำงปญญำ) สรำงรำยไดจำกกำรใหเชำทรพยสนทำงปญญำมำกนอยเพยงใด (ถาการใหเชาทรพยสนทางปญญาสรางรายไดใหแกธรกจไดมาก แสดงวาเปนทรพยสนทางปญญาทมมลคาสง

(หำกมกำรใหเชำทรพยสนทำงปญญำ) มโอกำสทจะสรำงรำยไดเพมขนในอนำคตไดมำกนอยเพยงใด (ถาการใหเชาทรพยสนทางปญญามโอกาสสรางรายไดในอนาคตไดมาก แสดงเปนทรพยสนทางปญญาทมมลคาสง)

ดำนระยะเวลำในกำรหำผลประโยชนทำงธรกจ ควำมเปนไปไดทจะเปลยนแปลงทำงกฎหมำย กฎระเบยบ หรอมำตรกำรก ำกบดแล ซงจะมผลตอทรพยสนทำงปญญำ (หากมความเปนไปไดสง ยอมมความเสยงดานรายไดสง)

โอกำสทจะถกนวตกรรมทพฒนำขนมำใหม ทดแทนจนไมสำมำรถขำยผลตภณฑ/บรกำรได (หากถกทดแทนไดงาย ยอมมอายในการสรางประโยชนลดลง)

ควำมเปนไปไดทตนทนกำรผลตจะเพมขนอยำงมนยส ำคญ (หากตนทนสงขน กจะท าใหอตราก าไรลดลง)

ศกยภำพในกำรครองตลำดสนคำและบรกำร (หากม

125

ศกยภาพหรอความพรอมสง ยอมท าใหสามารถหาประโยชนไดนานขน) จ ำนวนปหรอระยะเวลำในกำรสรำงผลประโยชนทำงธรกจ (หากคาดวาทรพยสนทางปญญามโอกาสสรางผลประโยชนไดนาน ยอมท าใหมมลคาสง เนองจากสรางก าไรไดตอเนอง)

ดำนตลำดของสนคำ/บรกำรทใชทรพยสนทำงปญญำ มตลำดส ำหรบสนคำ/บรกำรทไดรบควำมคมครองโดยทรพยสนทำงปญญำนนหรอไม ขนำดของตลำดใหญเพยงใด (หากสนคา/บรการเปนทตองการของตลาดมาก จะท าใหมความแนนอนในการหารายไดมากขน)

ลกคำหลกคอใคร มก ำลงซอมำกนอยเพยงใด (หากปรมาณผซอมอยมากและผซอมก าลงซอสง แสดงวาเปนตลาดทมมลคามากและมความมนคง)

มสวนแบงตลำดในตลำดดงกลำวคดเปนรอยละประมำณเทำใด (หากสนคา/บรการมสวนแบงในตลาดมาก แสดงวาความสามารถในการหารายไดและก าไรไดมาก)

ดำนกำรแขงขน คแขงทำงกำรคำสำมำรถผลตทรพยสนทำงปญญำอนทมผลใกลเคยงกนไดโดยงำยหรอไม (หากทรพยสนทางปญญามความซบซอนมาก ถกพฒนาใหเหนอกวาไดยาก ยอมท าใหรกษาตลาดเฉพาะของตนไวไดนาน)

คแขงทำงกำรคำจะใชเวลำในกำรผลตทรพยสนทำงปญญำอนทมผลใกลเคยงกนนำนเพยงใด (หากคแขงใชเวลานาน ยอมท าใหมโอกาสในการท าประโยชนจากทรพยสนทางปญญาไดมากขน)

จะตองเสยคำใชจำยเทำใดในกำรผลตทรพยสนทำงปญญำอนทมผลใกลเคยงกน (หากมคาใชจายมาก ยอมตดคแขงรายยอยออกได)

ดำนกำรลงทนและพฒนำ ตองลงทนเพมเทำใด เพอจะน ำไปใชหำผลประโยชนในเชงพำณชยได (หากตองลงทนเพมในดานการวจยและพฒนา ยอมท าใหมตนทนสงขน สงผลใหมมลคาประเมนต าลง เมอเทยบกบทรพยสนทางปญญาทพรอมน าไปใชประโยชนเชงพาณชย)

ควำมเสยงในกำรพฒนำแลวจะไมประสบควำมส ำเรจ

126

(หากมปจจยอนๆทท าใหการพฒนามความเสยงมาก ยอมท าใหทรพยสนทางปญญามมลคาต าลง) ตองลงทนเพมเทำใด จงจะท ำใหสนคำ/บรกำร เปนทสนใจของลกคำ (หากตองเสยคาใชจายในการโฆษณาประชาสมพนธ ยอมท าใหมตนทนสงขน สงผลใหมมลคาประเมนต าลง เมอเทยบกบสนคา/บรการทเปนทนยมอยแลว)

ควำมเสยงทคแขงทำงกำรคำอำจเจำะตลำดไดกอน (หากคแขงสามารถพฒนาไดส าเรจกอน ยอมท าใหโอกาสในการหารายไดต าลง)

ทมา: ดดแปลงจาก UK Intellectual Property Office (2016), Valuing Your Intellectual Property และ สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย (2560), รายงานผลการศกษา โครงการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา

ตวอยำง สรปผลกำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำเชงคณภำพ

จดแขงของทรพยสนทางปญญาน: สามารถชวยลดตนทนการผลตไดมาก, มอตราการสญเสยในการผลตลดลง

จดออนของทรพยสนทางปญญาน: การเปนเทคโนโลยใหม ท าใหลกคาไมมนใจวาสนคาจะมคณภาพเหมอนเดม และอาจมการคดคนเทคโนโลยทเหนอกวาไดงายในอนาคต

แนวทางในการพฒนาใหดขน: การสรางเครองจกรตนแบบและทดลองผลตเปนระยะเวลา 6 เดอน และเรงลงทนในการวจยและพฒนาเทคโนโลยใหดขนอยางตอเนอง

จากวธการประเมนมลคาทน าเสนอไปแลวในขางตน จะเหนวามความหลากหลาย และไมมการก าหนดแบบตายตววาวธไหนควรใชกบทรพยสนทางปญญาประเภทใด ความไมแนนอนนนบวาเปนอปสรรคประการหนงในการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา คณะผวจยจงท าการวเคราะหขอดขอเสยของวธการประเมนมลคาในแตละประเภท รวมถงสถานการณทสงผลตอการเลอกวธการประเมนมลคา ทงน การจะเลอกวธใดนนยอมขนอยกบดลพนจของผประเมนมลคา

วธประเมนมลคำจำกตนทน

ขอด ขอเสย

- เขำถงขอมลทจ ำเปนตอกำรประเมนไดงำย เนองจำกขอมลสวนใหญปรำกฏในงบกำรเงน

- รายจายหรอตนทนทใชไมสามารถสะทอนถงมลคาทแทจรง หรอผลประโยชนทอาจเกดขนจากทรพยสนทางปญญา

- มประโยชนเมอทรพยสนทำงปญญำสำมำรถสรำงทดแทนใหมได เชน ซอฟตแวร

- ทรพยสนทางปญญาบางประเภทไมสามารถหาสงมาทดแทนได

127

- มประโยชนเมอไมมกระแสรำยไดทเกยวเนองกบทรพยสนทำงปญญำ หรอมกระแสรำยไดนอย

- ไมค านงถงแนวโนมในการสรางกระแสรายได เชน ความเสยง ความไมแนนอน และการแขงขนทางการตลาดทอาจเกดขน

- มประโยชนเมอทรพยสนทำงปญญำไมมกจกรรมทำงเศรษฐกจ หรอมกจกรรมทำงเศรษฐกจนอย

- ไมค านงถงระยะเวลาการหาประโยชน ในเชงเศรษฐกจ

- ไมค านงถงคาใชจายสนเปลองอยางการลงทนในการการวจยและพฒนา ซ งอาจท าให เกดความยงยากในการแยกตนทนของทรพยสนทางปญญาออกจากตนทนทใชในการวจยหรอพฒนา

- ไมค านงถงความมเอกลกษณ เฉพาะและความทนสมยของทรพยสนทางปญญา

วธการประเมนมลคาจากตนทน จงเหมาะกบซอฟตแวร สทธบตรทอยในขนพฒนา อกทงยงนยมใชกบการประเมนมลคาความลบทางการคาและลขสทธ เนองจากทรพยสนทางปญญาดงกลาวยากในการรวบรวมขอมลเพอท าการเปรยบเทยบราคาตลาดหรอในการค านวณรายได

วธประเมนมลคำจำกรำคำตลำด

ขอด ขอเสย

- สะทอนรำคำตลำดทแทจรง - ขอมลทปรากฏตามฐานขอมลอาจลาสมย ท าใหมความเสยงในการประเมนมลคาปจจบน

- เรยบงำยและแมนย ำ - ขอมลทตองการน ามาใชเปรยบเทยบสวนใหญถกปกปดไวเปนความลบ ท าใหไมสามารถหาปจจยทกอยางทเกยวของในการตกลงท าธรกรรมได

- สำมำรถตรวจสอบยนยนควำมถกตองได (CROSS-CHECKING)

- ไมสามารถรบรถงปจจยซอนเรน หรอ ปจจยภายนอก ในการท าธรกรรม เชน ท าธรกรรมตามกลยทธทางการตลาด ท าธรกรรมจากชอเสยง ณ ชวงเวลาใดเวลาหนง เปนตน

- มประโยชนเมอมคเปรยบเทยบทเหมอนกนหรอใกลเคยงกน

- ทรพยสนปญญาเปนทรพยสนทมเอกลกษณเฉพาะ จงยากทจะหาทรพยสนทางปญญาอนทเหมอนกน หรอ ใกลเคยงกนมาเปรยบเทยบ

128

วธประเมนมลคำจำกรำยได

ขอด ขอเสย

- มลคำมำจำกกำรวเครำะหอยำงถถวน ซงมเหตผลในกำรประเมนตงแตจดเรมตนจนไปสผลลพธ

- วธการมความยงยาก เนองจากตองค านงถงขอสนนษฐานหลายอยาง เชน กระแสรายไดในอนาคต วงจรชวตของทรพยสน อตราลดทน ซงขนอยกบประสบการณและความเหนของผประเมน

- มประโยชนเมอทรพยสนทำงปญญำสรำงกระแสรำยไดทสำมำรถคำดกำรณได

- ไม ม ค วามแน น อน เน อ งจ ากข อม ลห รอข อสนนษฐานทใชในการประเมนเปนนามธรรม และเปนเพยงการคาดการณรายไดในอนาคต

จากตารางเปรยบเทยบขอดขอเสยขางตน คณะผวจยเหนวาผประเมนมลคาควรพจารณาถงปจจยทเกยวของอยางรอบคอบ ซงปจจยทส าคญไดแก ทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน เปนทรพยสนทางปญญาประเภทใด บรบทโดยรวมของทรพยสนทางปญญาขณะท าการประเมนมลคาเปนอยางใด

นอกจากอปสรรคเรองการเลอกวธการประเมนมลคาแลว อปสรรคทส าคญอกประการหนงคอ การรวบรวมขอมล เนองจากขอมลของทรพยสนทางปญญาทขนทะเบยนไวกบกรมทรพยสนทางปญญาเปนเพยงขอมลเบองตนเทานน ปราศจากขอมลเชงลกทเกยวกบประวตความเปนมาของการคดคน ตนทนในการคดคน หรอความเสยงในสายธรกจทเกยวของ ซงอาจไมเพยงพอในการค านวณความเสยงและประเมนมลคาทแมนย า ยงไปกวานน ทรพยสนทางสนทางปญญาบางประเภทไมมระบบการขนทะเบยน เชน ลขสทธ ความลบทางการคา ท าใหไมสามารถเขาถงแหลงขอมลทจ าเปนของทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน ซงสามารถสรางความล าบากใจแกผประเมนมลคาได วธการแกปญหาในเชงปฏบตคอตองอาศยบนทกของเจาของทรพยสนทางปญญา หรอการสอบถามจากลกจางหรอพนกงานทเกยวของ

เนองดวยการรวบรวมขอมลนน จ าเปนตองอาศยความรความเขาใจเกยวกบสภาพของธรกจโดยรวมทเกยวของกบทรพยสนทางปญญาประเภทนนเปนอยางด จะไดทราบวาขอมลใดเปนสวนส าคญหรอไมส าคญ เพอน ามาปรบใชในการประเมนมลคาไดอยางมประสทธภาพ ผประเมนมลคาจงควรเปนผทมความเชยวชาญ ม

129

ความรความเขาใจในธรกจและทรพยสนทางปญญานนเปนอยางด มฉะนนแลวจะเปนอปสรรคตอการประเมนมลคาได

มลคำของทรพยสนทำงปญญำในกำรบงคบคด

การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาอาจเกดขนไดในหลายสถานการณ เชน การประเมนมลคาเพอตรวจสอบราคาโอน การประเมนมลคาเพอเสยภาษเงนได การประเมนมลคาเพอควบรวมกจการ รวมถงการประเมนมลคาในการบงคบคดแพงและคดลมละลายดวย ซงวตถประสงคในการประเมนยอมสงผลอยางมนยส าคญตอมลคาของทรพยสนทางปญญา

ดวยธรรมชาตของกระบวนการบงคบคดแพงและคดลมละลาย ราคาทรพยสนทางปญญามไดขนอยกบความประสงคของผขายเทานน แตตองค านงถงเงอนไข หลกเกณฑ และระยะเวลาในการบงคบคดใหเสรจสนตามกฎหมาย ยงกระบวนการบงคบคดใชระยะเวลานาน ยงอาจสงผลใหทรพยสนทางปญญาดอยมลคาลง223 นอกจากน การจ าหนายทรพยสนทางปญญาในกรณทธรกจอยในสภาวะด าเนนธรกจตามปกต และในกรณทธรกจอยในสภาวะถกบงคบช าระหน จะสงผลใหมลคาของทรพยสนทางปญญาแตกตางกนอยางยงยวด จากการส ารวจของของ American Bar Association พบวา มลคาของทรพยสนทางปญญาในกรณทธรกจอยในสภาวะถกบงคบช าระหน จะมมลคาดอยลงจากสภาวะทธรกจอยในสภาวะด าเนนธรกจตามปกตถงรอยละ 30-90 โดยสงเกตไดจากตารางเปรยบเทยบดงตอไปน224

องคกรธรกจ มลคำบรษทในสภำวะด ำเนนธรกจตำมปกต

มลคำบรษทในสภำวะถกบงคบ

ช ำระหน

อตรำสวนรอยละของมลคำบรษทในสภำวะด ำเนนธรกจ

ตำมปกตตอในสภำวะถกบงคบ

ช ำระหน

อตรำรอยละทดอยมลคำลง

Polaroid 400 60 15 85

Boston Market 210 31 14.7 85.3

223 ศรตม ดษฐปาน, “การะประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาวตถประสงคทางภาษเงนได”(วทยานพนธระดบปรญญาโท, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555). 224 American Bar Association, Intellectual Property Valuation: A Primer for Identifying and Determining

Value (Chicago: American Bar Association, 2005).

130

TWA 800 50 6.3 93.7

Marvel 1,000 223 23.2 76.8

Amherst Fiber Optics

5 0.25 5 95

คาเฉลย 12.8 คาเฉลย 87.16

3) ปญหำในกำรจ ำหนำยทรพยสนทำงปญญำ

ปญหำของกำรจ ำหนำยทรพยสนทำงปญญำทมกำรอนญำตใหใชสทธ

เมอทรพยสนทางปญญาของลกหนมการอนญาตใหใชสทธ ไมวาลกหนจะอยในฐานะผอนญาตใหใชสทธ หรอ ผไดรบอนญาตใหใชสทธกตาม ยอมตองสงผลตอคสญญาอกฝายหนง นอกจากนยงเปนปญหาในการจ าหนายทรพยสนทางปญญาดวย หากเจาพนกงานบงคบคดหรอเจาพนกงานพทกษทรพยตองการจ าหนาย จะสามารถจ าหนายโดยถอวาไมมการท าอนญาตใหใชสทธไดหรอไม แลวผซอทรพยจะตองผกพนในสญญาอนญาตใหใชสทธทลกหนไดท าไวหรอไม

กำรอนญำตใหใชสทธ (Licenses)

สญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา คอ สญญาทใหสทธแกผไดรบอนญาตในการกระท าการภายใตขอบเขตของสทธแตผเดยวของเจาของทรพยสนทางปญญา ซงหากกระท าโดยไมไดมการอนญาตใหใชสทธ จะละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาในอนจะท าใหเจาของลขสทธมอ านาจฟองและเรยกคาเสยหายได ธรกจจ านวนมากอาศยสญญาอนญาตใหใชสทธเพอทจะใชทรพยสนทางปญญาของบคคลทสาม

สญญาอนญาตใหใชสทธ อาจท าไดหลายลกษณะดงน

1) สญญาอนญาตใหใชสทธโดยเดดขาด (Exclusive License)

สญญาอนญาตใหใชสทธในรปแบบน จะอนญาตใหผไดรบอนญาต (Licensee) ใชประโยชนในทรพยสนทางปญญาของผอนญาต (Licensor) แตเพยงผเดยวโดยไมสามารถอนญาตผอนไดอก อกทงผอนญาตเองกจะไมสามารถใชสทธใดๆในทรพยสนทางปญญาได ตลอดระยะเวลาทสญญาอนญาตใหใชสทธโดย

131

เดดขาดมผลใชบงคบ225 ดวยลกษณะของสญญาจงสงผลใหสญญารปแบบนมมลคาในการเขาท าสญญาสงทสด แตอยางไรกด อ านาจในความเปนเจาของยงเปนของผอนญาตใหใชสทธเชนเดม226

2) สญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว (Sole License)

สญญาอนญาตใหใชสทธในรปแบบน จะอนญาตใหผไดรบอนญาต (Licensee) ใชประโยชนในทรพยสนทางปญญาของผอนญาต (Licensor) แตเพยงผเดยวโดยไมสามารถอนญาตผอนไดอกซงจะเหมอนกบสญญาอนญาตใหใชสทธโดยเดดขาด ทแตกตางกนคอสญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว ผอนญาตยงสามารถใชสทธในทรพยสนทางปญญาไดอย227 ดวยลกษณะของสญญาจงสงผลใหสญญารปแบบนมมลคาในการเขาท าสญญาต ากวาสญญาอนญาตใหใชสทธโดยเดดขาด

3) สญญาอนญาตใหใชสทธโดยไมเดดขาด (Non-exclusive License)

สญญาอนญาตใหใชสทธในรปแบบน นอกจากจะอนญาตใหผไดรบอนญาต (Licensee) ใชประโยชนในทรพยสนทางปญญาของผอนญาต (Licensor) ไดแลว ผอนญาตใหใชสทธสามารถอนญาตใหบคคลอนใหสทธไดอก อกทงผอนญาตใหใชสทธยงสามารถใชสทธในทรพยสนทางปญญาไดดงเดม 228 ดวยลกษณะของสญญาจงสงผลใหสญญารปแบบนมมลคาในการเขาท าสญญาต าทสด

เมอทรพยสนทางปญญาของลกหนทมการท าสญญาอนญาตใหใชสทธตกอยในขอบขายการบงคบคด ยอมสงผลตอคสญญาอกฝายหนงทมใชลกหน ปญหาทตามมาคอสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญายงคงมผลใชบงคบตามเดมหรอถอเปนการยกเลกสญญาหรอไม

ประเทศสหรฐอเมรกำ

หลกกำรปฏบตตอสญญำอนญำตใหใชสทธในทรพยสนทำงปญญำ

การทลกหน เขามาอยภายใตกระบวนการของกฎหมายลมละลาย นอกจากจะกอใหเกดความเปลยนแปลงแกทรพยสนของลกหนแลว ยงสงผลตอการปฏบตตามสญญาทลกหนไดกอใหเกดขนอกดวย

225 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมำยระหวำงประเทศวำดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมำยกำรคำ

(กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2541), 25.

226 ไชยยศ เหมะรชชตะ, ลกษณะของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ (กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2560).

227 พศวาท สคนธพนธ, ควำมคดพนฐำนเกยวกบลขสทธไทย (กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2552).

228 พศวาท สคนธพนธ, อางแลว

132

เนองจากกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกาตองการใหลกหนมโอกาสในการเรมตนใหม (Fresh Start) ซงสงผลใหสามารถยกเลกหรอไมปฏบตตามสญญาทตนเคยเขาผกพนได

การยกเลกหรอไมปฏบตตามสญญายอมสงกระทบอยางใหญหลวงตอคสญญาอกฝายหนง จงมหลกเกณฑการปฏบตตามสญญาของลกหน อยภายใต Bankruptcy Code มาตรา 365 เพอชวยลดผลกระทบทอาจจะเกดขนกบคสญญาอกฝาย โดยบทบญญตดงกลาวใหอ านาจแกทรสต (Trustee) หรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการ (Debtor in Possession) ในการเลอกวาจะใหการยอมรบ (Assume) หรอ ปฏเสธ (Reject) หรอ โอนสทธ (Assign) สญญาทมภาระ (Executory Contract) ทลกหนไดกอใหเกดขน ทงน ตองขอความยนยอมจากศาลดวย แตการปฏบตตอสญญาตามมาตรา 365 ไมสงผลตอการอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาแตอยางใด เนองจากบทนยามค าวา "ทรพยสนทางปญญา" ของกฎหมายลมละลายในประเทศสหรฐอเมรกา มาตรา 101(35)(A) มความหมายรวมถง ความลบทางการคา สทธบตร และลขสทธเทานน แตมไดหมายความครอบถงเครองหมายการคาดวย

บทนยำมของสญญำทเปนภำระ

สญญาทมภาระ (Executory Contract) ไมมค าจ ากดความทบญญตชดแจงในตวบทกฎหมาย แตสวนใหญ ศาลจะตความตามลกษณะของสญญา วาคสญญายงคงมหนาทตองปฏบตตามสญญาตอกนอยหรอไม หากยงฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายมหนาททตองปฏบตตามสญญาหรอยงปฏบตตามสญญาไมครบถวน เชน การจายคาสทธยงไมครบถวน เปนตน สญญานนจะเปนสญญาทมภาระ ตกอยภายใตหลกเกณฑของมาตรา 365229

ทำงเลอกในกำรปฏบตตอสญญำทเปนภำระและผลในกำรเลอก

ทรสตหรอลกหนผด าเนนการฟนฟกจการ มทางเลอก 3 ประการดงตอไปน

1) การยอมรบสญญา

หากเหนวาสญญาทมอยสามารถกอใหเกดประโยชนแกลกหนในการด าเนนฟนฟกจการ หรอเปนประโยชนในการช าระหนแกเจาหน ทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการอาจเลอกยอมรบสญญาเพอผกพน 229 Warren E. Agin, “ Drafting the Intellectual Property License: Bankruptcy Considerations,” Journal of

Bankruptcy Law and Practice 9 (2000): 591-600.

133

ภายใตสญญาเดมตอไปกได ซงสงผลใหลกหนยงมสทธ หนาทและความรบผดตามสญญาเดม เพยงแตความรบผดของลกหนท เกดขนหลงจากทเลอกยอมรบสญญา จะถอเปนคาใชจายในการด าเนนคด (Expense Administration)230

เนองจากกฎหมายสญญาของมลรฐ ก าหนดวาหากมคสญญาฝายหนงผดสญญา คสญญาอกฝายหนงไมตองปฏบตหนาทหรอปฏบตการช าระหนตามสญญาตอไป กฎหมายลมละลายจงก าหนดมาตรการในการเยยวยาคสญญาฝายทมใชลกหนไวเชนกน โดยมาตรา 365(b) ก าหนดหามมใหทรสตหรอลกหนผด าเนนฟนฟกจการยอมรบสญญาในกรณทสญญาทมภาระ มความรบผดตามสญญา (Default) เกดขนแลว เพอปกปองคสญญาทมใชลกหนเขามาอยภายใตขอบงคบของสญญาใหมซงมไดเกดจากความยนยอมหรอสมครใจ เนองจากจะท าใหลกหนไดรบประโยชนโดยไมมภาระผกพนใดๆตอคสญญาฝายทมใชลกหน เวนแตทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการจะปฏบตตามเงอนไขดงตอไปน231

(1) ตองเยยวยาเหตผดสญญานน หรอตองจดหาหลกประกนทเพยงพอตอการเยยวยาเหตผดสญญานน

(2) ตองจายคาชดเชย หรอ ตองจดหาหลกประกนทเพยงพอตอความเสยหายเปนตวเงนทเกดขนจรงแกคสญญาอกฝาย

(3) ตองจดหาหลกประกนทเพยงพอส าหรบการด าเนนงานในอนาคต

2) การปฏเสธสญญา

หากทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการเหนวาการปฏบตตามสญญานนจะกอใหเกดภาระหรอความเสยหายแกกองทรพยสนของลกหน อาจเลอกปฏเสธสญญานนกได ซงการปฏเสธสญญามผลท าใหลกหนตกเปนฝายผดสญญาตงแตกอนวนทมการยนค ารองเขาสกระบวนการลมละลาย (Pre-petition) ตามมาตรา 502(g) คสญญาอกฝายหนงจงสามารถเรยกรองคาเสยหายจากการทลกหนผดสญญาได ในฐานะเจาหนไมมประกน232 ซงตองเฉลยกบเจาหนไมมประกนรายอนและไดรบเงนตามสดสวนของความเสยหายทเกดขน

3) การโอนสทธตามสญญา

หากทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการเหนวาสญญานนสามารถทจะเพมมลคาใหกองทรพยสนของลกหนได อาจเลอกโอนสทธในสญญาใหแกบคคลทสามได ไมวาลกหนจะอยในฐานะผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) หรอผไดรบอนญาตใหใชสทธ (Licensee) กตาม อยางไรกด หากลกหนเปนผทไดรบอนญาตใหใช

230 Marc Barreca and John Knapp, "Intellectual Property Licenses and Bankruptcy," American Bar,

http://apps.americanbar.org/buslaw/committees/CL160000pub/newsletter/200702/barreca.pdf (accessed

June 15, 2018).

