Guía del trabajador móvil

europeo

Bart Vanpoucke FGTB

&

Ger Essers FNV

Confederación Europea de Sindicatos 2004

Con la financiación de la Comisión Europea

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Los autores: Bart Vanpoucke (Courtrai, 1965), es originario de los confines de Francia y Bélgica, una región en la que todavía hoy habita (Avelgem). Desde 1990, trabaja para el sindicato socialista belga ABVV/FGTB. En octubre de 1999 fue nombrado consejero de empleo transfronterizo. En calidad de consejero Eures de la Euroregión Hainaut, Norte Pas-de-Calais, West-Vlaanderen & Kent (EuresChannel), asesora principalmente a trabajadores fronterizos belgas, franceses y británicos. Ger Essers nació y creció en la frontera entre los Países Bajos y Alemania (Kerkrade 1946). Actualmente vive cerca de la frontera belga-holandesa (Maastricht). Después de una carrera en la enseñanza, es consejero desde 1993 del sindicato holandés FNV, y responsable del trabajo fronterizo. En tanto que consejero EURES para la Euroregión Rhin-Meuse-Waal, aconseja a trabajadores fronterizos holandeses, belgas y alemanes. Los autores quieren expresar su agradecimiento por sus útiles consejos a: Me Marion Weerepas (profesora en la universidad de Maastricht) Me Arlette van Maas de Bie (Abogada en Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen) Bruno de Pauw (Consejero adjunto, Servicio de Relaciones Internacionales, Ministerio belga de Asuntos sociales). Editor: Confederación Europea de Sindicatos (CES) 5, boulevard Roi Albert II B 1210 BRUSELAS BÉLGICA Teléfono: 00 32 2 2240 411 Fax: 00 32 2 2240 454/455 Correo electrónico: etuc@etuc.org Edición del 1 de febrero de 2004 All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system of any nature, or transmitted in any form or by form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the prior written permission of the publisher. Aunque esta publicación ha sido objeto de minuciosa protección, los autores y el editor no se hacen responsables de la presencia de posibles erratas, errores u omisiones y no aceptarán por lo tanto ninguna responsabilidad a este respecto. ISBN La guía del trabajador móvil ha sido traducida , presentada y editada en ES por iniciativa de CCOO de Cataluña en el marco de las actividades EURES-T Pirimed en el año 2006. Algunos artículos deben ser actualizados en función de las nuevas iniciativas legislativas comunitarias.

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Guía del trabajador móvil europeo Introducción I Parte Legislación y reglamentación Capítulo 1. El tratado CEE Capítulo 2. Libre circulación de los trabajadores: R.1612/68 Capítulo 3. Coordinación de la seguridad social: R.1408/71 Capítulo 4. El derecho laboral aplicable: el Convenio de Roma Capítulo 5. Coordinación fiscal: los convenios sobre la doble imposición Capítulo 6. Pensiones complementarias Capítulo 7. Derecho de residencia Capítulo 8. Reconocimiento de los diplomas II Parte Trabajadores móviles Capítulo 9. El trabajador desplazado Capítulo 10. El trabajador demandante de empleo Capítulo 11. El trabajador transfronterizo Capítulo 12. El trabajador multinacional Capítulo 13. El trabajador migrante III Parte Fuentes de Información

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Introducción…………………………………………………………………………….7 I Parte: Legislación y reglamentación

1. Tratado CEE………………………………………………………………. 9 2. Libre circulación de los trabajadores: el reglamento 1612/68………… 11

a. El derecho al empleo de los nacionales del EEE b. El derecho al empleo de los nacionales procedentes de fuera del EEE

(Ciudadanos de países terceros) c. Derecho al empleo de los habitantes de los nuevos Estados miembros

3. Coordinación de los regímenes de seguridad social: R 1408/71………. 18

a. Generalidades b. Reglas que permiten determinar la legislación aplicable en materia de

seguridad social c. Exportabilidad de las prestaciones d. Totalización de los períodos de seguro e. Coordinación de los modos de cálculo de las prestaciones

4. Derecho laboral transfronterizo………………………………………… 24

a. Generalidades b. Convenio de Roma

b.1 Ley de aplicación b.2 Disposiciones imperativas b.3 Disposiciones imperativas particulares o reglas prioritarias

c. Directiva sobre el desplazamiento 96/71/CE d. Competencia de los tribunales laborales: el reglamento 44/2001

5. Coordinación fiscal: los convenios de doble imposición……………… 32 a. Generalidades b. Principio del Estado de empleo c. Mantenimiento condicional del principio del Estado de residencia d. División del salario e. Imposición de las pensiones y de las prestaciones sociales f. Reglas específicas para los trabajadores fronterizos g. Falta de coordinación entre deducción de seguridad social y deducción

fiscal h. Métodos para evitar la doble imposición i. Conclusión: reflexión sindical

6. Pensiones complementarias……………………………………………... 41 7. Derecho de residencia……………………………………………………. 42

a. Generalidades b. Desempleados c. Contrato de trabajo de duración inferior a un año

c.1 Duración inferior a 3 meses c.2 Duración superior a 3 meses e inferior a 12 meses

d. Contrato de trabajo de un año o superior a un año e. Derecho de residencia después del cese de la actividad

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8. Reconocimiento de los diplomas………………………………………… 45 a. Generalidades b. Categoría de las “directivas sectoriales” c. Categoría llamada “sistema general” d. Categoría de las “profesiones independientes” e. Condiciones relativas al conocimiento de idiomas

II Parte: Trabajadores móviles

9. El trabajador desplazado………………………………………………... 50 a. Generalidades b. Seguridad social

b.1 Generalidades b.2 Desplazamiento inferior a 12 meses b.3 Desplazamiento superior a 12 meses e inferior a 5 años

b.4 Misión de desplazamiento superior a 5 años b.5 Seguro de enfermedad b.6 Cuestiones concretas y observaciones relativas a las fórmulas de

desplazamiento c. Fiscalidad d. Derecho laboral

d.1 El Convenio de Roma d.2 Directiva 96/71/CEE d.3 Posición de la CES con respecto a la evaluación de la directiva 96/71/CE de la Comisión

10. El trabajador demandante de empleo…………………………………... 62

a. Generalidades b. Servicio de colocación transfronterizo: EURES c. Mantenimiento del subsidio nacional de desempleo durante la búsqueda

de empleo d. Derecho de residencia durante el período de búsqueda de empleo e. Derecho de residencia durante el período de trabajo f. Garantías relativas a las prestaciones de desempleo después del período

de trabajo f.1 Reconocimiento mutuo de los períodos de trabajo y de empleo f.2 Cálculo de la magnitud y la duración de las prestaciones de desempleo f.3 Escenarios posibles

g. Garantías en materia de seguro de enfermedad g.1 Durante el período de búsqueda de empleo g.2 Durante el período de empleo

h. Consejos prácticos

11. El trabajador transfronterizo…………………………………………… 73 a. Generalidades

a.1 Trabajador transfronterizo a.2 Estatuto de los trabajadores fronterizos

b. Derecho al empleo y derecho laboral

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b.1 Derecho al empleo b.2 Reglamentación laboral aplicable c. Seguridad Social c.1 Legislación aplicable en materia de seguridad social c.2 Seguro de enfermedad y maternidad c.3 Desempleo c.4 Prestaciones familiares c.5 Invalidez c.6 Vejez d. Fiscalidad

12. El trabajador multinacional…………………………………………….. 98 a. Generalidades b. Seguridad Social

b.1 Principios generales b.2 Trabajadores del transporte b.3 “Otros” trabajadores multinacionales b.4 Trabajadores que ejercen una actividad (complementaria) independiente

c. Fiscalidad c.1 Principios generales c.2 Trabajadores del transporte c.3 “Otros” trabajadores multinacionales c.4 Deducción fiscal en el Estado de residencia c.5 Imposición en uno o varios Estados de empleo distintos al Estado de residencia c.6 Reflexión sindical

d. Derecho laboral e. Ejemplos típicos e.1 Conductor de transporte internacional e.2 Obrero de la construcción e.3 Representante comercial que ejerce una actividad asalariada multinacional e.4 Montador multinacional

13. El trabajador migrante………………………………………………… 114 a. Generalidades b. Reglamentación laboral y derecho de residencia c. Seguridad social

c.1 Legislación aplicable en materia de seguridad social c.2 Enfermedad y maternidad c.3 Desempleo c.4 Invalidez c.5 Vejez

d. Impuesto y prima obligatoria sobre las pensiones extranjeras III Parte: Fuentes de información

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Introducción El principio de la libre circulación de las personas se aplica en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo. Para el trabajador europeo esto significa que tiene derecho a trasladarse a otro Estado miembro para trabajar y/o buscar empleo. En este sentido, el trabajador europeo se podrá beneficiar de una mayor libertad de movimiento y de una protección mejor respecto a otros trabajadores no europeos. No obstante, el trabajador móvil se enfrenta a un marco reglamentario bastante complejo. A pesar de su volumen y extensión, el alcance de la legislación y reglamentación europeas se ha mantenido, de manera intencionada, relativamente limitado. Las legislaciones y reglamentaciones nacionales, a menudo muy diversas, se han conservado en gran parte. En el marco europeo, el único objetivo consiste en establecer en este paisaje tan contrastado una serie de derechos fundamentales y, en algunos ámbitos, conseguir la coordinación de las distintas legislaciones marco. El objetivo no es por tanto, en ningún caso, llegar a armonizar y/o uniformizar las legislaciones nacionales. Concretamente, para el trabajador móvil esto significa que sus derechos y obligaciones no están únicamente garantizados por la legislación y reglamentación europea. También siguen estando definidos por la o las legislaciones nacionales de su o sus Estados de residencia y/o empleo. En el campo de la fiscalidad, fundamental para el trabajador móvil, la dimensión europea continúa siendo muy limitada: no existe ninguna coordinación a este respecto, al menos de momento. Por ello siguen vigentes un centenar de convenios bilaterales establecidos por los Estados miembros para evitar la doble imposición. En la primera parte de esta publicación se exponen varios tratados, reglamentos y directivas comunitarias. Asimismo se describen los principios fundamentales del convenio de la OCDE para la prevención de la doble imposición, fuente de inspiración de la mayoría de los convenios fiscales bilaterales. En la segunda parte del trabajo se examina de forma más pormenorizada la aplicación de este conjunto de textos y situaciones concretas del trabajo transfronterizo (capítulos 9 al 13).

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I Parte Legislación y reglamentación Capítulo 1. El tratado CEE Capítulo 2. Libre circulación de los trabajadores: el

reglamento R.1612/68 Capítulo 3. Coordinación de la seguridad social: el

reglamento R.1408/71 Capítulo 4. El derecho laboral aplicable: el Convenio de

Roma Capítulo 5. Coordinación fiscal: convenios sobre la doble

imposición Capítulo 6. Derecho de residencia Capítulo 7. Pensiones complementarias Capítulo 8. Reconocimiento de los diplomas

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1. Tratado CEE El tratado CEE establece una serie de derechos fundamentales para los ciudadanos europeos. Los artículos más importantes referidos a los trabajadores transfronterizos y migrantes son los siguientes: Artículo 12 En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. Artículo 17 1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona

que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional.

2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado

Artículo 39 1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la

Comunidad 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de

la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razón de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:

a. de responder a ofertas efectivas de trabajo; b. de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados

miembros; c. de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un

empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;

d. de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión.

4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública.

Artículo 42 El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, adoptará, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes:

a. la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas;

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b. el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.

Artículo 293 Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales: o la protección de las personas, así como el disfrute y la tutela de los derechos, en

las condiciones reconocidas por cada Estado a sus propios nacionales, o .... o .... o la supresión de la doble imposición dentro de la Comunidad

Los derechos formulados en el tratado CEE están ampliamente desarrollados en el reglamento CEE nº.1612/68 relativo a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Unión Europea, en el reglamento nº 1408/71 sobre la coordinación en materia de seguridad social, en las directivas sobre la residencia, etc.

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2. Libre circulación de los trabajadores: el reglamento 1612/68

a) El derecho al empleo de los nacionales del EEE

El reglamento europeo 1612/68, que rige los derechos de los trabajadores transfronterizos y migrantes y el de los miembros de sus familias se inscribe sobre la base de la prohibición de cualquier discriminación por razón de la nacionalidad formulada en los artículos 12 y 39, apartado 2 del tratado CEE. El reglamento 1612/68 es de aplicación exclusiva para el trabajador que pertenece a uno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo (EEE = los Estados miembros de la Unión Europea, más Liechtenstein, Noruega e Islandia). Existe también un convenio complementario acordado con Suiza. El artículo 39 del tratado CEE garantiza la libre circulación de los trabajadores, lo cual significa que todo nacional miembro del EEE puede trabajar en prácticamente cualquier sector. Existe una excepción en el sector público, pero su alcance es limitado: la excepción solamente concierne en efecto a las funciones de autoridad, como las de los funcionarios de la policía o del poder judicial, “aquellos cuya participación directa o indirecta comporta el ejercicio del poder público así como las funciones que tienen por objeto salvaguardar los intereses generales del Estado y de otros colectivos públicos”. El reglamento comunitario 1612/68 garantiza la igualdad de trato entre los trabajadores del EEE en los Estados miembros en los siguientes aspectos: el acceso a una actividad asalariada y al ejercicio de esta actividad (artículo 1); la negociación y la formulación de contratos de trabajo (artículo 2); el acceso al mercado de trabajo (artículo 3), incluidas las limitaciones

cuantitativas eventuales (artículo 4); el acceso a las oficinas de empelo (artículo 5); las condiciones de contratación y de reclutamiento (artículo 6).

El artículo 7 del reglamento 1612/68 adquiere una importancia particular. Este artículo rige la no discriminación en los siguientes temas: las condiciones de trabajo y de empleo; las ventajas sociales y fiscales; el derecho a la formación profesional, reciclaje y readaptación; las cláusulas de los convenios de trabajo, colectivos e individuales.

Artículo 7 R. 1612/68: Artículo 7 1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el

trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.

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2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.

3. También tendrá acceso a las escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación de enseñanza, en base al mismo derecho y en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales.

4. Toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, al empleo, a la retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será nula de pleno derecho en la medida que prevea o autorice condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros.

En definitiva este importante artículo 7 asegura al trabajador migrante y transfronterizo el derecho a las mismas ventajas sociales y fiscales que las del trabajador nacional. Por ventajas sociales y fiscales, se entiende básicamente la financiación de los estudios de los hijos, las indemnizaciones en caso de despido, la solicitud –sin pago de cuotas – de una pensión compensatoria en caso de desempleo, la reducción de cargas fiscales, los subsidios de natalidad, el acceso a la prestación de asistencia sanitaria, las deducciones fiscales, etc. No obstante las ventajas sociales no deben confundirse con las prestaciones legales de la seguridad social. La coordinación de las disposiciones legales en materia de seguridad social está regida por el reglamento 1408/71 (ver capítulo 3). Ejemplos: Una familia sueca se instala en Bruselas. Ambos cónyuges ejercen su actividad

profesional por cuenta ajena y remunerada en Bélgica. En el supuesto de nacer un hijo, tienen derecho a percibir las prestaciones vigentes en Bélgica por el nacimiento de un hijo (subsidios de natalidad), no pudiendo ser éstas denegadas bajo el pretexto de no tener la nacionalidad belga. Estas prestaciones por nacimiento de un hijo constituyen lo que llamamos una ventaja social (artículo 7, apartado 2 R. 1612/68).

Una familia alemana reside en Maastricht, el padre trabaja como asalariado en

Bélgica. Con el nacimiento de un hijo, la familia tiene derecho a percibir el subsidio de natalidad belga. No es condición indispensable residir en Bélgica para beneficiarse de dicho subsidio. En el supuesto de que el padre hubiera trabajado bajo el régimen de autónomo en Bélgica, éste no habría podido beneficiarse del subsidio de nacimiento, puesto que el artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68 concierne exclusivamente a los trabajadores asalariados por cuenta ajena. (sentencia C-43/99 Leclere).

La realización de unos estudios de formación superior obliga a una estudiante

francesa a residir en los Países Bajos. A su vez, ésta realiza una actividad asalariada dos veces por semana. Puesto que se trata de una asalariada, esta estudiante tiene derecho a beneficiarse del sistema holandés de financiación de los estudios (sentencia C-57/89 Raulin).

A continuación un ejemplo de otro género (artículo 7, apartado 4 R. 1612/68):

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Un médico griego se traslada por trabajo a Alemania para ejercer su misma actividad profesional según venía haciendo en Grecia. El convenio colectivo de trabajo (CCT) alemán establece que los trabajadores (incluidos los médicos) después de haber realizado una cierta cantidad de años de servicio en los hospitales alemanes, pueden beneficiarse de un nivel salarial superior. El Tribunal de Justicia estableció que los años de servicio (equivalentes) en Grecia deben computarse junto con los años de servicio efectuados en Alemania (sentencia C-15/96 Schöning-Kougebetopoulou).

La afiliación a organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales están regidos por el artículo 8. Artículo 8 R. 1612/68: 1. El trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro

Estado miembro se beneficiará de la igualdad de trato en relación con la afiliación a organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo el derecho de voto; podrá ser excluido de participar en la gestión de organismos de derecho público y del ejercicio de una función de derecho público. Además, se beneficiará del derecho de elegibilidad a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Estas disposiciones no irán en detrimento de las legislaciones o reglamentaciones que, en determinados Estados miembros, concedan derechos más amplios a los trabajadores procedentes de otros Estados miembros. Los otros artículos hacen referencia a los siguientes temas: el alojamiento (artículo 9); el derecho – condicional – para los miembros de la familia del trabajador

migrante a residir también en el Estado miembro (artículo 10); el derecho para los miembros de la familia a trabajar en el Estado miembro sin

permiso de trabajo, con independencia de su nacionalidad (artículo 11).

b) El derecho al empleo de los nacionales procedentes de fuera del EEE (ciudadanos de países terceros)

Los trabajadores nacionales de los Estados miembros del EEE (incluida Suiza) tienen automáticamente derecho a trabajar en cualquier otro Estado miembro. Sin embargo, los trabajadores nacionales que no proceden de alguno de los Estados miembros del EEE (incluida Suiza) – comúnmente llamados los ciudadanos de países terceros – no pueden beneficiarse automáticamente de éste derecho. Necesitan un permiso de trabajo. En el supuesto de que un trabajador del EEE vaya a trabajar a otro Estado miembro y esté casado con un nacional que no procede del EEE (ciudadano de un país tercero), el conjunto familiar también tiene derecho a ejercer una actividad por cuenta ajena en este mismo país donde residen, en aplicación del artículo 11 del R. 1612/68.