231 Bankruptcy Code Section 365(b)(1) 232 Raymond T. Nimmer and Jeff C. Dodd, Modern Licensing Law, (Eagan, Minnesota: Thomson/West), 2500, p.1572

134

สทธ มาตรา 365(c) ก าหนดขอจ ากดในการโอนสทธวา หากกฎหมายทใชบงคบอยมขอหามการโอนสทธ หรอคสญญาอกฝายไมใหความยนยอมดวยในการโอนนน ลกหนกไมสามารถโอนสทธตอไปได ซงเปนการปกปองสทธของผอนญาตใหใชสทธทจะตองไปผกพนกบคสญญาทตนไมไดมงประสงคจะเขาผกพน

ระยะเวลำในกำรเลอกปฏบตตอสญญำทเปนภำระ เนองจากสทธของทรสตทจะเลอกยอมรบหรอปฏเสธสญญาทมภาระ จะสงผลลพธทส าคญตอทงกองทรพยสนของลกหนและคสญญาอกฝายหนง จงตองมการตดสนใจโดยเรว หากลกหนเขาสกระบวนการลมละลายภายใต Chapter 7 การช าระหน ระยะเวลาในการตดสนใจของทรสตคอภายใน 60 วนนบจากวนทรองขอลมละลาย หรอ วนทมค าสงปลดจากการลมละลายโดยอตโนมต มฉะนนจะถอวาสญญาถกปฏเสธโดยทนทตามมาตรา 362(d)(1)(d)

หากลกหนเขาสกระบวนการภายใต Chapter 9, 11, 12 ระยะเวลาในการตดสนใจของทรสตคอ กอนทจะมการเหนชอบดวยแผนฟนฟกจการ มฉะนนจะถอวาคสญญาฝายทมใชลกหนตองปฏบตตามสญญาตอไป สวนฝายลกหนยงมตองปฏบตตามสญญาจนกวาจะมการยอมรบแผนฟนฟกจการ จะเหนวาคสญญาฝายทมใชลกหนไดรบความเสยหายจากการตดสนใจทลาชา ดงนนคสญญาฝายทมใชลกหนจงมสทธเรยกคาเสยหายจากการไมตดสนใจ และสามารถรองขอใหศาลบงคบใหตดสนใจวาจะเลอกยอมรบหรอปฏเสธสญญา

กำรคมครองสทธของผไดรบอนญำตใหใชสทธในทรพยสนทำงปญญำ

เมอวนท 18 ตลาคม ค.ศ.1998 รฐสภาไดแกกฎหมายลมละลายเพอคมครองสทธของผไดรบอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาไว ในกรณทลกหนเปนผอนญาตใหใชสทธ ภายใตหลเกณฑในมาตรา 365(n) เมอทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการเลอกทจะปฏเสธสญญา ยอมท าใหคสญญาอกฝายหนงไดรบผลกระทบอยางมาก กฎหมายจงใหสทธคสญญาอกฝายหนงในการทจะเลอกปฏบตตอสญญาไดเชนกน โดยมทางเลอกทจะปฏบตตอสญญาได 2 ประการ ดงน

1) สทธในการเลกสญญา (Treated as terminated)

หากผไดรบอนญาตใหใชสทธยอมรบผลของการปฏเสธสญญาโดยทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการ กใหถอวาสญญานนสนสดลง โดยลกหนซงเปนผอนญาตใหใชสทธเปนฝายผดสญญาตามมาตรา 365(n)(1)(a) ดงนน ผไดรบอนญาตใหใชสทธสามารถเรยกคาเสยหายอนเกดจากการผดสญญาได ในฐานะเจาหนไมมประกน

2) สทธในการคงสญญาไว ( Retain)

หากผไดรบอนญาตใหใชสทธไมยอมรบผลของการปฏเสธสญญาโดยทรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการ กมสทธทจะเลอกใหสญญาอนญาตใหใชสทธยงคงมอยตอไปได โดยสทธทยงคงมอยจะถกจ ากดไว

135

เฉพาะ สทธทมอยกอนการเรมลมละลาย เทานน ลกหนหรอทรสตไมมหนาทตองปฏบตตามหนาทในอนาคต (Future Improvement Clause) หลงจากทเลอกปฏเสธสญญานน ตามมาตรา 365(n)(1)(b) นอกจากนผทไดรบอนญาตใหใชสทธมหนาทตองจายคาสทธทงหมดในระหวางอายสญญา233 และถอวาไดสละสทธในการหกกลบลบหนทมภายใตสญญาหรอสทธเรยกรองตามสญญาแลว ทงน ทรสตตองไมเขาแทรกแซงสทธตามสญญาของผไดรบอนญาตใหใชสทธ234

แตอยางไรกตาม กฎหมายลมละลายมไดบญญตใหความคมครองแกผอนญาตใหใชสทธ ในกรณทลกหนเปนผไดรบอนญาตใหใชสทธ หากลกหนตองการโอนสทธของตนทไดรบอนญาตมาใหบคคลอนสามารถท าไดหรอไม ประเดนนยงคงเปนทถกเถยงในศาลแตละรฐ

กรณลกหนเปนผไดรบอนญาตใหสทธ ในสญญาอนญาตใหใชสทธแบบไมเดดขาด (Nonexclusive Licenses) ศาลมกจะไมอนญาตใหมการโอนสทธทไดรบอนญาตไปใหบคคลอนโดยปราศจากความยนยอมของผอนญาตใหใชสทธ ศาลในคด Emmylou Harris v. Emus Records Corporation235 ปฏเสธมใหโอนสทธดวยเหตผลทวาสญญาอนญาตใหสทธเปนเรองเฉพาะตวของลกหน สวนศาลในคด In re Patient Educ. Media, Inc.236 ปฏเสธมใหโอนสทธเนองจากมองวากฎหมายลขสทธถกสรางมาเพอกระตนการกระท าทสรางสรรคของผสรางสรรค ซงรวมถงสทธในการควบคมวาผใดสามารถใชประโยชนจากงานอนมลขสทธไดบาง และศาลในอกหลายคดกมค าตดสนไปในแนวทางเดยวกน237

กรณลกหน เปนผไดรบอนญาตใหใชสทธ ในสญญาอนญาตใหใชสทธแบบเดดขาด (Exclusive Licenses) ความเหนของศาลไมตรงกน ขณะทศาลอทธรณ 9 (Ninth Circuit) ในคด Gardner v. Nike, Inc.238 เหนวาผไดรบอนญาตใหใชสทธไมสามารถโอนสทธใหบคคลอนโดยปราศจากความยนยอมของผอนญาตใหใชสทธ ทงน มหลายคดทตดสนตามคดดงกลาว239 แตอยางไรกตาม ศาลลมละลายแหงมลรฐ Delaware ในคด 240re Golden Books Family Entertainment และศาลลมละลายแหงมลรฐ Louisiana ในคดMurray v. Franke-Misal Techs. Group LLC241 และในอกหลายคด242 เหนวาผไดรบอนญาตใหใช

233 Bankruptcy Code Section 365(n)(1)(b) 234 Bankruptcy Code Section 365(n)(3) 235 Emmylou Harris v. Emus Records Corporation, 734 F.2d 1329 (9th Cir. 1994).

236 In re Patient Educ. Media, Inc., 210 B.R. at 240 237 re Valley Media, Inc., 279 B.R. 105, 135 238 Gardner v. Nike, Inc., 279 F.3d 774, 780 239 Ward v. National Geographic Society, 208 F. Supp. 2d 429, 442 (S.D.N.Y. 2002), re Hernandez, 285 B.R. at 806-809 240 re Golden Books Family Entertainment, Inc., 269 B.R. 300 (Bankr. Del. 2001) 241 Murray v. Franke-Misal Techs. Group LLC, 268 B.R. 759 (Bankr. M.D. La. 2001) 242 ITOFCA Inc. v. Mega Trans Logistics, Inc., 2003 U.S. App(7th Cir. 2003)

136

สทธสามารถโอนสทธใหแกบคคลอนโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผอนญาตใหใชสทธได เนองจากสทธทไดรบมาเปนสทธแบบเดดขาด ซงผไดรบอนญาตใหใชสทธเปนผทมสทธแตเพยงผเดยวในทรพยสนทางปญญาตลอดระยะเวลาของสญญา โดยผอนญาตใหใชสทธหรอเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาไมมสทธใดในทรพยสนทางปญญานนอก ตลอดระยะเวลาทสญญายงมผลบงคบใช

ปญหำกำรคมครองสทธของผไดรบอนญำตใหใชสทธในเครองหมำยกำรคำ

ตามทกลาวมาแลวขางตน เครองหมายการคามไดอยในค าจ ากดความของค าวา ทรพยสนทางปญญา ในกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกา มาตรา 101(35A) จงท าใหบงเกดความสงสยวาผไดรบอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาสามารถใชมาตรการเยยวยาภายใตมาตรา 365(n) ไดหรอไม ซงในทางปฏบตของศาล ดเหมอนวาจะยงมความเหนทขดแยงกนอย

ฝายแรกมความเหนวา แมกฎหมายลมละลายจะมไดก าหนดใหเครองหมายการคาอยในค าจ ากดความของทรพยสนทางปญญากตาม ผไดรบอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาไดรบความคมครองเชนเดยวกบทรพยสนทางปญญาประเภทอน243 จากคด In re Exide Techs ในศาลอทธรณภาค 3 (Third Circuit) ผพพากษา Ambro ใหความเหนวา หากไมใชมาตรการเยยวยาตามมาตรา 365(n) การปฏเสธสญญาอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาจะสงผลกระทบเชงลบตอผไดรบอนญาตใหใชสทธเกนควร จะท าใหการลมละลายเปนดาบมากกวาจะเปนเกราะปองกน244 นอกจากนคด Sunbeam Prods., Inc. v. Chicago Am. Manuf., LLC ในศาลอทธรณภาค 7 (Seventh Circuit) ศาลตดสนวาการปฏ เสธสญญาอนญาตให ใชสทธในเครองหมายการคาเปนเพยงการผดสญญา มไดมผลท าใหเปนการบอกเลกสญญา ดงนนผไดรบอนญาตใหใชสทธยงคงสามารถใชสทธตามสญญาตอไปได245

สวนอกฝามความเหนวา เมอเครองหมายการคาอยไมอยในความหมายของค าวาทรพยสนทางปญญาตามกฎหมายลมละลาย จงไมสามารถใชมาตรการตามมาตรา 365(n) ได จากคด Lubrizol Enters., Inc. v. Richmond Metal Finishers, Inc.246 ในศาลอทธรณภาค 4 (Fourth Circuit) ตความไดวาหากผ ไดรบอนญาตใหใชสทธไมสามารถใชสทธเลกสญญาหรอคงไวซงสญญาตามมาตรา 365(n) ผลคอผไดรบอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาสญสนสทธทงหมดทเกยวของกบเครองหมายการคา นอกจากนคด In re Tempnology, LLC ในศาลอทธรณภาค 1 (First Circuit) มค าตดสนวาเครองหมายการคามใชทรพยสนทางปญญาทจะไดรบความคมครองภายใตมาตรา 365(n) ดงนนผไดรบอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาจง

243 Philip S. Warden, Richard L. Epling, and Samuel S. Cavior, "Bankruptcy Issues in Trademarks," IP Litigator

19, no. 6 (November/December 2013).

244 In re Exide Techs., 607 F.3d 957 (3d Cir. 2010) 245 Sunbeam Prods., Inc. v. Chicago Am. Manuf., LLC, 686 F.3d 372 (7th Cir. 2012) 246 Lubrizol Enters., Inc. v. Richmond Metal Finishers, Inc., 756 F.2d 1043 (4th Cir. 1985)

137

สนสทธตามสญญา ไมสามารถใชประโยชนจากเครองหมายการคาไดอก โดยศาลใหเหตผลวาสญญาอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคาทมประสทธภาพ จ าเปนตองใหเจาของเครองหมายการคา (ในทนคอ ลกหน) ในการตรวจสอบและควบคมคณภาพของสนคาทขายตอสาธารณชนภายใตเครองหมายการคานน มฉะนนสญญาดงกลาวจะตกเปนสญญาทวางเปลา (Naked License) ซงจะสงผลตอความคงอยหรอมลคาของเครองหมายการคาดวย247

กำรจ ำหนำยทรพยโดยปรำศจำกภำระตดพน

แมผไดรบอนญาตใหใชสทธจะไดรบความคมครองตามมาตรา 365(n) แตผไดรบอนญาตใหใชสทธอาจสญเสยสทธตามสญญาไป ในกรณททรสตหรอลกหนผด าเนนคดฟนฟกจการไดขออนญาตตอศาลเพอขายทรพยสนโดยปราศจากสทธยดหนวงและภาระตดพน (Sales Free and Clear of Liens and Encumbrances) ภายใตมาตรา 363(f) หากเขาเงอนไขอยางใดอยางหนงใน 5 ประการ ดงตอไปน

1) กฎหมายทใชบงคบ ซงมใชกฎหมายลมละลาย อนญาตใหขายทรพยสนโดยปราศจากสทธยดหนวงและภาระตดพนได

2) ไดรบอนญาตจากคสญญาอกฝายหนง

3) ราคาของทรพยสนทขายมากกวาสทธยดหนวงและภาระตดพนทงหมด

4) สทธยดหนวงหรอภาระตดพนมขอโตแยงเรองความสจรต

5) คสญญาถกบงคบใหยอมรบเงนทสบเนองจากผลประโยชนในสทธยดหนวงหรอภาระตดพน

สหรำชอำณำจกร

หลกกำรปฏบตตอสญญำอนญำตใหใชสทธในทรพยสนทำงปญญำ

เมอคสญญาฝายใดฝายหนงเขาสกระบวนการลมละลาย กฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษ (Insolvency Act 1986) มไดก าหนดใหสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาสนสดโดยอตโนมต ดงนนคสญญาทงสองฝายยงคงมหนาทปฏบตตามขอตกลงในสญญา แตอยางไรกตามกฎหมายลมละลายขององกฤษใหอ านาจแก ผช าระบญชตามมาตรา 178-182 และ ทรสตตามมาตรา 315 ในการปฏเสธทรพยทเปนภาระ (Onerous Property) ซงแตกตางจาก Administrator และ Administrative receiver ทไมมอ านาจในการปฏเสธทรพยทเปนภาระแกลกหน นอกจากนคสญญาฝายทไมใชลกหนกอาจท าค ารองตอศาลเพอให

247 In re Tempnology, LLC, 2018 WL 387621 (1st Cir. Jan. 12, 2018)

138

ศาลออกค าสงยกเลกสญญาอนญาตใหใชสทธ (Order for Rescission) ไดเชนกน ภายใตมาตรา 186248 เมอคสญญาฝายทไมใชลกหนยกเลกสญญา จะเกดสทธในการพสจนความเสยหายทเกดขนและเรยกคาเสยหายไดในฐานะเจาหนไมมประกนในกระบวนการลมละลาย

บทนยำมของทรพยทเปนภำระ

ค านยามของทรพยทเปนภาระ (Onerous Property) ปรากฏอยในมาตรา 178(2) และมาตรา 315(2) วาหมายความถงอยางใดอยางหนงดงตอไปน

(1) สญญาทไมกอใหเกดประโยชน (2) ทรพยสนอนของบรษททไมสามารถขายได หรอไมพรอมทจะขาย หรอกอใหเกดความรบผดในการ

ช าระเงน หรอกอใหเกดการกระท าทเปนภาระ

สญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาอาจถอวาเปนสญญาทไมกอใหเกดประโยชนได หากสงผลใหเกดขอเสยเปรยบทางการเงนแกลกหน เชน สญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาทไมก าหนดคาสทธหรอก าหนดคาสทธทไมเหมาะสม หรอสญญาอนญาตใหใชสทธทก าหนดใหผอนญาตใหใชสทธตองยอมรบภาระหรอการปฏบตหนาทบางประการ เปนตน

ทำงเลอกในกำรปฏบตตอทรพยทเปนภำระ

ผช าระบญชหรอทรสตสามารถเลอกปฏบตตอทรพยทเปนภาระได 3 ประการ

1) ยอมรบ หากเลอกทจะยอมรบสญญา กใหปฏบตตามขอตกลงในสญญาเชนเดม

2) ปฏเสธ หากเลอกปฏเสธสญญาทเปนภาระ กระท าไดโดยการยนหนงสอบอกกลาวการปฏเสธไมยอมรบสญญาทมภาระไปยงคสญญาอกฝายหนง ซงจะสงผลใหผอนญาตใหใชสทธหลดพนจากหนาทและความรบผด

248 IA 1986 Section 186- Rescission of contracts by the court. (1) The court may, on the application of a person who is, as against the liquidator, entitled to the benefit or subject to the burden of a contract made with the company, make an order rescinding the contract on such terms as to payment by or to either party of damages for the non-performance of the contract, or otherwise as the court thinks just. (2) Any damages payable under the order to such a person may be proved by him as a debt in the winding up.

139

ทงหลายทเกยวเนองกบสญญาทถกปฏเสธ รวมถงสนสทธและประโยชนทไดรบจากสญญาทถกปฏเสธนนดวย249 ดงนนขอตกลงใดๆทระบใหเปนหนาทหรอความรบผดของผอนญาตใหใชสทธไมมผลใชบงคบอกตอไป อยางไรกด มไดหมายความวาผไดรบอนญาตใหใชสทธจะสนสทธหรอประโยชนตามสญญาทถกปฏเสธไปดวย เพยงแตสทธหรอประโยชนทผไดรบอนญาตใหใชสทธจะไดรบตองไมเปนภาระแกผอนญาตใหใชสทธ

3) ตงพก (Set Aside) ผช าระบญชหรอทรสต อาจรองขอตงพกการปฏบตตามสญญาอนญาตใหใชสทธไวกอนได หากมกรณดงตอไปน

(1) มการเขาท าธรกรรมทต ากวามลคา ตาม IA 1986 มาตรา 238 เปนกรณทมการเขาท าธรกรรมทไมมคาตอบแทน หรอ ไดผลตอบแทนนอยกวามลคาทรพยสน

(2) มการใหสทธพเศษแกบคคล ตาม IA 1986 มาตรา 239 เปนกรณทมการใหสทธพเศษบางอยางแกบคคลซงเปนเจาหน ผรบรอง หรอผรบประกน ซงเปนการท าใหบคคลเหลานนไดรบประโยชนมากกวาเดม

(3) มการเขาท าธรกรรมทมลคามากเกนควร ตาม IA 1986 มาตรา 244 เปนกรณทธรกรรมมเงอนไขในการช าระเงนจ านวนมากผดปกต หรอ ขอตอหลกโดยทวไปของการซอขายอยางเปนธรรม

(4) มการท าธรกรรมทมลกษณะเปนการโกงเจาหน ตาม IA1986 มาตรา 423 เปนกรณทท าใหเจาหนหรอบคคลทเกยวของไมไดรบผลประโยชนดงทควรจะเปน

หากไมเหนดวยกบทางเลอกของผช าระบญชหรอทรสต บคคลดงตอไปน สามารถโตแยงได 1) กรณนตบคคลเปนผลมละลาย

หากเปนกรณสมครใจเขาสกระบวนการลมละลาย (Voluntary Winding Up) ผมสวนไดเสย หรอ เจาหน อาจโตแยงไดตามมาตรา 112

หากเปนกรณเลกกจการโดยค าสงศาล (Compulsory Winding Up) ผมสวนไดเสย หรอ เจาหน อาจโตแยงไดตามมาตรา 167(3)

หากผโตแยงคดคาน เปนบคคลอนนอกจากผมสวนไดเสย หรอ เจาหน อาจโตแยงไดตามมาตรา 168(5)

249 IA 1986 Section 178

140

2) กรณบคคลธรรมดาเปนผลมละลาย

ผโตแยงคดคานอาจเปนเจาหน ลกหน หรอบคคลภายนอก ภายใตมาตรา 303(1)

ระยะเวลำในกำรเลอกปฏบตกบทรพยทเปนภำระ

กฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษ มไดก าหนดกรอบเวลาแกผช าระบญชและทรสตในการเลอกยอมรบหรอปฏเสธทรพยทเปนภาระ ซงการใหอ านาจโดยไมมก าหนดเวลานนสรางความไมแนนอนใหแกผทมสวนเกยวของในสญญา เนองจากทงตวลกหน คสญญาทไมใชลกหน หรอบคคลอนทมสวนไดเสยไมอาจแนใจไดเลยวาทรพยสนหรอสญญาทตนท าขนจะมถกยอมรบหรอถกปฏเสธ ดวยเหตนกฎหมายลมละลายจง เปดโอกาสใหบคคลทมสวนไดเสยสงหนงสอแจงเตอนใหเลอก (Notice to Elect) เพอใหผช าระบญชหรอทรสตตดสนใจภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนด กลาวคอ 28 วนนบแตวนทมการสงหนงสอแจงเตอน250 มฉะนนแลวจะหมดอ านาจในการตดสนใจและถอวายอมรบทรพยหรอสญญาทเปนภาระนน โดยระยะเวลา 28 วนอาจขยายไดโดยการขออนญาตจากศาล ทงน บคคลทมสวนไดเสยในการยนหนงสอแจงเตอนใหเลอก ไมรวมถงลกหนทลมละลาย ไมวาจะเปนลกหนทเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคล เนองจากทรพยสนของลกหนไดตกอยภายใตการควบคมดแลของทรสตและผช าระบญชแลว จงมใชผมสวนไดเสยในทรพยสนอกตอไป251

กำรคมครองสทธของผไดรบอนญำตใหใชสทธในทรพยสนทำงปญญำ

หากผช าระบญชหรอทรสตเลอกทจะปฏเสธสญญาหรอตงพกการปฏบตตามสญญาอนญาตใหใชสทธ ผไดรบอนญาตใหใชสทธกสามารถรองขอตอศาลใหยกเลกสญญาหรอปลดภาระของตนไดเชนกน และจะเกดสทธในการเรยกใหฝายทไมปฏบตตามสญญาเรยกคาเสยหายจากการไมปฏบตตามสญญาได 252 แตอยางไรกตามกฎหมายของประเทศองกฤษ มไดมบทบญญตทใหสทธแกผไดรบอนญาตใหใชสทธในการเลอกปฏบตตามสญญาตอไป

เมอเปรยบเทยบกระบวนการปฏเสธทรพยท เปนภาระตามกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ จะเหนไดวา แมทงสองประเทศจะใหสทธกบผช าระบญชหรอทรสต (แลวแตกรณ) ในการเลอกทจะยอมรบหรอปฏเสธการปฏบตตามสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาได แตกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกากลบคมครองคสญญาฝายทมใชลกหนมากกวาประเทศองกฤษ

250 IA 1986 Section 178 and 316; IR 2016 Rule 19.9 251 Frosdick v Fox and another [2017] EWHC 1737 252 IA 1986 Section 345

141

เนองจากคสญญาฝายทมใชลกหนตามกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกามสทธทจะเลอกคงขอตกลงตามสญญาตอไป ในขณะทกฎหมายลมละลายประเทศองกฤษมไดใหสทธในการเลอกแกคสญญาทไมใชลกหน มแตเพยงสทธเรยกใหช าระคาเสยหายจากการไมปฏบตตามสญญาเทานน

ประเทศสหรฐอเมรกำ: แผนผงกระบวนกำรบงคบคดแพงโดยสงเขป

142

ประเทศสหรฐอเมรกำ: แผนผงกระบวนกำรบงคบคดลมละลำยโดยสงเขป

143

สหรำชอำณำจกร: แผนผงกระบวนกำรบงคบคดแพงโดยสงเขป

144

สหรำชอำณำจกร: แผนผงกระบวนกำรบงคบคดลมละลำยโดยสงเขป

145

กำรจ ำหนำยในทรพยสนทำงปญญำทจดทะเบยนในสหภำพยโรป

ระบบสทธบตรในอนสญญำสทธบตรยโรป (European Patent Convention (EPC))

ตามมาตรา 73 แหง EPC ค าขอรบสทธบตรยโรปอาจน าออกอนญาตใหใชสทธ ทงหมดหรอแตบางสวน ในอาณาเขตทงหมดหรอแตบางสวนของรฐทเปนภาคซงระบไว (Designated Contracting States) ถาคสญญาตองการ สญญาอนญาตใหใชสทธสามารถจดทะเบยนไวกบ EPO (European Patent Office) ได โดยผทประสงคจะจดทะเบยนจะตองเสนอเอกสารใหเพยงพอทจะท าให EPO เชอวาไดมการอนญาตใหใชสทธจรง และช าระคาธรรมเนยม การด าเนนการนจะยงท าไมไดจนกระทงค าขอรบสทธบตรนนไดรบการอนมตแลว การจดทะเบยนสญญาอนญาตใหใชสทธนนไมสงผลใดๆกบ EPO แตเนองจากศาลในบางประเทศ อาจบงคบใหมการจดทะเบยนสญญาอนญาตใหใชสทธ เพอเปนหลกฐานได และเนองจากไมมทะเบยนในระดบชาตส าหรบสทธบตรยโรปวธการเดยวทเปนไปไดจงเปนการจดทะเบยนกบ EPO

ระบบเครองหมำยกำรคำในขอบงคบเครองหมำยกำรคำประชำคม (Regulation on the Community Trade Mark) (CTM)

แมวาขอบงคบเครองหมายการคาประชาคม ไดก าหนดกฎเกณฑบางขอวา เครองหมายการคาประชาคม (Community Trade Mark (CTM)) เปนวตถแหงทรพยสน แตมาตรา 16 แหงขอบงคบเครองหมายการคาประชาคม ไดก าหนดหลกการในการจดการเครองหมายการคาประชาคมอยางเครองหมายการคาในแตละชาต (National Trademark) ดงนนในการตอบค าถามเกยวกบการโอนเครองหมายการคาประชาคม จงจ าเปนทจะพจารณากฎหมายทเกยวของของรฐภาค ซงเจาของเครองหมายการคามภมล าเนาหรอส านกท าการงานอย

ในเรองการบงคบเครองหมายการคากเชนกน มาตรา 91 แหงขอบงคบเครองหมายการคาประชาคม ก าหนดใหรฐภาค จดตง ”ศาลเครองหมายการคาประชาคม (Community Trade Mark Court)” ของตน ส าหรบการด าเนนคดละเมดเครองหมายการคานน ไมมศาลชนตนกลางของประชาคม ดงนนขอเรยกรองตางๆจงจะตองฟองตอ “ศาลเครองหมายการคาประชาคม” ในรฐภาครฐใดรฐหนง ซงจะใชกฎหมายสารบญญตและวธสบญญตของตนในการพจารณา

ระบบสทธบตรในเยอรมน

146

ระบบสทธบตรในเยอรมนและญปนความคลายคลงกนหลายประการ เชน หลกการพจารณาเนอหาสาระ (Substantive Examination Principle), หลกผยนกอนมสทธดกวา (First-to-file Principle), หลกการประกาศโฆษณา (Publication System), และระบบการยนขอใหมการตรวจสอบการประดษฐ (Request for Examination System)

อยางไรกตามระบบสทธบตรของเยอรมนมความแตกตางจากระบบญปนในประการดงตอไปน ในกรณการยนขอรบสทธบตรในประเทศเยอรมน เงอนไขขนต าทจะมการด าเนนคดยนฟองตอศาลได คอเมอมการประกาศโฆษณาค าขอรบสทธบตร แตในกรณของการยนขอรบสทธบตรตอ EPC (European Patent Convention) เงอนไขขนต าทจะมการด าเนนคดยนฟองตอศาลได นอกจากการการประกาศโฆษณาของค าขอรบสทธบตร EPC แลว ในกรณทค าขอรบสทธบตร EPC ไมไดบรรยายในภาษาเยอรมน ยงจะตองมการประกาศโฆษณา ค าแปลภาษาเยอรมนของขอถอสทธในค าขอรบสทธบตร EPC ณ ส านกงานสทธบตรและเครองหมายการคาเยอรมน (German Patent and Trademark Office (GPTO)) อกดวย ดวยเหตน การฟองคดกสามารถท าไดแมกระทงในระหวางการรอรบสทธบตร

ภายใตบงคบแหงพ.ร.บ.สทธบตรเยอรมน การโอนสทธในสญญาอนญาตใหใชสทธ (License) แมกระทงการโอนสทธในกรณทผทรงสทธบตรลมละลาย จะไมกระทบถงสญญาอนญาตใหใชสทธตางๆ ทไดใหตอบคคลอนๆไปกอนหนานน (มาตรา 15((3)) ดวยเหตน เมอมการโอนสทธในสทธบตร สทธของเจาของในฐานะผทรงสทธบตร จงจะถกแยกออกจากฐานะของผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) และเจาของจะสญเสยสทธในสทธบตรเนองจากการโอนนน แตยงคงเปนคสญญาในสญญาอนญาตใหใชสทธอย ดงนน ผไดรบอนญาตใหใชสทธ (Licensee) จงอาจอางสทธทจะใชการประดษฐตามสทธบตร ตอสกบเจาของสทธบตรคนใหมตามสญญาอนญาตใหใชสทธทมอยเดมได ในวธปฏบตในประเทศเยอรมนน นตสมพนธระหวางผโอนและผรบโอนจะถกก าหนดโดยสญญาไวกอนหนา ดงนนจงไมเกดปญหาทางกฎหมายในเรองของการคมครองผไดรบอนญาตใหใชสทธ ในกรณทผทรงสทธบตรลมละลาย

ระบบเครองหมำยกำรคำในเยอรมน

สญญาอนญาตใหใชสทธส าหรบเครองหมายการคาเยอรมน ทนททไดมการตกลงกนเรยบรอยแลว จะมผลผกพนระหวางคสญญาทเกยวของและตอบคคลภายนอก ตางจากมาตรา 30 แหงพ.ร.บ.สทธบตรเยอรมน และมาตรา 23 แหงขอบงคบเครองหมายการคาประชาคม (Community Trade Mark Regulation) (ขอบงคบทประชมยโรป 40/94 ของวนท 20 ธนวาคม 1993 (European Council Regulation 40/94 of 20 December 1993)) สญญาอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคา ไมสามารถน าไปจดไวกบทะเบยน ของส านกงานสทธบตรและเครองหมายการคาเยอรมน (GPTO) ได ผลทเกดขนกคอบคคลภายนอกไมสามารถทจะ

147

รบรขอมลใดๆเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธจากทะเบยนเครองหมายการคาเยอรมน ในกรณทมการโอนเครองหมายการคา ผรบโอนกอาจไมรบรถงสญญาอนญาตใหใชสทธทมอยกบบคคลอน มาตรา 30(5) แหงพ.ร.บ.เครองหมายการคาเยอรมนก าหนดในเรองนวา การโอนเครองหมายการคายอมไมกระทบถงสญญาอนญาตใหใชสทธทไดใหตอบคคลภายนอกไวกอนหนา ดงนนสญญาอนญาตใหใชสทธจงคงมอยตอไปแมวาผรบโอนเครองหมายการคาจะไมรบรถงการมอยของสญญาอนญาตใหใชสทธเลยกตาม

ระบบสทธบตรในฝรงเศส

ลกษณะส าคญของระบบสทธบตรฝรงเศสกคอ ผขอรบสทธบตร มสทธทจะฟองการละเมดสทธบตรได (มาตรา 613-1 แหงประมวลทรพยสนทางปญญาฝรงเศส) อยางไรกตามการฟองคดโดยอางค าขอรบสทธบตรฝรงเศส จะกระท าไดภายหลงจากการประกาศโฆษณาค าขอรบสทธบตร หรอภายหลงไดมการแจงใหบคคลภายนอกทราบวามส าเนาค าขอรบสทธบตรทไดรบการรบรองแลว (Certified Copy of the Application) (มาตรา 615-4 แหงประมวลทรพยสนทางปญญาฝรงเศส) เทานน

ในกรณของการขอรบสทธบตรยโรป (European Patent Application) การด าเนนคดจะท าไดตอเมอไดมการประกาศโฆษณา และถาค าขอรบสทธบตรไมใชภาษาฝรงเศส ภายหลงจากทส านกงานสทธบตรฝรงเศสไดประกาศโฆษณาค าแปลภาษาฝรงเศส ของขอถอสทธในค าขอรบสทธบตรนน (มาตรา 614-9 แหงประมวลทรพยสนทางปญญาฝรงเศส)

การฟองคดละเมดสทธบตรน อยในเขตอ านาจแตเพยงผเดยวของศาลชนตน (First Instance Courts) และศาลอทธรณ (Courts of Appeal) ทศาลชนตนเหลานสงกดอย (มาตรา 615-17 แหงประมวลทรพยสนทางปญญาฝรงเศส) ผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว ตามทไดมการบนทกในทะเบยนสทธบตรสามารถ เรมคดการละเมดสทธบตรดวยตนเองได ถาผทรงสทธบตรไมเรมด าเนนคด แมภายหลงจากทผไดรบอนญาตใหใชสทธไดรองขอใหผทรงสทธบตรฟองละเมดสทธบตร เวนแตสญญาอนญาตใหใชสทธจะก าหนดไวเปนอยางอน (มาตรา 615-2 แหงประมวลทรพยสนทางปญญาฝรงเศส)

ระบบเครองหมำยกำรคำในฝรงเศส

เชนเดยวกบในกรณของสทธบตร ผขอจดเครองหมายการคามสทธทจะฟองละเมดเครองหมายการคา และการฟองคดจะท าไดตอเมอ มการประกาศโฆษณาค าขอจดเครองหมายการคา หรอเมอมการแจงไปถงผทถกกลาวหาวาละเมดเครองหมายการคาวามส าเนาค าขอจดเครองหมายการคา (มาตรา 716-2 แหงประมวลทรพยสนทางปญญาฝรงเศส) โดยศาลจะรอการพจารณาไว จนกระทงมการประกาศโฆษณาการขอจดเครองหมายการคานน

148

ในกรณทเครองหมายการคามเจาของรวมกนตงแต 2 คนขนไป เจาของรวมแตละคนสามารถทจะฟองละเมดเครองหมายการคาโดยล าพง เพอคมครองประโยชนของเครองหมายการคาได แตตองมการบอกกลาวตกเตอน (Bill of Complaint) ไปยงเจาของรวมคนอน

วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน

สทธในทรพยสนทางปญญา (Intellectual Property Rights (IPRs)) ทกประเภทอาจะใชเปนประกนไดทงสน สทธในทรพยสนทางปญญามกเปนสวนส าคญสวนหนงในสนทรพยของบรษท สถาบนการเงนซงอนมตสนเชอใหแกบรษทตางๆ จงพยายามทจะเอาประกนเหนอทรพยสนทางปญญาทงหมด (Whole IP Portfolio) ของบรษท ไมใชแตเพยงสทธในทรพยสนทางปญญาอนใดอนหนง

อยางไรกตามการใชหลกประกนเหนอสทธในทรพยสนทางปญญาเปนเพยงสวนนอย (Minor Role) เทานน เนองจากความยากล าบากในการประเมนมลคาสทธในทรพยสนทางปญญา

หลกประกนเหนอสทธในทรพยสนทางปญญาซงจดทะเบยน จะเปนทนยมมากวา แตในกรณใดกตาม ความเปนเจาของและความสมบรณของสทธนน ควรทจะตองไดรบการตรวจสอบกอนทจะรบเปนหลกประกน นอกจากนกควรทจะมการคนหาขอโตแยงสทธทเคยมกอนหนานดวย

อกประการหนง การจ าน าสทธนน จะตองบงคบโดยวธการขายทอดตลาด (Public Auction) ซงเปนวธการทมคาใชจายมาก และมขอเสยวาอาจท าใหไมไดรบมลคาทแทจรงของสนทรพยนน

วธการหลก 2 วธทนยมใช ในการเอาสทธในทรพยสนทางปญญา เปนหลกประกนนนไดแก การโอนเปนประกน (Security Assignment) และการจ าน าสทธ (Pledge)

การจ าน าสทธ (Pledge) เปนหลกประกนอปกรณซงขนอยกบขอเรยกรองอนมประกน (Secured Claim) ในขณะทการโอนเปนประกน (Security Assignment) เปนหลกประกนซงไมไดเปนสญญาอปกรณ จงสามารถอยโดยล าพงแยกจาก ขอเรยกรองอนมประกนได วธการทงสองนมการใชกนโดยทวไปในประเทศเยอรมน อยางไรกตาม การโอนเปนประกน (Security Assignment) เปนทนยมมากกวาเนองจากความงายในการบงคบสทธ

สทธบตร

การโอนเปนประกน (Security Assignment) และการจ าน าสทธ (Pledge) เหนอสทธบตรสามารถน าไปจดทะเบยนกบส านกงานสทธบตรและเครองหมายการคาเยอรมน (Deutsches Patent und Markenamt (DPMA)) ได อยางไรกตามการจดทะเบยนไมจ าเปนทจะท าใหการเปนหลกประกนนนสมบรณ

149

เครองหมำยกำรคำ

ไมมเงอนไขอยางเปนทางการในการกอสทธ จ าน าสทธ (Pledge) หรอการโอนเปนประกน (Security Assignment) เหนอเครองหมายการคาระดบชาต (National Trade Marks) ส าหรบเครองหมายการคาสหภาพยโรป (EU Trade Marks) จะเปนการรอบคอบกวาทจะจดทะเบยน การโอนเปนประกน หรอการจ าน าสทธ กบส านกงานทรพยสนทางปญญาสหภาพยโรป (European Union Intellectual Property Office (EUIPO)) เนองจากเปนเงอนไขอยางหนงทหลกประกนนจะมผลกบบคคลภายนอก การจดทะเบยนจงจ าเปนในการปองกนการไดรบโดยสจรต (Bona Fide Acquisition) ของบคคลภายนอกซงไมมหลกประกน

ลขสทธ

ลขสทธไมสามารถใชเปนหลกประกนได เนองจากลขสทธไมอาจโอนใหกนได อยางไรกตามสทธในการใช (Right of Use) สามารถโอนหรอจ าน าได253

สทธในกำรออกแบบ (Design Rights)

ไมมเงอนไขทเปนทางการในการจ าน าสทธ (Pledges) หรอ โอนเปนประกน (Security Assignments) เกยวกบสทธในการออกแบบในระดบชาต ส าหรบสทธในการออกแบบประชาคม หลกการเดยวกนกบกรณของเครองหมายการคาจะน ามาใชบงคบ

ผลตภณฑอรรถประโยชน (Utility Models)

ใชหลกการเชนเดยวกนกบสทธบตร

ทรพยสนทำงปญญำตำมกฎหมำยลมละลำยของบำงประเทศในสหภำพยโรป

ขอบงคบสหภาพยโรป ไดก าหนดกรอบกระบวนการและวธการพจารณาขามแดน ส าหรบการลมละลายขามชาตภายในสหภาพยโรป เพอการนขอบงสหภาพยโรปก าหนดใหเขตอ านาจทลกหนมสถานท า

253 https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/0-501-

7458?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1#co_anchor_a21876

150

การงานหลกเปนผด าเนนกระบวนการลมละลายหลก แมวาขอบงคบนโดยล าพงชวยท าใหเกดความเปนอนหนงอนเดยวกนในกระบวนการลมละลายในยโรป ขอบงคบนกยงคงไมไดมการรวมเนอหาสาระทางสาระบญญต ของกฎหมายลมละลายของรฐภาครวมไปถงเรองการจดการกบสนทรพยในการลมละลายดวย ดงนนกฎหมายของรฐภาค ซงลกหนมสถานท าการงานหลกจะก าหนดวธการจดการทรพยสนทางปญญา ในระหวางกระบวนการลมละลาย แมวาจะไดมการปรบตวเขาหากนของกฎหมายลมละลายในยโรปโดยเฉพาะในเรองการลมละลายขามแดน ในระดบประเทศแมจะพจารณาการแกไขกฎหมายลมละลายในรฐภาคของสหภาพยโรปหลายๆรฐ กยงคงมความแตกตางระหวางรฐตางๆอยมาก

โดยทวไปแลวไมมบทบญญตเฉพาะแหงกฎหมายในประเทศในยโรป เกยวกบการจดการทรพยสนทางปญญาเมอมการลมละลาย นอกจากขอยกเวนในไมกประเทศ กฎหมายของรฐภาคในสหภาพยโรปทควบคมกระบวนการลมละลาย ไมไดถอสทธในทรพยสนทางปญญา หรอตวทรพยสนทางปญญาแตกตางไปจากสนทรพยหรอสญญาอนๆ ในท านองเดยวกนกไมมบทบญญตชดแจงวาควรจะจดการสทธในทรพยสนทางปญญาอยางไรเมอผอนญาตใหใชสทธ หรอผไดรบอนญาตใหใชสทธลมละลาย ในหลายๆประเทศในยโรป หลกสญญาทวไปจะน ามาใชบงคบ และสญญาอนญาตใหใชสทธจะถกปฏบตเชนเดยวกบสญญาทวไป

หนาทหลกของผท างานดานการลมละลายมความคงเสนคงวาในประเทศตางๆในยโรป นนคอมหนาทท าใหสนทรพยของลกหนมมลคามากทสดในกระบวนการลมละลาย กฎหมายภายในเกยวกบการขายสทธในทรพยสนทางปญญาในกระบวนการลมละลาย สามารถทจะสงผลกระทบอยางมากตอมลคาทรพยสนทางปญญาทขาย สทธของผท างานดานการลมละลายทจะจดการกบสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาแตกตางกนไปตามกฎหมายของรฐภาค, ประเภทของกระบวนการลมละลาย, และสภาพของสทธในทรพยสนทางปญญานน

เปนทแนชดวา แมจะมความคลายคลงกนระหวางประเทศตางๆในยโรป ในเรองของการไมมบทบญญตเฉพาะเกยวกบการจดการทรพยสนทางปญญาในกระบวนการลมละลาย แตการจดการนกมความแตกตางกนอยางมนยส าคญในแตละรฐภาค ดงนนการพจารณาประเทศในยโรปแตละประเทศแยกจากกนจงจ าเปนในการอธบายการจดการสทธในทรพยสนทางปญญาระหวางการลมละลายในแตละประเทศ

เยอรมน

กฎหมายเยอรมนซงควบคมการลมละลายขามแดน

หลายศตวรรษทผานมา ศาลเยอรมนไดยดหลกดนแดนในเรองกระบวนการลมละลายตางชาต ในขณะทกระบวนการลมละลายเยอรมนอางสทธเหนอสนทรพยของลกหนทวโลก การลมละลายทเกดขนในตางชาตจะไมสงผลตอสนทรพยซงอยในประเทศเยอรมนยกเวนจะมสนธสญญาทวภาคระหวางกน ในป 1985 ศาลสงสหพนธรฐเยอรมนไดเปลยนแปลงแนวทาง โดยวางหลกวาการลมละลายในตางชาตจะมผลในเยอรมน ภายใน

151

บงคบแหงเขตอ านาจนานาชาต และนโยบายสาธารณะของเยอรมน เพอใหเปนไปตามหลกน ศาลไดพฒนาหลกการทใชอยางกวาง แตรายละเอยดหลายประการยงคงไมมความชดเจนจนกระทงเยอรมนไดมการเพมบทบญญตเกยวกบการลมละลายขามแดนใน มนาคม ป 2013 (โดยเพมเตมไปในประมวลลมละลายเยอรมน) ซงเปนเวลาใกลเคยงกบททขอบงคบสหภาพยโรปดงเดมไดมผลใชบงคบ บทบญญตเกยวกบการลมละลายขามแดนซงเพมขนใหมน ก ากบดแลการลมละลายขามแดนของเขตอ านาจนอกสหภาพยโรป ในขณะท ขอบงคบสหภาพยโรปก ากบดแลการลมละลายขามแดนในรฐภาคของสหภาพ โดยหลกการแลวกฎเกณฑเกยวกบกฎหมายซงใชบงคบและการยอมรบ สอดคลองกบกฎเกณฑของขอบงคบสหภาพยโรป เวนแตในเรองเงอนไขเพมเตมวากระบวนการลมละลายตางชาตจะตองมมาตรฐานผาน การทดสอบเขตอ านาจนานาชาต (International Jurisdiction Test) ตามหลกกฎหมายเยอรมน จงจะไดรบการยอมรบในเยอรมน ประเทศเยอรมนเปนหนงในประเทศหลกทผลกดนและพฒนาหลกการของขอบงคบสหภาพยโรปเดม และโดยสวนใหญแลว มหลกการทเปนอนหนงอนเดยวกนในการก ากบดแลการลมละลายขามแดนภายในและภายนอกสหภาพยโรป

สทธในทรพยสนทางปญญาในฐานะสนทรพยในกระบวนการลมละลายเยอรมน

เทคโนโลยและทรพยสนทางปญญาอนๆ เปนหนงในเสาหลกของเศรษฐกจเยอรมน สงผลใหกฎหมายทรพยสนทางปญญาเยอรมนซงแมจะเปนกฎหมายซงคอนขางใหม มการพฒนาอยางรวดเรวในศตวรรษทผานมาและมความส าคญอยางมากในการด าเนนธรกจของเยอรมน ในทางกลบกน กฎหมายลมละลายเยอรมนมความเปนมาทยาวนาน โดยมรากฐานมาจากกฎหมายโรมน และมลกษณะเปนกระบวนการบงคบรวมกน หลกการของกฎหมายลมละลายตามประวตศาสตรแลวจะมงเนนในสนทรพยซงจบตองได มากกวาสนทรพยซงจบตองไมได และหลกการเกยวกบสนทรพยซงจบตองไมไดพงมการพฒนาในระยะหลง การพฒนาของกฎหมายทงสองประเภทนมลกษณะของการอยรวมกนอยางสงบโดยไมมปฏสมพนธระหวางกน ตางจากความสมพนธจ านวนมากทกฎหมายลมละลายเยอรมนมตอกฎหมายสงหาและอสงหารมทรพย

กฎหมายลมละลายเยอรมนเดม (ใชบงคบกระทงป 1999) และประมวลลมละลายปจจบนไมไดระบการจดการทรพยสนทางปญญาไวเปนการเฉพาะ โดยเนอแทแลว สทธในทรพยสนทางปญญารวมถงสญญาอนญาตใหใชสทธ ถกก ากบโดยหลกกฎหมายลมละลายทวไป และในบางกรณโดยการอาศยบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงเทยบกบทรพยมรปราง วธการนมไมไดเปนไปโดยไมมขอขดของ และเปนทสงสยวาประโยชนของทงสองกรณมความเหมอนกนหรอไม เชน ในกรณของการจดการหลกประกนเหนอทรพยสนทางปญญา และการจดการสญญาอนญาตใหใชสทธในการลมละลาย

โดยทวไปแลว ตามกฎหมายลมละลายเยอรมน สทธในทรพยสนทางปญญาของลกหนเปนสวนหนงของสนทรพยซงลมละลาย ทนททเรมกระบวนการลมละลาย โดยราคาของทรพยสนทางปญญานนจะเปลยนเปนเงนโดยผจดการการลมละลาย (หรอลกหนในกรณกระบวนการลมละลายโดยลกหนยงคงเปนเจาของ (Debtor-in-Procession)) เพอประโยชนของเจาหน หลกการนกสามารถใชกบลขสทธเชนกน แต

152

เนองจากลขสทธถอวาเปนสทธสวนบคคล กฎหมายลขสทธจงจะมลกษณะเฉพาะบางประการ การจดการสทธในทรพยสนทางปญญา ในกระบวนการลมละลายประเภทตางๆตามกฎหมายเยอรมน (เชน กระบวนการวสามญ (Irregular Proceeding), กระบวนการลมละลายโดยลกหนยงคงเปนเจาของ (Debtor-in-Procession), กระบวนการแผนลมละลาย (Insolvency Plan Proceeding), ฯลฯ) ไมแตกตางกนในหลกการ เนองจากทกกระบวนการตางมวตถประสงคเดยวกน

การขายสทธในทรพยสนทางปญญา ถกก ากบดแลโดยหลกกฎหมายทวไป ไมวาลกหนจะขายอยางธรรมดา (Sold as a Going Concern) หรอจ าหนายในการลมละลาย (Liquidate) ยกเวนเมอผจดการในการลมละลาย (หรอลกหนกรณกระบวนการลมละลายโดยลกหนยงคงเปนเจาของ (Debtor-in-Procession)) มอ านาจจดการสทธในทรพยสนทางปญญา โดยปกตสทธในทรพยสนทางปญญาจะมมลคาเปนนยส าคญส าหรบกองสนทรพยทลมละลาย ดงนนจงจ าเปนทจะตองปรกษากรรมการลกหน ในกรณทคาใชจายในการรกษาทรพยสนทางปญญา มากกวาประโยชนและราคาทคาดวาจะไดรบจากการใชหรอจ าหนาย ผจดการในการลมละลายอาจละทงสทธในทรพยสนทางปญญานนเพอประโยชนของเจาหนทงหลาย ถาลกหนด าเนนการฟนฟกจการ โดยวธการแผนลมละลาย (Insolvency Plan) ความเปนเจาของของทรพยสนทางปญญาอาจยงคงเปนของลกหน แมหลงจากไดมการเลกกระบวนการลมละลายแลวกตาม ในสถานการณพเศษ ผจดการในการลมละลายอาจอนญาตใหใชสทธ สทธในทรพยสนทางปญญาเพอเพมมลคาของกองสนทรพยซงลมละลายกได อยางไรกตามวธการนมกใชเปนการชวคราวเนองจากกระบวนการลมละลายมระยะเวลาทจ ากด

ถาสทธในทรพยสนทางปญญาถกขายไปในราคาถกกอนมการรองขอ สทธเหลานอาจถกน ากลบมาได โดยมลเหตทวาการขายนไมไดเปนการขายต ากวาราคาตลาดโดยไมมเหตอนควร (Not at Arm’s Length) ขอแทรกซอนอกประการหนงคอกรณทลกหนไดใหมประกนเหนอสทธในทรพยสนทางปญญา หรอไดอนญาตใหบคคลภายนอกใชสทธ โดยเฉพาะเมอสทธในทรพยสนทางปญญานนถกจ าน า กจะเกดความไมแนนอนวาผจดการในการลมละลายมสทธทจะจ าหนายหรอไม หรอผรบจ าน าจะเปนผมสทธนน หากผรบจ าน าเปนผมสทธ ผรบจ าน าอาจท าใหเกดความลาชาหรอลมเหลวในการขายสนทรพยอนในกองสนทรพยซงลมละลาย ซงอาจขายไดในราคาทดกวามากหากขายไปพรอมกบสทธในทรพยสนทางปญญาหรอสญญาอนญาตใหใชสทธทเกยวของ แมวากจการนนจะไมไดมการขาย ผรบจ าน าอาจสงผลกระทบจากการถอครองอยางมนยส าคญ เนองจากผรบจ าน าสามารถขดขวางการด าเนนกจการถาการผลตหรอการกระจายสนคาตองอาศยสทธในทรพยสนทางปญญา หรอสญญาอนญาตใหใชสทธทเกยวของ ท าใหการขายกจการ (Going Concern Sale) ไมสามารถท าได

โดยปกตแลว สญญาอนญาตใหใชสทธ อยางนอยในกรณสญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผรบอนญาต จะไมมขอหามการขายทรพยสนทางปญญาซงมการอนญาตตามสญญา เนองจากสญญาอนญาตใหใชสทธจะโอนไปพรอมกบตวทรพยสนทางปญญา (กลาวคอ ผไดรบอนญาตอาจอางสทธตามสญญาขนยนผรบโอนทรพยสนทางปญญาได) อยางไรกตามหากสญญาอนญาตใหใชสทธจะไมถกกระทบกระเทอนโดยการ

153

ลมละลาย การมอยของสญญาอนญาตใหใชสทธอาจลดมลคาของทรพยสนทางปญญาอยางมนยส าคญและอาจท าใหทรพยสนทางปญญานนไมมมลคาอกตอไป และกรณนจะเกดขนอยางแนนอนในสญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว ดงนนปญหาวาสญญาอนญาตใหใชสทธใดจะมอยภายหลงการลมละลาย และตองมอยโดยกองสนทรพย (กลาวคอสวนทไมถกกระทบกระเทอนโดยการลมละลาย) และความสามารถของผจดการการลมละลายในการยกเลกสญญาอนญาตใหใชสทธ เปนค าถามในทางปฏบตซงเปนหวใจส าคญและจะมการกลาวถงดานลางน

สญญาอนญาตใหใชสทธในกระบวนการลมละลายเยอรมน

สญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาอาจถอเปนสนทรพยส าคญในกองสนทรพยของผไดรบอนญาตซงลมละลาย โดยเฉพาะเมอสทธนจ าเปนตองใชในการด าเนนกจการตอไป และแมสญญาอนญาตใหใชสทธจะไมจ าเปนในการด าเนนกจการ สญญาอนญาตใหใชสทธกมมลคาซงผจดการในการลมละลายจะตองพยายามเปลยนเปนเงน แตทงกฎหมายลมละลายเยอรมนเดม และประมวลลมละลายเยอรมนปจจบนตางไมไดกลาวถงผลของการลมละลายทมตอสญญาอนญาตใหใชสทธโดยชดแจง

ตามหลกทวไปของกฎหมายลมละลายเยอรมน การจดการสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาในการลมละลายขนอยกบสภาพของสญญาอนญาตใหใชสทธนน กลาวโดยเฉพาะสญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวถอเปน (กง) สทธในทรพยสน ((Quasi) in rem) ซงอยนอกกองสนทรพยซงลมละลาย และดงนนจงไมถกกระทบกระเทอนโดยการลมละลายของผอนญาตใหใชสทธ ในทางกลบกนสญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผรบอนญาต ถอเปนสทธตามนตกรรมสญญา ซงจะไมสามารถบงคบไดกบกองสนทรพยของผอนญาตใหใชสทธเมอไดมการเรมกระบวนการลมละลายแลว เวนแตเมอ (i) มกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน หรอ (ii) ผจดการในการลมละลายตดสนใจปฏบตตามสญญา หากวาสญญาอนญาตใหใชสทธถกมองวามลกษณะเปนสญญาซงก าลงด าเนนการช าระ (Executory) (โดยมหนซงตองช าระตอบแทนใหแกกนอยางตอเนอง โดยคสญญาทงสองฝายยงช าระหนใหแกกนไมครบถวนในเวลาทเรมกระบวนการลมละลาย) ในคดเมอไมนานมาน ศาลยตธรรมสหพนธรฐเยอรมนไดวางหลกวาผไดรบอนญาตใหใชสทธ สามารถทจะใชสทธตอไปไดในกรณทผอนญาตใหใชสทธลมละลาย ถาตามสญญาอนญาตใหใชสทธ ผไดรบอนญาตใหใชสทธไดช าระคาใชสทธครบถวน และไดเรมใชสทธตามสญญาแลว อนจะท าใหสญญานนไดช าระหนใหแกกนโดยสมบรณ

ส าหรบสญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผไดรบอนญาต ตามกฎหมายลมละลายเดมของเยอรมน สญญาอนญาตใหใชสทธถอไดวา ไมถกกระทบกระเทอนจากการลมละลาย เนองจากสญญาอนญาตใหใชสทธถกถอเสมอนเปนสญญาเชาสงหารมทรพย ซงโดยบทบญญตชดแจงแหงกฎหมาย ผจดการในการลมละลายไมสามารถยกเลกได ตามประมวลลมละลายเยอรมนปจจบน บทบญญตซงก ากบการเชาสงหารมทรพยของผใหเชาซงลมละลายถกยกเลกไป เนองจากถกมองวาเปนบทบญญตซงขดขวางการขายกจการ (Going Concern Sale) และความตระหนกวาผเชามสทธทจะใชสญญาเชากอนการรองขอตอไป และ

154

ครอบครองและใชสนทรพยซงเปนของกองสนทรพยซงลมละลาย เหตผลในการแกไขนกลาวถงสงหารมทรพย โดยไมมการกลาวถงทรพยสนทางปญญาเลย โดยคาดวาเนองจากไมมการค านงถงทรพยสนทางปญญาในเวลาทแกไข ปญหานไดปรากฏตอสาธารณชนตอมาในกระบวนการลมละลาย 2 กระบวนการใหญของ Kirch Media ในป 2002 เกยวกบสญญาอนญาตใหใชลขสทธ และ Qimonda ในป 2009 เกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธบตร

แมวาประมวลลมละลายเยอรมน จะมบทบญญตทคลายคลงกน เกยวกบสญญาใหเชาอสงหารมทรพย ความเหนสวนใหญปฏเสธการใชบทบญญตนกบสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญา ดงนนหลกกฎหมายลมละลายทวไปเกยวกบสญญาจงเปนกฎหมายซงก ากบสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญา กลาวคอมาตรา 103 และ 112 แหงประมวลลมละลายเยอรมน โดยเฉพาะสญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผไดรบอนญาต จะอยในบงคบของกฎเกณฑทวไปเกยวกบสญญาซงก าลงด าเนนการช าระ ตามค าพพากษาของเยอรมน สญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญามกมลกษณะอยระหวางการด าเนนการช าระ เนองจากผไดรบอนญาตมกมหนาททจะช าระคาอนญาตใหใชสทธ และผอนญาตมหนาทอนญาตใหใชสทธอยางตอเนองและรกษาและพฒนาทรพยสนทางปญญานน หากสญญาอนญาตใหใชสทธเปนสญญาซงอยระหวางด าเนนการช าระแลว ผจดการในการลมละลาย (หรอลกหนกรณกระบวนการลมละลายโดยลกหนยงคงเปนเจาของ (Debtor-in-Procession)) สามารถทจะใชดลพนจ เพอประโยชนของเจาหนทงหลาย ปฏบตตามหรอปฏเสธสญญาได โดยเพอปองกนความลาชา คสญญาฝายซงไมใชลกหนอาจรองขอตอผจดการในการลมละลายใหปฏบตตามหรอปฏเสธสญญาในทนทได การกระท าเชนนอาจเปนประโยชนเมอ ผอนญาตใหใชสทธซงไมใชลกหนไดใหสญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวแกลกหนผไดรบอนญาต ซงท าใหไมสามารถท าสญญาอนญาตใหใชสทธใหมขนเพอใชประโยชนและหารายไดจากทรพยสนทางปญญาจนกวาสญญาอนญาตใหใชสทธจะถกยกเลก

หากผจดการในการลมละลายยอมรบสญญาอนญาตใหใชสทธ คสญญาทงสองฝายตางตองปฏบตหนาทตามสญญาของตน ถาผจดการในการลมละลายยอมรบสญญาอนญาตใหผอนใชสทธ และตอมาไดจ าหนายทรพยสนทางปญญาไป สญญาอนญาตใหใชสทธยงคงใชบงคบได โดยผไดรบอนญาตใหใชสทธอาจยกสญญาขนยนผรบโอน ถาสญญาถกปฏเสธ ผไดรบอนญาตใหใชสทธจะไมสามารถเรยกรองใหด าเนนการอยางใดอยางหนง และจะมเพยงสทธเรยกรองซงไมมประกนเทานน การลมละลายของผอนญาตใหใชสทธมกเกดผลกระทบอยางรายแรงตอผไดรบอนญาตใหใชสทธ เนองจากการรกษาประโยชนของกองสนทรพยมกขดกบประโยชนของผไดรบอนญาตใหใชสทธ ผจดการในการลมละลายอาจใชสถานการณทางกฎหมายน เพอตอรองขอตกลงในสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญาใหมเพอประโยชนของกองสนทรพยซงลมละลาย รวมทงเรยกรองคาใชสทธเพมเตม (แมวาคาใชสทธตามสญญาอนญาตใหใชสทธจะช าระครบถวนแลวกตาม) ดงเชนในกรณของ Qimonda กลาวโดยเฉพาะในคด Qimonda ศาลชนตนและศาลอทธรณเยอรมนตดสนวา สญญาอนญาตใหใชสทธบตรแลกเปลยนกน (Cross-License) ยงคงมอยตอไปภายหลงการลมละลาย

155

เนองจากไดมการช าระหนครบถวนตงแตกอนเรมกระบวนการลมละลายแลว อยางไรกตามคดนไดมการประนประนอมและถอนค ารองไปกอนทศาลฎกาจะมค าพพากษา

ในเรองสทธทจะยกเลกสญญาอนญาตใหใชสทธ สทธของบคคลซงไมใชลกหนตางจากสทธของลกหน ตวอยางเชน ผอนญาตใหใชสทธซงไมใชลกหน ไมสามารถทจะยกเลกสญญาเนองจากการทลกหนเขาสกระบวนการลมละลายได ขอตกลงในการยกเลกสญญาเมอมการลมละลายใดๆจะตกเปนโมฆะตามมาครา 119 แหงประมวลลมละลายเยอรมน เนองจากการยกเลกสญญาดงกลาวจะเปนการละเมดสทธของผจดการในการลมละลายทจะปฏบตตามสญญา

ในกรณของการผดนดช าระหนกอนการลมละลาย ยงคงมความคมครองเพมเตมส าหรบผไดรบอนญาตใหใชสทธซงลมละลาย ทจะรกษาสญญาอนญาตใหใชสทธไวหากมการผดนดช าระหนกอนการลมละลายเกดขน มาตรา 112 แหงประมวลลมละลายเยอรมนก าหนดวาเมอค ารองขอเพอเรมกระบวนการลมละลายไดยนแลว สญญาจะไมสามารถถกยกเลกดวยเหต (i) การผดนดช าระเงนกอนการรองขอใหลมละลาย หรอ (ii) ความเสอมถอยของฐานะการเงนของลกหน ค าพพากษาฎกาเยอรมนไดปรบหลกในมาตรานเขากบสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญา