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Artículo11 R. 1612/68: Cuando un nacional de un Estado miembro ejerza en el territorio de otro Estado miembro una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, su cónyuge y los hijos menores de 21 años a su cargo, tendrán derecho a acceder a cualquier actividad por cuenta ajena en todo el territorio de ese mismo estado, incluso aunque no tengan la nacionalidad de un Estado miembro. Ejemplos: Un trabajador finlandés contrata a un trabajador italiano. Éste último está

casado con una ciudadana argentina. Según el art. 1 y el art. 11 del R. 1612/68, ambos cónyuges tienen derecho a instalarse en Finlandia y a ejercer una actividad por cuenta ajena. No es necesario un permiso de trabajo para esta ciudadana procedente de fuera del EEE.

Un ciudadano de Croacia – un país que de momento no forma parte de la Unión

europea – no tiene derecho a trabajar en Austria sin un permiso de trabajo. Sin embargo, si posee la nacionalidad alemana, éste puede automáticamente trabajar en Austria, en Italia, etc.

En Bélgica una empresa de construcción decide destinar temporalmente sus

trabajadores marroquíes a Francia. Para esta empresa no es necesario solicitar un permiso de trabajo a las autoridades francesas, tal y como establece los artículos 49 y 50 (libre prestación de servicios) del tratado CE (sentencia C-43/93 Vander Elst).

Una bailarina de ballet israelita que reside en Ámsterdam (NL) trabaja en

Amberes (B). Puesto que no procede del EEE, solamente puede trabajar si posee un permiso de trabajo. Tiene derecho a los subsidios familiares belgas (prestación de seguridad social) sobre la base del reglamento de coordinación de seguridad social R. 1408/71. No tiene derecho a la prima de natalidad (ventaja social) sobre la base del artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68. Tiene derecho a las prestaciones familiares y no al subsidio de natalidad porque los ciudadanos procedentes de países terceros entran dentro del campo de aplicación del reglamento sobre la coordinación de seguridad social R. 1408/71 y sin embargo, no entran en el del reglamento R. 1612/68 relativo a la libre circulación de los trabajadores.

c) Derecho al empleo de los habitantes de los nuevos Estados miembros

Los “antiguos” y los nuevos Estados miembros han acordado un régimen de transición relativo a la libre circulación de los trabajadores. El sistema actual, en el que los ciudadanos de los nuevos Estados precisan un permiso de trabajo para poder trabajar en un “antiguo” Estado miembro, puede todavía mantenerse durante algún tiempo en los “antiguos” Estados miembros que lo deseen. Sin embargo esta disposición no es de aplicación ni en Chipre ni en Malta. Sus ciudadanos podrán, desde la adhesión de su país, trabajar en los “antiguos” Estados miembros sin necesidad de poseer un permiso de trabajo.

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Los ciudadanos de Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y República Checa todavía pueden –en la medida que no poseen la nacionalidad de uno de los “antiguos” Estados miembros – estar sujetos a medidas restrictivas relativas al ejercicio de una actividad asalariada en un “antiguo” Estado miembro. Conviene señalar que si un “antiguo” Estado miembro A aplica medidas restrictivas sobre los ciudadanos de un nuevo Estado miembro B, a su vez este último puede hacer lo mismo sobre los ciudadanos del Estado miembro A. Lo que se pretende es que en el plazo máximo de 7 años, los Estado miembros puedan proceder de manera progresiva, desde el sistema actual vigente y dirigido a nivel nacional, hasta la plena aplicación del reglamento UE (R. 1612/68) con un mercado de trabajo completamente abierto. Los Estados miembros que deseen hacer uso del régimen de transición deberán sin embargo proceder a una flexibilización progresiva de sus políticas de acceso al mercado de trabajo. Además, éstos no pueden suprimir los derechos ya existentes. En términos de acceso al empleo, también existe una regla de prioridad según la cual el Estado miembro debe dar prioridad a los trabajadores procedentes de los nuevos Estados miembros sobre los trabajadores procedentes de países terceros. El régimen de transición comporta 3 fases a desarrollar en 7 años. En cada nueva fase, el espacio reservado a la política nacional se reduce y los Estados miembros que deseen proseguir la política de autorizaciones nacionales serán sometidos a obligaciones de justificación más exigentes. 2004-2006: Durante los dos primeros años siguientes a la adhesión, los “antiguos” Estados miembros aplican principalmente la reglamentación nacional y no tanto la reglamentación europea en materia de libre circulación para el acceso de los trabajadores de los nuevos Estados miembros. No obstante, cualquier Estado miembro puede elegir voluntariamente aplicar desde la adhesión la reglamentación europea. 2006-2009: Al término de la primera fase, la Comisión europea evaluará el acuerdo de transición. Los Estados miembros que hayan hecho uso del régimen de transición deberán asimismo indicar si van a prolongarlo durante un máximo de tres años más. En caso de no tener dicha intención, se aplicará el régimen de la “libre circulación de los trabajadores”, no siendo necesario el permiso de trabajo en este Estado miembro. Si por el contrario sí es su intención, entonces solamente podrán adoptar nuevas medidas de protección, para ciertas regiones o profesiones, o en el caso de dificultades imprevistas sobre el mercado de trabajo. 2009-2011: Después de esta segunda fase de tres años, los Estados miembros que todavía no hayan abierto completamente su mercado de trabajo, tendrán la obligación de hacerlo. Solamente aquellos Estados que puedan demostrar que experimentan fuertes perturbaciones en su mercado de trabajo, podrán mantener el sistema de permisos de trabajo durante un período no superior a dos años. A partir del 2011 el R. 1612/68 se aplicará sin restricciones sobre todo el conjunto del territorio de la Unión Europea, ningún Estado miembro podrá ya exigir el permiso de trabajo.

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Algunos Estados miembros como Suecia, Irlanda y el Reino Unido, han señalado que no recurrirán al régimen de transición y que por lo tanto, desde el primer día de la adhesión, abrirán de forma integral su mercado de trabajo a los nacionales de los nuevos Estados miembros. Bélgica, Finlandia, Francia, los Países Bajos, Grecia, España han anunciado que harán uso de la primera fase de transición, durante un período máximo de 2 años. En estos países, entre el 2004 y el 2006, la política nacional sobre los permisos de trabajo se continuará aplicando. Algunos Estados miembros aplican cuotas o dan prioridad a ciertas categorías de grupos profesionales de ciertos Estados miembros. Dinamarca, Alemania y Austria llevarán una política de acceso más restrictiva. Estos países han anunciado que utilizarán de forma integral o parcial el período de transición de 7 años, según la situación del mercado de trabajo. El régimen de transición solamente es aplicable a la libre circulación de los trabajadores. La libre prestación de servicios – o sea el desplazamiento de trabajadores para la prestación de servicios – es posible desde el primer día de la adhesión, así como la libre circulación de los trabajadores por cuenta propia, estudiantes, pensionistas, turistas, etc. No obstante en Austria y Alemania existe la aplicación de una cláusula de protección específica: según esta cláusula, estos países pueden establecer límites al trabajador desplazado desde los nuevos Estados miembros. Esta posibilidad, sin embargo, se aplica sobre una serie limitada de servicios, como la construcción y la limpieza industrial, y su aplicación queda restringida a su vez a los sectores que realmente demuestren perturbaciones importantes. Una persona que trabaje, antes del mes de mayo de 2004, en un “antiguo” Estado miembro y disponga de un permiso de trabajo cuya duración mínima sea de 12 meses, puede continuar trabajando en este Estado miembro sin requerir otro tipo de proceso. Conservan igualmente este acceso, los miembros de su familia que tengan también acceso legal al mercado de trabajo de un Estado miembro en la fecha de la adhesión. Sin embargo, si la reagrupación familiar se produce después de la fecha de la adhesión, los miembros de la familia no tendrán acceso al mercado de trabajo de este Estado miembro hasta no haber pasado dieciocho meses desde su residencia o a partir del tercer aniversario de la adhesión, en caso de que esta última fecha fuera la más cercana de estos dos vencimientos. En resumen, cualquier persona que quiera hacer uso de sus derechos para ir a trabajar a otro Estado miembro durante el período de transición, debe informarse de la situación precisa que prevalece en el país de acogida al cual desea ir a trabajar. El período de transición se establece para evitar una migración masiva de tal magnitud que pudiera perturbar el mercado de trabajo. El objetivo no es imposibilitar la circulación.

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Legislación actual: A fecha de hoy, la Comisión europea ha introducido una proposición – COM (1998) 0394 – que modifica el reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo referido a la libre circulación, el desplazamiento y la residencia de los trabajadores. Se puede encontrar información actualizada sobre la libre circulación de los trabajadores de los nuevos Estados miembros en la página Web de la Comisión Europea (DG Empleo y asuntos sociales): http://europa.eu.int/comm/employment-social/index-en.html

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3. Coordinación de los regímenes de seguridad social: R 1408/71 a) Generalidades El reglamento europeo de coordinación R 1408/71 “relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social en el marco de la Comunidad” rige los derechos de los trabajadores migrantes y transfronterizos y de los miembros de sus familias. El reglamento de coordinación R1408/71 impide que los derechos de seguridad social adquiridos por estos trabajadores y los miembros de sus familias puedan perderse en el ejercicio del derecho a la libre circulación. El reglamento de ejecución R.574/72 rige el desarrollo práctico de la coordinación. El reglamento de coordinación R 1408/71 hace referencia exclusiva a los trabajadores con nacionalidad de uno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo (EEE = la Unión Europea (UE) más Liechtenstein, Noruega y Islandia). Desde primeros de Julio de 2002, el reglamento es también de aplicación en Suiza. A partir de junio de 2003, se amplió además a los nacionales procedentes de fuera de la UE (los nacionales de países terceros) que residen de forma legal en uno de los Estado miembros (a excepción de Dinamarca). El reglamento 1408/71 coordina solamente los regímenes legales de seguridad social. Éste no regula en materia de seguros complementarios, privados (pensiones de empresa, seguros sanitarios particulares, seguros particulares complementarios de enfermedad e invalidez, etc.). Los principios más importantes de coordinación del reglamento 1408/71 son los siguientes: a) la designación de una sola legislación social aplicable en materia de seguridad social

para evitar los conflictos de leyes; b) la obligación de exportar el pago de las prestaciones familiares, de enfermedad, de

invalidez, de vejez y de defunción; c) la totalización de los períodos de seguro en los diversos Estados miembros; d) la coordinación de los modos de cálculo de las prestaciones. b) Reglas que permiten determinar la legislación aplicable en materia de

seguridad social. Para evitar situaciones en las que un trabajador migrante o transfronterizo no esté sometido a ninguna legislación en materia de seguridad social o, a la inversa, que dos legislaciones se apliquen simultáneamente a un trabajador, el reglamento 1408/71 incorpora reglas de atribución. Estas reglas de atribución – incluidas en los artículos 13 al 17 – determinan la legislación de aplicación en cada caso determinado. Dichas reglas son de naturaleza imperativa y no dejan por lo tanto elección. Las reglas de atribución son de igual forma exclusivas, lo cual significa que el trabajador está sometido exclusivamente a un sistema de seguridad social (art.13). Normalmente es la regla del país de empleo la que prevalece (lex loci laboris).

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Es posible derogar esta regla fundamental en algunos casos limitados, especialmente cuando un empresario destina a un trabajador a otro Estado miembro durante un período corto. En ciertos casos, las derogaciones también están previstas para este principio del Estado de empleo cuando el trabajador ejerce sus actividades en varios Estados miembros al mismo tiempo. Ejemplos: • Un ciudadano de Portugal trabaja en España y al menos una vez por semana suele

regresar a Portugal. Este trabajador es un trabajador fronterizo. En este caso la seguridad social de aplicación es la del Estado de empleo, es decir, España. (art. 13, apartado 2 sub. A R 1408/71).

• Una empresa sueca desplaza a su director de personal a Dinamarca durante 12

meses. Como se trata de un desplazamiento, este trabajador continua estando asegurado en Suecia (art. 14, apartado 1 sub b R 1408/71)

• Un ciudadano italiano trabaja para una empresa francesa en Francia e Italia. El

trabajador está cubierto por la seguridad social de un solo Estado miembro; Italia, el país donde reside y trabaja. En este caso el empresario francés debe cotizar a la seguridad social italiana (art. 14, apartado 2 sub b i R. 1408/1).

• Un ciudadano de Austria está contratado como montador encargado de

mantenimiento por una empresa alemana y trabaja tanto en Italia como en Suiza. El trabajador está asegurado por la Seguridad Social de un solo Estado miembro, a saber, Alemania; el país donde tiene la sede su empresa (art. 14, apartado 2 sub ii R. 1408/71).

• Un ciudadano belga trabaja como autónomo en Bélgica y por cuenta ajena en los

Países Bajos. Excepcionalmente esta persona está asegurada como trabajador asalariado en los Países Bajos y como autónomo en Bélgica (este sometimiento simultáneo está regido por el R. 1405/71 en el anexo VII). Este tipo de régimen se aplica igualmente en algunos otros Estados miembros.

En algunos casos y de forma muy excepcional, es posible derogar las disposiciones previstas en los artículos 13 al 16 del R. 1408/71. Esta posibilidad se anuncia en el artículo 17: Artículo 17 R. 1408/71: Dos o más Estados miembros, las autoridades competentes de dichos Estados o los organismos designados por dichas autoridades podrán prever de común acuerdo, y en beneficio de determinadas categorías de personas o de determinadas personas, excepciones a las disposiciones de los artículos 13 al 16. c) Exportabilidad de las prestaciones En numerosos Estados miembros, el derecho a las prestaciones o a su liquidación dejará de existir cuando el trabajador ya no resida en el territorio del Estado miembro en

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cuestión. En caso de volver al país de origen o de traslado hacia otro Estado miembro, los derechos adquiridos a las prestaciones corren el riesgo de perderse. Este peligro constituye un obstáculo muy serio a la libre circulación de los trabajadores. Por este motivo el reglamento comunitario 1408/71 contiene disposiciones que establecen que las prestaciones familiares, de vejez, de enfermedad, de invalidez y de defunción deben continuar siendo pagadas a sus perceptores residentes en otro Estado miembro o a los que regresen a su país de origen. Esta obligación de exportación no es absoluta. Las prestaciones de asistencia social, por ejemplo, no pueden ser exportables. El subsidio por desempleo no puede ser exportable más que durante un período de tiempo muy limitado, máximo 3 meses (art. 69 R. 1408/71). El reglamento comunitario 1408/71 determina también de qué manera debe ser controlado un trabajador enfermo que habite en otro Estado miembro y tenga derecho a la prestación de enfermedad o al pago de su salario en caso de enfermedad. Existen también reglas que impiden que las prestaciones familiares se paguen por partida doble o que no se paguen por par parte de ningún Estado. Ejemplos: • Las pensiones legales francesas en materia de vejez, de defunción y de incapacidad

de trabajo son exportables sin restricción, sin embargo no es el caso ni de la prestación complementaria del “Fondo Nacional de Solidaridad” (ley del 30 de junio de 1956) ni de la pensión por invalidez adulta (ley francesa del 30 de junio de 1975)

• La pensión italiana (y las otras prestaciones) destinada a los sordo-mudos, la

ayuda irlandesa a los parados (Social Welfare <Consolidation> Act 1993) y la ayuda danesa para la vivienda de los pensionistas, por ejemplo, no son exportables a otro país miembro, porque no constituyen prestaciones basadas en primas o cotizaciones (art. 10 bis y annexo II bis R. 1408/71).

• Un trabajador fronterizo portugués que desarrolle toda su carrera profesional en

España, se beneficiará en caso de paro total de una prestación de desempleo portuguesa (principio del país de residencia art. 71. apartado 1 sub a ii R. 1408/71). Este principio se aplica también a un trabajador español que se traslade a Portugal y continúe trabajando en España.

• Una familia que tenga una renta holandesa y habite en los Países Bajos y cuyo

padre trabaje por cuenta ajena en Alemania, tiene por prioridad derecho a las prestaciones familiares alemanas. Estas prestaciones familiares alemanas son exportables. No se puede exigir que los hijos sean educados en Alemania (art. 74 R. 1408/71). Puesto que el dispositivo holandés sobre prestaciones familiares es un seguro basado en la residencia, existe un derecho a estas prestaciones familiares complementarias holandesas si éstas son más elevadas que la prestación familiar alemana. Como la madre no trabaja en los Países Bajos, ella también tiene derecho (derecho derivado) a las prestaciones familiares alemanas (sentencia C-245/94 Hoever y C-312/94 Zacher).

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d) Totalización de los períodos de seguro En numerosas legislaciones nacionales, el derecho a una prestación (tanto su duración como magnitud) a menudo está condicionado, al hecho de que el demandante haya estado asegurado por la seguridad social durante un período determinado y haya pagado las cuotas de cotización de seguridad social. Numerosos regímenes prevén períodos mínimos de cotización o exigencias de referencia. Estas disposiciones son muy perjudiciales para los trabajadores migrantes o transfronterizos. Puesto que al pasar de un sistema de seguridad social a otro, corren el riesgo de tener que enfrentarse de nuevo a los períodos mínimos de cotización o las exigencias de referencia. El reglamento de coordinación 1408/71 contiene disposiciones que prevén que los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros deben tenerse en cuenta para establecer el derecho a una prestación (estas son las llamadas reglas de totalización). La comunicación entre los Estados miembros sobre estos períodos de seguro cumplidos se efectúa a través de formularios E. Ejemplos: En Bélgica, el derecho a un subsidio de enfermedad supone haber cotizado durante

6 meses. Un trabajador irlandés que venga a trabajar a Bélgica y caiga enfermo transcurridos 3 meses, tiene como mínimo el derecho al subsidio belga de enfermedad si puede demostrar, a través de un formulario E-104 (Irl), que ha cotizado con anterioridad como mínimo durante 3 meses en Irlanda (art. 18R. 1408/71)

Un habitante de Grecia que ha trabajado en su país durante 5 años, se instala en

Francia. Después de haber trabajado 3 meses en Francia, se queda en paro. En Francia, el derecho a la prestación de desempleo nace después de haber cotizado durante 182 días en un período de 22 meses. Gracias a la totalización y a la asimilación de los períodos, el trabajador griego tiene como mínimo el derecho a percibir la prestación de desempleo francesa si éste presenta un formulario E-301 (Gr) que justifique su solicitud (art. 67 R. 1408/71).