ส าหรบสญญาอนญาตใหใชสทธชวง ค าพพากษาฎกาเยอรมนเมอไมนานมาน (แมวาไมใชในบรบทของการลมละลาย) มแนวทางวา ถาผจดการในการลมละลายของผไดรบอนญาตใหใชสทธ ยกเลกสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญา สญญาอนญาตใหใชสทธชวงอาจยงคงมอยตอภายหลงการเลกสญญาอนญาตใหใชสทธได ซงการนอาจท าใหเกดความขดของกบผอนญาตใหใชสทธซงประสงคจะท าสญญาอนญาตใหใชสทธใหมและอาจเปนการลดมลคาของสญญาอนญาตใหใชสทธใหม

ในเรองของอ านาจของผจดการในการลมละลายทจะโอนสญญาอนญาตใหใชสทธ กฎหมายลมละลายเยอรมนไมมบทบญญตชดแจงใดๆ ซงอนญาตใหผจดการในการลมละลายของผไดรบอนญาตใหใชสทธทจะโอนหรอขายสญญาอนญาตใหใชสทธใหแกบคคลภายนอก โดยไมไดรบค ายนยอมของผอนญาตใหใชสทธ ผไดรบอนญาตใหใชสทธ และผรบโอน สญญามกจะตองมขนระหวางผรบโอนกบผอนญาตใหใชสทธเดม เพอก าหนดวาผรบโอนจะมความรบผดชอบในขอเรยกรองใดๆหลงการโอน

ความพยายามในทางนตบญญตในการปดชองวางและค าพพากษาเมอไมนานมาน

ในป 2007 และ 2012 ในกระบวนการลมละลายของ Kirch Media และ Qimonda ฝายนตบญญตไดพยายามทจะควบคมการจดการสทธในทรพยสนทางปญญา โดยการเพมบทบญญตเกยวกบสทธของผอนญาตใหใชสทธ และผไดรบอนญาตใหใชสทธ ในการลมละลาย ขอเสนอในป 2012 นมวตถประสงคอยางหนงทจะให ผไดรบอนญาตใหใชสทธซงไมเปนลกหน มทางเลอกทจะรองขอใหผจดการในการลมละลายเจรจาสญญาอนญาตใหใชสทธใหม เมอมการปฏเสธสญญาอนญาตใหใชสทธเดม โดย “ขอตกลงทเพยงพอ” เพอใหผไดรบอนญาตใหใชสทธสามารถมสทธ ในสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญา ซงจ าเปนในการด าเนน

156

กจการของตนตอไป ความพยายามเหลานลมเหลวเนองจากไมสามารถหาจดสมดลทยตธรรมของผลประโยชนตางๆได

นอกจากความพยายามในทางนตบญญตดงทกลาวขางตนแลว ไดมค าพพากษาในชวงไมนานมานของศาลยตธรรมสหพนธรฐเยอรมนซงแสดงออกถงแนวโนมทจะคมครอง ผไดรบอนญาตใหใชสทธ จากการลมละลายของผอนญาตใหใชสทธ ตวอยางเชน ในค าตดสนลาสด ศาลยตธรรมสหพนธรฐเยอรมนไดอางโดยชดแจงถงโครงสรางและเนอหาสาระของหนตามสญญาอนญาตใหใชสทธ โดยวางหลกวาสญญาอนญาตใหใชสทธนนจะไมถกกระทบกระเทอนจากการลมละลาย เนองจากหนหลกตามสญญาไดมการช าระโดยสมบรณกอนเรมกระบวนการลมละลาย ท าใหสญญาอนญาตใหใชสทธไมใชสญญาซงอยระหวางด าเนนการช าระ เนองจากค าพพากษานไดออกมาโดยคณะทหนง (1st Senate) แหงศาลยตธรรมสหพนธรฐเยอรมน (ซงมเขตอ านาจเหนอขอพพาทเกยวกบทรพยสนทางปญญาทกประเภทนอกจากสทธบตร) และไดมการปรกษากบคณะท 10 ซงมเขตอ านาจเหนอคดเกยวกบสทธบตรทงปวง จงเปนทเชอไดวาคดนสามารถปรบใชกบทรพยสนทางปญญาทกประเภท ค าพพากษานยงคงรอการยนยนจากคณะท 9 ซงมเขตอ านาจเหนอคดลมละลายทงปวง ทงนยงคงมค าถามอยวาการใหเหตผลในปจจบนจะเขากบหลกทวไปของกฎหมายลมละลายอยางไร ความเหนสวนใหญในงานเขยนทางกฎหมายมวาสญญาอนญาตใหใชสทธซงใหสทธอยางไมจ ากดและไมมการเพกถอนจะถอไดวาเปนการใหกงสทธในทรพย (quasi in rem)

โดยสรปแลว แมจะมความสนใจในทางตลาการอยางมนยส าคญตอการจดการทรพยสนทางปญญาในการลมละลาย ปญหาหลายๆเรองยงคงมชองทางในการตความจ านวนมาก ดวยเหตน ผมสวนไดเสยจงควรมความระมดระวงในการจดการทรพยสนทางปญญาในระหวางกระบวนการลมละลาย ถงกระนนค าพพากษาในชวงน กเปนแนวทางทด ในการรางสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญาเพอใหไมถกกระทบกระเทอนจากการลมละลายตามกฎหมายเยอรมน

ฝรงเศส

ฝรงเศสเปนหนงในประเทศดงเดมของสหภาพยโรป และอยในบงคบของขอบงคบสหภาพยโรป สงผลใหการยอมรบกระบวนการตางชาตภายในสหภาพยโรปเปนไปโดยอตโนมต ส าหรบกระบวนการ EU รองซงมขนในฝรงเศส ภายหลงการเรมตนของกระบวนการหลกในประเทศอนของสหภาพยโรป ผจดการในการลมละลายจะตองสอสารและรวมมอกน ดงทก าหนดไวในขอบงคบ EU อยางไรกตาม ฝรงเศสไมไดน า Model Law มาปรบใชในประเทศ และกฎหมายฝรงเศสไมไดก าหนดไวเปนการเฉพาะ ซงการยอมรบ หรอกลไกในการชวยเหลอกระบวนการลมละลายในตางชาตของประเทศนอกสหภาพยโรป เชนเดยวกบในหลายๆประเทศ ขอตกลงในเรองกฎหมายทใชบงคบ ในสญญาทท ากนขามประเทศ จะไมถกน ามาปรบใชเหนอผลของกฎหมายลมละลายฝรงเศส ดงนนกฎหมายลมละลายฝรงเศส ซงไมไดมการพฒนาอยางเตมทในเรองการคมครองทรพยสนทางปญญา จะเปนกฎหมายทใชบงคบ

157

บทบญญตเกยวกบกระบวนการลมละลายในฝรงเศสมอยในมาตรา L610-1 ถง L610-7 ของประมวลพาณชยฝรงเศส ซงแกไขโดย Law No. 2015-990 ซงมผลใชบงคบตงแตเดอนสงหาคม 2015 เชนเดยวกบหลายๆประเทศในยโรป สทธในทรพยสนทางปญญาไมไดถกกลาวถงเปนการเฉพาะในบทบญญต และสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญาจะถกปฏบตเชนเดยวกนกบสญญาอนๆเมอเกดการลมละลาย ขอยกเวนในเรองนคอลขสทธ โดยประมวลทรพยสนทางปญญา (Code de la propriété intellectuelle) ไดก าหนดความคมครองหลายประการส าหรบผสรางสรรคงานตพมพ หรองานโสตทศนวสดเมอ ผตพมพ (มาตรา L132-15) หรอผผลตโสตทศนวสด (มาตรา L132-30) ลมละลาย

กระบวนการลมละลายในฝรงเศส ส าหรบบรษทซงก าลงเผชญกบปญหาทางการเงนมอย 3 กระบวนการ กระบวนการ Safeguard (procédure de sauvegarde) ใชไดส าหรบบรษทซงยงไมลมละลาย โดยการยนค าขอตอศาลเพอเรมกระบวนการ ค าตดสนของศาลจะเรมระยะเวลาในการสงเกตการณ ซงบรษทจะเจรจากบเจาหนทงหลาย ในการช าระหนซงมอยกอนยนค าขอ โดยมวตถประสงคในการวางแผน safeguard ตอมาจะมการแตงตงผจดการ (administrateur judiciaire) เพอก ากบดแลกระบวนการ แตลกหนยงคงมสทธบรหารกจการตอไป นอกจากนยงม กระบวนการฟนฟกจการ (redressement judiciaire) ซงสามารถใชไดส าหรบบรษทซงลมละลาย โดยจะตองเรมกระบวนการภายใน 45 วนนบแตลมละลาย เชนเดยวกบในกระบวนการ safeguard เมอมการฟนฟกจการกจะเปนการเรมระยะเวลาสงเกตการณ 6 เดอน โดยอาจขยายระยะเวลาเพมเตมไดอก 6 เดอน และในสถานการณพเศษอาจขยายเพมเปนพเศษไดอก 6 เดอนรวมเปนระยะเวลา 18 เดอน วตถประสงคของระยะเวลาสงเกตการณนคอเพอสบสวนกจการของลกหน และใหลกหนเสนอวธปรบรปแบบกจการ หรอวางแผนในการขายสนทรพยเพอด าเนนกจการตอไป ในกรณนผจดการจะถกแตงตงเพอชวยเหลอในการด าเนนงานของบรษท หรอเขาบรหารงานแทนอยางเปนทางการ ส าหรบกระบวนการทงสองน เปาหมายกคอการเปลยนรปแบบบรษท,คมครองการด าเนนกจการ, และลดภาระหนสน สดทายกระบวนการลมละลายสามารถใชไดกบบรษททมหนสนลนพนตวและไมสามารถด าเนนกจการตอไป หรอเปลยนรปแบบกจการได เนองจากมปญหาเรอรง ผจ าหนายทรพยสน (Liquidator) จะถกแตงตงเพอด าเนนกระบวนการ และเจาหนจะไดรบช าระหนจากเงนทไดจากการขายกจการและสนทรพย

การเรมตนกระบวนการ safeguard, ฟนฟกจการ, หรอลมละลาย จะไมท าใหเปนการสนสดของสญญาซงก าลงด าเนนอย (กลาวคอมผลบงคบอยในสนทมการยนขอลมละลาย) โดยอตโนมต สญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาจะถอวาเปนสญญาซงก าลงด าเนนอย ถามการจายคาใชสทธโดยผไดรบอนญาตใหใชสทธแกผอนญาตใหใชสทธเปนประจ า เพอการใชสทธในทรพยสนทางปญญานน ถาสญญาอนญาตใหใชสทธไดโอนสทธ และ/หรอ มการช าระทนททตกลง สญญาอนญาตใหใชสทธนนอาจถอไดวาสนสดลงแลว อยางไรกตาม ทรพยสนทางปญญาซงมการช าระราคากนครงเดยวกมกถกถอวาเปนสญญาซงก าลงด าเนนอย เนองจากหนาทตอเนองภายในสญญานน (การดแลรกษาทรพยสนทางปญญา เปนตน) ประมวลพาณชยไดก าหนดไวชดแจงวาขอตกลงใหสญญาสนสดลงเมอคสญญาฝายใดฝายหนงลมละลายนนบงคบไมได แมวาในกรณตวอยางเชน ลกหนผไดรบอนญาตใหใชสทธไดผดสญญาอนญาตใหใชสทธกอนการยนลมละลาย โดยการ

158

ไมช าระคาใชสทธ สงทตามมาคอผอนญาตใหใชสทธจะไมมอ านาจยกเลกสญญาอนญาตใหใชสทธ เนองจากการเขาสกระบวนการลมละลายของผไดรบอนญาตใหใชสทธ ไมวาจะมขอตกลงในสญญาอนญาตใหใชสทธอยางไรกตาม

ในกระบวนการ safeguard และฟนฟกจการ ผจดการมสทธทจะเลอก ยกเลกหรอยอมรบสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาในระหวางชวงระยะเวลาสงเกตการณ ในการยกเลกสญญา ผจดการจะตองยนค าขอตอศาล และศาลจะตองยนยอมในการยกเลกดงกลาว ภายหลงจากทไดตรวจสอบแลววาการยกเลกจะรกษามลคาของกองสนทรพยของลกหน และจะไมเปนการเสอมประโยชนแกเจาหนทงหลาย คสญญานนมสทธทจะไดรบคาเสยหายในทางทฤษฎ โดยจะตองเรยกรองเอากบตวแทนเจาหน คสญญาซงไมเปนลกหนสามารถถามผจดการอยางเปนทางการไดวา ลกหนจะยอมรบสญญาหรอไม โดยผจดการจะตองตอบค าถามดงกลาวภายใน 1 เดอนนบแตการถาม หากไมมการตอบสญญานนจะสนสดลง หากผจดการเลอกทจะยอมรบตามสญญาตอไป กจะตองปฏบตตามสญญาอยางเตมทเนองจากผจดการไมมอ านาจทเปลยนแปลงสญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญา โดยไมไดรบความยนยอมของคสญญา

กระบวนการฟนฟกจการและลมละลาย มกจะมผลลพธเปนการขายโดยค าสงศาล ซงรวมทงการขายทรพยสนทางปญญาซงมสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอตวสญญาอนญาตใหใชสทธนนเองดวย ขอสญญาในสญญาอนญาตใหใชสทธซงจ ากดหรอหามการโอน (ไมวาโดยผอนญาตใหใชสทธ หรอผไดรบอนญาตใหใชสทธ) นนใชบงคบไมไดในกระบวนการลมละลายทกประเภท ในกรณของการขายทรพยสนทางปญญาซงมสญญาอนญาตใหใชสทธอย โดยผอนญาตใหใชสทธ สญญาอนญาตใหใชสทธนนยงจะไมถกยกเลก โดยเมอศาลลมละลายไดสงขายกจการ มาตรา L642-7 ก าหนดวา สญญาเชา, ขาย,หรอบรการ ซงจ าเปนในการด าเนนกจการตอไปจะตองรวมอยดวยในการโอนนน กฎหมายฝรงเศสมหลกการทก าหนดไวอยางมนคงวา สญญาอนญาตใหใชสทธทรพยสนทางปญญาถอเปนสญญาหนงทจ าเปนในการประกอบกจการดวย แมวาจะมขอโตแยงวาสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธสวนตว และดงนนจ าเปนทจะตองไดรบค ายนยอมในการโอนสทธ ค าพพากษาไดวางหลกอยางแนชดวามาตรา L642-7 ไมแบงแยกระหวางสญญาธรรมดากบสญญาสวนตว เรองนอาจมปญหาเปนพเศษ หากผไดรบอนญาตใหใชสทธโอนสญญาอนญาตใหใชสทธซงมขอมลทเปนความลบรวมอยดวย ซงเปนกรณทเกดขนมาก ในกรณของการโอนของลกหนผอนญาตใหใชสทธ ขอตอสในเรองลกษณะ “สวนตว” มน าหนกมากขน เนองจากสญญาอนญาตใหใชสทธมกมหนาทสวนตวซงมความส าคญ ซงจะสามารถปฏบตตามไดแตโดยผอนญาตใหใชสทธคนนนเทานน

เปนเรองส าคญทจะสงเกตวา เมอมการยนค าขอใหลมละลาย กองสนทรพย (Inventory) จะถกจดตงขนโดยลกหนเพอเปนการคมกน และเมอไดรบการรองขอ หรอโดยผขายทอดตลาดซงศาลก าหนด เจาของสทธในทรพยสนทางปญญาจะตองระบทรพยสนของตนโดนเฉพาะ โดยมเอกสารอางองเพอท าใหแนใจไดวาทรพยสนเหลานนจะไมถกระบวาเปนของลกหน เจาของทรพยสนซงลกหนครอบครองจะตองจะตองเรยกรองความเปนเจาของของตนตอผจดการซงศาลแตงตงภายใน 3 เดอนนบแตการประกาศโฆษณาการเรมตน

159

กระบวนการ ศาลฝรงเศสไดวางหลกวาหนาทในการยนค ารองเพอเอาทรพยสนคนภายในก าหนดระยะเวลา 3 เดอนนไมจ ากดอยเพยงแตทรพยมรปรางเทานน และจะมการบงคบอยางเขมงวด ในกรณหนง ผทรงสทธบตรรวมซงไมไดรวมดวยในแผนการโอนสทธ ซงไดขายทอดตลาดไปตามแผน ไดมาเรยกรองสทธ ในสทธบตรของตน 19 เดอนภายหลงจากการเรมตนกระบวนการลมละลาย ศาลไดยกค ารองเนองจากพนก าหนดระยะเวลาแลว

ในเรองเกยวกบลขสทธ ประมวลทรพยสนทางปญญาไดก าหนดชดแจงคมครองสญญาตพมพ และสญญาผลตโสตทศนวสด โดยถาผตพมพหรอผผลตโสตทศนวสดเขาสกระบวนการ safeguard หรอฟนฟกจการ สญญาทเกยวของจะไมถกยกเลก ในสวนของการตพมพ ถากจการของผตพมพด าเนนตอไปตามมาตรา L622-13 แหงประมวลพาณชย หนทผตพมพมอยตอผสรางสรรคจะตองช าระทงสน นอกจากนผบรหารของผผลตโสตทศนวสด จะตองปฏบตตามหนาททงหมดหากงานนนยงคงมการใชหาประโยชนโดยลกหนอย ผสรางสรรคอาจเขาแทรกแซงกระบวนการขายสนทรพยของบรษทตพมพซงอยระหวางการลมละลายได โดยการรองขอยกเลกสญญาตพมพ ผจ าหนายทรพยสนสามารถทจะขายส าเนาผลตภณฑทมอยได แตผสรางสรรคมสทธทจะซอเปนคนแรก ในเหตการณของการขายบรษทผลตโสตทศนวสด งานโสตทศนวสดจะตองแยกออกจากกนในการขายแตละครง และผจ าหนายจะตองแจงผสรางสรรคแตละคนใหทราบถงการขายทจะมสทธในการซอกอน ผสรางสรรคยงสามารถทจะยกเลกสญญาได หากไมมการประกอบกจการนานเกนกวา 3 เดอน หรอเมอบรษทผลตโสตทศนวสดไดเขาสกระบวนการลมละลาย

โดยรวมแลว กระบวนการลมละลายฝรงเศสมเปาหมายในการรกษากจกรรมทางเศรษฐกจและการจางงานโดยการปรบเปลยนรปแบบกจการ สงผลใหศาลฝรงเศสมแนวโนมทจะสนบสนนลกหน และสนบสนนการปรบเปลยนกจการอยางมนยส าคญ ดวยนโยบายเหลานจงสงผลตอการตดสนใจของศาลในเรองของการยกเลก หรอการโอนสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา

กรณตวอยำงกำรยดและอำยดสทธในทรพยสนทำงปญญำคดลมละลำยในประเทศเยอรมน

มาตรา 12 สทธบตรและเครองหมายการคาประชาคม ประมวลลมละลายเยอรมน (German Insolvency Code)254ในขอบงคบน สทธบตรประชาคม, เครองหมายการคาประชาคม, หรอสทธอนซงคลายคลงกนซงก าหนดขนโดยกฎหมายแหงประชาคม จะเขามารวมไดแตโดยกระบวนการซงกลาวถงในมาตรา 3(1)

254 Article 12 Community Patents and Trade Marks

For the purposes of this Regulation, a Community patent, a Community trade mark or any other

similar right established by Community law may be included only in the proceedings referred to in Article

3(1).

160

Article 18 Powers of the Liquidator (อ านาจของผช าระบญช)

สถานการณทเกยวของอกสถานการณหนง ซงมผลกระทบในทางปฏบตตอการลมละลายของผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) ตามมาตรา 103 แหงประมวลลมละลายเยอรมน ผจดการในการลมละลาย (Insolvency Administrator) มสทธทจะเลอกไมปฏบตตามสญญาซงบรษททลมละลายมอย รวมถงสญญาอนญาตใหใชสทธดวย บทบญญตนไดท าใหเกดขอถกเถยงวา มาตรานควรใชบงคบกบสญญาอนญาตใหใชสทธดวยหรอไม และสญญาอนญาตใหใชสทธควรไดรบความคมครองจากการลมละลายของผอนญาตใหใชสทธอยางไร

ความพยายามในทางนตบญญต ในการเพมบทบญญตเฉพาะในการประมวลลมละลาย เกยวกบเรองสญญาอนญาตใหใชสทธไดลมเหลวเมอไมนานมาน อยางไรกตามค าพพากษาฎกา (Case Law) ในปจจบนไดแสดงวา มการเพมการคมครองใหแกผไดรบอนญาตใหใชสทธ แมจะไมมบทบญญตแหงกฎหมายทชดเจนกตาม

ค าพพากษาซงเปนทนาสนใจในบรบทนคอคด Infineon v. Michael Jaffé ซงเปนผจดการในการลมละลายของ Qimonda ณ ศาลสงทองถนมวนค (Higher Regional Court Munich) (Docket 6 U 541/12) คดนไดถงทสดเมอไมนานมาน ศาลไดพพากษาวาในสถานการณท คสญญาทงสองฝายตางไดช าระหนซงเกดจากสญญาอนญาตใหใชสทธ (สญญาอนญาตใหใชสทธบตรแลกเปลยนรวมกน (Patent Cross-License Agreements)) เตมจ านวนแลว ผจดการในการลมละลายไมมสทธเลอกไมปฏบตตามสญญา และสญญาอนญาตใหใชสทธสามารถใชบงคบยนผจดการในการลมละลายได ศาลยงตดสนอกวาการช าระหนเตมจ านวนจะถอวาเกดขนเมอ สญญาอนญาตใหใชสทธไดอนญาตใหใชโดยจะไมมการเพกถอน (Irrevocably) และไมมก าหนดระยะเวลาสนสด (Without a Time Limit) โดยผไดรบอนญาตไมจ าตองจายคาใชสทธ (Royalties) อก เชน เพราะสญญาอนญาตใหใชสทธไดจายเตมจ านวนแตแรก (Fully Paid-up License) หรอ สญญาอนญาตใหใชสทธบตรแลกเปลยนรวมกนซงไมมคาใชสทธ (Royalty-Free Cross-License)

พฒนาการเมอไมนานมานอกประการหนงทมความส าคญ เกยวเนองกบคดความ สทธบตรซงจ าเปนในการปฏบตตามมาตรฐาน (Standard-Essential Patents (SEPs)) (กลาวคอสทธบตรการประดษฐซงจ าเปนตองใชในการปฏบตตามมาตรฐานอตสาหกรรมทเกยวของ เพอทจะสามารถน าออกขายในตลาดได) กลาวโดยเฉพาะคอพฒนาการในอตสาหกรรมโทรคมนาคมในชวงไมกปมาน ไดมปรมาณคดความเกยวกบ SEPs เพมขนจ านวนมา พฒนาการทเปนจดเปลยน (Landmark) คอการยอมรบขอตอสของ FRAND เกยวเนองกบมาตรการบงคบใชสทธ (Compulsory License) ของศาลยตธรรมสหรฐ (Federal Court of Justice) ในค าพพากษามาตรฐานทะเบยนสม (Orange-Book Standard Decision) (NJW-RR 2009,1047) เงอนไขซงไดมการก าหนดในค าพพากษามาตรฐานทะเบยนสม

161

ปจจบนไดเกดขอสงสยขนอก หลงจากไดมค าพพากษาศาลทองถนดสเซลดอรฟ (Düsseldorf Regional Court) เมอวนท 21 มนาคม 2013 ในคด Huawei v. ZTE (Docket 4b O 104/12) สงปญหาเรองการเยยวยาเจาของ SEPs ไปยงศาลยตธรรมสหภาพยโรป (Court of Justice of the European Union (CJEU)) การสงปญหานถกมองวาเปนปฏกรยาตอการแถลงขาว (Press Release) ของคณะกรรมาธการยโรป (European Commission) เมอวนท 21 ธนวาคม 2012 เกยวกบกระบวนการตอตานการผกขาด ซงไดด าเนนการกบ Samsung ในขอกลาวหาวามการใชอ านาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Market Dominance) โดยการอางเอา SEPs ขนเพอตอสกบ Apple ในค าแถลงการณคดคานของคณะกรรมาธการยโรป กลาววาการอางเอา SEPs อาจเปนการฝาฝนกฎหมายแขงขนทางการคาในกรณทจ าเลย “ยนดทจะเจรจา (Willing to Negotiate)” เพอใหไดรบสญญาอนญาตใหใชสทธ

ศาลทองถนในคดนไดสงปญหา 5 ปญหาไปยง CJEU โดยเฉพาะคอตองการความแนชดวา มาตรฐานทเขมงวดซงใชกนอยในปจจบนส าหรบขอเสนอ FRAND ของจ าเลย ตามทไดวางหลกไวในมาตรฐานทะเบยนสมนยงใชไดหรอไม ปญหาแรกและปญหาหลกคอ จะเปนการเพยงพอส าหรบจ าเลยหรอไม ทจะแสดงวาตนเอง “ยนดทจะเจรจา” หรอจ าเลยจะตองท าค าเสนอ สญญาอนญาตใหใชสทธทมผลผกพน (Binding License Offer) ไปยงผทรงสทธบตร (ดงทไดมการวางหลกไวในค าพพากษามาตรฐานทะเบยนสม) ปญหาอนๆ นนเกยวเนองกบเงอนไขท การยนดทจะเจรจา ตองม

ในสนป 2014 อยการสงสดจะเสนอความเหน ซง CJEU จะใชในการมค าพพากษา ค าพพากษานจะเกยวของอยางมากบคดละเมดสทธ ซงอาง SEPs โดยค าพพากษาคาดวาจะออกมาในป 2015255

พฒนาการทมความส าคญเมอไมนานมานเกยวเนองกบ ความคมครองของ ผไดรบอนญาตใหใชสทธชวง (Sub-Licensees) ในสถานการณทสญญาอนญาตใหใชสทธหลกหมดอาย ในคด Take Five (GRUR 2012,914) และ M2Trade (GRUR 2012, 916) ศาลยตธรรมสหรฐ (Federal Court of Justice) ไดมค าพพากษาวา การหมดอายของสญญาอนญาตใหใชสทธหลก (ตามกฎหมายลขสทธ) โดยหลกทวไปแลว ไมท าใหสญญาอนญาตใหใชสทธชวงสนสดลงไปดวย แมวาผไดรบอนญาตใหใชสทธหลก จะไมไดอนญาตให ผไดรบอนญาตใชสทธชวง มสทธแตเพยงผเดยวกตาม แตเปนเพยง สญญาอนญาตใหใชสทธธรรมดาโดยมการช าระคาใชสทธ

ค าพพากษาเหลาน ถกมองวาเปนกาวทส าคญ ในการเพมความคมครองของผไดรบอนญาตใหใชสทธ ในสถานการณทสญญาอนญาตใหใชสทธ ไดรบการกระทบกระเทอนจากผอนญาตใหใชสทธ (กลาวคอ สถานการณซงสญญาอนญาตใหใชสทธหลก สนสดลงโดยมใชความผดของผไดรบอนญาตใหใชสทธชวง)

255 https://thelawreviews.co.uk/edition/the-intellectual-property-review-edition-5/1136640/germany

162

สถานการณทเกยวของอกสถานการณหนง ซงมผลกระทบในทางปฏบตตอการลมละลายของผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) ตามมาตรา 103 แหงประมวลลมละลายเยอรมน ผจดการในการลมละลาย (Insolvency Administrator) มสทธทจะเลอกไมปฏบตตามสญญาซงบรษททลมละลายมอย รวมถงสญญาอนญาตใหใชสทธดวย บทบญญตนไดท าใหเกดขอถกเถยงวา มาตรานควรใชบงคบกบสญญาอนญาตใหใชสทธดวยหรอไม และสญญาอนญาตใหใชสทธควรไดรบความคมครองจากการลมละลายของผอนญาตใหใชสทธอยางไร

ความพยายามในทางนตบญญต ในการเพมบทบญญตเฉพาะในการประมวลลมละลาย เกยวกบเรองสญญาอนญาตใหใชสทธเไดลมเหลวเมอไมนานมาน อยางไรกตามค าพพากษาฎกา (Case Law) ในปจจบนไดแสดงวา มการเพมการคมครองใหแกผไดรบอนญาตใหใชสทธ แมจะไมมบทบญญตแหงกฎหมายทชดเจนกตาม

ค าพพากษาซงเปนทนาสนใจในบรบทนคอคด Infineon v. Michael Jaffé ซงเปนผจดการในการลมละลายของ Qimonda ณ ศาลสงทองถนมวนค (Higher Regional Court Munich) (Docket 6 U 541/12) คดนไดถงทสดเมอไมนานมาน ศาลไดพพากษาวาในสถานการณท คสญญาทงสองฝายตางไดช าระหนซงเกดจากสญญาอนญาตใหใชสทธ (สญญาอนญาตใหใชสทธบตรแลกเปลยนรวมกน (Patent Cross-License Agreements)) เตมจ านวนแลว ผจดการในการลมละลายไมมสทธเลอกไมปฏบตตามสญญา และสญญาอนญาตใหใชสทธสามารถใชบงคบยนผจดการในการลมละลายได ศาลยงตดสนอกวาการช าระหนเตมจ านวนจะถอวาเกดขนเมอ สญญาอนญาตใหใชสทธไดอนญาตใหใชโดยจะไมมการเพกถอน (Irrevocably) และไมมก าหนดระยะเวลาสนสด (Without a Time Limit) โดยผไดรบอนญาตไมจ าตองจายคาใชสทธ (Royalties) อก เชน เพราะสญญาอนญาตใหใชสทธไดจายเตมจ านวนแตแรก (Fully Paid-up License) หรอ สญญาอนญาตใหใชสทธบตรแลกเปลยนรวมกนซงไมมคาใชสทธ (Royalty-Free Cross-License)

กรณโอนสทธจากสญญาจางในทรพยสนทางปญญา

คด Applied Materials, Inc. v. Advanced Micro-Fabrication Equipment (Shanghai) Co., ศาลพพากษาวาขอความในสญญาจางแรงงานนนไมอาจใชบงคบไดเนองจากเปนการบงคบใชสทธเกนขอบเขต ขอความวา “ใหการประดษฐซงไดเปดเผยตอบคคลทสามหรอไดกระท าลงภายใน 1 ปหลงจากสญญาจางสนสดลง ใหสนนษฐานวาเปนงานทไดคดคนหรอกระท าขนตามสญญาจางแรงงานน ” ศาลเหนวาเปนการบงคบใชสทธเกนขอบเขตดวยเหตผลดงน เหตผลประการแรก ขอความดงกลาวไมไดจ ากดเพยงประเภทของงานทเกยวของกบความลบของบรษท Applied เทานน หากแตรวมถงการประดษฐทเกยวของกบอดตลกจางของ Applied ทกวางและไรขอบเขต เหตผลประการทสอง ขอความดงกลาวไมไดจ ากดเพยงการประดษฐทไดคดคนโดยลกจางระหวางทเปนลกจางแตเพยงเทานน หากแตรวมถงการประดษฐใดๆทลกจางไดเปดเผย ไมวาจะไดคดคนทใด หรอเวลาใด อกทงสญญาโอนสทธทก าหนดใหลกจางโอนสทธการประดษฐทไดคดคนภายหลง

163

สญญาจางแรงงานไมอาจใชบงคบไดเนองจากเปนขอความทขดตอ Section 16600 แหง California Business & Profession Code ดวย

ลขสทธ

ลขสทธในเยอรมนโดยปกตนน จะใหผสรางสรรคงานเปนเจาของลขสทธ แตหากงานอนมลขสทธไดกระท าลงโดยลกจางภายใตสญญาจางแรงงาน ใหถอวานายจางเปนผสรางสรรคงานและเปนเจาของลขสทธในงานนนๆ (ซงแตกตางจากประเทศไทย) ดงนนขอบเขตของการจางงานสญญาจางแรงงานจงเปนสงส าคญและเปนหลกฐานทจะแสดงใหเหนวางานดงกลาวนน ใครเปนผสรางสรรคและเปนเจาของลขสทธตามสญญาจางแรงงาน ดงจะเหนไดจากคด Martha Graham Sch. & Dance Found., Inc. v. Martha Graham Ctr. Of Contemporary Dance, Inc.

ซง Martha Graham เปนผออกแบบทาเตนและเปนลกจางเตมเวลา โดยทางคณะกรรมการบรษทตองการให Graham ออกแบบทาเตนใหมใหมากทสดเทาทจะเปนไปไดตามตารางเวลาท างาน ซง Graham ไมไดเปนนกออบแบบทาเตนใหกบผ อน ทงไมไดรบคาแหงลขสทธใดๆจากการออกแบบทาเตนดงกลาว Graham ไดรบเพยงเงนเดอนและสวสดการทลกจางพงไดรบ ศาลพพากษาวาการออกแบบทาเตนของ Graham ภายใตสญญาจางแรงงานดงกลาวนนเปนงานตามสญญาจางแรงงานซงตกเปนของนายจาง

สทธบตร

คด Preston v. Marathon Oil Co., นน สญญาจางแรงงานไดใหค านยามค าวา “ทรพยสนทางปญญา (Intellectual Property)” ไววา “สงประดษฐ การคนพบ การพฒนา วรรณกรรม โปรแกรมคอมพวเตอร หรอเอกสารทเกยวของ การออกแบบ ความคด หรองานอนๆทกชนด ทไดกระท าโดยลกจางภายใตสญญาจางแรงงาน” ศาลพพากษาวาจากค านยามดงกลาว เมอลกจางประดษฐระบบการคดกรองแกสมเทนไมไดกระท าลงกอนสญญาจางแรงงาน การประดษฐดงกลาวจงตกเปนของนายจาง

คด Brown v. Alcatel USA, Inc., นน ศาลพพากษาวานยามค าวา “สงประดษฐ (Invention)” รวมถงความคด สญญาจางแรงงานก าหนดใหลกจางแจงแกนายจางถงการคนพบหรอการประดษฐทลกจางไดกระท าขนอนเกยวของกบกจการของนายจาง ลกจางโตแยงวาความคดดงกลาวของเขาทชอ “Solution” นน ยงไมไดพฒนาถงขนาดทจะเปนสงประดษฐ เขายงไมไดใสรายละเอยดเกยวกบการท างานและยงไมไดท าเปนลายลกษณอกษร ศาลยกขอโตแยงดงกลาว แสดงใหเหนวาความคด ไมจ าตองเปนความคดทออกมาเปนรปเปนรางแลวแตอยางใด

164

ควำมเคลอบคลมของสญญำกำรโอนสทธ

คด SiRF Tech., Inc. v. Int’l Trade Comm’n, นน ขอตกลงเกยวกบการประดษฐของลกจางใหงานประดษฐของลกจางทเกยวของหรอเปนประโยชนตอกจการของนายจางตกเปนของนายจาง ศาลพพากษาวาขอความตามสญญานนเคลอบคลมโดยสภาพ จ าเปนจะตองมหลกฐานอนๆมาประกอบการตความดงกลาว หลกฐานอนๆนนอาจรวมถงสภาพแหงกจการของนายจางและงานของลกจาง หลกฐานทแสดงใหเหนวาสงใดถอเปนสงประดษฐตามขอตกลงดงกลาวนน

คด DDB Techs., LLC. v. MLB Advanced Media, LP นน สญญาจางแรงงานก าหนดใหการประดษฐของลกจางทเกยวของกบงานของนายจางเปนของนายจาง ศาลพพากษาวาขอความดงกลาวเคลอบคลม และจ าเปนจะตองมหลกฐานอนๆมาประกอบการตความดงกลาว หลกฐานอนๆนนอาจประกอบดวยลกษณะกจการของนายจางและงานของลกจาง

คด Odyssey Wireless, Inc. v. Apple Inc., นน ขอตกลงเกยวกบทรพยสนทางปญญาและการรกษาความลบขอมลไดก าหนดใหสทธตางๆของลกจาง "ทเกยวของกบหรอเกดจากกจการของนายจาง” ตกเปนของนายจาง ศาลพพากษาวาขอความดงกลาวเคลอบคลม

คด Motorola, Inc. v. Lemko Corp., นน สญญาจางแรงงานมขอตกลงใหการประดษฐของลกจาง “ทเกยวของกบหรอคาดวาเกยวของกบกจการของนายจาง เกดจากงานทท าใหนายจาง” ตกเปนของนายจาง ศาลพพากษาวาขอความดงกลาวเคลอบคลม และจ าเปนตองมหลกฐานอนประกอบ แตค าวา “สงประดษฐ นวตกรรม หรอความคดทไดพฒนาในระหวางการจางแรงงาน” นน ไมถอวาเคลอบคลม

จากคดดงกลาวขางตนชใหเหนวาค าวา “ทเกยวของกบ (Related to)” นนท าใหขอความในสญญาเคลอบคลม

ตำรำงเปรยบเทยบกระบวนกำรบงคบคดกำรโอนสทธในทรพยสนทำงปญญำ 5 ประเทศ

ประเทศสหรฐอเมรกำ คดแพงทวไป คดลมละลาย ผมอ านาจหนาท ด าเนนการบงคบคด

ผพทกษทรพย (Receiver) ทรสต (Trustee) ทไดรบการรบรองคณสมบตจากส านกงาน ทรสตแหงประเทศสหรฐอเมรกา (United States Trustee)

วธกำรน ำยดหรออำยด 1) ลขสทธ (รวมถง แบบแผนผงของวงจรรวม)

ศาลแตงตงผพทกษทรพย ใหท าหนาทเสมอนเปนเจาพนกงานของ

ศาลแตงตงทรสต เพอควบคมจดการดแลทรพยสนทางปญญา

165

2) สทธบตร ศาล แลวออกค าสงใหลกหนโอนสทธในทรพยสนทางปญญาแกผพทกษทรพย โดยควรแจงถงการเปลยนแปลงดงกลาวตอส านกงานทะเบยนลขสทธ หรอส านกงานทะเบยนสทธบตรและเครองหมายการคา

ของลกหน ซงควรแจงตอส านกงานทะเบยนลขสทธ หรอส านกงานทะเบยนสทธบตรและเครองหมายการคา วาลกหนหมดอ านาจในการจดการทรพยสนทางปญญาดงกลาวอกตอไป

3) เครองหมายการคา (รวมถงชอทางการคา และ สงบงชทางภมศาสตร)

วธกำรประเมนมลคำ 1) ลขสทธ สวนใหญจะใชวธการประเมน

มลคาแบบผสมผสาน ซงตงอยบนหลกของการประเมนมลคาพนฐาน 3 วธ ไดแก 1) วธการประเมนจากราคาตลาด (Market Based Methods) 2) วธการประเมนจากตนทน (Cost-Based Methods) 3) วธการประเมนจากรายได (Income-Based Methods)

ใชวธการประเมนเชนเดยวกนกบคดแพงทวไป เพยงแตมลคาอาจจะลดต าลงมา 2) สทธบตร (รวมถง

แบบแผนผงของวงจรรวม)

3) เครองหมายการคา (รวมถงชอทางการคา)

วธกำรขำย 1) ลขสทธ (รวมถง แบบแผนผงของวงจรรวม)

ผพทกษทรพยน าทรพยสนทางปญญาออกขายภายใตการควบคมและก ากบดแลจากศาล มไดใชหลกเกณฑหรอขนตอนการขายตามกฎหมายดงเชนทรพยสนประเภทอน โดยอาจจะท าตามขอตกลงระหวางเจาหนและลกหน หรอ น าออกขายทอดตลาดตามปกตกได

1. ทรสตท าตามขอตกลงระหวางเจาหนและลกหน โดยไมจ าตองออกขายทอดตลาดกได 2. ทรสตน าทรพยสนทางปญญาออกขายทอดตลาดตามปกต (ไมนยมใชกบความลบทางการคา) 3. ทรสตขายทรพยสนทางปญญาภายใตมาตรา 363 หรอทเรยกวา Stalking Horse Agreement (ไมนยมใชกบความลบทางการคา)

2) สทธบตร (รวมถง แบบแผนผงของวงจรรวม) 3) เครองหมายการคา (รวมถงชอทางการคา)

สหรำชอำณำจกร คดแพงทวไป คดลมละลาย ผมอ านาจหนาท ด าเนนการบงคบคด

ผพทกษทรพย (Receiver) กรณบคคลธรรมดา - ทรสต (Trustee) กรณนตบคคล

166

- ผช าระบญช (Liquidator) ซงอาจเปนเจาพนกงานพทกษทรพย (Official Receiver) หรอผด าเนนการจดการทรพยสน (Insolvency Practitioner) แลวแตกรณ

วธกำรน ำยดหรออำยด 1) ลขสทธ ศาลแตงตงผ พทกษทรพย ใหท า

หนาทเสมอนเปนเจาพนกงานของศาล แลวออกค าสงใหลกหนโอนสทธในทรพยสนทางปญญาแกผพทกษทรพย หากเปนทรพยสนทางปญญาทไมมทะเบยน อยาง ลขสทธ ความลบทางการคา สามารถท าสญญาโอนสทธจากลกหนไดทนท แตหากเปนทรพยสนทางปญญาทมทะเบยน ตองแจงหนวยงานทเก ย ว ข อ ง เ พ อ เป ล ย น ช อ ท า งท ะ เบ ย น ด ว ย โด ย เฉ พ าะต อ กรมทรพยสนทางปญญา (UKIPO) ในกรณทเปนเครองหมายการคา และช อทางการคาควรแจ งต อ Companies House ดวย

ศาลแต งต งทรสต หรอ ผ ช าระบญ ช เพ อควบคมจดการดแลทรพยสนทางปญญาของลกหน หากเปนทรพยสนทางปญญาทมทะเบยน ตองแจ งหน วยงานทเก ย ว ข อ ง เ พ อ เป ล ย น ช อ ท า งทะเบยนดวย โดยเฉพาะตอ กรมทรพยสนทางปญญา (UKIPO) วาลกหนหมดอ านาจในการจดการทรพยสนทางปญญาดงกลาวอกตอไป

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา)

วธกำรประเมนมลคำ 1) ลขสทธ สวนใหญจะใชวธการประเมน

มลคาแบบผสมผสาน ซงตงอยบนหลกของการประเมนมลคาพนฐาน 3 วธ ไดแก 1) วธการประเมนจากราคาตลาด (Market Based Methods) 2) วธการประเมนจากตนทน (Cost-Based Methods) 3) วธการประเมนจากรายได (Income-Based Methods)

ใชวธการประเมนเชนเดยวกนกบคดแพงทวไป เพยงแตมลคาอาจจะลดต าลงมา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา)

วธกำรขำย 1) ลขสทธ ผพทกษทรพยน าทรพยสนทาง

ปญญาออกขายภายใตการควบคม1. การท าสญญาซอขาย 2. การประมลขายทอดตลาด 2) สทธบตร

167

3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา)

และก ากบดแลจากศาล มไดใชหลกเกณฑหรอขนตอนการขายตามกฎหมายดงเชนทรพยสนประเภทอน โดยอาจจะท าตามขอตกลงระหวางเจาหนและลกหน หรอ น าออกขายทอดตลาดตามปกตกได

3. การประมลแบบปดราคา

สวเดน คดแพงทวไป คดลมละลาย ผมอ านาจหนาท ด าเนนการบงคบคด

Kronofogdemyndigheten

Kronofogden Bankruptcy Act (1987:672) Konkurslag (1987:672)

วธกำรน ำยดหรออำยด 1) ลขสทธ ศาลแตงต งผ พทกษทรพย ใหท าหนาท เสมอนเปนเจา

พนกงานของศาล แลวออกค าส งใหลกหน โอนสทธในทรพยสนทางปญญาแกผพทกษทรพย หากเปนทรพยสนทางปญญาทไมมทะเบยน อยาง ลขสทธ ความลบทางการคา สามารถท าสญญาโอนสทธจากลกหนไดทนท แตหากเปนทรพยสนทางปญญาทมทะเบยน ตองแจงหนวยงานท เกยวของเพอเปลยนชอทางทะเบยนดวย โ ด ย เ ฉ พ า ะ ต อ ส านกสทธบ ตรและเครองหมายการคา the Swedish Patent and Registeration Office ( PRV) ( Design Protection) และองคกรของสหภาพย โรปทดแลเรองส ท ธ บ ต ร ค อ European Patent Office ( EPO) แ ล ะ European Union Intellectual Property Office( EUIPO)ในกรณทเปนเครองหมายการคา และชอทางการคาควรแจงตอ Bolagsverket ดวย

Kronofogdemyndigheten ควบคมจดการดแลทรพยสนทางปญญาของลกหน หากเปนทรพยสนทางปญญาท ม ท ะ เบ ย น ต อ ง แ จ งหน วยงานท เก ยวของเพอเปลยนชอทางทะเบยนดวย โดยเฉพาะตอ -the Swedish Patent and Registeration Office ( PRV) -European Patent Office ( EPO) - European Union Intellectual Property Office( EUIPO) วาลกหนหมดอ านาจในการจดการทรพยสนทางปญญา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา) 4) ความลบทางการคา 5) แบบแผนผงของวงจรรวม 6) สงบงชทางภมศาสตร

168

ดงกลาวอกตอไป วธกำรประเมนมลคำ

1) ลขสทธ สวนใหญจะใชวธการประเมนมลคาแบบผสมผสาน ซงตงอยบนหลกของการประเมนมลคาพนฐาน 3 วธ ไดแก 1) วธการประเมนจากราคาตลาด (Market Based Methods) 2) วธการประเมนจากตนทน (Cost-Based Methods) 3) วธการประเมนจากรายได (Income-Based Methods)

ใชวธการประเมนเชนเดยวกนกบคดแพงทวไป เพยงแตมลคาอาจจะลดต าลงมา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา) 4) ความลบทางการคา 5) แบบแผนผงของวงจรรวม 6) สงบงชทางภมศาสตร

วธกำรขำย 1) ลขสทธ ผพทกษทรพยน าทรพยสนทางปญญาออกขายภายใตการ

ควบคมและก ากบดแลจากศาล มไดใชหลกเกณฑหรอขนตอนการขายตามกฎหมายดงเชนทรพยสนประเภทอน โดยอาจจะท าตามขอตกลงระหวางเจาหนและลกหน หรอ น าออกขายทอดตลาดตามปกตกได

1. การท าสญญาซอขาย 2. การประมลขายทอดตลาด 3. การประมลแบบปดราคา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา) 4) ความลบทางการคา 5) แบบแผนผงของวงจรรวม 6) สงบงชทางภมศาสตร

ฝรงเศส คดแพงทวไป คดลมละลาย ผมอ านาจหนาท หนวยงานบงคบคด กระบวนการกอนลมละลายและ

169

ด าเนนการบงคบคด (Huissier de justice) กระบวนการลมละลาย 6 รปแบบแบงไดเปนกระบวนการซงศาลใหการชวยเหลอ และกระบวนการซงศาลควบคม -Mandat ad hoc ค อกระบวนการกอนลมละลายซงศาลใหการชวยเหลอ โดยลกหนอาจข อ ให ศ า ล ต ง mandataire ad hoc เปนผด าเนนการชวยเหลอและดแล -Sauvegarde ค อ ก ระบ วน การลมละลายซ งศาลควบคม โดยลกหนซงยงไมมหนสนลนพนตว (cessation de paiement) แ ตก าลงเผชญปญหาทางการเงนซงไมอาจแกไขไดด าเนนการฟนฟกจการกอนลมละลาย -Sauvegarde financière accélérée ค อ ก ร ะ บ ว น ก า ร Sauvegarde ร ป แ บ บ เฉ พ า ะส าหรบกจการขนาดใหญ -Redressement judiciaire ค อกระบวนการลมละลายซ งศาลควบคม ส าหรบลกหนซงมหนสนลนพนตว โดยจะเรมตนเมอเจาหนหรอพนกงานอยการรองขอ - Judicial liquidation ค อกระบวนการลมละลายซ งศาลควบคม

วธกำรน ำยดหรออำยด 1) ลขสทธ เจาของลขสทธถกยด ศาลอาจสง

ใหจาย เงนจ านวนหนงหรอเงนสวนหนง แกเจาของลขสทธเพอเปนเบยยงชพได

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา)

170

สทธบตรจะกระท าโดยเจาพนกงานบงคบคด (huissier de justice) หรอเจาพนกงานการคลง (huissier des finances publiques) ศาลมหนาท ตรวจสอบการความสมบรณของหน, ยนยนความสมบรณของการยด, สงขายทอดตลาดสทธบตร. และจดการขายสทธบตรนน ซงวธการบงคบคดสทธบตรนสบคนไดจากเวบไซตของหนวยงานทางการคลงและภาษ

วธกำรประเมนมลคำ 1) ลขสทธ 3 ประเภทใหญๆ ไดแก วธการ

เทยบจากราคาตลาด (axées sur le marché) วธการคดจากคาใชจาย (fondées sur les coûts) และวธการประเมนจากความไดเปรยบทางเศรษฐกจในอนาคต (reposant sur des évaluations d'avantages économiques passés ou futurs)

ใชวธการประเมนเชนเดยวกนกบคดแพงทวไป เพยงแตมลคาอาจจะลดต าลงมา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา)

วธกำรขำย 1) ลขสทธ การน าทรพยสนทางปญญาออก

ขายภายใตการควบคมและก ากบดแลจากศาล มไดใชหลกเกณฑหรอขนตอนการขายตามกฎหมายดงเชนทรพยสนประเภทอน โดยอาจจะท าตามขอตกลงระหวางเจาหนและลกหน หรอ น าออกขายทอดตลาดตามปกตกได

1. การท าสญญาซอขาย 2. การประมลขายทอดตลาด 3. การประมลแบบปดราคา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา)

171

เยอรมน คดแพงทวไป คดลมละลาย ผมอ านาจหนาท ด าเนนการบงคบคด

พ น ก ง า น บ ง ค บ ค ด “Gerichtsvollzieher” (bailiff) หนวยงานทมอ านาจในการใชสทธบงคบคด “Vollstreckungsklausel”

ศาลมอ านาจโอนกรรมสทธ และสทธตางๆ ใหผช าระบญช เปนผด าเนนการ ช าระหนใหแกเจาหน

วธกำรน ำยดหรออำยด 1) ลขสทธ คด ล ข ส ท ธ จ ะด ท ส ญ ญ าก าร

อนญาตใหใชสทธโดยพจาณาจากอายการคมครองของผรบอนญาตห ร อ ส ญ ญ า แ บ ง ส ท ธ ( sub-licensees ) สญญาอนญาตใหใชสทธ (Licence contracts) โ ด ย ให อ า น า จ เจ าพนกงานในการบงคบคดเปนผเลอกบ ง ค บ ร ะ ห ว า ง ผ อ น ญ า ต (Licensor) แ ล ะ ผ ข อ อ น ญ า ต (Licensee)

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา) 4) ความลบทางการคา

5) แบบแผนผงของวงจรรวม

6) สงบงชทางภมศาสตร

วธกำรประเมนมลคำ 1) ลขสทธ ๑ Cost Approach

มลคาของสงหนง = ตนทนในการหาสงอนทเทยบเคยงไดมาทดแทน วธการกคอ เรมทการประมาณการตนทนในราคาทรพยสนทางปญญา ราคาปจจบน แลวหกลบดวยคาเสอม (ถาม) บวกดวยมลคาตลาดของทรพยสนทางปญญา กจะไดมลคาของทรพยสนนน ๒ Yield Approach เปนวธคดคาตอบแทนใหพนกงานทคดประดษฐ ไดรบสทธบตรใหแกนายจาง ๓ NPV (Income-Based Methods)

ใชวธการประเมนเชนเดยวกนกบคดแพงทวไป เพยงแตมลคาอาจจะลดต าลงมา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา) 4) ความลบทางการคา

5) แบบแผนผงของวงจรรวม

6) สงบงชทางภมศาสตร

วธกำรขำย

172

1) ลขสทธ ผพทกษทรพยน าทรพยสนทางปญญาออกขายภายใตการควบคมและก ากบดแลจากศาล มไดใชหลกเกณฑหรอขนตอนการขายตามกฎหมายดงเชนทรพยสนประเภทอน โดยอาจจะท าตามขอตกลงระหวางเจาหนและลกหน หรอ น าออกขายทอดตลาดตามปกตกได

1. การท าสญญาซอขาย 2. การประมลขายทอดตลาด 3. การประมลแบบปดราคา

2) สทธบตร 3) เครองหมายการคา (รวมถง ชอทางการคา) 4) ความลบทางการคา

5) แบบแผนผงของวงจรรวม 6) สงบงชทางภมศาสตร

173

ควำมเปนไปไดในกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำของประเทศไทย

การบงคบคดในไทยนน เจาพนกงานบงคบคดเปนผท าหนาทยดทรพยสนในคดแพง โดยอาศยอ านาจในสวนท 3 การยดทรพยสนของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงในปจจบนไดถกแกไขโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 ไปคอนขางมาก อนเปนแกไขปรบปรงใหรองรบการบงคบคดกบสนทรพยทจบตองไมไดอยางทรพยสนทางปญญา ในการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงดงกลาวมนยส าคญทตองพจารณา เนองจากถอยค าตามกฎหมายทใชกบการยดทรพยสนทจบตองไดถกน ามาปรบใชแกกรณของทรพยสนทางปญญาดวย

โดยทมาตรา 303 เปนการอายดสงหารมทรพย (สงของ) มาตรา 304 เปนการยดเรอ แพ สตวพาหนะ (สงหารมทรพยพเศษ) มาตรา 305 เปนการยดหลกทรพย มาตรา 306 เปนการยดตวเงนหรอตราสารทเปลยนมอได มาตรา 307 เปนการยดหนแบบจ ากดความรบผดในหางหนสวนจ ากดหรอบรษทจ ากด จนมาถง มาตรา 308 ทเปนการยดสทธบตร เครองหมายการคา หรอสทธอยางอนในลกษณะเดยวกน (ทรพยสนทางปญญาทมทะเบยนแลว) และมาตรา 309 ทเปนการยดสทธในเครองหมายการคาทยงไมไดจดทะเบยน สทธขอรบสทธบตร หรอสทธอยางอนในลกษณะเดยวกน (สทธในทรพยสนทางปญญาทไมมทะเบยน)

ประการส าคญ คอ เมอสงเกตวรรคสองของมาตรา 305256 กจะพบวาไดมการก าหนดหลกเกณฑและวธการกรณไมสามารถแจงการยดแกบคคลแบบทวไปได ซงการบญญตกฎหมายในลกษณะดงกลาวไดถกน ามาใชแกกรณของทรพยสนทางปญญาดวย ตามทปรากฏอยในความตอนทายในวรรคแรกของมาตรา 308257 และความตอนทายในวรรคแรกของมาตรา 309258 หลกเกณฑและวธการดงกลาวอาจกลายเปนอปสรรคในการปฏบตงานของเจาพนกงานบงคบคดไดในทางปฏบตได ในปจจบน การปฏบตงานหรอการปฏบตหนาทของเจาพนกงานบงคบคดจะตองด าเนนไปในทศทางเดยวกน อนเปนแนวปฏบตทเปนผลมาจากค าสงทาง

256วรรคสองของมาตรา 305 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ไดบญญตไววา “ในกรณทไมสามารถแจงบคคลตามวรรคหนงไดใหปดประกาศแจงรายการและจ านวนหลกทรพยทยดไวในทแลเหนไดงาย ณ ภมล าเนาหรอส านกท าการงานของบคคลเชนวานนหรอแจงโดยวธอนใดตามทเจาพนกงานบงคบคดเหนสมควรและใหมผลใชไดนบแตเวลาทประกาศนนไดปดไวหรอการแจงโดยวธอนใดตามทเจาพนกงานบงคบคดเหนสมควรนนไดท าหรอไดตงตนแลว” 257ความตอนทายในวรรคแรกของมาตรา 308 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ไดบญญตไววา “(1) แจงรายการสทธทยดใหลกหนตามค าพพากษาทราบถาไมสามารถกระท าไดใหด าเนนการตามวธการทบญญตไวในมาตรา 305 วรรคสอง (2) แจงใหนายทะเบยนหรอพนกงานเจาหนาทผมอ านาจหนาทจดทะเบยนตามกฎหมายวาดวยการนนบนทกการยดไวในทะเบยน” 258ความตอนทายในวรรคแรกของมาตรา 309 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ไดบญญตไววา “...ใหเจาพนกงานบงคบคดกระท าโดยแจงรายการสทธทยดใหลกหนตามค าพพากษาทราบถาไมสามารถกระท าไดใหด าเนนการตามวธการทบญญตไวในมาตรา 305 วรรคสอง”

174

ปกครองของกรมบงคบคด259 ทวา การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญากลบไมมค าสงทางปกครองในลกษณะเดยวกนก าหนดไวอยางชดเจน อยางไรกตาม ค าสงทางปกครองในขางตนเปนการออกค าสงของฝายบรหาร (กระทรวง ทบวง กรม) ทอาศยอ านาจตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 และทแกไขเพม ซงกรมทรพยสนทางปญญาเองกสามารถออกค าสงทางปกครองในลกษณะอยางเดยวกนนได เพอใหการยดทรพยสนทางปญญาสามารถส าเรจเปนรปธรรมไดดยงขน

ประกาศหรอค าสงทางปกครองทออกโดยกรมทรพยสนทางปญญาในปจจบน ลวนแลวแตเปนการก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเจาหนาทกรมทรพยสนทางปญญาปฏบตตามค าพพากษาของศาลเทานน โดยทคดสวนใหญเปนผลมาจากการเรยนรองสทธตางๆ ในกระบวนวธการจดทะเบยน ไมวาจะเปนการคดคาน/โตแยง อทธรณค าสงนายทะเบยนเครองหมายการคาหรอผตรวจสอบสทธบตร อ ทธรณค าวนจฉยคณะกรรมการเครองหมายการคาหรอคณะกรรมการสทธบตร เมอศาลพจารณาพพากษาทสดแลวไดผลเปนประการใด กรมทรพยสนทางปญญากจะท าการเปลยนแปลงทางทะเบยนในคณสมบตหรอความเปนเจาของในสทธในทรพยสนทางปญญาทพพาท

กรมทรพยสนทางปญญาสามารถออกค าสงทางปกครองในท านองเดยวกนกบกรมบงคบคดเพอใหเจาหนาทกรมทรพยสนทางปญญาสามารถปฏบตงานในลกษณะทเปนการเปลยนแปลงทางทะเบยนของทรพยสนทางปญญาทถกบงคบคด ซงทรพยสนทางปญญาเปนสงทไมสามารถจบตองหรอมองเหนได การเปลยนแปลงทเปนรปธรรมอนเปนผลมาจากการบงคบคดจงเปนการเปลยนแปลงทางทะเบยนเทานน ไมวาจะเปนการจดทะเบยนเปลยนแปลงรายการหรอคณสมบตของทรพยสนทางปญญา โอนสทธ หรออนญาตใหใชสทธ รวมไปถงการอายดหรอระงบทะเบยน ค าสงทางปกครองทกรมทรพยทรพยสนทางปญญาควรจะออกมาใชบงคบนน สมควรทจะตองมความชดเจนวาทกกระบวนการทกลาวมาเปนสวนหนงของการ “ยดทรพยสน” และสรางความเชอมโยงหรอความสมพนธกนระหวางเจาหนาทกรมบงคบคด (เจาพนกงานบงคบคด) กบเจาหนาทกรมทรพยสนทางปญญา หาใชการพงพาแตประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงแตเพยงอยางเดยว

นอกจากน การทภาครฐไดปรบแกประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเพอใหเกดความชดเจนและขยายขดความสามารถของการบงคบคดใหสามารถบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาไดนน อาจไมเพยงพอตอการบงคบคดในทางปฏบต เจาพนกงานบงคบคดอาจพบอปสรรคเมอจ าตองพจารณาวาทรพยสนทางปญญาตงอยทใด

การบงคบคดกบสนทรพยทจบตองไดนน โดยหลกแลว คอ ตองบงคบคด ณ ภมล าเนาหรอสถานทซงทรพยสนนนตงอย ซงอยในเขตอ านาจของศาลยตธรรมใด กบงคบคดกนไปตามกรณตามเขตอ านาจของศาลนน และหากมทรพยสนในคดเดยวกนนนทตองท าการบงคบคดไปอยในเขตอ านาจของศาลยตธรรมอน เจา 259ค าสงกรมบงคบคด ท 501/2560 เรอง การปฏบตงานเกยวกบการยดทรพย ขบไล รอถอน ลงวนท 1 กนยายน 2560.