Un trabajador finlandés ha trabajado durante 4 años en Alemania. El seguro de

vejez alemán prevé un período mínimo de cotización de 5 años. Si el trabajador finlandés ha estado asegurado durante menos de 5 años, en principio no tendrá derecho a percibir ninguna pensión de vejez alemana si solamente se tienen en cuenta las prestaciones alemanas. Sin embargo, si dicho trabajador ha estado asegurado anteriormente en Finlandia de manera prolongada, y éste puede probarlo con la ayuda de un formulario E-205, entonces como mínimo tendrá derecho a una pensión de vejez alemana gracias a la totalización y a la asimilación de los períodos de seguro finlandeses y alemanes (art. 44 R. 1408/71). Esto recibe el nombre de pensión de reglamento.

e) Coordinación de los modos de cálculo de las prestaciones El reglamento de coordinación 1408/71 determina en sus artículos 13 al 17 el país en el que el trabajador transfronterizo debe estar asegurado. Estas disposiciones impiden

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situaciones en las que el trabajador pueda estar asegurado dos veces o ninguna. Aunque no son suficientes para resolver todos los problemas. En este sentido, pueden surgir dificultades en el pago de las prestaciones familiares si los dos cónyuges están sometidos a legislaciones de dos Estados miembros distintos, puesto que uno de ellos trabaja en el país de residencia y el otro en otro Estado miembro. Ejemplos: Una familia habita en Portugal. Uno de los cónyuges es trabajador fronterizo en

España y el otro trabaja en Portugal. La cuestión es saber qué Estado miembro debe pagar los subsidios familiares: ¿el Estado de residencia de la familia o el Estado empleador de los cónyuges? ¿El Estado de residencia de la familia (Portugal) no debería pagar por prioridad, añadiendo un complemento eventual del Estado empleador?

Una familia habita en Maastrich (Países Bajos). El padre ejerce un empleo por

cuenta ajena en Alemania y la madre trabaja en Bélgica. La cuestión es saber cuál de los tres Estado miembros debe pagar los subsidios familiares. También queda por averiguar cuánto debe pagar cada Estado miembro. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en este sentido a través de una decisión constreñida en el caso Danner (C-168/88).

Las situaciones de este tipo se resuelven mediante el reglamento de coordinación 1408/71, junto con el reglamento de ejecución R. 574/72. La coordinación de los regímenes de prestaciones familiares tiene en cuenta el hecho de que existen varios tipos de sistemas de prestación familiar (seguros para trabajadores, seguros para residentes, sin contar los seguros para autónomos). El reglamento de coordinación R 1408/71 determina qué Estado miembro debe abonar prioritariamente las prestaciones familiares, y cómo evitar la acumulación de subsidios familiares (capítulo 7 r. 1408/71). La acumulación también es posible en los casos de invalidez. En un gran número de Estados miembros, los seguros de invalidez son seguros que están ligados al riesgo (ej. Países Bajos, Bélgica, Irlanda, Francia, Reino Unido, España). Esto significa que el alcance de la prestación de invalidez es independiente a la duración del seguro. En el resto de los Estados miembros existen los sistemas ligados a la duración del seguro. Ejemplo: Un trabajador migrante reside y trabaja durante 1 año en España (sistema ligado

al riesgo). Anteriormente ha trabajado durante 15 años en Francia (sistema ligado al riesgo). En caso de invalidez, este trabajador migrante tiene derecho, independientemente de sus períodos de seguro, a la totalidad de la única pensión de invalidez española (método llamado de la pensión única). Este trabajador tiene derecho a esta pensión española de invalidez como si hubiera estado cotizando desde siempre en España.

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Un trabajador migrante reside y trabaja durante 1 año en España (sistema ligado al riesgo). Anteriormente ha trabajado durante 15 años en Austria (sistema ligado a la duración del seguro). En caso de invalidez, este trabajador tiene derecho, independientemente de sus períodos de seguro, a la pensión de invalidez española. Sin embargo, como esta persona ha estado asegurada anteriormente en un sistema ligado a la duración, también tendrá derecho a una pensión de invalidez austriaca. Cuando esta última se abone, automáticamente se le restará de la pensión de invalidez española (dispositivo antiacumulo). No obstante, si el trabajador no declara la invalidez conforme al derecho social austriaco, el trabajador migrante tiene derecho a percibir la totalidad de la pensión de invalidez española.

En los casos de invalidez, la coordinación es más compleja. Se deben distinguir los sistemas ligados al riesgo y los sistemas ligados a la duración del seguro. La situación del seguro en el momento en el que se produce la invalidez juega un papel clave en la determinación de la coordinación del seguro. En este sentido no es lo mismo un trabajador que ha estado asegurado en último lugar según un sistema ligado a la duración que un trabajador asegurado en último lugar según un sistema ligado al riesgo. La coordinación pretende evitar la pérdida de los derechos adquiridos. No obstante, no resuelve el problema de las diferencias, a menudo considerables, entre los sistemas de invalidez. Puede darse el caso de que a un trabajador migrante o transfronterizo le hayan declarado la invalidez total en un Estado miembro y al mismo tiempo, en otro Estado miembro, le hayan declarado la invalidez parcial o simplemente no le hayan reconocido la invalidez. La coordinación no permite resolver este defecto de armonización. Las reglas de coordinación específicas han sido también elaboradas para las pensiones de vejez y de supervivencia. Los capítulos 11 y 13 ofrecen una descripción más profunda y detallada de todas las reglas de coordinación. Legislación actual: A fecha de hoy, el reglamento sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social R. 1408/71 está siendo objeto de modificaciones. La Comisión europea ha introducido una proposición: COM (1998) 0779. En cuanto a la ampliación de la Unión Europea, el reglamento de coordinación R. 1408/71 es de inmediata aplicación para el nacional de los nuevos Estados miembros (así como los nacionales de países terceros que estén legalmente instalados) que vaya a trabajar a los antiguos Estados miembros.

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4. Derecho laboral transfronterizo a) Generalidades El trabajo transfronterizo plantea la pregunta sobre qué derecho laboral y qué condiciones de trabajo (convenio colectivo) se deben aplicar. Antes de dar respuesta a esta pregunta, es importante precisar de qué tipo de trabajo transfronterizo se trata. En algunos casos, es el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales el que está en vigencia (Convenio de fecha 19 de junio de 1980). El Convenio de Roma se aplica a los contratos de trabajo internacionales, cuando los trabajadores de una empresa de un Estado miembro ejercen sus actividades en uno o varios Estados miembros. Por ejemplo es el caso de una empresa alemana que tenga un trabajador residente en Francia y ejerza sus actividades en Luxemburgo, Francia y Bélgica, o el de una empresa griega que destine durante 2 años a uno de sus trabajadores a España. En principio, el Convenio se aplica también al trabajador que trabaja en otro Estado miembro para una empresa que ya está establecida (por ej. un trabajador fronterizo). No obstante, sólo se puede hablar entonces de residencia transfronteriza. En este último caso, se suele acordar casi siempre la vigencia del derecho laboral y de las condiciones de trabajo (convenio colectivo) del Estado de empleo (lex loci laboris). b) Convenio de Roma b.1. Ley de aplicación A título de regla general, el Convenio estipula que un contrato de trabajo se rige por la ley elegida por ambas partes (artículo 3 del Convenio). Ninguna otra condición se formula a tal efecto: cada sistema de derecho laboral puede en principio ser elegido. Elección de la ley por ambas partes, artículo 3, apartado 1 del Convenio de Roma: Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. Ejemplos: Una empresa sueca contrata a un montador de mantenimiento residente en

Alemania para que ejerza sus actividades en Alemania. La elección de la ley aplicable es libre pero, en la práctica, la elección quedará a menudo limitada al derecho laboral alemán o sueco. Puesto que el trabajador está asegurado en Alemania, la elección del derecho laboral alemán parece la solución más práctica.

Una empresa sueca contrata a un trabajador residente en Luxemburgo para ejercer

actividades asalariadas en Francia y Bélgica. En la práctica, la elección se efectuará entre el derecho laboral sueco, francés, belga o luxemburgués. Sobre la base del reglamento de la seguridad social R. 1408/71, se aplicará la legislación sueca de la seguridad social. Si el trabajador trabaja menos de 183 días en Francia

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y Bélgica, éste será contribuyente en su país de residencia (Luxemburgo). Sino, se efectuará un “salary-split”. En este caso, se podrá elegir el derecho laboral sueco por razones de coherencia con la seguridad social. Si el trabajador trabaja también en su país de residencia (Luxemburgo), y por lo tanto está asegurado en el mismo, parece más lógico privilegiar el derecho laboral luxemburgués.

Una empresa sueca destina a uno de sus trabajadores suecos a Inglaterra durante

un año. El trabajador mantiene la Seguridad Social sueca. Conforme al convenio de doble imposición entre Suecia y el Reino Unido, dicho trabajador será contribuyente en Inglaterra. Dado el carácter temporal de esta situación de empleo, parece evidente continuar con la aplicación del derecho laboral o el contrato sueco. En efecto, pues el trabajador regresará a continuación o bien será desplazado a otro Estado miembro.

A falta de elección de la ley de aplicación, el contrato de trabajo se rige, según el artículo 6, apartado 2, del Convenio de Roma, según las siguientes modalidades: No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país. Ejemplos: Una empresa comercial establecida en Austria contrata a un representante

comercial residente en Francia para trabajar en este mismo país. Asimismo, dicho trabajador trabaja también en Italia y España. Puesto que no existe acuerdo en materia de ley aplicable, prevalece el derecho laboral francés (artículo 6 apartado 2 sub a del Convenio). La coherencia se impone: el trabajador es ya contribuyente según el derecho francés (en aplicación de los convenios de doble imposición que Francia ha acordado con los diferentes países de trabajo) y esto mismo vale para los seguros sociales obligatorios (art. 14 apartado 2 sub b ii R. 1408/71).

Una empresa establecida en Italia contrata un montador de mantenimiento para

Alemania, Austria y Suiza. No se ha acordado nada en materia de derecho laboral aplicable. En este caso, se aplicará la legislación italiana (art. 6, apartado 2 sub b Convenio de Roma).

b.2 Disposiciones imperativas La elección de una ley no es absoluta. En efecto, el artículo 6, apartado 1 del Convenio de Roma, estipula que la libre elección no puede implicar para el trabajador la pérdida de protección de la cual dispone sobre la base de las disposiciones imperativas de la ley

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aplicable en el caso de no producirse ninguna elección. El trabajador puede en todo momento apelar a esta disposición. Artículo 6, apartado 1 del Convenio de Roma: No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo. Esto significa, por ejemplo, que si el empresario austriaco y su representante

francés del ejemplo anterior hubieran elegido el derecho austriaco, el trabajador no habría podido perder por este motivo la protección de las disposiciones imperativas del derecho francés.

b.3 Disposiciones imperativas particulares o reglas prioritarias El artículo 7 del Convenio de Roma prevé igualmente que junto a la ley declarada de aplicación en función de la elección realizada o por la aplicación del artículo 6, apartado 2 del Convenio, sea posible dar efecto, bajo ciertas condiciones, a las disposiciones imperativas de derecho de otro Estado miembro “con el cual la situación presente un vínculo estrecho”. Se trata, sin embargo, sólo de disposiciones imperativas que pueden ser también calificadas como “leyes de policía de inmediata aplicación” o “reglas prioritarias”. Estas serán siempre de aplicación, sea cual fuere la ley aplicable. Leyes de policía Artículo 7, apartado 1 del Convenio de Roma: Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación. Artículo 7, apartado 2 del Convenio de Roma: Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Cuando se aplican las leyes de policía del Estado miembro en el que el trabajador ejerce sus actividades, se plantea la pregunta de cuáles son las disposiciones imperativas. Una definición muy utilizada del concepto de “leyes de policía” fue definida por el Tribunal de Justicia en el caso Arblade (C-396/96 y C 376/96). Según el Tribunal, se trata de “…disposiciones nacionales cuya acción se ha juzgado crucial para salvaguardar la organización política, social o económica del Estado miembro implicado, hasta el punto de imponer el respeto hacia cualquier persona

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ubicada en el territorio nacional de este Estado miembro o hacia cualquier referencia jurídica localizada en el mismo, esto en oposición a las disposiciones imperativas formuladas en el artículo 6, apartado 1 del Convenio de Roma, las cuales están limitadas a las reglas específicas que protegen a los trabajadores. Las leyes de policía son por lo tanto disposiciones que presentando un carácter de derecho público, pueden intervenir en un caso de derecho privado (por ej. un contrato de trabajo). Una disposición jurídica puede ascender a rango de regla prioritaria si ésta es de orden público. La regla prioritaria, sin embargo, solamente puede ser apelada si la relación internacional de trabajo se encuentra dentro de su campo de aplicación (o scoperules). Estos campos de aplicación se determinan en la ley o en la jurisprudencia. Las disposiciones que pueden ser consideradas como leyes de policía difieren de un Estado miembro a otro: no existe uniformidad a este respecto. En este sentido el Bundesarbeitsgericht alemán consideró que el permiso de maternidad y el mantenimiento del salario en caso de enfermedad son medidas de interés social general y deben ser consideradas como reglas prioritarias (ley de arbitraje en el sentido del art. 7, apartados 1 y 2 del Convenio de Roma). La ley francesa sobre despidos ofrece otro ejemplo. Esta ley prevé la nulidad de un contrato firmado entre empresa y trabajador cuando éste último hace constar que renuncia a la indemnización por despido o acepta reducir el período de preaviso sin ninguna indemnización compensatoria. La jurisprudencia francesa establece, sin embargo, que no se trata de una ley de policía (art. 7 apartado 1 y 2 del Convenio de Roma) aplicable al margen del derecho que rija el contrato. Un trabajador francés cuyo contrato de trabajo esté sometido legalmente a un derecho extranjero, no puede en consecuencia dar por hecho que la legislación francesa sobre despidos se aplique de forma automática. Gracias a la directiva sobre los desplazamientos 96/71/CEE (ver apartado c.), se han impuesto de manera uniforme varias disposiciones de reglas prioritarias en los Estados miembros. Ejemplo: Una empresa portuguesa contrata a un trabajador portugués residente en Bélgica

para realizar una actividad asalariada en Bélgica. Se acuerda que sea el derecho laboral portugués el derecho de aplicación. Conforme al artículo 6 apartado 1 del Convenio de Roma, las disposiciones imperativas del derecho laboral belga seguirán siendo de aplicación. Estos derechos comprenden todos los convenios colectivos de trabajo (CCT) generalmente imperativos en Bélgica. En caso de despido, se deberá examinar si las disposiciones legales belgas que protegen a los trabajadores en caso de despido –por ej. los plazos legales de preaviso – ofrecen o no una protección mayor respecto al derecho portugués. En Portugal, el plazo de preaviso es de 60 días. Si, por ejemplo, en Bélgica la duración legal vigente es de 28 días, se puede aplicar el derecho laboral portugués en virtud del principio de la ley más favorable. No obstante, si el CCT belga generalmente imperativo prevé un preaviso de 3 meses, será este último plazo de preaviso el que deberá ser aplicado.

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Una empresa alemana de jardines contrata trabajadores portugueses para un proyecto en Maastricht (Países Bajos). Se acuerda que sea el derecho laboral alemán el derecho de aplicación. A diferencia de los Países-Bajos, este derecho alemán no prevé el salario mínimo interprofesional. El empresario alemán estará obligado a aplicar el salario mínimo legal holandés (directiva sobre el desplazamiento). En caso de despido, la cuestión es saber qué plazos de preaviso deben aplicarse, si el alemán o el holandés. El trabajador puede apelar a las disposiciones sobre despido que le aseguren una mejor protección (artículo 6 apartado 1 del Convenio de Roma). No está claro que el CCT holandés generalmente imperativo para el sector de la jardinería sea de aplicación, puesto que en los Países Bajos, los CCT generalmente imperativos no forman parte de las leyes de arbitraje.

c) Directiva sobre el desplazamiento 96/71/CE En el caso de un desplazamiento clásico – es decir, cuando una empresa establecida en un Estado miembro (Estado de origen) desplaza temporalmente a un trabajador a otro Estado miembro (Estado miembro de acogida)-, la cuestión es saber qué derecho laboral y cuáles son las condiciones de trabajo que deben aplicarse. La directiva 96/71/CEE se aplica al desplazamiento. Contrariamente al Convenio de Roma, esta directiva pretende armonizar las reglas de prioridad, en el sentido de determinar qué aspectos del derecho laboral en cada Estado miembro forman parte de las reglas de prioridad, aunque la legislación o la jurisprudencia de este Estado miembro todavía no se hayan pronunciado al respecto. No obstante, no se puede hablar de armonizar a nivel de contenidos. Dicho de otra forma: el principio de subsidiaridad es de aplicación con tal de dar un contenido nacional concreto a estas prescripciones legales. Se trata de aquellos aspectos del derecho laboral que figuran en las disposiciones legales y administrativas de cada Estado miembro y, en algunos casos, en los convenios colectivos de trabajo (CCT) que son generalmente declarados imperativos para la construcción y los sectores anexos, relativos a: 1. Los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso. 2. La duración mínima de los permisos anuales retribuidos. 3. El salario mínimo interprofesional, incluida la remuneración de las horas extras; éste

último punto no es de aplicación en los regímenes de pensión complementaria. 4. Las Condiciones de puesta a disposición de los trabajadores, en particular para las

empresas de trabajo temporal. 5. La salud, seguridad e higiene en el trabajo. 6. Las medidas de protección relativas a las condiciones de trabajo de las mujeres

embarazadas o con hijos a cargo. 7. La igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no

discriminación. Las disposiciones legales (puntos del 1 al 7) del Estado miembro de acogida (Estado de empleo), elevadas a rango de reglas de prioridad por la directiva sobre el desplazamiento, deben ser respetadas por el empresario extranjero durante el período de

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desplazamiento “sea cual fuere la ley aplicable a la relación laboral”. De esta forma se evita el dumping social sobre el territorio del Estado miembro de acogida. Según el artículo 3, apartado 7 de la directiva sobre el desplazamiento, si las condiciones de empleo y de trabajo (apartados del a al g) del Estado de acogida no son tan favorables como las del Estado de origen, se deben aplicar las condiciones de empleo y de trabajo del Estado de origen (principio del régimen más favorable). Como anteriormente se ha dicho, el reglamento mencionado no solamente se aplica a las disposiciones legales, también a las disposiciones establecidas por el CCT para la construcción y los sectores anexos. Sin embargo, cada Estado miembro tiene derecho, conforme al artículo 3, apartado 10 de la directiva 96/71/CE, a ampliar su ámbito de aplicación sobre el desplazamiento, tanto a nivel de contenido como de aplicación. Algunos Estados miembros han hecho uso de esta posibilidad. Bastantes Estados miembros han incluido los convenios colectivos de trabajo (CCT) generalmente imperativos en el campo de aplicación de la directiva sobre el desplazamiento: es el caso de Bélgica, Francia, Finlandia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Austria, Portugal y España. Ejemplos: • En el caso de un empresario francés que destine a un trabajador a trabajar en el

sector alemán de la construcción, el empresario deberá retribuir según el salario mínimo interprofesional alemán en la medida que éste sea superior al salario francés.

• Si un empresario español desplaza a un trabajador español al sector holandés de

empresas de jardinería, deberá pagar el salario mínimo interprofesional holandés. El CCT del sector de creación y mantenimiento de jardines – aunque declarado generalmente imperativo- sin embargo no se aplica en este caso, puesto que la directiva relativa al desplazamiento de trabajadores no es de aplicación en el sector holandés de jardinería. Si al trabajador español lo hubieran destinado a una empresa belga del mismo sector, entonces el CCT belga habría sido el de aplicación, puesto que las autoridades belgas han trasladado este CCT generalmente imperativo al campo de aplicación de la directiva sobre el desplazamiento.

d) Competencia de los tribunales laborales: el reglamento 44/2001 El reglamento (CE) Nº 44/2001 “relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil” establece las reglas comunitarias relativas a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Este reglamento se aplica también a los trabajadores transfronterizos. En cuanto a los contratos de trabajo individuales, el artículo 19 del R. 44/2001 estipula que una empresa domiciliada en un Estado miembro puede ser demandada ante el tribunal del Estado miembro en que se halla su domicilio, o en otro Estado miembro ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo o ante el tribunal del

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último lugar en que lo hubiera desempeñado. En consecuencia, esta disposición establece, en beneficio del trabajador, una derogación del principio general según el cual las personas (empresarios) que tengan su residencia en el territorio de un Estado miembro comparecerán ante los tribunales de este Estado miembro. Artículo 19 R. 44/2001: Competencia en materia de contratos individuales de trabajo Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados: 1. ante los tribunales del Estado miembro en que estuvieren domiciliados, o 2. en otro Estado miembro:

a. ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado; o

b. si el trabajador no desempeñare o no hubiere desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador.

Si el empresario quiere emprender una acción (por ejemplo, rescindir un contrato de trabajo), éste no podrá hacerlo de otra forma que presentando el caso ante el tribunal del Estado miembro en el que reside el trabajador. Se puede acordar, de mutuo acuerdo con el trabajador – y posteriormente al nacimiento del litigio – llevar el caso ante un tribunal de otro Estado miembro. Artículo 20 del R. 44/2001: 1. Los empresarios sólo podrán demandar a los trabajadores ante el tribunal del

Estado miembro en el que estos últimos tuvieren su domicilio. 2. Lo dispuesto en la presente sección no afectará al derecho de presentar una

reconvención ante el tribunal que entendiere de una demanda principal de conformidad con la presente sección.

Artículo 21 del R. 44/2001: Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos atributivos de competencia: b. posteriores al nacimiento del litigio, o c. que permitieran al trabajador formular demandas ante tribunales distintos de los

indicados en la presente sección. Ejemplos: Una empresa francesa contrata a un trabajador residente en Italia para

desempeñar actividades de mantenimiento en Italia. Se acuerda que sea el derecho francés el derecho de aplicación. Surge un conflicto sobre el pago del salario. El empresario solamente puede demandar ante un tribunal italiano, el cual a su vez debe aplicar el derecho laboral francés. Sin embargo, de mutuo acuerdo, se puede acordar declarar competente a un tribunal francés.

Un empresario alemán quiere rescindir el contrato acordado con un trabajador que

reside en Austria y trabaja como trabajador transfronterizo en Alemania. El empresario deberá presentar la demanda de rescisión de este contrato – regido por el derecho laboral alemán - ante un tribunal austriaco, el cual deberá pronunciarse según el derecho laboral alemán. El empresario alemán y su

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trabajador fronterizo austriaco pueden decidir llevar el caso ante un tribunal alemán.

Legislación actual La Comisión Europea ha redactado un Libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en clave comunitaria así como sobre su modernización (COM 2002/0654)

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5. Coordinación fiscal: los convenios de doble imposición a) Generalidades El tratado CEE (artículo 293) obliga a los Estados miembros a acordar entre ellos convenios destinados a impedir la doble imposición. Contrariamente al reglamento europeo 1408/71, que coordina los regímenes legales de seguridad social, no existe ningún convenio multilateral europeo que coordine las materias fiscales. La coordinación de la imposición se rige por centenares de convenios fiscales bilaterales resueltos entre los Estados miembros. La estructura de estos convenios sobre la doble imposición sigue el modelo establecido por la OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos). Según el art. 39, apartado 2 (artículo relativo a la no discriminación) del tratado CE y el artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68, los trabajadores migrantes y transfronterizos tienen derecho a las mismas ventajas fiscales que los trabajadores nacionales. A menudo, el salario de un trabajador transfronterizo o desplazado tributa en el Estado de empleo. La cuestión es saber qué Estado miembro – el Estado de residencia o el Estado de empleo- debe acordar las reducciones de impuesto (deducciones) o la exoneración de impuesto en razón de la situación familiar. Este problema se plantea sobre todo cuando en una familia un cónyuge trabaja en el Estado de residencia y el otro en otro país. En el caso de un trabajador transfronterizo, la cuestión es saber cuándo el Estado de empleo debe considerar a este trabajador – contribuyente en el extranjero (y no residente) – contribuyente interno (residente ficticio) con las ventajas fiscales que de ello se deriva (deducciones, etc.). En el caso Schumacker (C-279/93), el Tribunal de Justicia estimó que un trabajador transfronterizo (no residente del Estado de empleo) cuyos subsidios (familiares) procedan en gran parte del Estado de empleo tiene derecho en dicho Estado a todas las ventajas fiscales / reducciones fiscales derivadas de su situación personal y familiar. Por “en gran parte”, el Tribunal entendió más del 90% aproximadamente. En la jurisprudencia en materia de ventajas fiscales, destaca el hecho de que el Tribunal de Justicia deje un margen bastante amplio a los Estados miembros para acordar convenios destinados a impedir la doble imposición. Incluso las disposiciones de convenios semejantes que establecen una distinción directa por razón de la nacionalidad pueden, bajo ciertas circunstancias, estar justificadas (sentencia C-336/96 Gilly). La gran autonomía de los Estados miembros en materia fiscal conduce en la práctica a situaciones en las que las reglas de atribución previstas en la reglamentación en materia de seguros sociales (“donde el trabajador está asegurado”) sean a menudo contradictorias con las reglas de atribución de los convenios fiscales bilaterales (“donde el trabajador tributa”). Por ejemplo, los trabajadores del transporte internacional de mercancías cotizan a la seguridad social del Estado miembro en el que el trabajador reside (principio del país de residencia, ver art. 14, apartado 2 sub a R 1408/71) y sin embargo, deben a menudo tributar en su Estado de residencia los ingresos percibidos por sus actividades desempeñadas fuera del Estado miembro donde la empresa está establecida. Nos encontramos ante una discontinuidad entre la deducción fiscal y la deducción de las cotizaciones, con todas las ventajas e inconveniente que ello supone.

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La gran diferencia entre la deducción fiscal y la deducción de las cotizaciones reside en el principio de exclusividad aplicable en el ámbito de la deducción de las cotizaciones (seguridad social), lo cual significa que sólo un Estado miembro tiene la competencia para deducir las cotizaciones sociales. En materia de deducción fiscal, puede suceder que un trabajador que trabaje en dos o más Estados miembros, tribute en estos Estados miembros por los ingresos percibidos de las actividades desarrolladas en cada uno de ellos. No se tata de doble imposición, sino de imposición compartida (también llamada salary-splitting, ver capítulo 12). Los convenios sobre la doble imposición no comportan la obligación de tributar en los Estados signatarios. Estos solamente indican a qué Estado se atribuye el tipo de renta. Es la legislación nacional la que determina a continuación si un impuesto debe efectivamente ser deducido. b) Principio del Estado de empleo Respecto al impuesto sobre la renta, el modelo de convenio de la OCDE prevé la aplicación del principio del Estado de empleo. Para un trabajador que resida en un Estado miembro y trabaje en otro Estado miembro, el Estado de residencia deberá en principio ceder la competencia de la deducción al Estado de empleo. Artículo 15 § 1 convenio modelo de la OCDE (2003): Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 16, 18 y 19, los sueldos, salarios y otras remuneraciones similares obtenidos por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo sólo pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que el empleo se ejerza en el otro Estado contratante. Si el empleo se realiza en este último, las remuneraciones percibidas por este concepto se someterán a imposición en este otro Estado. Ejemplo: Un trabajador que tenga su residencia en Francia y trabaje en España para una

empresa española tributará en España (principio del Estado de empleo). No obstante puede suceder que los convenios de doble imposición acordados entre países vecinos hagan una excepción a este principio del Estado de empleo en materia de trabajadores fronterizos; en tal caso, el Estado de residencia conservará el derecho a la deducción fiscal (trabajadores fronterizos, ver f.) Existen también excepciones previstas para los trabajadores del transporte en el sector del transporte marítimo y aéreo. Su salario no tributa en el Estado de empleo, tributa en el Estado miembro en el que está establecida la dirección de la empresa (principio del Estado de residencia, ver capítulo 12).

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Artículo 15 § 3 del modelo de convenio de la OCDE (2003): No obstante las disposiciones precedentes del presente artículo, las remuneraciones obtenidas por razón de un empleo ejercido a bordo de un buque o aeronave explotado en tráfico internacional pueden someterse a imposición en el Estado contratante en el que esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa. Existe también otro principio de deducción para los artistas, deportistas, profesores (de enseñanza superior), estudiantes. Los salarios y la pensión de los funcionarios generalmente tributan en el Estado que tiene autoridad sobre estos funcionarios (Estado de empleo). Sin embargo, el modelo de convenio de la OCDE prevé que el Estado de residencia pueda conservar, mediante condiciones estrictas, su derecho a la deducción fiscal aún cuando el trabajador ejerza sus actividades en otro Estado miembro. Ejemplo: Un trabajador que resida en Francia y trabaje en España para una empresa

establecida en Francia puede tributar en España (principio del Estado de empleo) o en Francia (principio del Estado de residencia). El art. 15 § 2 del modelo de Convenio de la OCDE determina qué país posee el derecho de imposición.

c) Mantenimiento condicional del principio del Estado de residencia Si un trabajador ejerce sus actividades en otro Estado miembro distinto al de su país de residencia, y el vínculo con este Estado de empleo es “mínimo”; el Estado de residencia conserva su competencia de imposición. Por ejemplo cuando un trabajador ejerza temporalmente sus actividades en este otro Estado miembro y su empresa no posea ningún vínculo con el Estado de empleo. El modelo de convenio de la OCDE utiliza criterios objetivos para determinar tales situaciones. El Estado de residencia no debe ceder la competencia de imposición sobre los ingresos procedentes de dichas actividades al Estado de empleo, si se reúnen simultáneamente las siguientes condiciones: Artículo 15 § 2 del modelo de convenio de la OCDE (2003): Las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo ejercido en el otro Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en el primer Estado, si:

a) el perceptor permanece en el otro Estado durante un período o períodos cuya duración máxima no exceda en conjunto a 183 días a lo largo de un período de doce meses que empiece o termine en el año fiscal considerado, y

b) las remuneraciones se retribuyen por o en nombre de una empresa no residente del otro Estado, y

c) el coste de las remuneraciones no lo asume un establecimiento permanente que la empresa tuviera en el otro Estado.

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Si no se cumplen cualquiera de estas condiciones, se estima que se ha establecido un vínculo suficiente con el Estado de empleo y el trabajador tributará a partir de su primer día de permanencia (physical presence day – para un examen más profundo sobre los conceptos esenciales tales como “183 días de permanencia”, “establecimiento permanente”, etc., ver capítulo 9: el trabajador desplazado). Ejemplo: Un trabajador reside y trabaja en Italia. La empresa lo destina desde el 1 de

febrero hasta el 31 de mayo a España para realizar una actividad temporal para un cliente. No es un caso de empresa establecida. El trabajador debe continuar tributando en Italia, su Estado de residencia.

Un trabajador reside y trabaja en Italia. Desde el 1 de febrero hasta el 31 de mayo,

la empresa lo destina a una obra de construcción en España. Según el convenio fiscal, la obra de construcción debe considerarse como un establecimiento permanente. Por lo tanto, los salarios del trabajador deben tributar desde febrero hasta mayo en el Estado de empleo, es decir, en España.

d) División del salario Si un trabajador trabaja en uno o más Estados miembros, las reglas citadas anteriormente (art. 15 § 2 del modelo de convenio de la OCDE) pueden dar lugar a un derecho de tributación dividido. Tanto el o los Estados de empleo como el Estado de residencia pueden obtener el derecho a la deducción fiscal sobre una parte del salario. Cada Estado de empleo puede gravar sobre la renta obtenida a través de las actividades ejercidas en el mismo. El Estado de residencia gravará la renta total (mundial) del trabajador según un gravamen progresivo, debiendo acordar una exoneración fiscal para el salario tributado ya en otro Estado miembro. Respecto a la cotización de la seguridad social, no existe ningún derecho de deducción dividida (ver capítulo 3), puesto que existe el principio de exclusividad establecido en el R. 1408/71. Ejemplo: Un trabajador inglés es contratado por una empresa establecida en Francia.

Trabaja 2 días por semana en su Estado de residencia, el Reino Unido, y 3 días en Francia. El trabajador tributa en Francia por las actividades ejercidas en Francia. Tributa en el Reino Unido por el salario percibido a cuenta de las actividades efectuadas en el Reino Unido. El trabajador tiene la seguridad social en el Estado de residencia (art. 14, apartado 2 sub b i R. 1408/71). El empresario debe transferir las cotizaciones de la seguridad social al Reino Unido.

Para otros casos típicos sobre trabajo multinacional: ver capítulo 12 (el trabajador multinacional).

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e) Imposición de las pensiones y de las prestaciones sociales La cuestión es saber dónde tributan las pensiones privadas de empresa, las pensiones particulares, las prestaciones sociales, etc. Según el art. 18 del modelo de convenio OCDE, en el Estado de residencia del pensionista. Las pensiones públicas (pensiones de funcionarios) se tributan contrariamente en el país en el que se originaron (el Estado de empleo). Las prestaciones sociales legales como las prestaciones de enfermedad o de invalidez, la pensiones de vejez y las prestaciones de defunción tributan a título de “otras rentas” (art. 21 del modelo de convenio de la OCDE) en el Estado de residencia del perceptor de los subsidios sociales. No obstante, los convenios de doble imposición contemplan algunas veces artículos distintos y/o derogaciones en materia de seguridad social. Artículo 18 Pensiones Las pensiones y otras remuneraciones similares percibidas por un residente de un Estado contratante en concepto de un empleo anterior, tributarán exclusivamente en dicho Estado. Artículo 22 § 1 Otras pensiones Las rentas de un residente de un Estado contratante, que procedan de este y que no estén mencionados en otros artículos del presente convenio, sólo pueden someterse a imposición en este Estado. Ejemplo: Una persona residente en Italia recibe una pensión legal de vejez alemana. La

pensión alemana de vejez tributa en Italia (Estado de residencia) conforme a lo establecido en el artículo 22 del convenio sobre la doble imposición entre Alemania e Italia.

Una persona residente en Alemania es perceptora de una pensión holandesa. Esta

prestación tributa, conforme al convenio sobre la doble imposición entre los Países Bajos y Alemania, en los Países Bajos (Estado pagador). Contrariamente, una pensión profesional holandesa tributará en Alemania (Estado de residencia). Las pensiones holandesas de los funcionarios percibidas por los funcionarios retirados en Alemania tributan en los Países Bajos (Estado de empleo).

f) Reglas específicas para los trabajadores fronterizos En los convenios fiscales entre países vecinos, a menudo sucede que las reglas aplicables a los trabajadores fronterizos se alejan del principio del Estado de empleo. A pesar de que exista un vínculo importante con el Estado de empleo, el Estado de residencia conserva la competencia de la deducción fiscal. Los protocolos complementarios definen la región fronteriza delimitada en la cual un trabajador debe residir y trabajar para beneficiarse del estatuto de trabajador fronterizo (ver capítulo 11).