175

พนกงานบงคบคดจะตองขออ านาจจากศาลยตธรรมทมเขตอ านาจในสถานทททรพยสนตงอย เพอบงคบคดตามค าพพากษาของศาลยตธรรมเดมกอนหนา260 ยกตวอยาง เชน นาย ก ฟอง นาย ข ตอศาลจงหวดนนทบร ตอมาพบวามทรพยสนของ นาย ข สวนหนงไมไดอยในเขตอ านาจศาลจงหวดนนทบร แตไปอยในจงหวดชลบร นาย ก เจาหนตามค าพพากษาจงตงเรองบงคบคดใหเจาพนกงานบงคบคดท าการยดทรพยสนของ นาย ข ทตงอยในจงหวดชลบร อนเปนเขตอ านาจของศาลจงหวดชลบร เพอใหศาลจงหวดชลบรอนญาตยดทรพยสนทอยในเขตอ านาจของศาลจงหวดชลบรไปท าการบงคบคดตามค าพพากษาของศาลจงหวดนนทบร (บงคบคดแทน) เปนตน

ในขณะทคดลมละลาย เจาพนกงานพทกษทรพยมอ านาจเบดเสรจเดดขาดในการรวบรวมทรพยสนของลกหน (Collective) และขออนมตจากศาลลมละลายกลางซงเปนศาลทมเขตอ านาจทวราชอาณาจกร หากพจารณาเรองศาลทมอ านาจในการบงคบคดแลวกจะพบวาการบงคบคดกรณทจะตองบงคบคดนอกเขตศาลในคดลมละลาย (ศาลเดยว) สะดวกรวดเรวกวาคดแพง (สองศาล)

ในการน ทรพยสนทางปญญาเปนสนทรพยทจบตองไมได ไมถกจ ากดเรองทตง เปนหลกปฏบตสากล ทรพยสนทางปญญาถกจ ากดความมผลทางในทางกฎหมายภายใตหลกดนแดน (Territorial Principle) เทานน กลาวคอ จดทะเบยนหรอมกฎหมายใหความคมครองในประเทศไหน เมอไดปฏบตตามกฎหมายของประเทศนน ยอมไดรบความคมครองภายในประเทศนน หากนกกฎหมายจะตความวาทรพยสนทางปญญาเกดขนทใด จงมทตงอยทเดยวกน ยอมไมถกตองนก เชน นาย ก ยนจดทะเบยนเครองหมายการคา ณ กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย จงหวดนนทบร กถอเอาวาเครองหมายการคานนตงอย ณ จงหวดนนทบร อยในเขตอ านาจของศาลจงหวดนนทบร เปนตน หรอคดไดอกแงมมหนงคอยนจดทะเบยนผานสวนราชการไหน กถอเอาวาทรพยสนทางปญญาเกดทนน เชน นาย ข ยนจดทะเบยนเครองหมายการคาผานส านกงานพาณชยจงหวดชลบร จงถอเอาวาเครองหมายการคานนตงอย ณ จงหวดชลบร อยในเขตอ านาจของศาลจงหวดชลบร เปนตน กลายเปนการตความทไมจบไมสนและไมไดขอยตทชดเจน หากตความ ในลกษณะเชนวาน จะกลายเปนการตความทไดผลประหลาดทางกฎหมาย

สงทภาครฐสมควรกระท ากคอ มองมมกลบกน และเทยบเคยงการบงคบคดกรณทจะตองบงคบคดนอกเขตศาลในคดแพงเปรยบเทยบกบคดลมละลาย ในเมอศาลลมละลายกลาง ศาลช านญพเศษซงอยในระบบศาลยตธรรมเชนเดยวสามารถเขามาอ านวยความยตธรรมได ท าไมศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางจะเขามาชวยในสวนนไมได ภาครฐจ าตองปรบแกกฎหมายวธพจารณาความแพงใหรองรบแนวความคดของทรพยสนทางปญญาเพอความสะดวกรวดเรวในการบงคบคด ทงน จ าตองปรบแกบทบญญตใหเกดความชดเจนในกรณทจะตองบงคบคดกบทรพยสนทางปญญานอกเขตศาล เปดโอกาสใหศาลทรพยสน

260ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 271.

176

ทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางสามารถบงคบคดแทนได เพอใหศาลช านญพเศษนวนจฉยหรอมค าสงบงคบคดแทนเกยวกบทรพยสนทางปญญาทมทะเบยนและไมมทะเบยน อยางไรกตาม หากการปรบแกกฎหมายวธสบญญตในทางแพงหรอกฎหมายวธพจารณาความแพงไมอาจกระท าไดโดยงาย ในระบบของศาลช านญพเศษทอยภายในศาลยตธรรมอยางศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางสามารถออกกฎหมายวธพจารณาความเปนการเฉพาะได261 โดยอาศยเหตผลเพอใหการด าเนนกระบวนพจารณาเปนไปโดยสะดวก รวดเรว และเทยงธรรม อธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยอนมตประธานศาลฎกามอ านาจออกขอก าหนดได ซงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางไดเคยมกรณการออกขอก าหนดอนมลกษณะเปนกฎหมายวธพจารณาความมาแลว262 การปรบแกกฎหมายในลกษณะนจงเปนการใชกฎหมายและอาศยอ านาจศาลเขามาชวยเจาพนกงานบงคบคดและเจาพนกงานพทกษทรพยใหสามารถปฏบตงานไดแมนย าถกตอง เกดความสะดวกรวดเรวไดอยางดทสด โดยเจาพนกงานบงคบคดและเจาพนกงานพทกษทรพยไมตองปรบตวหรอปรบเปลยนกระบวนวธการท างานมากจนเกนไป หนาถดไปเปนสรปแผนภาพกระบวนการด าเนนการบงคบคดแพง คดลมละลายทรพยทวไป และกระบวนการด าเนนการบงคบคดแพง คดลมละลายทรพยทมทะเบยนและไมมทะเบยนโดยคณะผวจย

261พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตจดตงศาลทรพยส นทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558, มาตรา 30. 262ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540.

177

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

ในสวนนคณะผวจยไดน าเสนอการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในประเทศญปนตามขอก าหนดใน

ขอตกลงในฐานะเปนประเทศในแถบเอเชยวามขนตอนอยางไรพอสงเขป

วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดแพงทวไป

การบงคบคดในประเทศญปนนน ส าหรบการบงคบคดในกรณทเปนหนเงน (Compulsory Execution for a Claim for Payment of Money) สามารถแบงออกไดเปน 4 ประเภท263 ไดแก

1. การบงคบคดกบอสงหารมทรพย (Real Property) 2. การบงคบคดกบเรอ (Vessel) 3. การบงคบคดกบสงหารมทรพย (Movables) 4. การบงคบคดกบสทธเรยกรอง หรอสทธในทรพยสนอยางอน (Claim and any Other Property

Right) ตามประมวลกฎหมายแพงญปนนน สงหารมทรพย หมายถง ทดนหรอสงซงยดตดอยกบทดน สวนวตถมรปราง (Tangible Thing) อนซงไมใชอสงหารมทรพยนนถอเปนสงหารมทรพย264 ตามพระราชบญญตการบงคบคดแพง “เรอ (Vessel)” หมายถง เรอซงมระวางหนกไมนอยกวา 20 ตน265 “สทธเรยกรอง” หมายถง สทธเรยกรองใหช าระเงนหรอ ใหสงมอบเรอหรอสงหารมทรพย266 “สทธในทรพยสนอยางอน” หมายถง สทธในทรพยสน อยางอนนอกจาก สงหารมทรพย เรอ หรอสทธเรยกรอง267

เนองจากทรพยสนทางปญญา ไมใชวตถมรปรางจงไมสามารถถอเปนสงหารมทรพยได การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาจงอยในบงคบของวธการบงคบคดกบ สทธในทรพยสนอยางอน (Other Property

263 Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979), Section 2, Japanese Law Translation Database System,

Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) 264 Civil Code (Act No.89 of 1896), Article 86, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice,

Japan (1 April of 2009) 265 Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979),Article 112 , Japanese Law Translation Database System,

Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) 266 Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979),Article 143 , Japanese Law Translation Database System,

Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) 267 Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979),Article 167(1) , Japanese Law Translation Database System,

Ministry of Justice, Japan (1 April 2009)

178

Right) ซงพระราชบญญตการบงคบคดแพง มาตรา 167(1) ก าหนดใหใชวธการบงคบคดกบสทธเรยกรอง (Claim) บงคบเวนแตจะมก าหนดไวเปนอยางอน ทงนวธการเฉพาะในการบงคบคดกบสทธในทรพยสนอยางอน ซงมการบญญตไวในมาตรา 167(2) ถง 167(5) นนไดแก ม.167(2) เขตอ านาจของการบงคบคด ส าหรบสทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยนการโอนกรรมสทธ ถอวามอยในททมการจดทะเบยนนน ม.167(3) การยดสทธในทรพยสนอยางอน ในกรณทไมมลกหนบคคลท 3 (Third Party Obligor) จะมผลเมอค าสงยดไปถงลกหน (Served upon the Obligor) ม.167(4) ในกรณทกอนทค าสงยดจะไปถงลกหน ไดมการจดทะเบยนการยด สทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยนการโอนกรรมสทธ การยดจะมผลตงแตเมอไดมการจดทะเบยน และส าหรบสทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยนการโอนกรรมสทธ การยดจะมผลเมอไดจดทะเบยน แมการจดทะเบยนจะมขนหลงจากค าสงยดไปถงลกหนกตาม ม.167(5) ใหน าบทบญญต มาตรา 48,54, 82 มาใชบงคบกบการจดทะเบยนสทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยนการโอนกรรมสทธ โดยอนโลม กลาวคอ ม.48 ประกอบ 167(5) วางหลก ใหเจาพนกงานศาล (Court Clerk) ด าเนนการจดทะเบยนการยดทนททมค าสงบงคบขายทอดตลาด (Auction) สทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยนการโอนกรรมสทธ และใหเจาพนกงานทะเบยนซงจดทะเบยนการยดสงใบรบรอง (Certificate) การจดทะเบยนไปยงศาลทบงคบคด (Execution Court) ม.54 ประกอบ 167(5) วางหลก ใหเมอมการถอนค ารองบงคบขายทอดตลาดหรอมค าสงยกเลกกระบวนการบงคบขายทอดตลาด ใหเจาพนกงานศาล (Court Clerk) ยกเลกการจดทะเบยนการยด ตามค าสงบงคบขายทอดตลาดนน โดยคาธรรมเนยมและคาใชจายส าหรบการดงกลาวใหเจาหนผเรมการยดเปนผรบผดชอบ ม.82 ประกอบ 167(5) วางหลก ใหเมอผซอในการขายทอดตลาดไดช าระราคาแลว ใหเจาพนกงานศาล (Court Clerk) ด าเนนการจดทะเบยนโอนกรรมสทธใหแกผซอ และยกเลกการจดทะเบยนการยด หรออายด

วธการบงคบคดกบสทธเรยกรอง (Claim) นนบญญตไวในมาตรา 143 ถง 166 โดยวธการสวนทเกยวของกบการบงคบคดสทธในทรพยสนอยางอน ก าหนดใหการยดตองกระท าโดย “ค าสงยด (Order of Seizure)” ซงออกโดยศาลทบงคบคด (Execution Court) ซงส าหรบสทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยนการโอนกรรมสทธ เชน สทธบตร หรอ เครองหมายการคานน มาตรา 167(2) ก าหนดไวเฉพาะใหอยในเขตอ านาจของททมการจดทะเบยนนน สวนกรณอนๆนน มาตรา 144 ก าหนดใหศาลทมเขตอ านาจเหนอภมล าเนาของลกหน เปนศาลทมเขตอ านาจ

ค าสงยด (Order of Seizure) นจะเปนค าสงทออกโดยตองไมมการไตสวนลกหน และใหสงไปยงลกหนโดยค าสงยดจะมผลเมอไปถงลกหน เวนแตกรณเปน สทธในทรพยสนอยางอนซงตองมการจดทะเบยน

179

การโอนกรรมสทธตามมาตรา 167(4) ซงจะมผลเมอมการจดทะเบยน (มาตรา 145) โดยเจาพนกงานศาลเปนผมหนาทด าเนนการจดทะเบยน (มาตรา 48,54 ประกอบ 167(5)) หากสทธในทรพยสนอยางอนทไดมค าสงยดนมเอกสารสทธ (Deed) ลกหนตองน าสงเอกสารสทธดงกลาวไปยงเจาหนทท าการยด หรอเจาหนจะใชวธการยดสงหารมทรพยเพอยดเอกสารสทธดงกลาวกได (มาตรา 146)

เมอไดมการยดสทธในทรพยสนอยางอนโดยค าสงยดแลว มาตรา 161 ไดก าหนดวธการทเจาหนจะจดการสทธในทรพยสนอยางอนดงกลาวไว 4 วธไดแกใหศาลทบงคบคด (Execution Court) ออก

1. ค าสงใหโอน (Transfer Order) คอใหโอนสทธในทรพยสนอยางอน แกเจาหนแทนการช าระหนเงน โดยมลคาทช าระจากการโอนนก าหนดโดยศาลทบงคบคด

2. ค าสงใหขาย (Sale Order) คอใหศาลทบงคบคดก าหนดวธการเพอขาย สทธในทรพยสนอยางอน เพอแทนการช าระหน

3. ค าสงใหจดการ (Administration Order) คอใหศาลทบงคบคดตงผจดการเพอบรหารจดการสทธในทรพยสนอยางอนนน

4. ค าสงอนๆ เพอใหมการช าระหนดวยวธการทเหมาะสม (Realization Through a Reasonable Method)

ซงในการออกค าสงเหลาน ศาลจะตองไตสวนลกหน เวนแตลกหนเปนผอยในตางประเทศ หรอไมทราบภมล าเนาของลกหน ค าสงเหลานสามารถทจะอทธรณไดและจะไมมผลใชบงคบจนกวาค าสงจะถงทสด ทงนในกรณของค าสงใหขาย เจาหนเปนผทตองหามไมใหเสนอซอสทธในทรพยสนอยางอนนน (มาตรา 68 ประกอบ 161(6))

วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำในคดลมละลำย

ในคดลมละลาย เมอศาลไดมค าพพากษาใหลมละลายแลว ศาลกจะตง ผจดการในคดลมละลาย (Bankruptcy Trustee) ขนเปนผมอ านาจจดการทรพยสนแทนลกหน ผจดการในคดลมละลาย (Bankruptcy Trustee) มหนาทจดการและจ าหนาย (Liquidate) สนทรพยของลกหนภายใตการก ากบดแลของศาล เมอไดจ าหนายสนทรพยของลกหนไปทงหมดแลว ผจดการในคดลมละลาย (Bankruptcy Trustee) จะปนทรพยสนทไดจากการจ าหนาย (Liquidation Proceeds) แกเจาหนทงหลาย268 ทงนในการจดการและจ าหนาย (Liquidate) สนทรพยของลกหนโดยผจดการในคดลมละลาย (Bankruptcy Trustee) นน การจดการบางประการจะตองไดรบอนญาตจากศาลกอน กลาวโดยเฉพาะในสวนของทรพยสนทางปญญา ไดแกการขายโดยสญญาสวนตว (Private Contract) ซง สทธบตรการประดษฐ (Patent Right), อนสทธบตร (Utility Model Right), สทธบตรการออกแบบ (Design Right), สทธในเครองหมายการคา (Trademark Right), สทธในการออกแบบแผนผงวงจรรวม (Right of Layout-designs

268

Supreme Court of Japan, Outline of Civil Procedure in Japan (Supreme Court of Japan, 2017), 27

180

of Integrated Circuits), สทธของผแพรพนธ (Breeder’s Right), ลขสทธ (Copyright), หรอสทธขางเคยง (Neighboring Right)269

การขายสทธในทรพยสนทางปญญาดงกลาวโดยไมไดรบอนญาตจากศาลกอนเปนโมฆะ และผจดการในคดลมละลาย (Bankruptcy Trustee) จะตองรบฟงความเหนของผลมละลายกอนการขาย เวนแตการรบฟงนนจะท าใหเกดความลาชา

วธกำรบงคบคดกบทรพยสนทำงปญญำอนเปนหลกประกน การใชทรพยสนทางปญญา เปนหลกประกนในประเทศญปนอาจแบงไดเปน 3 ประเภท270 ไดแก การ

จ าน า (Pledge) การโอนกรรมสทธเพอเปนประกน (Transfer as Security) และการอนญาตใหใชสทธเพอเปนประกน (License as Security)

การจ าน า (Pledge, shichiken) เปน บรมสทธ (Security Right) เหนอสงหารมทรพย หรออสงหารมทรพยโดยการครอบครอง ซงจะสมบรณโดยการสงมอบทรพยนน

การใชทรพยสนทางปญญาเปนหลกประกนน สามารถท าโดยการจ าน าได (Patent Act Article 95, Trademark Act Article 34, Copyright Act Article 87, อางใน Koziol (2011)) โดยถอเอาการจดทะเบยนแทนการสงมอบทรพยสนนน

ส าหรบสทธบตรนน เมอไดมการจ าน าสทธบตร สญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive License) หรอ สญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผไดรบอนญาต (Non-Exclusive License) แลว ผจ าจ าน าไมมสทธใชงานประดษฐนน เวนแตสญญาจ าน าจะก าหนดไวเปนอยางอน และผรบจ าน าอาจใชสทธ เหนอเงนซงจะจายใหแกผทรงสทธบตร ส าหรบการใชงานประดษฐตามสทธบตรนน แตผรบจ าน าจะตองยดเงนนนกอนทจะไดมการช าระเงน271 การจ าน าสทธบตรหรอสญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive License) ตองมการจดทะเบยน (มาตรา 98(iii))

กรณเครองหมายการคา เมอไดมการจ าน าเครองหมายการคาสทธบตร สญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive License) หรอ สญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผไดรบอนญาต (Non-Exclusive License) แลว เวนแตสญญาจะก าหนดไวเปนอยางอน ผจ าน าไมสามารถใชเครองหมายการคาจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการใดๆได272

การจ าน าสญญาอนญาตใหใชสทธไมจ ากดจ านวนผไดรบอนญาต (Non-Exclusive License) ของเครองหมายการคานน ไมสงผลถงบคคลภายนอกเวนแตไดจดทะเบยน สวนการจ าน าสทธในเครองหมายการคาหรอ สญญาอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive License) ตองมการจดทะเบยน (Koziol (2011) p.164) 269 Bankruptcy Act (Tentative Translation)(Act No.74 pf 2004).Article 78, Japanese Law Translation Database

System, Ministry of Justice, Japan (31 January of 2014) 270 Gabriele Koziol, Security Interests in Intellectual Property Licenses under Japanese Law: A Comparative

Analysis, Zeitschrift für Japanisches Recht 16, no. 31 (2011); 155-179 271 Patent Act (Act No.121 of 1959).Article 95-96, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 June 2016) 272Trademark Act (Act No.121 of 1959).Article 34, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 June 2016)

181

การจ าน าลขสทธ ไมมวธการเฉพาะระบไว แตเนองจากสญญาอนญาตใหใชลขสทธมผลระหวางบคคล 2 ฝาย โดยไมกระทบกระเทอนบคคลท 3 จงอาจถอไดวาเปนสทธเรยกรองอยางหนง การจ าน าลขสทธจงตองกระท าโดยการแจงการจ าน าไปยงเจาหน นนคอผอนญาตใหใชสทธ (Civil Code Article 364, อางใน Koziol (2011))

เจาของลขสทธ ทไดจ าน าลขสทธนน ยงคงสามารถใชสทธในลขสทธไดเวนแตสญญาจ าน าจะก าหนดไวเปนอยางอน และผรบจ าน าลขสทธอาจใชสทธ เหนอเงนซงจะจายใหแกเจาของลขสทธ ส าหรบการโอนลขสทธ หรอการหาประโยชนจากงานสรางสรรคนน แตผรบจ าน าจะตองยดเงนนนกอนทจะไดมการช าระเงน273

การโอนกรรมสทธเพอเปนประกน (Transfer as Security) นไมมกฎเกณฑก าหนดไวเฉพาะ แตเปนการใชการโอนสทธ ทงในสญญาอนญาตใหใชสทธ และตวสทธในทรพยสนทางปญญา แกเจาหนเพอเปนประกน เนองจากในการโอนนนไมอาจระบวาเปนการโอนเพอเปนประกนได จงอาศยการจดทะเบยนเชนเดยวกบการโอนทวไป274 การอนญาตใหใชสทธเพอเปนประกน (License as Security) อาจถอไดวา การไดรบอนญาตใหใชสทธเปนประกนการช าระหนอยางหนง โดยเจาหนจะมสทธ ใช โอน หรออนญาตใหใชสทธตอไป (Sub-License) เมอลกหนผดนด

กำรประเมนมลคำทรพยสนทำงปญญำ275

การประเมนมลคาทรพยสนนน มวธการในการประเมน (Approach) 3 ประเภทไดแก

1. Cost Approach คอ การประเมนราคาจากคาใชจายทใชไปในการสรางสรรค หรอประดษฐทรพยสนทางปญญานน (Historical Cost Approach) หรอคาใชจายทจะตองใชในการสรางสรรค หรอประดษฐทรพยสนทางปญญาทมลกษณะเทาเทยมกนขนมาแทน (Replacement Cost Approach) วธการนมขอเสยเนองจากราคาทประเมนไดจะไมสะทอนถง รายไดททรพยสนทางปญญานนอาจสรางขน

2. Market Approach คอ การเปรยบเทยบราคากบ สนทรพยซงมลกษณะใกลเคยงกนซงไดมการซอขายกนในตลาด และใชราคาซอขายนนเพอเปนฐานในการประเมนมลคา วธการนมขอดคอมความนาเชอถอสง เนองจากเปนการอางองมลคาจากสนทรพยทไดมการซอขายกนแลวจรงในตลาด อยางไรกตามอาจเปนการยากทจะหาสนทรพยทจะน ามาเทยบราคาได เนองจากการซอขายทรพยสนทางปญญาสวนมากไมไดเปดเผยรายละเอยดแกบคคลภายนอก

273Copyright Act (Act No.48 of 1970).Article 66, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (17 December 2010) 274 Y. TAKAISHI, Chiteki shoyû-ken tanpo [Intellectual property rights as security], (Tokyo 1997). อางใน Koziol, Security Interests in Intellectual Property Licenses under Japanese Law: A Comparative Analysis, 164 275 Yasuyuki Ishii, Valuation of Intellectual Property, Japan Patent Office, 2017

182

3. Income Approach คอ การประเมนมลคาจากรายรบทคาดวาจะเกดขน เมอมการใชสนทรพยนนในทางธรกจ ขอดของวธการนคอจะเปนการประเมนถงประโยชนทคาดวาจะไดจากสนทรพยอยางแทจรง แตเนองจากเปนการประเมนรายรบทคาดวาจะเกดในอนาคตจงท าใหอาจคลาดเคลอนได ถาสภาพแวดลอมทางธรกจเปลยนแปลงไป

183

ในขณะทถงแนวทางการยดหรออายดทรพยสนทางปญญาในประเทศสหรฐอเมรกา เหนไดวา ในคดแพงทวไป หนวยงานหรอผทมอ านาจในการยดหรออายดทรพยสนทางปญญามการแบงแยกออกจากการยดหรออายดทรพยสนทวไปอยางชดเจน ทงนผน ายดหรออายดทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไปคอ ผพทกษทรพย (Receiver) ซงเปนบคคลทศาลแตงตง จงตองด าเนนการภายใตค าแนะน าและค าสงศาล สวนในคดลมละลาย หนวยงานหรอผทมอ านาจในการยดหรออายดทรพยสนทางปญญาคอ ทรสต (Trustee) ซงตองผานการอบรมในหลกสตร United States Trustee Program ทอยภายใตสงกดของกระทรวงยตธรรม แตอยางไรกตาม การน ายดหรออายดทรพยสนทางปญญา ไมมหลกเกณฑทก าหนดเปนลายลกษณอกษรอยางแนชด ท าใหแนวทางในการปฏบตงานคอนขางหลากหลาย และมกจะอยภายใตค าแนะน าและค าสงของศาลเปนหลก ท าใหมความยดหยนและสามารถปรบใชในขอเทจจรงทเกดขนในแตละคด เมอตองการยดหรออายดทรพยสนทางปญญา สงทฝายเจาหนตองท าคอการแสดงใหศาลเหนวาลกหนมสทธในทรพยสนทางปญญาจรง โดยการแสดงหลกฐานเชน ส าเนาทคดถายจาก United States Patent and Trademark Office หรอ United States Copyright Office หรอ สญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา เพอขอใหศาลออกค าสงในการยดหรออายด โดยศาลอาจออกค าสงใหมการระงบการโอนทางทะเบยน หรอค าสงใหลกหนโอนสทธในทรพยสนทางปญญาใหอยภายใตการควบคมดแลของผพทกษทรพยหรอทรสตกได

สวนการศกษาถงแนวทางการยดหรออายดทรพยสนทางปญญาสหราชอาณาจกร เหนไดวา หนวยงานหรอผทมอ านาจในการยดหรออายดทรพยสนทางปญญาในคดแพงทวไปกบในคดลมละลายมความแตกตางกน ในคดแพงทวไป ผพทกษทรพย (Receiver) จะท าหนาทน ายดหรออายดทรพยสนทางปญญาภายใตค าแนะน าและขอตกลงทท าขนกบศาล สวนในคดลมละลาย ทรสตทถกแตงตงในขนตนจะเปนเจาพนกงานพทกษทรพย (Official Receiver) ซงเปนเจาพนกงานของรฐจากหนวยงาน Insolvency Service ซงตอมาเจาหนอาจขอตอศาลเพอแตงตงผเชยวชาญดานลมละลาย (Insolvency practitioner) เปนทรสตแทนได โดยผทจะเปนผเชยวชาญดานลมละลายตองผานการทดสอบจาก Joint Insolvency Examination Board และไดรบใบอนญาตจากหนวยงานรบรองมาตรฐาน ไดแก Insolvency Practitioners Association, Institute of Chartered Accountants in England & Wales, Institute of Chartered Accountants in Ireland หรอ

Institute of Chartered Accountants of Scotland เปนตน อยางไรกด การน ายดหรออายดทรพยสนทางปญญา ไมมหลกเกณฑทก าหนดเปนลายลกษณอกษรอยางแนชดเชนเดยวกน หากฝายเจาหนตองการน ายดหรออายดทรพยสนทางปญญา ตองท าการสบหาขอมลจากหนวยงานทเกยวของเชน United Kingdom Intellectual Property Office เพอแสดงใหศาลเหนวาลกหนมสทธในทรพยสนทางปญญาอยจรง แลวศาลจะออกค าสงระงบการโอนทางทะเบยนไปยงหนวยงานทเกยวของ เอกสารทใชในการน ายดจะขนอยกบดลพนจของศาลในแตละคดวาตองน ายนเอกสารใดบางจงเพยงพอตอการน ายดหรออายด