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Como se ha dicho anteriormente, este régimen se aleja del principio del Estado de empleo que constituye la regla básica tanto del modelo de convenio de la OCDE (fiscalidad), como del reglamento 1408/71 (sujeción a la seguridad social). Ejemplo: Conforme al protocolo sobre el trabajo fronterizo acordado entre Francia y

Alemania, un trabajador es considerado en el terreno fiscal como fronterizo si éste habita en Francia en los departamentos de la Mosela, del Bajo Rin o del Alto Rin y trabaja en el Land de Sarre o bien en un radio de 30 Km. a partir de la frontera. En tal caso, tributa en Francia (Estado de residencia). El trabajador que resida en Alemania ya sea en el Land de Sarre o bien en un radio de 30 Km a partir de la frontera francesa y trabaje en Francia tributará en Alemania (Estado de residencia). En ambos casos, si los trabajadores no cumplen con esta exigencia geográfica durante 45 días por año, tributarán en el Estado de empleo.

g) Falta de coordinación entre deducción de seguridad social y deducción fiscal En el trabajo transfronterizo bajo sus distintas formas (trabajo fronterizo, desplazamientos, etc.), puede suceder que la deducción social y la deducción fiscal se efectúen según principios contradictorios (“lex locis laboris” o el principio del Estado de empleo, por una parte, “lex locis domicilii” o principio del Estado de residencia, por otra parte). Esta situación conlleva una falta de coordinación. Según los casos, la situación puede ser favorable o perjudicial para el trabajador transfronterizo implicado. En la lógica presupuestaria de un Estado miembro, existe a menudo una coherencia entre las deducciones fiscales y las cotizaciones de seguridad social. En este sentido, algunos Estados miembros se caracterizan por un sistema de seguridad social en el que la debilidad de las cotizaciones se compensa a través de una imposición más elevada (por ejemplo, vía fiscalización de las prestaciones de la seguridad social). El caso contrario existe igualmente. Ejemplo: Un trabajador fronterizo reside en Francia y trabaja en Bélgica. Este trabajador

paga cuotas de cotización a la seguridad social belga relativamente bajas y en Francia un impuesto sobre la renta también relativamente bajo. Esta situación es ventajosa para él. Sin embargo, el trabajador fronterizo que habite en Bélgica y trabaje en Francia pagará cuotas de cotización a la seguridad social francesa relativamente elevadas y un impuesto belga sobre la renta también relativamente elevado: esta situación por lo tanto, le perjudica.

También puede suceder que una medida presupuestaria que implique una subida de las cotizaciones sociales se encuentre, por razones de política interna, compensada en el terreno fiscal. Si no obstante el trabajador fronterizo paga sus impuestos en otro Estado miembro, éste no se beneficiará de esta compensación. Algunos convenios sobre la doble imposición (Países Bajos y Bélgica 2003, Bélgica y Alemania 2004) se han modificado recientemente con el objetivo de que la atribución

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de la competencia fiscal siga el mismo principio que el de la deducción de las cotizaciones (principio del Estado de empleo o de la igualdad en el terreno). Cuando el cambio ha supuesto una desventaja para los trabajadores holandeses, se han negociado los regímenes de compensación. El gobierno holandés acuerda compensaciones para los trabajadores fronterizos que irán a trabajar a Bélgica después de la entrada en vigor del nuevo convenio sobre la doble imposición. En este sentido, se cumple la igualdad entre vecinos. h) Métodos para evitar la doble imposición Uno de los métodos más utilizados para evitar la doble imposición en el Estado de residencia es el llamado método de “exoneración (o exención) con garantía de progresividad según el método de proporcionalidad”. Esto supone que primeramente se efectúa una imposición en el Estado de residencia, calculada sobre la base de la totalidad de las rentas percibidas en el mundo entero (las rentas nacionales más las extranjeras). Se trata por lo tanto, como si la totalidad de la renta pudiera tributar en el Estado de residencia. El cálculo se establece aplicando el conjunto de la legislación fiscal nacional, incluida la progresividad de las tasas de imposición, las deducciones, etc. Una vez establecido “teóricamente” el impuesto a pagar, se aplica el método de reducción del impuesto que permite evitar la doble imposición. A tal efecto, se calcula el porcentaje representado por la parte de la renta ya gravada en el extranjero en la renta mundial total. Tomando por último un solo y mismo porcentaje (proporcionalidad) de la suma teórica calculada del impuesto, se obtiene el total de la reducción del impuesto. Finalmente el impuesto a pagar en el Estado de residencia se establece restando del total correspondiente a la imposición teórica (sobre la renta mundial) la reducción del impuesto concreto (por la fracción de la renta sobre la cual los impuestos han sido ya pagados en el extranjero). Un ejemplo permitirá aclarar estas nociones: Supongamos que el trabajador reside en el Estado miembro A. Ha trabajado durante 7 meses en el Estado miembro B. La renta obtenida en este Estado miembro B asciende a 18.000 euros. Ha pagado al Estado miembro B 5.600 euros de impuesto sobre la renta. En el Estado miembro A (Estado de residencia), el trabajador ha obtenido a lo largo de los 5 meses restantes del año una renta de 12.000 euros. La renta mundial del trabajador asciende por lo tanto a 30.000 euros. El Estado de residencia procederá entonces a un “cálculo ficticio”, es decir, calculará la cantidad que el trabajador deberá teóricamente pagar en concepto de impuestos si los 30.000 euros los hubiera ganado en su Estado de residencia (Estado miembro A). Supongamos que el impuesto a pagar teóricamente sube por ejemplo 10.000 euros. La exención con garantía de progresividad siguiendo el método de proporcionalidad funciona de la siguiente manera:

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Reducción del Impuesto = (renta Estado miembro B / rentas Estados miembros A

+ B) X suma calculada teóricamente Reducción del Impuesto = (18.000 € / 18.000 €+ 12.000 €) X 10.000 €= 6.000 €

El trabajador deberá pagar los impuestos en el Estado de residencia (Estado miembro A) 10.000 menos 6.000 euros = 4.000 euros. En total, este trabajador deberá pagar de impuestos: 4.000 euros (Estado miembro A) más 5.600 (Estado miembro B)= 9.600 euros. En este caso se observa una ventaja de 400 euros. El trabajador se ha beneficiado en efecto en su Estado de residencia de una exención fiscal de 6.000 euros sobre la “suma teóricamente deudora” de 10.000 euros, habiendo pagado en el extranjero sólo 5.600 euros. Con esta fórmula de “reducción de impuesto destinada a evitar la doble imposición”, la cantidad de impuesto pagada en el otro Estado miembro (Estado de empleo) no juega ningún papel en el Estado de residencia. Si el trabajador hubiese trabajado en un Estado miembro con una tasa de imposición más elevada que la del Estado de residencia, este método de exención le hubiera sido perjudicial. Supongamos que el trabajador del ejemplo anterior haya pagado 7.500 euros en el Estado miembro B. En el cálculo de la reducción de impuesto en el Estado de residencia, no se tiene en cuenta el impuesto pagado en el extranjero, pero si la renta obtenida en el extranjero que queda de los 18.000 euros. La reducción de impuestos otorgada queda por lo tanto igualmente inalterada a 6.000 euros. El trabajador tendrá en consecuencia que pagar 7.500 euros de impuesto en el Estado de empleo (Estado miembro B) y 4.000 euros en el Estado de residencia (Estado miembro A), resultando un total de 11.500, lo cual es superior a la suma teórica de 10.000 del Estado de residencia. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado a este respecto (sentencia C336/96 Gilly). Si la suma (exenta) de la “reducción del impuesto para prevenir la doble imposición” otorgada por el Estado de residencia es inferior a la suma del impuesto pagado en el Estado de empleo, ello no constituye una violación del derecho comunitario (art. 39 del tratado CEE). Junto con los impuestos a pagar, conviene de igual forma –para tener una idea exacta de la posición de la renta neta del trabajador fronterizo– tener en cuenta la deducción de las cotizaciones en los dos Estados miembros. Puede suceder en efecto que las cotizaciones de seguridad social tributen (parcialmente) en un Estado miembro. i) Conclusión: reflexión sindical El hecho de que la deducción fiscal se coordine de forma distinta a la seguridad social puede originar problemas. Esta distorsión – el impuesto pagado en un Estado miembro A y la cotización de seguridad social en otro Estado miembro B- puede conllevar

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ventajas o inconvenientes financieros. Estas situaciones son a menudo delicadas, sobre todo si se le añade un salary-splitting fiscal. La complejidad administrativa es también considerable. El trabajador transfronterizo debe estar perfectamente informado de sus derechos y obligaciones sobre el caso concreto. Las administraciones del fisco y de la seguridad social tienen un papel importante a este respecto, pero también las empresas europeas. Estas últimas tienen el deber moral de informar y apoyar de manera óptima a sus trabajadores. Cuando estos últimos experimentan un perjuicio financiero vinculado a la dimensión internacional de sus actividades profesionales, los empresarios deberían, según nuestro criterio, proporcionar una compensación. Este principio también se aplica a los Estados miembros, que deberían compensar a sus trabajadores transfronterizos si estos últimos están expuestos a perjuicios debido a modificaciones en la legislación y la reglamentación nacional y/o a una modificación de los convenios sobre la doble imposición.

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6. Pensiones complementarias Las pensiones legales están coordinadas por el reglamento CEE 1408/71. Desde 1998, se aplica también la directiva 98/49/CE relativa a la protección de los derechos a las pensiones complementarias de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia que se desplacen por el interior de la Comunidad. Esta directiva sobre las pensiones tiene como objetivo proteger los derechos de los trabajadores (afiliados) en materia de pensión complementaria cuando estos trabajadores se desplacen de un Estado miembro a otro. La protección concierne tanto a los regímenes voluntarios de pensión complementaria como a los regímenes obligatorios. La directiva 98/49/CE obliga a los Estados miembros a tomar medidas que garanticen a aquellos trabajadores (afiliados) que ejerzan su derecho a la libre circulación de las personas y que por tanto hayan dejado de pagar primas y cotizaciones, el mantenimiento de los derechos adquiridos en materia de pensión. Cuando un trabajador afiliado a un régimen de pensión complementaria es desplazado por su empresa a otro Estado miembro, la directiva le permite mantener su afiliación a este régimen. Por el término “desplazamiento”, se entiende el desplazamiento en el sentido del artículo 14 del R. 1408/71. Artículo 6 de la directiva 98/49/CE: cotizaciones a los regímenes de pensión complementaria por parte de los trabajadores desplazados o en su nombre 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que las cotizaciones

a un régimen complementario de pensión establecido en un Estado miembro puedan seguir siendo abonadas por un trabajador desplazado que esté afiliado a este tipo de régimen, o en su nombre, durante todo el tiempo en que esté destinado en otro Estado miembro.

2. Cuando, en aplicación del apartado 1, continúen pagándose cotizaciones a un régimen complementario de pensión establecido en un Estado miembro el trabajador desplazado y, en su caso, su empresa quedarán exentos de cualquier obligación de cotizar a un régimen complementario de pensiones en otro Estado miembro.

Artículo 7 de la directiva 98/49/CE: Información de los afiliados Los Estados miembros adoptarán medidas para que las empresas, administraciones u otros órganos responsables de la gestión de los regímenes complementarios de pensión informen adecuadamente a sus afiliados, cuando estos se desplacen a otro Estado miembro, de sus derechos de pensión y de las posibilidades que les son ofrecidas en virtud del régimen. Dicha información será equiparable, como mínimo, a la información facilitada a los afiliados que hayan dejado de cotizar pero permanezcan en el mismo Estado miembro. A fecha de hoy, la Comisión está estudiando proposiciones sobre la movilidad de las pensiones profesionales complementarias (COM (2003) 916). La Confederación europea de Sindicatos (CES) aboga por la adopción de medidas legales o de un convenio marco europeo entre los interlocutores sociales, con el objetivo de permitir la movilidad transfronteriza de las pensiones complementarias.

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7. Derecho de residencia a) Generalidades El derecho de residencia de los trabajadores y los miembros de sus familias está regido por la directiva 68/360/CEE. El reglamento 1251/70 se aplica especialmente a los pensionistas residentes en otros Estados miembros distintos al Estado en que ejercieron su actividad profesional. Los demandantes de empleo, los trabajadores con contratos temporales de corta o larga duración y los pensionistas están sometidos a reglamentos distintos. Un nacional comunitario tiene, tras la presentación del pasaporte o del documento de identidad en vigencia, acceso sin otra formalidad al territorio de otro Estado miembro (art. 3, apartado 1 de la directiva 68/360/CEE). Este derecho de acceso es también de aplicación para los miembros de la familia del nacional que dependan de él, sean estos nacionales comunitarios o no (nacionales de países terceros). El derecho de residencia se establece con la expedición de la “tarjeta de residencia nacional de un Estado miembro de la CEE (actualmente, de la Unión Europea)” (art. 4, apartado 2 de la directiva 68/360/CEE). La tarjeta de residencia debe expedirse tras la presentación del pasaporte o del documento de identidad y un certificado de empleo expedido por la empresa (duración y alcance de las actividades). Las actividades no pueden ser marginales y complementarias: debe tratarse de un trabajo efectivo y remunerado. La tarjeta de residencia no es el permiso de residencia clásico. Ésta solamente tiene un valor de declaración. Esto significa que la tarjeta de residencia es la confirmación escrita del derecho de residencia otorgado sobre la base del art. 4, apartado 2 de la directiva 68/360/CEE. La tarjeta de residencia debe expedirse de forma gratuita o cuyo coste no sobrepase los derechos y las tasas exigidas por la expedición de los documentos de identidad de los nacionales (art. 9 directiva 68/360/CEE). Los miembros de la familia que dependan del trabajador también tendrán derecho a la tarjeta de residencia, tras la presentación de un certificado expedido por el Estado miembro de origen que certifique que están a cargo del trabajador o residen con él (art. 4, apartado 3 sub e directiva 68/360/CEE). La cuestión es saber entonces si un miembro de una pareja no casada puede beneficiarse en otro Estado miembro del derecho de residencia cuando este miembro de la pareja está a cargo del trabajador que ha venido a trabajar y a residir en este otro Estado miembro. Dicho miembro solamente se puede beneficiar de este derecho en los Estados miembros que otorguen también a sus propios nacionales la autorización de convivencia para una pareja no casada originaria de otro Estado miembro. La convivencia se considera como una “ventaja social” (artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68) (sentencia C-59/85 Reed). b) Desempleados El derecho de residencia de los desempleados en otros Estados miembros no está establecido en el derecho europeo. El reglamento de coordinación 1408/71 (art.69) estipula que un desempleado tiene derecho a residir en otro Estado miembro durante 3

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meses para buscar trabajo cobrando de igual forma los subsidios por desempleo. En el caso Antonissen (C-292/89), el Tribunal de Justicia estimó que 6 meses constituyen un plazo razonable y que, si el desempleado continúa buscando trabajo y tiene realmente la posibilidad de encontrarlo, no podrá ser forzado a dejar el país de acogida. c) Contrato de trabajo de duración inferior a un año c.1 Duración inferior a 3 meses Para los contratos de trabajo de duración inferior a tres meses, no es necesario solicitar la tarjeta de residencia (art. 8, apartado 2, sub a, de la directiva 68/360/CEE). No obstante los Estados miembros pueden imponer al trabajador la obligación de declarar su estancia en el territorio. La residencia del nacional comunitario se formaliza a través del pasaporte en vigencia y un certificado de la empresa que acredite la duración del contrato. c.2 Duración superior a 3 meses e inferior a 12 meses En estos casos, debe expedirse la tarjeta de residencia para la duración del contrato de trabajo. Art. 6, apartado 3 directiva 68/360/CEE: Cuando el trabajador ocupe un empleo durante un período superior a tres meses e inferior a un año al servicio de una empresa del Estado de acogida o por cuenta de una prestación de servicios, el Estado miembro de acogida le entregará un certificado temporal de residencia cuya duración estará limitada a la duración prevista del empleo. c.3 Contrato de trabajo de un año o superior a un año La tarjeta de residencia para los trabajadores con un contrato de trabajo de 12 meses o superior a 12 meses, debe tener un plazo mínimo de vigencia de cinco años, a contar desde la fecha de su expedición (art. 6, apartado 1, sub b directiva 68/360/EEG). Si el trabajador, pasados estos 5 años, todavía está empleado, se prorrogará automáticamente dicha tarjeta. Al término de esta prórroga, la tarjeta de residencia no podrá ser retirada y tampoco se podrán rechazar las solicitudes eventuales de renovación. Art 6, apartado 1 sub b directiva 68/369/CEE: La tarjeta de residencia debe tener un plazo de vigencia mínimo de cinco años a contar a partir de la entrega y ser renovada automáticamente. d) Derecho de residencia después del cese de la actividad La tarjeta de residencia no puede ser retirada en los casos de enfermedad, accidente de trabajo o desempleo involuntario. Si el trabajador se encuentra después de más de 12 meses en situación de desempleo involuntario y se trata de la primera renovación de la

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tarjeta, la vigencia de esta tarjeta de residencia podrá limitarse a un período no inferior a 12 meses (artículo 7 de la diectiva 68/360/CEE) Un trabajador migrante que trabaje en otro Estado miembro, tendrá derecho, al término del cese definitivo de su actividad profesional, a residir en este Estado miembro (art. 1 del reglamento 1251/70). No obstante, solamente tiene derecho a esta autorización si, anteriormente a su pensión (anticipada), ha trabajado durante 12 meses y residido durante 3 años en el país en cuestión. La condición del plazo previo de residencia del trabajador migrante en el país se reduce a 2 años en caso de invalidez sobrevenida. No se aplica ninguna condición en los casos de accidente o de enfermedad profesional (art. 2 R1251/70). Legislación actual: Actualmente las distintas directivas están reunidas y actualizadas. La Comisión Europea ha elaborado una proposición al respecto, a saber “proposición de directiva relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión Europea y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros” COM (2001) 257. Existe también una proposición de directiva “relativa a las condiciones de acceso y residencia de los nacionales de los Estados terceros con objeto de desarrollar una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia COM (2001) 389”:

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8. Reconocimiento de los diplomas a) Generalidades Puede suceder que un trabajador que quiera ir a trabajar a otro Estado miembro, se encuentre con problemas por el hecho de que una empresa extranjera no disponga de los recursos necesarios para valorar la ‘validez’ de un diploma extranjero. No obstante, esta dificultad no debe exagerarse. Puesto que a menudo el peso que pueda tener es mínimo en comparación con las ventajas (competencias) que el trabajador transfronterizo puede ofrecer. En efecto, habitualmente este trabajador es considerado como un colaborador muy motivado, con amplios conocimientos lingüísticos, un saber y una experiencia en materia de organización del trabajo y métodos de trabajo vigentes en el extranjero, y/o un conocimiento del mercado extranjero, etc. Desde esta perspectiva más amplia, los conocimientos y las competencias adquiridas en el extranjero por este trabajador son realmente percibidos como un importante valor añadido. No obstante, puede darse el caso que para el acceso y el ejercicio de profesiones reguladas, las autoridades nacionales de los Estados miembros impongan ciertas exigencias en materia de diplomas y/o de cualificaciones. Si se imponen dichas condiciones a sus propios nacionales, estos pueden hacerlo con respecto a los nacionales de los otros Estados miembros. Sin embargo, si el trabajador es originario de otro Estado miembro, el trabajador poseerá otros diplomas y certificados. Lo cual puede constituir un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores. La Unión Europea ha respondido a esta problemática mediante directivas que establecen un sistema de reconocimiento mutuo de las cualificaciones profesionales. Estas directivas pretenden evitar que los diplomas, certificados, y/o cualificaciones profesionales obtenidas en un Estado miembro determinado, no tengan validez en otro Estado miembro. En la mayoría de los casos, un trabajador podrá ejercer automáticamente un empleo en otro Estado miembro. El reconocimiento de los diplomas y/o de las cualificaciones profesionales por el Estado miembro de acogida debe realizarse cuando se trata de una actividad profesional regulada. Cuando una actividad profesional está regulada en un Estado miembro, puede que la profesión no pueda ser ejercida más que por personas que posean las certificaciones nacionales de competencia (de este Estado miembro). Respecto al reconocimiento de los diplomas, las directivas están basadas en la confianza mutua en la calidad de los sistemas de enseñanza de los Estados miembros. La idea fundamental es que una persona que ha obtenido el diploma que le permite ejercer una profesión en un Estado miembro determinado, debe también poder ejercer esta misma profesión en los otros Estados miembros. No obstante, si existen diferencias fundamentales entre la formación recibida y los conocimientos y competencias exigidas en el otro Estado miembro, el Estado miembro de acogida puede imponer medidas compensatorias a través de una prueba de aptitud o un período de prácticas de adaptación. Respecto al reconocimiento de las cualificaciones profesionales (un concepto más amplio: un diploma concreto, un título profesional, una experiencia profesional demostrable, un certificado oficial y/o profesional), las directivas se basan de igual

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forma en la aceptación de los certificados “extranjeros” que pueden ser considerados como condición para poder ejercer una actividad profesional determinada. Tras la adopción de estas directivas europeas, los Estado miembros han tenido que reconocer mutuamente sus diplomas y cualificaciones profesionales. Existe un gran número de directivas que regulan este ámbito. A grosso modo, se pueden reagrupar por categorías. Cada categoría presenta métodos distintos de reconocimiento. b) Categoría de las “directivas sectoriales” Las llamadas directivas sectoriales se refieren a las profesiones de médico (93/16/CEE), enfermero responsable de cuidados generales (77/452/CEE), odontólogo - dentista (78/686/CEE), veterinario (78/1026/CEE), comadrona (80/154/CEE), farmacia (85/432/CEE) y arquitecto (85/384/CEE). El Estado miembro en el que el trabajador va a trabajar (Estado miembro de acogida) reconoce automáticamente las formaciones, certificados y otros títulos para estas profesiones. Esto significa que el diploma de un enfermero sueco está automáticamente reconocido en España (77/452/CEE). Este reconocimiento es posible porque las formaciones para estas profesiones están más o menos armonizadas. c) Categoría llamada “sistema general” La primera directiva (89/48/CEE) referida al sistema general contemplaba el reconocimiento de las cualificaciones profesionales obtenidas en la enseñanza superior, y la segunda directiva referida al sistema general (92/51/EEG) el reconocimiento de las cualificaciones profesionales obtenidas en la enseñanza secundaria y la enseñanza superior profesional. Ejemplos de profesiones reguladas en los Estados miembros: abogado (en cada Estado miembro), logopeda (solamente en los Países Bajos, Luxemburgo, Italia, Irlanda, Francia y Alemania), conductor de transporte por carretera (solamente en los Países Bajos y Dinamarca), profesiones del turismo (Italia), guía turístico (solamente en España y Portugal). Es la legislación nacional del Estado miembro en cuestión quien determina si una profesión está regulada. Ver categoría b. Para los sistemas generales (92/51/CEE y 89/48/CEE), conviene primeramente verificar si la profesión está también regulada en el Estado miembro de acogida. El hecho de que una profesión esté o no regulada depende de la legislación del Estado miembro en cuestión. Dos son los escenarios posibles en el Estado miembro de acogida: a) Si la profesión no está regulada, el trabajador puede automáticamente ejercer esta profesión y no debe solicitar el reconocimiento. Ejemplos: Un piloto italiano puede automáticamente ejercer su profesión en Suecia (Estado

miembro de acogida) porque la profesión de piloto no está regulada. Sin embargo, el mismo piloto italiano necesitaría un reconocimiento para poder ejercer su

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actividad profesional en los Países Bajos (Estado miembro de acogida) pues esta profesión sí está regulada en este último país.

b) Si la profesión que el trabajador pretende ejercer está regulada, éste debe solicitar en la instancia (pública) competente del Estado miembro de acogida el reconocimiento de su cualificación profesional. Si el trabajador está perfectamente cualificado en el Estado miembro de origen para ejercer la profesión, su cualificación profesional está en principio reconocida. No obstante, en el caso de existir diferencias considerables a nivel de contenido y duración de la formación, se podrá exigir medidas complementarias bajo ciertas condiciones. El Estado miembro de acogida solamente podrá imponer como exigencia suplementaria una de las condiciones siguientes: La presentación de un certificado que acredite que la persona interesada ha

adquirido en el Estado miembro de origen una experiencia práctica en el ejercicio de la profesión, si la duración de la formación en el Estado miembro de origen ha sido inferior a un año o inferior a la formación establecida en el Estado miembro de acogida.

La realización de prácticas de adaptación en el Estado miembro de acogida. La realización de una prueba de aptitud.

Si el trabajador se encuentra ante la exigencia de tener que realizar, bien un período de prácticas de adaptación, bien una prueba de aptitud, es el mismo trabajador quien decidirá a qué prueba desea someterse. Ejemplo: Un dietista belga quiere ejercer su profesión en Inglaterra o en los Países Bajos.

Dado que la profesión de dietista está regulada en estos dos Estados miembros, debe formalizar una solicitud de reconocimiento. Se le puede exigir que acredite la experiencia práctica en Bélgica. Pero si el trabajador no ha adquirido una experiencia práctica en su Estado miembro de origen (Bélgica), y la duración de la formación belga cuenta con un año menos respecto a la formación impartida en Inglaterra o en los Países Bajos, entonces a este trabajador se le puede imponer la realización de un período de prácticas de adaptación en el país en cuestión o la realización de una prueba de aptitud.

d) Categoría de las “profesiones independientes” Si en un Estado miembro, el acceso a una actividad o a su ejercicio (por cuenta ajena) contemplada en la directiva 1999/42/CE están subordinados a la exigencia de poseer los conocimientos y las aptitudes generales, comerciales o profesionales, el hecho de que las actividades profesionales en cuestión hayan sido ya ejercidas en otro Estado miembro se considera como una prueba suficiente de sus conocimientos y aptitudes. La directiva determina durante cuánto tiempo deben haberse ejercido. Ejemplos: Un trabajador procedente de otro Estado miembro quiere ejercer su profesión en

un Estado miembro en el que el ejercicio de la profesión está sometido a ciertas condiciones, como es el caso por ejemplo de las empresas de reparación de

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vehículos automóviles o de motos. En este caso, el trabajador en cuestión solamente puede ejercer esta actividad profesional si ha ejercido dicha actividad profesional conforme a uno de los siguientes casos: a) durante seis años consecutivos como profesional autónomo o en calidad de directivo de empresa; b) durante tres años consecutivos como profesional autónomo o en calidad de directivo de empresa, cuando el trabajador demuestre haber recibido, para la actividad en cuestión, una formación previa de al menos tres años acreditada por un certificado oficial o bien por un organismo profesional competente; c) durante tres años consecutivos como profesional autónomo, cuando el trabajador demuestre que ha ejercido como asalariado la actividad profesional en cuestión durante al menos cinco años; d) durante cinco años consecutivos desempeñando funciones de directivo, con un mínimo de tres años en las funciones técnicas que impliquen la responsabilidad de al menos un sector de la empresa, cuando el beneficiario demuestre que ha recibido, para la actividad en cuestión, una formación previa de al menos tres años acreditada por un certificado oficial o bien por un organismo profesional competente.

e) Condiciones relativas al conocimiento de idiomas A menudo, al trabajador se le imponen condiciones cuando se trata de su derecho al ejercicio de una actividad profesional. El artículo 3, apartado 1 del reglamento 1612/68 prevé, en el marco de las disposiciones dirigidas a evitar cualquier forma de discriminación con respecto a los nacionales comunitarios, una excepción para las condiciones relativas a los conocimientos lingüísticos. Estas pueden aplicarse en la medida en que la naturaleza del empleo requiera como condición el conocimiento o el dominio de una lengua específica. Legislación actual: Actualmente las distintas directivas se encuentran reunidas y actualizadas. La Comisión Europea ha elaborado una proposición a este respecto, bajo el título de “Proposición de directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de las cualificaciones profesionales. 2002/0061 (COD)”

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Parte II: Trabajadores móviles Capítulo 9. El trabajador desplazado Capítulo 10. El trabajador demandante de empleo Capítulo 11. El trabajador transfronterizo Capítulo 12. El trabajador multinacional Capítulo 13. El trabajador migrante

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9. El trabajador desplazado a) Generalidades Un “trabajador desplazado” es un trabajador que habitualmente ejerce sus actividades profesionales en el territorio de un Estado miembro (Estado de origen) y que es destinado por su empresa – en el marco de la “libre prestación de servicios” – a otro Estado miembro. El desplazamiento no se sitúa por lo tanto en el marco de la “libre circulación de los trabajadores”. Durante este período, el trabajador desplazado trabajará exclusivamente en este otro Estado miembro. Es el caso, por ejemplo, de un trabajador residente en España destinado por su empresa española durante 20 meses al servicio de un cliente alemán para efectuar actividades en Alemania. En situaciones “normales”, el trabajador está sujeto al derecho laboral, a la seguridad social y al impuesto sobre la renta de un solo Estado miembro. Un desplazamiento hacia otro Estado miembro, aunque éste sea temporal, puede no obstante alterar el marco habitual y familiar del trabajador en cuestión. El impacto concreto del desplazamiento sobre la situación del trabajador merece ser examinado, no solamente en el marco de la legislación de seguridad social aplicable (R. 1408/71), sino también en el del impuesto sobre la renta (convenios sobre la doble imposición) y de la reglamentación laboral (Convenio de Roma y directiva 96/71/CE relativa al desplazamiento). Cada uno de estos ámbitos contiene en efecto, reglas y/o disposiciones diferentes en materia de atribución. b) Seguridad social b.1 Generalidades En principio, un trabajador debe tener el seguro social del país en que realiza efectivamente sus actividades (art. 13, apartado 2, sub a R 1408/71). En caso de desplazamiento se puede, sin embargo, apelar a las disposiciones del reglamento europeo de coordinación 1408/71 que permiten una derogación temporal del principio del Estado de empleo. Concretamente, se trata de “desplazamientos” – ver artículo 14, apartado 1 y artículo 17. El artículo 14, apartado 1 del R. 1408/71, determina las condiciones en las que un trabajador, desplazado a otro Estado miembro, puede trabajar en este Estado miembro al tiempo que continúa estando sometido a la legislación del Estado miembro en el que el trabajador tiene el seguro social habitualmente. El artículo 17 ofrece posibilidades complementarias en este sentido. Artículo 14, apartado 1 del R. 1408/71: a) la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y destacada (desplazada) en el territorio de otro Estado miembro por esta empresa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta, quedará sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce

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meses y que no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada (desplazada); b/ Si la duración del trabajo que ha de ser realizado se prolonga debido a circunstancias imprevisibles más allá de la duración en un principio prevista y llega a exceder de doce meses, la legislación del primer Estado seguirá siendo aplicable hasta la finalización de ese trabajo, a condición de que la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio esté destacado (desplazado) el interesado, o el organismo designado por dicha autoridad, haya dado su conformidad. Esa conformidad deberá ser solicitada antes de que termine el período inicial de doce meses. No obstante, esta conformidad no podrá darse para un período que exceda de doce meses. Artículo 17 R 1408/71 Dos o más Estados miembros, las autoridades competentes de dichos Estado miembros o los organismos designados por dichas autoridades podrán prever de común acuerdo, y en beneficio de determinadas categorías de personas o de determinadas personas, excepciones a las disposiciones de los artículos 13 al 16. Referente a la aplicación del artículo 17 relativo al desplazamiento, los Estados miembros han resuelto un acuerdo de principio por el cual los caso de desplazamiento podrán derogar el principio del Estado de empleo durante un período de 5 años máximo. La cuestión que se plantea es saber cuál es la aplicación práctica del artículo 14, apartado 1 y/o del artículo 17 del R. 1408/71. En función de la duración estimada inicial del desplazamiento, son posibles tres situaciones. b.2 Desplazamiento inferior a 12 meses El artículo 14, apartado 1 sub a del R.1408/71 estipula la posibilidad de otorgar una primera autorización relativa a la derogación del principio del Estado de empleo en materia de sujeción a la seguridad social para un período máximo de 12 meses. Esta derogación supone la intervención de la administración competente del Estado miembro en el que el trabajador está asegurado por la seguridad social de origen. Esta administración entregará un formulario E-101 (Certificado de legislación aplicable). Si, por circunstancias imprevistas, la duración del trabajo a realizar se prolongara más allá del plazo previsto, la autorización podrá, conforme al artículo 14, apartado 1 sub b del R 1408/71, prorrogarse durante un período no superior a 12 meses. No obstante, esta autorización debe tener la conformidad de la administración (llamada administración competente) del Estado miembro de acogida. Esta administración entregará un formulario E-102 (Prórroga de desplazamiento). Si después de este segundo período, se interpusieran nuevamente circunstancias imprevistas, todavía se podrá solicitar otra prórroga cuya duración no podrá exceder los 3 años – en este caso según el artículo 17. No obstante, debe existir un acuerdo mutuo entre la administración competente del Estado miembro de origen y el Estado miembro de acogida. b.3 Desplazamiento superior a 12 meses e inferior a 5 años Cuando desde un principio se prevea claramente que el período del desplazamiento será superior a 12 meses (3 años, por ejemplo), podrá solicitarse inmediatamente la autorización de mantenimiento de la seguridad social del Estado miembro en que el

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trabajador estuviera asegurado antes del desplazamiento. Esta fórmula puede aplicarse para un período máximo de 5 años. b.4 Misión de desplazamiento superior a 5 años Combinando los artículos 14, apartado 1, y el 17 del R. 1408/71, un trabajador desplazado puede continuar teniendo el seguro social en el Estado miembro de origen, durante un plazo máximo de 5 años. Cuando, desde un principio se prevea que el desplazamiento será superior a 5 años o cuando el desplazamiento se prolongara incluso al término de todos los períodos de derogación posibles, el Estado miembro de acogida será considerado como el Estado de empleo único y habitual. Por lo tanto se deberá aplicar el principio usual del Estado de empleo (art. 13, apartado 2, sub a R. 1408/71). En este sentido el trabajador pasará automáticamente a estar sujeto a la seguridad social del Estado miembro de acogida (lex loci laboris). Su empresa deberá en consecuencia cumplir de igual forma con todas las obligaciones que dicha legislación de seguridad social le imponga. En el ejemplo del trabajador español que ha sido desplazado por su empresa española a Alemania, se pueden distinguir dos situaciones: En la primera situación, el período de desplazamiento se estima en 12 meses

(mínimo). En este caso, el trabajador español deberá continuar estando asegurado en España durante los 12 primeros meses de sus actividades realizadas para la empresa española en Alemania. La solicitud de mantenimiento de la aplicación de la seguridad social española se hace a través del formulario E-101 que lo acredita. Este formulario lo emite la administración española competente a este efecto, sobre la base del artículo 14, apartado 1 sub a del R. 1408/71. Si circunstancias imprevistas obligaran a prolongar las actividades 8 meses más según la duración prevista inicialmente, la administración alemana competente podrá expedir un formulario de declaración E-102 (art.14 apartado 1 sub b R. 1408/71). Dicho formulario acredita que el trabajador en cuestión está autorizado a continuar con la seguridad social de España durante un período de 8 meses (pudiendo prolongarse hasta un máximo de 12 meses).

En la segunda situación, desde un principio se sabe que el desplazamiento durará 20 meses. En este caso, se puede obtener una derogación del principio del Estado de empleo según el artículo 14, apartado 1 sub a, y el artículo 17 deberá aplicarse de forma automática. Por vía de un acuerdo mutuo previo con la administración alemana competente, la administración española competente expedirá el formulario E-101 sobre la base del artículo 17.

b.5 Seguro de enfermedad El trabajador desplazado y los miembros de su familia que le acompañen deben poder obtener, en el Estado miembro donde el trabajador reside y ha sido desplazado, el reembolso de las asistencias sanitarias a las que hayan sido sometidos. Mientras no se aplique el principio del Estado de empleo, el trabajador deberá pedir para este fin al organismo competente del país de origen un formulario E-128 (Certificación del derecho a la cobertura sanitaria durante la estancia en un Estado miembro) o – en caso de una estancia más permanente en el Estado de empleo – un formulario E-106

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(Certificación del derecho a las prestaciones por enfermedad, maternidad de las personas que residan en otro Estado miembro distinto al Estado competente). El formulario E-128 debe conservarse a lo largo de toda la asistencia sanitaria practicada. Sin embargo, el formulario E-106 – expedido en caso de desplazamiento permanente – deberá remitirse lo antes posible al seguro de enfermedad del Estado miembro de acogida. El reembolso de los gastos se efectuará según la legislación del país en el que se haya realizado la asistencia sanitaria. Los dos formularios (E-106 y E-128) se facilitan únicamente a los trabajadores que están cubiertos por el seguro obligatorio de enfermedad. Los trabajadores que dispongan de un seguro privado por enfermedad deberán previamente consultar con su aseguradora sobre los gastos de enfermedad. b.6 Cuestiones concretas y observaciones relativas a las fórmulas de desplazamiento El desplazamiento puede plantear cuestiones a las que las disposiciones sobre el desplazamiento del reglamento 1408/71 no aportan respuesta inmediata. Las reglas complementarias están formuladas en la Decisión nº 181 de la Comisión administrativa (CA). Asimismo el Tribunal de Justicia pronunció una serie de decisiones interesantes que pueden considerarse como guía. b.6.1 Trabajador desplazado: un vínculo orgánico Hablamos de desplazamiento cuando todavía se mantiene un vínculo orgánico entre la empresa y el trabajador desplazado. La empresa que procede al desplazamiento debe conservar la autoridad, en el sentido del derecho laboral, sobre el trabajador desplazado (retribución y responsabilidad sobre el salario, definición de las actividades, poder de despido, etc.). No se trata pues de una “prestación” del trabajador (sentencia C-202/97 Fitzwilliam) o de la conclusión de un contrato de trabajo con la empresa por la que el trabajador es desplazado. b.6.2 Interrupción temporal de las actividades Una interrupción temporal de la misión de desplazamiento por razón de enfermedad, vacaciones o porque el trabajador ha sido reclamado para efectuar otra misión, no implica necesariamente que el período de desplazamiento autorizado sea prolongado a tal efecto. b.6.3 Desplazamiento ilimitado Existe la posibilidad de desplazar a un trabajador en varias ocasiones hacia un mismo Estado miembro. Según el artículo 14, apartado 1 del R. 1408/71, si vence el período autorizado para el desplazamiento en un Estado miembro, se intercala un período de espera. La duración de este período de espera difiere de un Estado miembro a otro (los Países Bajos aplican por ejemplo un período de 3 meses, Bélgica un período de 2 meses).

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b.6.4 Desplazamiento de trabajadores en dos o más empresas En el caso de que el empresario haga que el trabajador desarrolle sus actividades en dos o más empresas del mismo Estado miembro, seguirán siendo de aplicación las regulaciones para el desplazamiento de trabajadores, siempre y cuando las actividades sean realizadas por cuenta del empresario inicial (vínculo orgánico, ver a.6.1). b.6.5 Desplazamiento hacia el Estado de residencia La idea principal en materia de desplazamiento es que el trabajador está y siga estando asegurado en el Estado miembro en el que realiza habitualmente sus actividades. En la mayoría de los casos se trata del Estado de empleo. En caso de trabajar simultáneamente en dos o más Estados miembros, puede ser que uno de ellos sea su Estado de residencia (art. 14, apartado 2 sub b i R. 1408/71). Con el desplazamiento, un trabajador es extraído de su contexto de empleo “normal”. Es enviado durante un período de tiempo hacia un Estado miembro que a menudo no pertenece a su terreno de trabajo “normal”; y lo que es más importante, durante todo este período, exclusivamente ejercerá su actividad profesional en este Estado miembro. Para impedir un vacío en la cobertura del seguro social del trabajador, se aplican las disposiciones del R. 1408/71 relativas al desplazamiento. No queda excluido por lo tanto el desplazamiento hacia su propio país de residencia. Las disposiciones no impiden en absoluto que un trabajador sea desplazado hacia su propio Estado de residencia, a la salida del Estado miembro competente a nivel de la seguridad social en circunstancias “normales”. Ejemplos: Una empresa sueca ha contratado a un trabajador finlandés. Después de haber

trabajado un cierto tiempo en territorio sueco, el trabajador en cuestión es enviado para realizar una actividad de larga duración a su Estado de residencia, Finlandia. Está previsto que después de haber finalizado su misión de desplazamiento, el trabajador retome sus actividades “normales” en Suecia. En virtud del artículo 14, apartado 1 sub a, del R. 1408/71, el interesado puede mantener su seguridad social en Suecia. El organismo sueco competente expedirá, sobre la base de este artículo, un formulario E-101.

Si la empresa sueca hubiera contratado a este trabajador finlandés para trabajar

exclusivamente en su Estado de residencia, Finlandia, el desplazamiento para la seguridad social hubiera sido y es imposible. En estos casos, es el principio de base en materia de sujeción a la seguridad social el que se aplica. En virtud del artículo 13, apartado 2 sub a del R. 1408/71, el trabajador está asegurado por la seguridad social de Finlandia, el Estado donde se efectúan las actividades por cuenta ajena.

Una empresa sueca ha contratado a un trabajador finlandés durante un período

indefinido. El trabajador empieza sus actividades en su Estado de residencia, Finlandia, pero a continuación pasa a realizar sus actividades en Suecia. Para evitar que el interesado permanezca asegurado durante poco tiempo en Finlandia, la legislación sueca sobre seguridad social podrá ser declarada de aplicación desde el primer día en virtud del artículo 17 del R. 1408/71 y “en interés mutuo” de este trabajador migrante y su empresa. Sobre la base de este acuerdo particular, el residente finlandés puede ser enviado para una misión determinada al Estado

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finlandés, estando asegurado siempre en Suecia. En estos casos, se expide un formulario E-101 tal y como indica el artículo 17 del R. 1408/71.

Conclusión: si se demuestra suficientemente el carácter “inhabitual” de una misión de larga duración en el país de residencia, el desplazamiento desde otro Estado miembro hacia el propio Estado de residencia está perfectamente regulado por el R. 1408/71. b.6.6 Desplazamiento por las empresas de trabajo temporal y las empresas ‘buzón’ Existe la posibilidad de considerar el desplazamiento transfronterizo en las empresas temporales mediante condiciones estrictas. En este sentido, las empresas de trabajo temporal establecidas en un Estado miembro solamente pueden desplazar a los trabajadores asegurados en este mismo Estado miembro. Asimismo se requiere que el llamado vínculo orgánico se conserve entre la empresa y el trabajador desplazado. Por último, la empresa de trabajo temporal, como cualquier otra empresa que desee proceder a un desplazamiento (sentencia Plum C-404/98), deberá ejercer actividades económicas reales y substanciales en el Estado miembro desde el que quiere gestionar el desplazamiento. Por esta razón, los desplazamientos que partan de empresas ‘buzón’ nunca tendrán la autorización. b.6.7 Desplazamiento de trabajadores autónomos y falsos autónomos El reglamento de coordinación 1408/71 prevé, junto con el trabajador por cuenta ajena, el desplazamiento del trabajador por cuenta propia o trabajadores autónomos (art. 14 bis del E. 1408/71). Un trabajador autónomo puede desplazarse él mismo del Estado miembro A al Estado miembro B. Puede suceder que la actividad por cuenta propia que venía realizando en el Estado miembro A, sea considerada en virtud de la legislación del Estado B una actividad asalariada (ej. la legislación destinada a luchar contra el fenómeno de los “falsos autónomos”). La libre prestación de servicios obliga no obstante al Estado miembro B a aceptar como autónomo al autónomo que se ha desplazado por cuenta propia desde el Estado miembro A, en la medida que la legislación del Estado miembro A así lo prevé (sentencia C-178/97 Banks). b.6.8 Validez del certificado E-101 (“certificado de desplazamiento”) El certificado relativo a la legislación aplicable (formulario E-101) lo emite el organismo competente del Estado miembro en el que el trabajador está asegurado por la seguridad social. Este certificado E-101 es totalmente imperativo para los órganos y las inspecciones de seguridad social del Estado miembro en el que el trabajador desplazado ejerce sus actividades. Si existiera alguna duda sobre la validez, las administraciones del Estado de empleo deberán contactar con la administración que ha emitido este formulario E-101. b.6.9 Falta de coordinación entre la deducción de las cotizaciones y la deducción fiscal Puede suceder que la legislación vigente en materia de seguridad social (deducción de las cotizaciones) sea la del Estado de residencia del trabajador desplazado y que, en virtud del convenio vigente sobre la doble imposición, el trabajador desplazado tribute

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en el Estado miembro en el que realiza su actividad profesional. En este sentido se observa, por lo tanto, una falta de coordinación entre la deducción fiscal (en el Estado de Empleo) y la deducción de las cotizaciones (en el Estado de residencia). Esta situación es complicada a nivel administrativo y puede, según los casos, favorecer o perjudicar al trabajador desplazado en cuestión. c) Fiscalidad En caso de desplazamiento, la deducción fiscal está regida por el convenio bilateral vigente relativo a la doble imposición, pactado por el Estado de residencia del trabajador desplazado y por el Estado de empleo donde el trabajador realiza sus actividades. Este convenio evita que el trabajador desplazado se vea afectado por una doble imposición o que tribute en el Estado que no le corresponda. En los casos de desplazamiento, es fundamental tener una idea precisa sobre el alcance de la regla llamada de los 183 días y sobre la cuestión de ubicación de la empresa (“establecimiento permanente”). La mayoría de los convenios sobre la doble imposición siguen el modelo de convenio de la OCDE. Existen varias versiones de estos modelos de convenios OCDE sobre los cuales los convenios bilaterales se pueden basar. El modelo más reciente es del 2003. El desplazamiento está regido por las disposiciones del artículo 15. Artículo 15 del modelo de convenio de la OCDE; Rentas del trabajo 1/ Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 16, 18 y 19, los sueldos, salarios y otras remuneraciones similares obtenidos por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo sólo pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que el empleo se ejerza en el otro Estado contratante. Si el empleo se realiza en este último, las remuneraciones percibidas por este concepto se someterán a imposición en este otro Estado. 2/ No obstante las disposiciones del párrafo 1, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo ejercido en el otro Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en el primer Estado, si:

a. el perceptor permanece en el otro Estado durante un período o períodos cuya duración máxima no exceda en conjunto a 183 días a lo largo de un período de doce meses que empiece o termine en el año fiscal considerado, y

b. las remuneraciones se retribuyen por o en nombre de una empresa no residente del otro Estado, y

c. el coste de las remuneraciones no lo asume un establecimiento permanente que la empresa tuviera en el otro Estado.

Este artículo figura en el nuevo modelo de convenio de la OCDE. Los modelos más antiguos y los convenios bilaterales sobre la doble imposición basados en estos modelos más antiguos se alejan en algunos temas, por ejemplo las disposiciones del art. 15, apartado 2, sub a.

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El modelo de convenio de la OCDE estipula que la deducción fiscal sobre la renta del trabajo (salario) debe ser en primera instancia atribuida al Estado de residencia. No obstante, el Estado de empleo gravará el salario relativo a las actividades efectuadas en su territorio (principio del Estado de empleo). El Estado de residencia conserva sin embargo su derecho de imposición sobre la llamada renta, si satisface las siguientes condiciones:

a. el trabajador desplazado no permanece en el Estado de empleo más de 183 días por año fiscal (antiguos modelos de convenios OCDE) o durante un período de 12 meses sucesivos (nuevo modelo de convenio OCDE), y

b. el salario es abonado por un empresario o por cuenta de un empresario que no reside en el Estado de empleo, y

c. el salario no lo asume un establecimiento permanente que la empresa tuviera en el Estado de empleo.

Si no se satisfacen estas tres condiciones, el trabajador desplazado tributará en el Estado de empleo, conforme a la legislación de dicho Estado, y con efecto retroactivo a contar desde su primer día de permanencia. En la práctica se vuelve imprescindible una lectura atenta del convenio bilateral sobre la doble imposición y, en ciertos casos, de la jurisprudencia relativa a este tema. Está lectura permite establecer claramente:

si los 183 días de permanencia (physical presence days) deben ser computados sobre un período de doce meses o a partir del inicio del año fiscal;

qué se entiende exactamente por “permanencia” en el Estado de empleo (siguiendo el nuevo modelo de convenio de la OCDE, por “permanencia en el Estado de empleo” se entiende: cada día, incluso si se trata de una parte de éste día, en que el trabajador se encuentre en el territorio del Estado de empleo. Se tienen también en cuenta los días de interrupción del trabajo por razón de enfermedad, vacaciones, fin de semana y/o días festivos, durante los cuales el trabajador se encuentre en el territorio del Estado de empleo);

cómo debe interpretarse el “criterio del pago del salario” (la cuestión es saber quién debe asumir el coste de la remuneración, bajo qué forma contable se debe registrar esta carga. La evaluación se basa sobre la situación de hecho. Si se trata de la empresa usuaria que actúa como empleador material, esto se traduce por una imposición en el Estado de empleo);

qué se entiende por “establecimiento permanente” (por ejemplo ¿a partir de qué momento una obra de construcción es un “establecimiento permanente?). Por establecimiento permanente se entiende un establecimiento físicamente fijo, no desplazable: un despacho, fábrica, taller, obra, etc.

d) Derecho laboral d.1 El Convenio de Roma A menudo cuando se produce el desplazamiento, el trabajador ya trabaja por cuenta de una empresa. En este sentido, se aplica la reglamentación laboral del Estado miembro en el que “normalmente” el trabajador ejerce sus actividades asalariadas. Con motivo de

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este desplazamiento, el trabajador y la empresa pueden en principio hacer temporalmente otra elección. Pueden elegir aplicar (temporalmente) – durante el desplazamiento – la legislación laboral del Estado miembro al que el trabajador ha sido enviado. Si no se opta por ello, se aplica en principio la reglamentación laboral del Estado miembro en el que el trabajador en cuestión ejerce habitualmente sus actividades. La empresa y el trabajador son por lo tanto libres de elegir la legislación aplicable, sobre la base del artículo 3 del Convenio de Roma (convenio europeo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales). La elección de la legislación no puede suponer para el trabajador la pérdida de protección de la que dispone sobre la base de las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable si no se efectuara ninguna elección. Si no se efectúa ninguna elección al respecto, la ley aplicable vendrá determinada por el art. 6, apartado 2 del Convenio de Roma. Artículo 6, apartado 2 del Convenio de Roma: (…) a falta de elección (…), el contrato de trabajo se regirá:

a. por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o

b. si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo

país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador,

a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país.

Esta última disposición vale tanto para a. como para b. Por otro lado, hay que tener en cuenta las reglas prioritarias (art. 7 del Convenio). Se trata de reglas cuyo alcance va más allá de las protecciones individuales para servir el interés general (“leyes de policía”). Son medidas de protección del mercado de trabajo o reglas de seguridad. Si se cumplen las condiciones del artículo 7, estas reglas pueden aplicarse a la relación laboral internacional. Artículo 7 del Convenio de Roma: 1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá

darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.

2. Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país legislador que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.

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En el ejemplo del trabajador que reside en España y es desplazado a Alemania por su empresa española, la reglamentación española continuará siendo de aplicación. No obstante, la relación laboral puede regirse por las disposiciones imperativas particulares o leyes de arbitraje del derecho laboral alemán. Por lo tanto, lo importante es saber cuáles son los dominios del derecho laboral alemán considerados como reglas prioritarias. El trabajador español puede obtener información a este respecto, por ejemplo, dirigiéndose al sindicato alemán (DGB). d.2 Directiva 96/71/CEE sobre el desplazamiento Para evitar que el desplazamiento comporte fenómenos de “dumping social” y “competencia desleal”, debe respetarse la directiva europea sobre el desplazamiento (96/71/CEE) que completa el Convenio de Roma. Esta directiva ha sido adoptada por los Estados miembros en sus reglamentaciones laborales nacionales. La directiva pretende armonizar las reglas prioritarias en la medida que establece los aspectos del derecho laboral que pertenecen a las reglas prioritarias. No obstante, no se puede hablar de armonía a nivel de contenido. La directiva persigue evitar (artículo 3, apartado 1, de la directiva 96/71/CEE) el dumping social y la competencia desleal en los siguientes aspectos: 1. Los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso. 2. La duración mínima de los permisos anuales retribuidos. 3. El salario mínimo interprofesional, incluida la remuneración de las horas extras; éste

último punto no es de aplicación en los regímenes de pensión complementaria. 4. Las Condiciones de puesta a disposición de los trabajadores, en particular para las

empresas de trabajo temporal. 5. La salud, seguridad e higiene en el trabajo. 6. Las medidas de protección relativas a las condiciones de trabajo de las mujeres

embarazadas o con hijos a cargo. 7. La igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no

discriminación. La directiva indica que, en la medida que estos aspectos están legalmente reglamentados en el Estado miembro, estas reglas se pueden aplicar de igual forma a los trabajadores de empresas extranjeras. Dicho de otra forma, se convierten en reglas prioritarias. Ejemplo: Un empresario español desplaza a un trabajador a un matadero alemán para

prestar sus servicios de deshuesado. En Alemania no existe un salario mínimo legal. Por lo tanto, nada impide que la empresa española siga pagando el salario español. Sin embargo, si el mismo trabajador hubiera sido enviado a los Países Bajos, donde sí que existe un salario mínimo legal, éste habría ganado al menos dicho salario mínimo.

La directiva estipula asimismo que, dado que estos aspectos están desarrollados de manera más profunda en los CCT del sector de la construcción y anexos, estas disposiciones sectoriales específicas deben de igual forma aplicarse a título de reglas prioritarias.

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Ejemplo: Un empresario español desplaza a un trabajador obrero de la construcción a los

Países Bajos para realizar sus actividades de paleta. En los Países Bajos existe en vigencia un CCT declarado generalmente imperativo para el sector de la construcción. Por lo tanto, la empresa española debe garantizar a su trabajador como mínimo los tiempos de descanso, vacaciones, nivel salarial, etc., en la medida que se trata de elementos expuestos en el artículo 3, apartado 1 de la directiva 96/71/CEE. Otra empresa española desplaza a un trabajador a un matadero holandés para ofrecer sus servicios de deshuesado. Esta empresa debe sin duda pagar el salario mínimo legal (interprofesional), pero no está obligado a respetar los niveles salariales del CCT holandés para los mataderos.