184

จากการศกษาถงแนวทางการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาเหนไดวา ในประเทศสหรฐอเมรกาและในสหราชอาณาจกร จะใชแนวทางการผสมผสานของการประเมนมลคาเชงปรมาณและการประเมนมลคาเชงคณภาพควบคกน นอกจากนผประเมนมลคาจะเลอกใชการประเมนมลคาเชงปรมาณมากกวาหนงวธ เพอน ามาเปรยบเทยบหามลคาทเหมาะสมทสดส าหรบทรพยสนทางปญญาทตองการประเมน ทงนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาจะขนอยกบขอมลทสามารถเขาถงไดเปนหลก หากขอมลมนอยหรอไมเพยงพอตอการประเมนมลคาในแตละวธจะสงผลใหมลคาทค านวณไดมความคลาดเคลอนจากมลคาทแทจรง ทงนผประเมนมลคาควรจะตองผานการอบรมจากองคกรทก าหนดเพอเปนการรบรองมาตรฐานในการประเมนมลคา องคกรท เป ดการอบรมเก ยวกบการประเมนมลค าไดแก American Institute of Certified Public Accountants, American Society of Appraisers, Institute of Business Appraisers, National Association of Certified Valuators and Analysts และ International Valuation Standards Council เปนตน

จากการศกษาถงแนวทางการจ าหนายทรพยสนทางปญญาเหนไดวา ในประเทศสหรฐอเมรกาไมจ าตองมการจ าหนายทรพยสนทางปญญาเสมอไป หากเจาหนและลกหนสามารถตกลงกนได อาจใชวธการท าสญญาโอนสทธในทรพยสนทางปญญาหรอท าสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาแกเจาหน นอกจากนในการจ าหนายทรพยสนทางปญญา อาจใชวธการประมลขายทอดตลาดแบบปดราคาหรอการประมลแบบเปดเผยกได เพอใหเกดประโยชนสงสดแกเจาหน อยางไรกตาม หากทรพยสนทางปญญาทตองการจ าหนาย ลกหนไดท าสญญาอนญาตใหใชสทธทงในฐานะผอนญาตใหใชสทธและผไดรบอนญาตใหใชสทธ อาจเกดผลกระทบในการจ าหนายทรพยสนทางปญญาได ซงกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกาใหอ านาจแกทรสตในการยอมรบหรอปฏเสธสญญา รวมทงการขออนญาตตอศาลเพอจ าหนายทรพยสนทางปญญาโดยไมมภาระตดพนได แตกฎหมายมไดใหสทธแกเจาหนในคดแพงทวไปในการยอมรบหรอปฏเสธสญญาดงเชนคดลมละลาย

สวนสหราชอาณาจกร ลกหนและเจาหนสามารถท าขอตกลงโอนสทธในทรพยสนทางปญญาหรอท าสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาแกเจาหนไดเชนเดยวกน โดยวธการจ าหนายทรพยสนทางปญญาขนอยกบดลยพนจของศาลและฝายเจาหน วาวธใดใหประโยชนสงสดแกเจาหน อาจใชวธการประมลขายทอดตลาดแบบปดราคาหรอการประมลแบบเปดเผยกได หากทรพยสนทางปญญาทตองการจ าหนายมการท าสญญาอนญาตใหใชสทธ กฎหมายลมละลายของสหราชอาณาจกรกใหสทธแกทรสตในการเลอกยอมรบหรอปฏเสธสญญาไดเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกา เพยงแตความคมครองของคสญญาฝายทมใชลกหนจะนอยกวาประเทศสหรฐอเมรกา

การแกไขกฎหมายเพอขจดอปสรรคของการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา

185

อปสรรคทส าคญของการบงคบคด คอ การขามเขตอ านาจศาล (Jurisdiction) เนองจากกฎหมายไดก าหนดใหศาลทมอ านาจในการบงคบคดคอศาลททรพยสนของลกหนตงอย ดงนน หากศาลยตธรรมศาลหนงศาลใดไดพจารณาพพากษาคดแลว ศาลเดยวกนนนยอมมอ านาจในการบงคบคดในเขตอ านาจทมอย แตหากโจทกไดมการสบทรพยแลว พบวาลกหนตามค าพากษาไดมทรพยสนอยในเขตอ านาจของศาลอน ศาลทไดพจารณาพพากษาคดจะไมมอ านาจบงคบคดเอากบทรพยสนของลกหนทอยนอกเขตอ านาจของศาล

ในกรณน การบงคบคดจ าตองอาศยอ านาจเพมเตมอกสวนหนง ตามกฎหมายทบญญตไวเกยวกบการบงคบคดแทน276 กลาวคอ กฎหมายไดก าหนดใหการบงคบคดแทนจะกระท าตอเมอทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาอยนอกเขตอ านาจของศาลทไดพจารณาและชขาดตดสนคด ศาลทมอ านาจบงคบคดแทนคอศาลมมเขตอ านาจในเขตพนทททรพยสนของลกหนตงอย ส าหรบคดแพง

แตหากเปนกรณของคดลมละลาย ศาลลมละลายกลาง มอ านาจในการพจารณาพพากษาอรรถคดทงหมดทเกยวกบคดลมละลาย และเจาพนกงานพทกษทรพยมอ านาจจดการรวบรวมทรพยสนของลกหนทงหมด จงเปนอ านาจทเบดเสรจเดดขาด ลดขนตอนความยงยากในคดแพงไปไดบางสวน ซงสวนนเปนเอกลกษณทส าคญ และสงผลใหกระบวนการยตธรรมเกดความสะดวกรวดเรว

ในกรณของทรพยสนทางปญญา หากใชการสนนษฐานวาทรพยสนตงอยทใด ไปยดโยงเอากบสถานทจดทะเบยนแลว จะกอใหเกดผลประหลาดทางกฎหมาย และอาจเกดขอขดแยงอกหลายประการเกยวกบการตความกฎหมาย หากสนนษฐานวา ทรพยสนทางปญญาทมทะเบยนทกชนดมไดยนจดทะเบยน/ไดรบทะเบยน ตงอย ณ สถานทจดทะเบยน (กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย ตงอยในจงหวดนนทบร) จะเปนการเพมคดความใหศาลจงหวดนนทบร อยางผดฝงผดฝา แมกรมทรพยสนทางปญญาจะเปนสวนราชการทมอ านาจหนาทพจารณารบจดทะเบยนกตาม แตกรมทรพยสนทางปญญากอาศยอ านาจตามกฎหมายวาดวยระเบยบบรหารราชการแผนดนมอบอ านาจใหส านกงานพาณชยจงหวดมอ านาจรบค าขอแทนดวย การตความเรองทตงเอาจากแหลงทมาหรอสถานทจดทะเบยนจะกอใหเกดปญหา และขดกบลกษณะของทรพยสนทางปญญาทเปนทรพยสนจบตองไมได (Intangible Asset) และจะตองตความขยายตอไปวา ส านกงานพาณชยจงหวดเปนสถานทยนจดทะเบยนหรอรบจดทะเบยนดวยหรอไมอยางไร ซงแทจรงแลวส านกงานพาณชยจงหวดทวประเทศไมมอ านาจดลยพนจในการพจารณาค าขอใดๆ แตเปนการน าสงมาใหกรมทรพยสนทางปญญาพจารณาทงหมด

ในการน เมอพจารณาเปรยบคณลกษณะเฉพาะและความโดดเดนของกระบวนยตธรรมในสวนทเกยวกบวธพจารณาความกจะเหนไดวา ศาลลมละลายกลาง เปนศาลช านญพเศษ จงมกฎหมายวธสบญญตหรอกฎหมายวธพจารณาความไวเปนการเฉพาะ ซงไมไดแตกตางกบ ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง ทเปนศาลช านญพเศษ มอ านาจพจารณาพพากษาอรรถคดทเกยวกบทรพยสนทางปญญาทงหมด และในปจจบนยงไมมการจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาค ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางจงเปนศาลเดยวทมอ านาจทวราชอาณาจกร

การแกไขกฎหมายทสมเหตสมผล โดยเปนการลดขนตอนทยงยากไปพรอมกบการเสรมสรางความสะดวกรวดเรวใหแกเจาพนกงานบงคบคดหรอเจาพนกงานงานพทกษทรพย คอ การแกไขกฎหมายวธ 276ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 271 วรรคสาม.

186

พจารณาความ เพอยบรวมควบอ านาจการบงคบของศาลใหอยในศาลเดยว กลาวคอ การบงคบคดในคดแพง และการจดการทรพยสนในคดลมละลาย คงเดมทกประการ แตหากมการบงคบคดแทน ซงตองอาศยอ านาจศาลอนทมใชศาลทไดพจารณาและชขาดตดสนคด และทรพยสนทจะบงคบคดนนเปนทรพยสนทางปญญา การแกไขกฎหมายสมควรกระท าไปเพอใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมอ านาจวนจฉยชขาดเบองตนวาเปนทรพยสนทางปญญาของลกหนตามค าพพากษาหรอไม ทงทมทะเบยนและไมมทะเบยน และใหมอ านาจบงคบคดแทน เพอเปนการขจดปญหาการสนนษฐานวาทรพยสนทางปญญาของลกหนนนตงอยแหงหนใดราชอาณาจกร

การแกไขกฎหมายในลกษณะดงกลาว เปนการแกไขเพอใหสอดรบกบลกษณะของทรพยสนทางปญญาทไดรบความคมครองตามหลกดนแดน ทงน ราชอาณาจกรไทยเปนลกษณะของรฐเดยว การใหความคมครองในฐานะทรพยสนทางปญญายอมไดรบความคมครองทวราชอาณาจกร ไมตางจากศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางทขณะนมเขตอ านาจทวราชอาณาจกร อกทงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางยงสามารถสบพยานโดยระบบการประชมทางจอภาพ (Video Conference) ภายใตความรวมมอจากศาลจงหวด ซงการบรหารจดการในรปแบบนสามารถน ามาประยกตใชเพออ านวยความยตธรรมใหแกประชาชน และลดขนตอนใหแกเจาพนกงานบงคบคดและเจาพนกงานพทกษทรพยได

ศาลจงหวดชลบร วนจฉยชขาดตดสนคด และบงคบคดทรพยสน

ของลกหนทอยในเขตอ านาจ

ศาลจงหวดระยอง

บงคบคดแทน ในสวนของสงหารมทรพยและอสงหารมทรพย

ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง

บงคบคดแทน ในสวนของทรพยสนทางปญญา

แมวากรมบงคบคดจะเปนสวนราชการทมความสมพนธและเกยวของโดยตรงกบกฎหมายวธสบญญตในการบงคบคดหรอประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และอยในวสยทสามารถแกไขกฎหมายได แตหากการแกไขกระท าไดโดยยาก กรมบงคบคดยงคงมทางเลอกอน เพอใหมกฎหมายไวรองรบการปฏบตงานกรณบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา คอการแกไขกฎหมายวธสบญญตทเปนกฎหมายวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ277 เพอเพมอ านาจใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

277พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทาง

187

กลางสามารถวนจฉยชขาดเบองตนวาเปนทรพยสนทางปญญาของลกหนตามค าพพากษาหรอไม ทงทมทะเบยนและไมมทะเบยน และใหมอ านาจบงคบคดแทน

นอกจากน กฎหมายวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศฉบบดงกลาว278 ไดเปดชองใหอธบดศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยอนมตประธานศาลฎกาออกขอก าหนดได (มาตรา 30) และเคยไดมการใชชองทางนมาแลว279 ซงขอก าหนดเชนวานมลกษณะเปนกฎหมายวธสบญญตหรอกฎหมายวธพจารณาความ นบวาเปนอกชองทางหนงทกรมบงคบคดสามารถขอความอนเคราะหจากศาลยตธรรมเพอใหออกกฎหมายในระดบอนบญญตเพอใชส าหรบการบงคบคดแทนในกรณบงคบคดกบทรพยสนทางปญญา

การสรางกระบวนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาภายใตการก ากบดแลของกรมทรพยสนทางปญญา

กรมทรพยสนทางปญญาเปนสวนราชการทดแลกฎหมายทรพยสนทางปญญามากทสด สวนกรมวชาการเกษตรดแลกฎหมายทรพยสนทางปญญาเพยงฉบบเดยว กรมทรพยสนทางปญญาจงเปนสวนราชการทเหมาะสมทสดในการก ากบดแลกระบวนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา ทวา ปจจบนภาครฐมรายจายทคอนขางสง การตงสวนราชการขนมาก ากบดแลใหมอาจใชเงนงบประมาณแผนดนทมหาศาล ไมคมคาทรฐจะลงทน และส านกงานคณะกรรมการขาราชการพลเรอน (ก.พ.) ไดถายโอนภารกจในการพจารณากรอบอตราก าลงของสวนราชการไปยงส านกงานคณะกรรมการพฒนาระบบราชการ (ก.พ.ร.) ในการน ส านกงาน ก.พ.ร. จงมอ านาจกรอบอตราก าลงของสวนราชการ เมอพจารณาแนวโนมการปรบปรงเปลยนแปลงภายในสวนราชการทผานมา กพบวาส านกงาน ก.พ.ร. มทาทยกระดบขาราชการใหจวแตแจว นอยแตด ลดจ านวนขาราชการสายทวไป งดบรรจลกจางประจ า สนบสนนใหใชระบบพนกงานราชการทดแทนอตราก าลงคนเกษยณอายราชการไป เพมความส าคญใหขาราชการสายวชาการ (ขาราชการทบรรจและแตงตงดวยคณวฒปรญญาตรขนไป) กระบวนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาจงมสมควรใชหนทางทเปนการสรางสวนราชการขนมาใหมเพอท าหนาท

คณะผวจยพบวา ปจจบนยงไมมการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาอยางแทจรงแมแตกรณเดยว มเพยงความพยายามหลายครงหลายคราทไมประสบความส าเรจ เนองดวยกฎหมายมไดมการบญญตวธการใหชดเจน เจาพนกงานบงคบคดและเจาพนกงานพทกษทรพยยอมไมตความกฎหมายขยายออกไปในวงกวาง เมอการท างานเกดอปสรรค โจทก ผแทนโจทก หรอทนายความของโจทกยอมถอดใจ ไมด าเนนการบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาตอไป

ในการน คณะผวจยพบวา การบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาในตางประเทศลวนแลวแตมการประเมนมลคาแทบทงสน ซงเปนเรองทด กอใหเกดความโปรงใส ทวา ส าหรบประเทศไทยแลว ยงไมม

ปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558. 278เรองเดยวกน. 279ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540.

188

หนวยงานของรฐหนวยงานใดสามารถท าการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา และประเทศไทยอยในสภาวะทมสมควรสรางสวนราชการขนมาใหมในการท าหนาทประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา

กรมทรพยสนทางปญญา ไดเออเฟอขอมลทมคา ท าใหคณะผวจยพบวา ทรพยสนทางปญญาในปจจบนไดถกน ามาประเมนมลคาในภาคเอกชนเพอใชเปนหลกประกนทางธรกจ โดยกรมพฒนาธรกจการคา สวนราชการในสงกดกระทรวงพาณชยเปนผดแลกฎหมายวาดวยหลกประกนทางธรกจ พรอมน าสงขอมลการขนทะเบยนหลกประกนทางธรกจใหแกกรมทรพยสนทางปญญาเพอบนทกไวในฐานขอมล ซงปจจบนไดมการน าเครองหมายการคาจดทะเบยนเปนหลกประกนทางธรกจแลว จ านวน 2 เครองหมาย

กรณการจดทะเบยนหลกประกนทางธรกจอาศยการประเมนมลคาจากภาคเอกชน ยงตอกย าใหชดเจนยงขนวา การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาของไทย สมควรกระท าโดยภาคเอกชน จงจะไดรบการยอมรบจากภาคเอกชน อยางไรกตาม การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาสมควรมมาตรฐานทไดรบการยอมรบเปนการทวไปดวย เพอกอใหเกดความมนใจใหแกประชาชน ส านกสงเสรมการพฒนาทรพยสนทางปญญา กรมทรพยสนทางปญญา เปนหนวยงานมการจดกจกรรมใหแกประชาชนเพอสงเสรมภาคธรกจอยเปนระยะ จงมขอมลใหแกคณะผวจยวา มภาคเอกชน 2 หนวยงานทท าหนาทประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาได และใหความรวมมอกบ ส านกสงเสรมการพฒนาทรพยสนทางปญญา กรมทรพยสนทางปญญา บอยครง

นอกจากน คณะผวจยยงพบวา การบงคบคดกบหลกทรพยซงอยในตลาดหลกทรพยกผานการประเมนมลคาจากภาคเอกชน โดยทภาคเอกชนนนไดรบการรบรองมาตรฐานจากส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย (ก.ล.ต.)

ขอมลโดยรวมทงหมดจงสอดคลองตองกนไปในทศทางเดยว คอ การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาเพอการบงคบคด จ าตองประเมนมลคาโดยภาคเอกชน และสมควรอยางยงทกรมทรพยสนทางปญญาจะสรางระเบยบขนมาก ากบดแลมาตรฐานการประเมนมลคา เพอสรางมาตรฐานวชาชพการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาไปพรอมกบการสรางกระบวนวธบงคบคดกบทรพยสนทางปญญาทสะดวกรวดเรว

189

190

191

192

193

194

กระบวนวธการขายทอดตลาด

จากการศกษาขอคณะผวจยในระดบสหภาพยโรป (EU Level) จะมคณะกรรมาธการสหภาพยโรป (the European Commission )โดยคณะกรรมการทวไป (DGs) จะมหนาทศกษาและจดตงกลมผเชยวชาญหลากหลายแขนง กบประเดนสนทรพยทไมมรปราง intangibles และทนทางปญญา ( Intellectual Capital) รวมทงทรพยสนทางปญญาและสทธในทรพยสนทางปญญา (IP and IPRs )เพอจะไดมผเชยวชาญเฉพาะทางในทรพยประเภทน ทงในแงการประเมนราคา กอนการโอนสทธตางๆ ทงทางแพงและลมละลายใหมประสทธภาพสงสดและในแตละประเทศในของยโรปจะมหนวยงานองคกรทดแลเรองการขายทอดตลาดทรพยสนทางปญญาอยางชดเจนอยางเชนประเทศเยอรมน จะม IP Auctions GmbH ท าหนาทขายทอดตลาด ม German IP valuation group เปนผประเมนราคา เปนตน ประเทศฝรงเศสมระดบกฎหมายภายในเกยวกบวชาชพผเชยวชาญทตองมการอบรม การสอบคดเลอก เชน พนกงานบงคบคด ทนายความสทธ บตร และผ เชยวชาญการขายทอดตลาด (France: A collection of national legislation on intellectual property and legal experts, the patent attorneys and experts in public auctions 2004) ในขณะทการบงคบคดของไทยในทผานมาทรพยสนทถกบงคบคดการประเมนราคามาจากกรมธนารกษแตเรยกกนตดปากกนวาราคาประเมนกรมทดนนน เปนราคาประเมนทอาศยหลกเกณฑและวธการของภาครฐในการประเมนมลคาอสงหารมทรพยตามเขตพนทและท าเล ซงไดรบความนาเชอถอคอนขางสง และถกใชเปนมาตรฐานกลาง แตส าหรบภาคเอกชนแลว ราคาประเมนดงกลาวอาจถกมองวาเปนราคาทคอนขางต า มใชราคาทซอขายกนในทองตลาดอยางแทจรง ท าใหประเดนเรองราคาประเมนของกรมธนารกษหรอราคาประเมนกรมทดนมกถกคดคานกอนการขายทอดตลาดอยเสมอ อยางไรกตาม เมอพจารณาถงราคาประเมนทกระบวนการบงคบคดตองน าไปใชกบการขายทอดตลาดแลวกจะพบวา “การประเมนมลคา” เปนสงส าคญสงสดตอการใหราคา และเปนประโยชนสงสดเมอขายทอดตลาดไดราคาทสงทสดและเปนธรรม ทวา การประเมนมลคากลบไมใชเรองงายตองใชศาสตรและศลปของการค านวณใหเหมาะสมแกทรพยสนแตละรปแบบ และตองอาศยความช านาญของผทมประสบการณในการท างานเกยวกบการประเมนมลคาทรพยสนแตละรปแบบโดยเฉพาะทรพยสนทางปญญาทมทงระบบจดทะเบยนและไมไดจดทะเบยนซงมความยากงายและซบซอนแตกตางกนขนอยกบปจจยหลายอยางในชวงระยะเวลานน

ส าหรบการบงคบคดของไทย เจาหนาทของรฐ สงกดกรมบงคบคด กระทรวงยตธรรม ในต าแหนงนตกร จะท าหนาทเปนเจาพนกงานบงคบคดตามกฎหมายในการยดทรพยสนและน าทรพยสนออกขายทอดตลาด โดยอาศยการประเมนราคาตามสภาพสงหารมทรพยทพบ แตส าหรบอสงหารมทรพยนนจะท าการน าเอาราคาประเมนทเจาหนตามค าพพากษาไดน าสงตอนตงเรองบงคบคดมาใชเปนราคาประเมนของเจาพนกงานบงคบคดเอง ไมมการปรบเพมหรอลดลงแตอยางใด และใชราคาดงกลาวเปนราคาในการเรมการขายทอดตลาด หากแตกรณทรพยสนทางปญญากระบวนวธการขายทอดตลาดของการบงคบคดกเชนกน กฎหมายในยคใหมมกนยมปรบแกไปในทศทางการของการลดขนตอนหรอวธการทไมจ าเปนออกไป เพราะความลาชาเปนเหตแหงความอยตธรรม อยางไรกตาม การลดขนตอนตองไมเปนการท าใหคความฝายหนงฝายใดเสยสทธ การขายตลาดทเปนหนงในกระบวนการบงคบคดของไทยนน พงพาราคาประเมนเปนส าคญมาแตเนนนาน อาจถงเวลา

195

ทจะตองทบทวนใหมวาการขายทอดตลาดแบบเดมแตเพยงอยางเดยว เพยงพอตอการบงคบคดในยคสมยใหมหรอไม อยางไรหรอควรมหนวยงานเปนผเชยวชาญเฉพาะทางอยางเชนในกลมสหภาพยโรป อาจเปนสมาคม องคกร ตามความเหมาะสมเพราะแนวโนมในอนาคตไมเพยงแตทรพยสนทางปญญาเทานนทสามารถบงคดไดแตยงมสทธอนๆทตองการผเชยวชาญเฉพาะทางเชนกน

หากในกรณท เจาหนตามค าพพากษาไมไดประสงคสทธในทรพยสนทางปญญาทลกหนตามค าพพากษาเปนเจาของ จะเปนกรณทยงคงตองพงพาการขายทอดตลาดแบบเดม โดยมกระบวนการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาโดยภาคเอกชนทไดรบการรบรองมาตรฐานจากภาครฐ เพอน าเงนทไดจากการขายทอดตลาดมาช าระหนตามค าพพากษา

กอใหเกดค าถามวา หากเจาหนตามค าพพากษา ประสงคไดสทธในทรพยสนทางปญญาทลกหนตามค าพพากษาเปนเจาของขนมา ในราคาทพงพอใจกนทงสองฝาย นนคอราคาทเปนธรรมแลว แตกฎหมายไมเปดชองในสวนนไว ท าไมตองใชวธการขายทอดตลาดแบบเดมทสนเปลองเวลาและงบประมาณ

เมอศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศแลว พบวามกรณทเจาหนตามค าพพากษาประสงคทจะไดสทธในทรพยสนทางปญญาของลกหนตามค าพพากษา เมอการโตแยงในประเดนของราคาทรพยสนทางปญญาสนสดลง ทงสองฝายพงพอใจ แจงตอเจาพนกงานบงคบคด/เจาพนกงานพท กษทรพย จงไดมการเปลยนแปลงทางทะเบยน (เฉพาะทรพยสนทางปญญาทมระบบจดทะเบยน) การขายทอดตลาดจงไมจ าเปนอก แนวคดสมยใหมในสวนนเปนการขจดระบบมาตรฐานเดยวใชกบทกกรณ (One Size Fits All) ซงมไดสรางผลดใหแกทกฝาย และอาจไมตรงความตองการ ควบคไปกบการลดขนตอนหรอลดภาระทางภาครฐใหแกเจาพนกงานบงคบคด/เจาพนกงานพทกษทรพย เมอกฎหมายไทยมาถงยคทตองมการปรบเปลยน มการปรบแกขอกฎหมายเพอใหรองรบตอการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทยแตขอกฎหมายดงกลาวเปนเพยงการเป ดชองใหการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทยเปนสงทสามารถกระท าไดเทานน และกระท าไดเทาทสภาพแหงกฎหมายเปดชอง ในสวนบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาทงจดทะเบยนและไมไดจดทะเบยน ตามประมวลวธพจารณาความแพงมาตรา 308 และ 309 การปฏบตงานทางกฎหมายทเกยวของยงคงตองอาศยกฎหมายฉบบอนอก ตองมการท าความเขาใจในทรพยสนทางปญญาของไทยตามกฎหมายแตละฉบบ หากการประเมนมลคาตามหลกการและทฤษฎไมสามารถจบตองและปฏบตไดจรง ประเทศไทยอาจตองน ากระบวนการประเมนมลคาทมอยเดมมาปรบเปลยนและสรางเปนวธใหม วธเฉพาะในการบงคบคดเอากบทรพยสนทางปญญาของไทย ใหกลายเปน “การประเมนมลคาทางเลอก” หรอ “การประเมนมลคาวธเฉพาะ”และการขายทอดตลาด

196

ตำรำงขนตอนกำรขำยทอดตลำด

ราคาประเมน โดยเอกชน

ทมมาตรฐาน

ขายทอดตลาด

น าเงนมาช าระหนตามค าพพากษา

ตใชหน

ตามค าพพากษา

เปลยนแปลง ขอมลทางทะเบยน

เปลยนแปลง ขอมลการรบแจง

การสรางระบบกฎหมายเฉพาะ (sui generis) หรอกระบวนวธการเฉพาะคอการใชเหตผลทางกฎหมาย ยอมรบตรรกะทพสจนไดชดเจนแลววา กระบวนวธเดยวไมอาจตอบสนองความตองการทเหมาะสมใหแกทกฝายไดเสมอไป ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงสมควรไดรบการแกไข เพอใหเจาหนาทของรฐมกระบวนวธบงคบคดทางเลอก (Alternative Legal Execution) สามารถด าเนนการดวยวธการทมลกษณะพเศษเฉพาะตอทรพยสนทคณสมบตพเศษแตกตางไปจากทรพยสนทวไป เชน ทรพยสนทางปญญาทไมมระบบทะเบยนในประเทศไทยทจะท าการขายทอดตลาดจะตองกระท ากอนศาลมค าพพากษา เจาหนตามค าพพากษาสามารถอาศยประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 277 เพอยนค าขอฝายเดยวโดยท าเปนค ารองใหศาลท าการไตสวนลกหนตามค าพพากษาหรอบคคลอนทเชอวาอยในฐานะทจะใหถอยค าอนจะเปนประโยชนได หากเจาหนตามค าพพากษามเหตอนสมควรเชอไดวาลกหนตามค าพพากษามทรพยสนทจะตองถกบงคบคดมากกวาทตนทราบ หรอมทรพยสนทจะตองถกบงคบคดแตไมทราบวาทรพยสนนนตงอยหรอเกบรกษาไวทใด หรอมเหตอนควรสงสยวาทรพยสนใดเปนของลกหนตามค าพพากษาหรอไม ถาหากผรบหมายเรยกขดขนกยอมมความผดฐานละเมดอ านาจศาลเชนกน แตอยางไรกตามประเทศไทยไมมบทบญญตของกฎหมายใดทใหอ านาจแกเจาหนตามค าพพากษาในการรองขอตอศาลใหลกหนตามค าพพากษาโอนสทธทางทะเบยนใหแกเจาพนกงานบงคบคดแตอยางใด ในสวนนคณะผวจยมความเหนวาควรแกไข หรอ มระเบยบ ทรองรบและเปดชองใหสามารถกระท าไดเพองานตอการบงคบคดตอไป ซงตางจากในสหรฐอเมรกาและในกลมสหภาพยโรปทผวจยศกษาใหสามารถท าไดโดยการรองขอตอศาล

กำรบงคบสทธทำงทะเบยน (มกำรจดทะเบยน) ไมมกำรจดทะเบยน เครองหมายการคา เครองหมายการคา , ชอทางการคา

สทธบตร ลขสทธ

197

ปลายทางของการบงคบคดในลกษณะน อาจเรยกไดวาเปนการน าทรพยสนทางปญญามา “ตใชหน” ตามค าพพากษา เชนเดยวกบทเคยมกรณเกดขนในตางประเทศ ซงไดผลลพธ คอ การเปลยนแปลงทางทะเบยนของทรพยสนทางปญญาทพงพาระบบการจดทะเบยน และเปลยนแปลงขอมลจากรบแจงส าหรบทรพยสนทางปญญาทไมมทะเบยน ทผานการวนฉยเบองตนจากศาลมาแลว กรมบงคบคดของไทยเปนสวนราชการหลกทท าหนาทขายทอดตลาดเพอน าเงนมาช าระหนตามค าพพากษา ครอบคลมแทบทกคดในประเทศ นบวาเปนภารกจทหนกหนาสาหส แตหากมการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเพอรองรบการน าทรพยสนทางปญญามาตใชหนตามค าพพากษาทดแทนการขายทอดตลาดแบบทวไป ยอมเปนการเปดชองทางสวนราชการอนเขามาชวยแบงเบาภาระในสวนนไปไดโดยปรยาย ไมวาจะเปนการน าทรพยสนทางปญญาของลกหนตามค าพพากษาไปน าออกขายในระบบตลาดกลางทรพยสนทางปญญา (IP Mart) ของกรมทรพยสนทางปญญา (www.thaiipmart.com) ซงเปดขายตลอด 24 ชวโมง หรอการจดใหมการขายทอดตลาดในงานมหกรรมทรพยสนทางปญญา (IP Fair) ของกรมทรพยสนทางปญญาทจดเปนประจ าทกป

(ก)

บรรณานกรม หนงสอและบทความในหนงสอ กรมทรพยสนทางปญญา และ สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย. คมอการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ : กรมทรพยสนทางปญญา, 2560. กรมทรพยสนทางปญญา. ความรเบองตนดานทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ : กรมทรพยสนทางปญญา, 2559. คณะพาณชยศาสตรและการบญช มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หลกการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ: คณะพาณชยศาสตรและการบญช มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547. จกรกฤษณ ควรพจน. กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2541. ชพ จลมนต และ กนก จลมนต. ค าอธบายกฎหมายลมละลาย. พมพครงท 4. กรงเทพฯ: ส านกอบรมกฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2560. ไชยยศ เหมะรชชตะ. ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2560. ณฐพงศ โปษกะบตร และพรชย สนทรพนธ. ค าบรรยายวชาหลกกฎหมายเอกชน (LW102). พมพครงท 3. กรงเทพฯ : ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2542. ปรดา ยงสขสถาพร, ทรพยสนทางปญญานารและวธการประเมนมลคา. กรงเทพมหานคร: ส านกงานนวตกรรมแหงชาต, 2551. ฝายหนงสอสงเสรมเยาวชน ,ศ.พจนานกรมไทย ฉบบทนสมย พ .2543 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ เอช.

กรป.เอน ,2543 ). พศวาท สคนธพนธ. ความคดพนฐานเกยวกบลขสทธไทย. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2552. วนย ล าเลศ. กฎหมายวธพจารณาความแพง 1. กรงเทพฯ : ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2557. สกญญา ตนธนวฒน, อสมภนพงศ ฉตราคม, วรณ จเจรญ, และ อต ไทยานนท. เศรษฐศาสตรทวไป. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2552. อรพรรณ พนสพฒนา. ค าอธบายกฎหมายลขสทธ. พมพครงท 5. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2553.

(ข)

จรญ ภกดธนากล. กฎหมายวธพจารณาความแพง วาดวยการบงคบคด. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพกรงสยาม พบลชชง, 2560. ววฒน วองววฒนไวทยะ. สรปยอหลกกฎหมาย การบงคบคด (ตามกฎหมายใหม). พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพกรงสยาม พบลชชง, 2561. บทความวารสาร คนษฐา เอยมสะอาด และ วรรณรพ บานชนวจตร. "ความมประสทธภาพของตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย กรณศกษา : ธนาคารกรงไทยจ ากด (มหาชน)." วารสารการเงนการธนาคารและการลงทน 1, ฉ. 2 (เมษายน–มถนายน 2556). ธญญานช ตนตกล. “การบงคบคดลมละลายของลกหนในประเทศสหรฐอเมรกา.” วารสารกรมบงคบคด 11, ฉ. 61 (มถนายน 2550): 9-17. สวทย สวรรณ. “การประกนดวยทรพยตามหลกกฎหมายอเมรกน.” วารสารกฎหมาย คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย 28, ฉ. 1 (มกราคม 2553): 47-48. วทยานพนธ รชต จ าปาทอง, "ปญหาหลกประกนตามราชพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ.....,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554) รชต จ าปาทอง. "ปญหาหลกประกนตามราชพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ......” วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554. ศรตม ดษฐปาน, “การะประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาวตถประสงคทางภาษเงนได,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555). ศรตม ดษฐปาน. “การะประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาวตถประสงคทางภาษเงนได.” วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555. สออเลกทรอนกส กรมทรพยสนทางปญญา. "กฎหมายลขสทธ –สหราชอาณาจกร." http://www.ipthailand.go.th/images/781/L_english_5_copyright.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561).

(ค)

กรมทรพยสนทางปญญา. “กฎหมายเครองหมายการคา – ประเทศสหรฐอเมรกา.” https://www.ipthailand.go.th/images/781/L_USA_8_mark.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561). กรมทรพยสนทางปญญา. "กฎหมายเครองหมายการคา – สหราชอาณาจกร." http://www.ipthailand.go.th/images/781/L_english_10_mark.pdf (สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2561). กรมบงคบคด. "กองยดทรพยสน." http://www.led.go.th/datacenter/pdf/m-doc/07.pdf (สบคนเมอวนท 10 ธนวาคม 2561). กรมบงคบคด. "คมอตดตอราชการ." http://www.led.go.th/datacenter/pdf/E-BOOK_Manual2559.pdf (สบคนเมอวนท 15 ธนวาคม 2561). สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย. "รายงานผลการศกษา โครงการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา." https://www.ipthailand.go.th/images/3534/web_01052018/report.pdf พมลพรรณ มทศสม. "ความรบผดของกรรมการบรษท : กรณศกษาจากกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษสหรฐอเมรกา และสาธารณรฐฝรงเศส (Director’s Liability: Perspectives in Bankruptcy under the Laws of England, United States and France)." ส านกการตางประเทศ ส านกงานยตธรรม. http://www.oia.coj.go.th/doc/data/oia/oia_1499936323.pdf (สบคนเมอวนท 15 มกราคม 2561). กฎหมาย พระราชบญญต ระเบยบ ขอบงคบ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และทแกไขเพมเตม พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 และทแกไขเพมเตม พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. และทแกไขเพมเตม พระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540

(ง)

ค าสงกรมบงคบคด ท 501/2560 เรอง การปฏบตงานเกยวกบการยดทรพย ขบไล รอถอน ลงวนท 1 กนยายน 2560 ประกาศกรมทรพยสนทางปญญา เรอง ยกเลกประกาศกรมทรพยสนทางปญญา เรอง การแจงขอมลและขอรบบรการขอมลความลบทางการคา ลงวนท 25 มถนายน 2556.

พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมาย วธพจารณาความแพง (ฉบบท 30) พ.ศ. 2560 ระเบยบกรมทรพยสนทางปญญา วาดวยการรบแจงขอมลลขสทธและการใหบรการขอมลลขสทธ ลงวนท 30 สงหาคม 2556. ระเบยบกระทรวงยตธรรม วาดวยการประเมนราคาทรพย พ.ศ. 2557, ขอ 11. สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, รายงานวจย เรอง การคมครองทรพยสนทางปญญา (สวนหนงของโครงการแผนแมบทกระทรวงพาณชย พ.ศ. 2540 - 2549), (กรงเทพมหานคร: 2541), หนา 5 - 7. แนวทางและหลกเกณฑการประเมนมลคาทรพยสนทางปญญา (2016). สมาคมผประเมนคาทรพยสนแหงประเทศไทย รวมกบ สมาคมนกประเมนราคาอสระไทย.

ประชาพจารณ การประเมนมลคาทรพยสนทางปญญาดานซอฟตแวร (2013). ส านกงานสงเสรมอตสาหกรรมซอฟตแวรแหงชาต (องคการมหาชน) หนงสอกระทรวงการคลงท กค 0530.7/ว 107 ลงวนท 4 ตลาคม 2544 เรองแนวทางปฏบตในการบงคบคดและสบหาหลกทรพยหรอทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา

ระเบยบกระทรวงยตธรรม วาดวยการบงคบคดของเจาพนกงานบงคบคด พ.ศ.2522

(จ)

ค าพพากษา ค าพพากษาศาลฎกาท 837/2507 Books and Book Articles American Bar Association. Intellectual Property Valuation: A Primer for Identifying and Determining Value. Chicago: American Bar Association, 2005. Brassell, Martin, and Jackie Maguire. Hidden Value: A study of the UK IP Valuation Market. New Port: UK Intellectual Property Office, 2017. Carlson, Laula. The Fundamentals of Swedish Law ,2nd edition. Spain: Grficas Cems S.L.,2012. Kelvin King.La valeur de la propriété intellectuelle, de l'actif incorporel et du fonds de commerce. Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle ,2003. Conway, Lorraine. Pre-pack administrations. United Kingdom: House of Commons Library, 2017. Dodd, Jeff C., and Raymond T. Nimmer. Modern Licensing Law. Eagan, Minnesota: Thomson West, 2017. European Commission. Final Report from the Expert Group on Intellectual Property Valuation. Luxembourg: Publication Office of the European Union, 2014. Finch, Vanessa. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. 2nd ed. United Kingdom: Cambridge University Press, 2009. Goode, Roy. Principles of Corporate Insolvency Law. 4th ed. London: Sweet & Maxwell, 2011. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Elements of the Philosophy of Right, Allen Wood (ed.).,Cambridge: Cambridge University Press, 1991. Immanuel Kant, "On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books," trans. Mary J. Gregor, Practical Philosophy 23, 32 (1785).

(ฉ)

Kempin, Frederick G. Jr. Historical Introduction to Anglo-American Law in a Nutshell. 3rd ed., S t.Paul, MN: West Publishing Company, 2007. Maurice Nussenbaum et Guy Jacquot. L’évaluation des marques. Sorgem Évaluation ,2013. Steiner, Eva. French Law: A Comparative Approach .Oxford, England: Oxford University Press, 2010. Articles Agin, Warren E. “Drafting the Intellectual Property License: Bankruptcy Considerations.” Journal of Bankruptcy Law and Practice 9 (2000): 591-600. Cook, David J. “Post-Judgment Remedies in Reaching Patents, Copyrights and Trademarks in the Enforcement of A Money Judgment.” Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 9, no. 3 (2010): 128-174. Rosemary J. Coombe, "Objects of Property and Subjects of Politics: Intellectual Property Laws and Democratic Dialogue,". Texas Law Review 69 (1991): 1853. Niva Elkin-Koren, "Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators,". Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 13 (1995): 345. Niva Elkin-Koren, "Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace,". Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 14 (1996): 215. William Fisher, "Reconstructing the Fair Use Doctrine," Harvard Law Review 101 (1988): 1659-1795. Jeanne C. Fromer, "Expressive Incentives in Intellectual Property," 98 Virginia Law Review 1, 1-2 (2012). Justin Hughes, "The Philosophy of Intellectual Property," Georgetown Law Journal 77 (1988): 287.

(ช)

Gabriele Koziol, Security Interests in Intellectual Property Licenses under Japanese Law: A Comparative Analysis, Zeitschrift für Japanisches Recht 16, no. 31 (2011); 155-179 Michael Madow, "Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights," California Law Review 81 (1993): 125. Warden, Philip S., Richard L. Epling, and Samuel S. Cavior. "Bankruptcy Issues in Trademarks." IP Litigator 19, no. 6 (November/December 2013).

Y. TAKAISHI, Chiteki shoyû-ken tanpo [Intellectual property rights as security], (Tokyo 1997). quoted in Koziol, Security Interests in Intellectual Property Licenses under Japanese Law: A Comparative Analysis, 164 Yasuyuki Ishii, Valuation of Intellectual Property, Japan Patent Office, 2017 Thesis Lundstedt, Lydia. "Territoriality in Intellectual Property Law: A comparative study of the interpretation and operation of the territoriality principle in the resolution of transborder intellectual property infringement disputes with respect to international civil jurisdiction, applicable law and the territorial scope of application of substantive intellectual property law in the European Union and United States." PhD diss., Stockholm University, 2016. Electronic Media Alexandre Bailly et al. (2017). Litigation and enforcement in France: overview. Thomson Reuters Practical Law. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com (accessed January 8, 2018). Barreca, Marc, and John Knapp. "Intellectual Property Licenses and Bankruptcy." American Bar. http://apps.americanbar.org/buslaw/committees/CL160000pub/newsletter/200702/barreca.pdf (accessed June 15, 2018). Belgum, Deborah. "Bankruptcy Court Approves Stalking Horse Bid for BCBG Max Azria." Apparel News. https://www.apparelnews.net/news/2017/jun/27/bankruptcy-court-approves-stalking-horse-bid-bcbg-/ (accessed November 30, 2017).

(ซ)

Brush, Pete. "Google Agrees To Bid $900M For Nortel Patents." Law360. https://www.law360.com/articles/236658/google-agrees-to-bid-900m-for-nortel-patents (accessed November 30, 2017). Chance M. McGhee Staff Writer. "The Chapter 7 Trustee Challenging an Asset's Value." Chance M. McGhee. https://www.chancemcgheelaw.com/sanantoniobankruptcyblog/2017/05/12/the-chapter-7-trustee-challenging-an-assets-value/ (accessed November 27, 2017). Davidson, Peter A. "Using Receivers to Collect Judgments Against Intellectual Property Assets," Ervin Cohen & Jessup LLP, http://www.ecjlaw.com/using-recievers-to-collect-judgments-against-intellectual-property-assets/ (accessed December 1, 2017). Dunne, Dennis F., Gerard Uzzi, Milbank, Tweed, Hadley and McCloy LLP. "Restructuring and Insolvency in the United States: Overview." Thomson Reuters. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/7-501-6870?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1 (accessed December 3, 2017). Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre). “Droits d'auteur”. https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F23431 (accessed December 3, 2018). Federal Ministry of Justice and Consumer Protection . “Commercial and Economic Law (DG III) ” http://www.bmjv.de/EN/Ministry/StructureOrganisation/Directorates/AbtIII.html?nn=6 422990 (accessed January 19, 2018). Field Fisher Waterhouse LLP. "Taking Security over IP." Field Fisher. https://www.fieldfisher.com/media/2861045/Taking-Security-over-IP.pdf (accessed December 1, 2017). Fisher,William. "Theories of Intellectual Property". https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/iptheory.pdf (accessed November 14, 2017).

(ฌ)

General Corporate Services, Inc. "What Assets Can Be Seized by a Judgment Creditor." Asset Protection Planners. https://www.assetprotectionplanners.com/strategies/assets-seized-judgment-creditor/ (accessed November 18, 2017). Government of the United Kingdom. "Apply to Register a Trade Mark." https://www.gov.uk/how-to-register-a-trade-mark/unregistered-trade-marks (accessed November 15, 2017). Government of the United Kingdom. "Defend Your Intellectual Property." https://www.gov.uk/defend-your-intellectual-property/use-a-mediator (accessed November 15, 2017). Government of the United Kingdom. "Intellectual Property and Your Work." https://www.gov.uk/intellectual-property-an-overview/protect-your-intellectual-property (accessed November 16, 2017). Government of the United Kingdom. "Patenting Your Invention." https://www.gov.uk/patent-your-invention/apply-for-a-patent (accessed November 16, 2017). Högsta förvaltningsdomstolen, http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/ (accessed October 30, 2018). Innovaccess - Intellectual Property Portal, "Intellectual Property Valuation. " http://www.innovaccess.eu/intellectual-property-valuation. (accessed February 16, 2018). Justia, "Trade Names "https://www.justia.com/intellectual-property/trademarks/trade-name/, 2018 (accessed December 15, 2018). Lagen 1960:729 om Upphovsrätts till Litterrära och Konstnärliga Verk , Government Offices of Sweden’s website ,www. sweden.gov.se (accessed November 21, 2017). Legifrance.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000025024948. (accessed December 20, 2017). Masanori Ikeda. “Study on the Intellectual Property Security System in Germany – Security Systems as Distribution and Management Schemes for Intellectual Property Rights”. IIP Bulletin.https://www.iip.or.jp/e/e _summary /pdf/detail2007/e19_16.pdf . ( accessed August 29, 2018).

(ญ)

Moses, Maurice, and Craig Lewis. "Trust me, I'm an insolvency practitioner." South Square Digest (February 2015): 52-59. https://southsquare.com/wp-content/uploads/2018/07/February-2015-Digest1.pdf (accessed November 16, 2017). Paterson, Sarah, and Thomas Vickers. "Common Issues in Corporate Recovery and Insolvency in England and Wales." Slaughter and May. http://www.slaughterandmay.com/media/594031/corporate_recovery_and_insolvency_23_july_2010.pdf (accessed November 16, 2017). Practical Law Dispute Resolution Team. "Enforcing a money judgment by taking control of goods with writs and warrants of control." Thomson Reuters. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/ 1-380-9649 (accessed November 16, 2017). Practical Law Dispute Resolution Team. "Enforcing a money judgment: an overview." Thomson Reuters. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/5-386-5370 (accessed November 16, 2017). Practical Law Restructuring & Insolvency Team. "Compulsory Liquidation: an Overview." Thomson Reuters. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/7-107-3978 (accessed November 16, 2017). Practical Law Restructuring & Insolvency Team. "Individual Insolvency Procedures: Overview." Thomson Reuters. https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-385-9094 (accessed November 16, 2017). Regeringskansliet , Utsökningsbalken (1981:774) , http://www.gov.se/rattsdokument/departementsserien-och-promemorior/2002/01/ds-200245/ (accessed November 30, 2017). REC - Mise en œuvre du recouvrement forcé - Saisies et ventes particulières - Saisie de biens incorporels : brevets et licences”. Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impôts ?. http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/2755-PGP. (accessed December 20, 2017). Reilly, Robert F. "Intellectual Property and Insolvency Issues: Valuation of Intellectual Property within a Bankruptcy Context." Willamette. http://www.willamette.com/pubs/presentations3/reilly_abi_conference_paper_2015.pdf (accessed November 19, 2017).

(ฎ)

Sacramento County Public Law Library & Civil Self Help Center. "Discover the Judgment Debtor’s Assets." https://saclaw.org/wp-content/uploads/sbs-debtors-examination.pdf (accessed November 25, 2017). Saisie et vente forcée de droits incorporels . Dubois-Fontaine ?. http://www.dubois-huissier-93.com/ventes-aux-encheres/saisie-vente-forcee-droits-incorporels. (accessed December 20, 2017). Swedish Enforcement Authority, https://www.kronofogden.se/ (accessed October 31, 2017).

Sveriges Domstolar, The Patent and Market Court and the Patent and Market Court of Appeal, http://www.domstol.se/Funktioner/English/The-Swedish-courts/Patent-and-Market-Courts/ (accessed October 31, 2018).

The German Association for the Protection of Intellectual Property.Origin, Scope and Objectives, http://www.grur.org/en/about-us.html (accessed December 30, 2017). The German Patent and Trade Mark Office (DPMA), “Trade Mark Protection” https://www.dpma.de/english/trade_marks/trade_mark_protection/index.html (accessed November 21, 2017). The Swedish Patent and Registration Office, https://www.prv.se/en/ (accessed November 21, 2017). Trencher, Gemma. "Intellectual Property Rights in UK Law." IPWatchdog. http://www.ipwatchdog.com/2017/03/07/intellectual-property-rights-uk-law/id=79057/ (accessed November 16, 2017). UK Insolvency Service. “Annual Report on the Operation of Statement of Insolvency Practice 16.” https://www.gov.uk/government/publications/statements-of-insolvency-practice-16-sip-16 (accessed November 15, 2017). UK Insolvency Service. "Appointment of an Insolvency Practitioner by the Secretary of State." https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/technicalmanual/Ch13-24/Chapter17/part5/part_6.htm#17.47 (accessed November 15, 2017).

(ฏ)

UK Insolvency Service. "Calculating the Insolvent's Interest in the Property." https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/technicalmanual/ch25-36/Chapter31/part3/part4/part_4.htm (accessed November 16, 2017). UK Insolvency Service. "Copyright." https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/technicalmanual/Ch25-36/Chapter31/part10A/Part%201/Part%201.htm, 2013 (accessed November 15, 2017). UK Insolvency Service. "Court Appointed Receiver." https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/technicalmanual/Ch 49-60/ Chapter% 2056-2/ Part% 205/ Part% 205. html (accessed November 15, 2017).

UK Insolvency Service. "Enforcing an IPA or IPO where the bankrupt or former bankrupt is not co-operating." https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/technicalmanual/ch25-36/Chapter31/part7/part10/part_10.htm (accessed November 15, 2017). UK Insolvency Service. "Guide to Bankruptcy." https://www.gov.uk/government/publications/guide-to-bankruptcy/guide-to-bankruptcy#the-process (accessed November 15, 2017). UK Insolvency Service. "The Functions of a Trustee or Liquidator." https://www.gov.uk/government/publications/the-functions-of-a-trustee-or-liquidator/the-functions-of-a-trustee-or-liquidator (accessed November 16, 2017). UK Intellectual Property Office. "Guidance Valuing your Intellectual Property." https://www.gov.uk/guidance/valuing-your-intellectual-property (accessed November 15, 2017). UK Intellectual Property Office. "IP and BREXIT: The facts." https://www.gov.uk/government/news/ip-and-brexit-the-facts (accessed November 16, 2017). UK Intellectual Property Office. "Intellectual Property and Your Work." https://www.gov.uk/intellectual-property-an-overview (accessed November 16, 2017). U.S. Internal Revenue Service. "Intangible Property Valuation Guidelines." https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-048-005 (accessed November 16, 2017).

(ฐ)

U.S. Patent and Trademark Office. "General Information About 35 U.S.C. 161 Plant Patents." https://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/general-information-about-35-usc-161 (accessed November 16, 2017). U.S. Patent and Trademark Office. "Investigating Possibilities." https://www.uspto.gov/kids/CadetteInvestigatingPossibilities.pdf (accessed November 16, 2017). U.S. Patent and Trademark Office. "Patent Subject Matter Eligibility." https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/s2106.html (accessed November 16, 2017). World Intellectual Property Organization, “Contact Information, France,”http://www.wipo.int/directory/en/contact.jsp?country_id=60 (accessed November 18, 2017). World Intellectual Property Organization. "Module 11 IP Valuation." https://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/ip_panorama_11_learning_points.pdf (accessed November 18, 2017). World Intellectual Property Organization. "The Enforcement of Intellectual Property Rights: A Case Book." https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=357 (accessed November 11, 2017). World Intellectual Property Organization. "What is Intellectual Property?." http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf (accessed November 14, 2017). Laws and Acts Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Article 27 (b). Bankruptcy Act (Tentative Translation)(Act No.74 pf 2004).Article 78, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (31 January of 2014) Bürgerliches Gesetzbuch, Section 1229,1242(2),1277 California Code, Code of Civil Procedure, § 685.070(a)(5), 701.590(a) ,708.205(a), 708.620.

(ฑ)

Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979), Section 2, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) Civil Code (Act No.89 of 1896), Article 86, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 April of 2009) Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979),Article 112 , Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979),Article 143 , Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) Civil Execution Act of 1979 (Act No.4 of 1979),Article 167(1) , Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 April 2009) Civil Procedure in Japan (Supreme Court of Japan, 2017), 27 Civil Rules & Practice Directions, Practice Direction 69- Court's Power to Appoint a Receiver. Companies Act of 2006, Campany Charges 859A-859G, Section 859C(1) ,859D. Copyright Act (Act No.48 of 1970).Article 66, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (17 December 2010) Federal Rules of Civil Procedure, Title VIII. Provisional and Final Remedies, Rule 64, 66, 69, 71, 81. German Insolvency Statute, Secton 3, 12 .

Incorporel et Immatériel Véritables enjeux de l’évaluation. (n.d.) FAS Conseil. Insolvency Act of 1986, Section 103, 131, 178, 186, 306, 316, 345, 379ZA. Jordabalk (1970: 994) Konkurslag (1987:672) Konsummentköplag ( 1990:932)

(ฒ)

Köplag (1990:931) Lag 1987:882 Om Internationella Köp Michigan Compiled Laws, § 600.2926. New York Consolidated Laws, Civil Practice Law & Rules, Article 52 Enforcement of Money Judgment 5201-5253, § 5228. Paris Covention for the Protection of Industrial Property of 1983 ,Sweden singed in 1985. Patent Act (Act No.121 of 1959).Article 95-96, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 June 2016) Senior Courts Act of 1981, Powers 32-43A, Section 37(1). Swedish Code Of Judicial Procedure, Chapter 15 Provisional Attachment and Other Security Measures . Swedish Code of Statutes,The Marketing Act, Section 36 . Texas Civil Practice and Remedies Code, Chapter 64 Receivership, § 64.001 (2009). The Insolvency (England and Wales) Rules of 2016, Rule 19.9. Uniform Commercial Code, §9-204 ,9-503, 9-504, 9-515, 9-620 ,9-609. The Swedish Code of Judicial Procedure was promulgated in 1942 (SFS 1942:740) and came into force on 1 January 1948, The Swedish Enforcement Code (1981:828) Trademark Act (Act No.121 of 1959).Article 34, Japanese Law Translation Database System, Ministry of Justice, Japan (1 June 2016). U.S. Code, Title 11 Bankruptcy, § 362, 365(b)(1), 365(n)(1)(b), 365(n)(3), 1101(1), §1102(a)(1), 1121(d). U.S. Code, Title 15 Commerce and Trade, §1052, 1127.

(ณ)

U.S. Code, Title 17 Copyright, § 102(a) U.S. Code, Title 35 Patents, §101, 102, 103, 161, 171, 173, 261. Utsökningsbalk (1981:774) § 9 . Zivilprozessordnung(ZPO) , § 704 ,805,806,811,850f. Case Laws Ager v. Murray. 105 U.S. 126, 132 (1881). Emmylou Harris v. Emus Records Corporation. 734 F.2d 1329 (9th Cir. 1994). Finnegan v. Finnegan. 64 Cal. App. 2d 109 (1944). Finnegan v. Finnegan, 148 P.2d 37, 38 (Cal. Dist. Ct. App. 1944). FRAND v Orange-Book-Standard decision (NJW-RR 2009, 1047) Frosdick v Fox and another. [2017] EWHC 1737. Gardner v. Nike. 279 F.3d 774, 781 (9th Cir. 2002). Gibson Guitar Corp. v. Paul Reed Smith Guitars, L.P., 423 F.3d 539 (6th Cir. 2005). Hendricks v. Clinton. WL 2808138 (9th Cir. 2014). Huawei v. ZTE (Docket 4b O 104/12) Infineon v. Michael Jaffé (Docket 6 U 541/12) In re Eastman Kodak Company, Case No. 12-10202 (ALG) (Bankr. S.D.N.Y. 2012). In re Exide Techs. 607 F.3d 957 (3d Cir. 2010). In re Golden Books Family Entertainment, Inc. 269 B.R. 300, 314 (D. Del. 2000). In re Hernandez. 287 B.R. 795 (Bankr. D. Ariz. 2002). In re Patient Educ. Media, Inc. 210 B.R. 237 (S.D.N.Y. 1997). In re Tempnology, LLC. 2018 WL 387621 (1st Cir. 2018). In re Valley Media, Inc. 279 B.R. 105, 135 (Bankr. D. Del. 2002). ITOFCA Inc. v. Mega Trans Logistics, Inc. 322 F.3d 928, 932 (7th Cir. 2003). Lubrizol Enters., Inc. v. Richmond Metal Finishers, Inc. 756 F.2d 1043 (4th Cir. 1985). Marshak v. Green. 746 F.2d 927, 929 (2d Cir. 1984). McClaskey v. Harbison-Walker Refractories Co. 138 F.2d 493 (3d Cir. 1943). Merchant International Company Ltd v. Naftogaz. [2015] EWHC 1930 (Comm). Money Store v. Harriscope Fin., Inc. 689 F.2d 666, 676 (7th Cir. 1982). Murray v. Franke-Misal Techs. Group LLC. 268 B.R. 759 (Bankr. M.D. La. 2001). Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co. 978 F.2d 947, 956 (7th Cir. 1992). Sky Technologies LLC v. SAP AG. No. 08-1606 (Fed. Cir. 2009). Stephens v. Cady. 55 U.S. 528 (1852).

(ด)

Stevens v. Gladding. 58 U.S. 447 (1854). Sunbeam Prods., Inc. v. Chicago Am. Manuf., LLC. 686 F.3d 372 (7th Cir. 2012). Topps v. Cadbury Stani S.A.I.C. 526 F.3d 63 (2d Cir. 2008). TrafFix Devices, Inc. v. Mktg. Displays, Inc. 532 U.S. 23 (2001). Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros, Inc. 529 U.S. 205, 209–10 (2000). Ward v. National Geographic Society. 208 F. Supp. 2d 429, 442 (S.D.N.Y. 2002). Zanetti v. Zanetti. 77 Cal. App. 2d 553 (1947).

(ต)

คณะผวจย

รองศาสตราจารย ดร.สมาล วงษวฑต คณะนตศาสตร ทปรกษาโครงการ มหาวทยาลยรามค าแหง อาจารยฐตพร วฒนชย คณะนตศาสตร หวหนาโครงการ มหาวทยาลยรามค าแหง และนกวจย อาจารยกตตยา พฤกษารงเรอง คณะนตศาสตร นกวจยรวม มหาวทยาลยรามค าแหง นายศรถ สกลรตน วชราวธวทยาลย ผชวยนกวจย นายพงศรพ โพธรงสยากร ผชวยนกวจย

ไดรบทนสนบสนนการวจยจาก กรมบงคบคด กระทรวงยตธรรม