La directiva sobre el desplazamiento enuncia reglas que ofrecen a los Estados miembros la posibilidad, tratándose de desplazamientos en su territorio, de contemplar los otros CCT (art. 3, apartado 10 96/71/CE). Algunos Estados miembros se han servido de esta posibilidad. Los Estados miembros siguientes lo han hecho incluso para todos los CCT de todos los sectores: Bélgica, Francia, Finlandia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Austria, Portugal y España. Ejemplo: Un empresario español desplaza a un trabajador hacia un matadero belga para

ofrecer sus servicios de deshuesado. Como mínimo el empresario estará obligado a retribuir según el nivel salarial previsto por el CCT belga para los mataderos.

El principio de la fórmula más favorable está claramente contemplado en la directiva sobre el desplazamiento (art.3, apartado 7 96/71/CE): Art.3, apartado 7 96/71/CE: Los párrafos 1 al 6 no irán en detrimento de la aplicación de las condiciones de empleo y de trabajo más favorables para los trabajadores La aplicación obligatoria de la legislación del Estado miembro de acogida no debe implicar la pérdida, para el trabajador desplazado, y durante el período del desplazamiento, de las condiciones de trabajo, salario y empleo más favorables que le habrían correspondido en el país de origen. Para un trabajador desplazado a Alemania por su empresa española, se aplican las leyes de arbitraje alemanas. Sobre la base de la directiva europea relativa al desplazamiento, se trata de materias enumeradas en el artículo 3, apartado 1 de la directiva 96/71/CEE, las mismas que se encuentran en el derecho laboral alemán y el CCT alemán para el sector de la construcción. Asimismo, se debe verificar si las autoridades alemanas han establecido también otros CCT en el campo de aplicación de la directiva sobre el desplazamiento, o si ha habido otros elementos en la legislación laboral alemana que hayan sido declarados reglas de arbitraje. El trabajador puede obtener información a este respecto dirigiéndose al sindicato alemán DGB y/o a los “centros de enlace” previstos por la directiva. Para los trabajadores desplazados procedentes de España, el centro de enlace es el Landesarbeitsamt Baden-Württemberg en Stuttgart.

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d.3 Posición de la CES con respecto a la evaluación de la directiva 96/71/CE de la Comisión. La Comisión europea evaluó en el 2003 la aplicación de la directiva 96/71/CE en los Estados miembros. Esta evaluación, que debería haber estado hecha antes del 16 de diciembre del 2001, tenía como objetivo verificar si la directiva debía o no modificarse. La Comisión procedió sin consultar a los interlocutores sociales. Sobre la base de su propio ejercicio de evaluación, su conclusión fue que una modificación sería superflua. La CES no ha podido adherirse a este punto de vista y ha destacado una serie de puntos que plantean problemas: 1) La Comisión afirma que solamente se plantean algunos problemas prácticos que con el tiempo desaparecerán. Esta afirmación está en perfecta contradicción con la experiencia en el ámbito de los sindicatos europeos. Estos constatan que la puesta en práctica de la directiva se enfrenta todavía a importantes problemas e imprecisiones en muchos de los Estado miembros y sectores. La CES considera indispensable una evaluación más profunda y global de la directiva. 2) El alcance de la evaluación es muy limitado. La evaluación se centra exclusivamente en la adaptación de la directiva a la legislación nacional de los distintos Estados miembros. Ofrece una panorámica de las diferentes técnicas legislativas que han sido utilizadas en este sentido. Hace algunas observaciones críticas sobre diversos aspectos. El ejercicio en si es interesante pero para la CES, no se trata de una verdadera evaluación: no debería centrarse sólo en la adaptación de la directiva a las legislaciones

nacionales, sino que también en la aplicación práctica de estas medidas sobre el terreno;

debería ofrecer una relación de todas las fortalezas y debilidades, tanto en términos de adaptación a los reglamentos nacionales como en su aplicación práctica sobre el terreno;

debería controlar / medir hasta que punto la directiva ha logrado cumplir con su objetivo esencial, a saber; eliminar el dumping social y la competencia desleal.

3/ El contenido puramente técnico-jurídico de la evaluación deja mucho que desear. El informe, en efecto, no contiene ningún estudio comparativo sobre el nivel de protección social que la reglamentación laboral puede ofrecer en cada Estado miembro. 4/ El enfoque estrechamente técnico-jurídico ha supuesto la redacción de un informe que ignora totalmente varios aspectos y desarrollos importantes relativos al desplazamiento. Un enfoque de este tipo imposibilita cualquier examen profundo y global de las cualidades y lo vacíos de la directiva. Por ejemplo, la directiva actual no tiene efecto a nivel de las legislaciones de seguridad social y las legislaciones fiscales aplicables, mientras que las medidas a menudo considerables entre los Estados miembros a este respecto, conjugadas con las reglas actuales de atribución en el caso de desplazamiento de corta duración (se mantiene la legislación del país de origen), pueden dar lugar a ventajas o inconvenientes de carácter competitivo.

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10. El trabajador demandante de empleo a) Generalidades Todo nacional de un Estado miembro del Espacio económico europeo (EEE) tiene derecho a trabajar y a residir en otro Estado miembro. Existen reglas y medidas de apoyo para el trabajador nacional desempleado procedente de cualquiera de los Estados miembros. Por ejemplo, un parado austriaco que se dirija a los Países Bajos para buscar empleo, un desempleado checo que quiera encontrar trabajo en Irlanda o un desempleado danés deseoso de ir a trabajar a España. Este capítulo describe asimismo las reglas de aplicación para los desempleados que después de haber realizado un trabajo temporal se encuentran de nuevo en paro. Una persona que quiera buscar trabajo en otro Estado miembro se plantea una serie de preguntas tales como:

¿De qué manera puedo buscar trabajo y conservar mi subsidio de desempleo?; ¿Qué formalidades debo cumplir a este respecto (inscripción en una agencia de

colocación, etc.)?; ¿Qué será de mi derecho de residencia durante el período de búsqueda de

empleo o en el ejercicio de un empleo?; ¿Qué será de mi derecho a un subsidio de desempleo si de nuevo quedo en paro?

b) Servicio de colocación transfronterizo: EURES La Comisión Europea ha lanzado el proyecto EURES en beneficio de los demandantes de empleo y de los empresarios. Los objetivos del EURES –EURopean Employment Service- son los siguientes:

el desarrollo de mercados de trabajo abiertos y generalmente accesibles; el intercambio transnacional, interregional y transfronterizo de ofertas y

demandas de trabajo; la transparencia y el intercambio de informaciones entre los mercados europeos

de trabajo, incluidas las informaciones sobre las condiciones de vida y la adquisición de competencias.

Existe una red de unos 400 consejeros EURES para atender a los trabajadores y a los demandantes de empleo. La función de los consejeros EURES de las agencias de empleo consiste en la colocación transfronteriza y en el aporte de información. En las regiones fronterizas (Euroregiones) los demandantes de empleo y los trabajadores pueden dirigirse a los consejeros sindicales EURES de los sindicatos de la CES. Dichos consejeros EURES tienen como misión la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores fronterizos y asesoran también a estos trabajadores a nivel individual.

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c) Mantenimiento del subsidio nacional de desempleo durante la búsqueda de empleo El artículo 69 del reglamento europeo de coordinación R.1408/71 garantiza a todo desempleado –bajo ciertas condiciones– la posibilidad de exportar su subsidio nacional de desempleo a otro Estado miembro durante 3 meses. Esta disposición ofrece al demandante de empleo una oportunidad única para explorar el mercado de trabajo en otro Estado miembro, al tiempo que conserva sus prestaciones de desempleo. En este sentido, un nacional del EEE no necesita un permiso de trabajo. Los ciudadanos del EEE pueden hacer valer sin ningún impedimento las disposiciones del artículo 69 del R.1408/71. Para los ciudadanos procedentes de fuera del EEE (llamados nacionales de países terceros) que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro, la situación es más compleja. El campo de aplicación ratione personae del R. 1408/71 se ha ampliado recientemente, gracias al R. 859/2003, para englobar también a este colectivo de trabajadores, pero existe una excepción en relación al artículo 69. El derecho al mantenimiento del subsidio nacional de desempleo así como las condiciones del mismo se formulan en el artículo 69 del R. 1408/71: 1/ El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en desempleo total que reúna los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro para tener derecho a las prestaciones y que se desplace a uno o varios otros Estados miembros con el fin de buscar allí un empleo, conservará el derecho a esas prestaciones, en las condiciones y dentro de los límites indicados a continuación;

a. Con anterioridad a su desplazamiento tendrá que haber estado inscrito como solicitante de empleo y haber permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado competente durante cuatro semanas, como mínimo, contadas a partir del comienzo de la situación de desempleo. No obstante, los servicios o instituciones competentes podrán autorizar su desplazamiento antes de que expire ese plazo;

b. Deberá inscribirse como solicitante de empleo en los servicios correspondientes

de cada uno de los Estados miembros a donde se traslade y someterse al control establecido en los territorios respectivos. Dicho requisito será considerado como cubierto en cuanto al período anterior a la inscripción, si ésta se produce dentro de los siete días siguientes a la fecha en que el interesado haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de procedencia. En casos excepcionales ese plazo podrá ser ampliado por los servicios o instituciones competentes;

c. El interesado conservará el derecho a las prestaciones durante un período de

tres meses, como máximo, contando a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de procedencia, sin que la duración total de las prestaciones pueda exceder de aquella duración a que tuviera derecho en virtud de la legislación de dicho Estado. Cuando se trate de un trabajador de temporada, esa duración quedará, además, limitada al tiempo que quede hasta el final de la temporada para la que fue contratado.

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2/ En el supuesto de que el interesado regrese al Estado competente antes de que se agote el período durante el cual tiene derecho a las prestaciones según lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, seguirá teniendo derecho a las prestaciones conforme a la legislación de dicho Estado; perderá todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado competente, si no regresa a su territorio antes de que expire ese período. En casos excepcionales, este plazo podrá ser ampliado por los servicios o instituciones competentes. 3/ El beneficio de las disposiciones del apartado 1 sólo puede ser invocado una vez entre dos períodos de empleo. Para beneficiarse de estas disposiciones, el desempleado deberá solicitar en las oficinas de desempleo de su Estado de residencia un formulario E-303. A continuación de haberse inscrito como demandante de empleo en el servicio de colocación (agencias de empleo), el demandante deberá remitir este formulario E-303 (Certificado de mantenimiento del derecho a las prestaciones de desempleo) a la oficinas de desempleo del Estado miembro al que ha venido a buscar trabajo. d) Derecho de residencia durante el período de búsqueda de empleo No existen (todavía) disposiciones legales europeas específicas que rijan el derecho de residencia de los demandantes de empleo. En el caso Antonissen (C-292/89), el Tribunal europeo de Justicia declaró que un demandante de empleo tiene automáticamente el derecho a residir durante 6 meses en otro Estado miembro para buscar empleo. Si, al finalizar estos 6 meses, el demandante de empleo demuestra que todavía está buscando trabajo y existe una posibilidad real de encontrarlo, no podrá ser obligado a abandonar dicho Estado miembro. e) Derecho de residencia durante el período de trabajo Cuando el trabajador ocupe un empleo durante un período superior a tres meses e inferior a un año, el Estado miembro de acogida le entregará un certificado temporal de residencia cuya duración de validez podrá estar limitada a la duración prevista del empleo (art. 6, apartado 3, de la directiva 68/360/CEE). Cuando el trabajador posea un contrato de trabajo de una duración igual o superior a un año, el Estado miembro de acogida le entregará una tarjeta de residencia para cinco años como mínimo, cuya renovación será automática (art. 6, apartado 1, sub b de la directiva 68/360/EEG). Esta tarjeta de residencia no podrá retirarse al trabajador sólo por el hecho de no ocupar ningún empleo, bien porque el interesado haya sufrido una incapacidad temporal por razón de enfermedad o accidente, bien porque se encuentre en situación de desempleo involuntario debidamente constatado por la oficina de empleo competente (art. 7, apartado 1 de la directiva 68/360/EEG). En el ejemplo del trabajador austriaco, éste debe dirigirse a la administración holandesa y recibir una tarjeta de residencia de nacional comunitario, cuya duración esté limitada a la duración de su contrato de trabajo. Si dicho trabajador austriaco posee un contrato de

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trabajo mínimo de 12 meses, tendrá derecho a recibir una tarjeta de residencia de 5 años de vigencia. f) Garantías relativas a las prestaciones de desempleo después de un período de trabajo Si el demandante de empleo encuentra un trabajo en otro Estado miembro, puede suceder que lo finalice y de nuevo se vuelva a encontrar en situación de paro. La cuestión que se plantea aquí es saber cómo queda el derecho a las prestaciones de desempleo y cuál es el Estado que asume este derecho eventual. El R. 1408/71 ofrece una serie de garantías en la materia. f.1 Reconocimiento mutuo de los períodos de trabajo y empleo En numerosos Estados miembros, el derecho a las prestaciones de desempleo está condicionado al trabajo realizado durante un período determinado, anterior a la solicitud de prestación (exigencias de referencia o períodos mínimos de cotización). Los trabajadores que hacen uso del derecho a la libre circulación de los trabajadores estarían en desventaja en cuanto a la constitución de sus derechos a las prestaciones, si los períodos de seguro adquiridos en otros Estados miembros no se reconociesen. Para evitar esta ruptura en la seguridad social, los Estados miembros están obligados a reconocer los períodos de seguro adquiridos en otros Estados miembros y a contabilizarlos a efectos de acceso a las prestaciones de desempleo y de cálculo de la magnitud y la duración de estas prestaciones. Este principio esencial y fundamental de coordinación también está contemplado en el tratado CEE. Artículo 42 del tratado CEE: El Consejo… adoptará, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derecho-habientes: a/ la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; La coordinación en materia de desempleo es desarrollada en la regla de la totalización en el artículo 67 del R. 1408/71. Artículo 67 R.1408/71: La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación.

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Para demostrar que el trabajador ha estado anteriormente asegurado en concepto de desempleo en otro Estado miembro, el trabajador desempleado debe remitir el formulario E-301 a la administración de la seguridad social en la que solicita el subsidio. El formulario E-301 lo entrega bajo solicitud la administración competente del Estado miembro en el que el trabajador ha trabajado anteriormente. El formulario E-301 es un “certificado de los períodos a tomar en consideración para el acceso a las prestaciones de desempleo”. El formulario indica asimismo la profesión ejercida por el trabajador, el total de su salario y el motivo de la finalización del contrato. f.2 Cálculo de la magnitud y la duración de las prestaciones de desempleo En la mayoría de los Estados miembros, las prestaciones de desempleo se calculan sobre la base del salario ganado por el trabajador durante un período de tiempo determinado anterior a su desempleo. Si el trabajador ha ejercido su empleo durante al menos cuatro semanas en el Estado miembro y anteriormente ha trabajado en otro Estado miembro, solamente se debe considerar, conforme al artículo 68 del R. 1408/68, el salario que el trabajador ha ganado en el Estado miembro en el que finalmente se ha quedado en paro y solicita la percepción de las prestaciones de empleo. Artículo 68 del R.1408/71: 1/ La institución competente de un Estado miembro cuya legislación prevea que las prestaciones han de ser calculadas en función del importe del salario anterior, computará exclusivamente el salario percibido por el interesado en el último empleo que haya ocupado en el territorio de dicho Estado. No obstante, en el supuesto de que el interesado no haya ocupado su último empleo en ese territorio durante cuatro semanas como mínimo, las prestaciones serán calculadas en función del salario usual que corresponda, allí donde el desempleado resida o se halle, a un empleo equivalente o análogo al que haya ocupado en último lugar en el territorio de otro Estado miembro. 2/ La institución competente de un Estado miembro cuya legislación prevea que la cuantía de las prestaciones ha de variar en función del número de los miembros de la familia, tendrá también en cuenta a los miembros de la familia del interesado que residan en el territorio de otro Estado miembro como si residiesen en el territorio del Estado competente. Esta norma no se aplicará si, en el país donde residen los miembros de la familia, otra persona tiene derecho a las prestaciones por desempleo, y si dichos miembros de la familia son tenidos en cuenta para el cálculo de estas prestaciones. En el ejemplo de un trabajador austriaco que trabaje más de 4 semanas en los Países Bajos, el total del subsidio holandés de desempleo se calcula sobre la base del salario realmente percibido en los Países Bajos. Para establecer el derecho a las prestaciones holandesas de desempleo, es preciso tener en cuenta los períodos de seguro holandés y austriaco. Si el trabajador holandés trabaja menos de 4 semanas en los Países Bajos, el salario holandés se establece hipotéticamente sobre la base del salario habitual correspondiente en los Países Bajos por sus actividades efectuadas en el sector en el que haya trabajado en Austria.

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f.3 Escenarios posibles Se pueden dar varias situaciones:

1. El demandante de empleo no encuentra trabajo y regresa al cabo de tres meses a su Estado de residencia (f.3.1).

2. El trabajador ejerce temporalmente un empleo y regresa inmediatamente después a su Estado de residencia (f.3.2).

3. El trabajador ejerce temporalmente un empleo y busca un nuevo empleo en el Estado de empleo (f.3.3).

4. El trabajador ejerce temporalmente un empleo, después durante un tiempo busca un nuevo empleo en el Estado de empleo, y finalmente regresa a su Estado de residencia (f.3.4).

5. El demandante de empleo encuentra un empleo estable y continúa viviendo en su Estado de residencia (f.3.5).

6. El demandante de empleo encuentra un empleo estable y se va a vivir (temporalmente con su familia) al Estado de empleo (f.3.6).

f.3.1 El demandante de empleo no encuentra trabajo y regresa a su Estado de residencia Si el demandante de empleo no encuentra trabajo y vuelve al cabo de tres meses a su Estado de residencia, en principio tiene derecho a continuar percibiendo el pago de sus prestaciones de desempleo. Si se extingue este plazo, pierde el derecho a sus prestaciones de desempleo (artículo 69, apartado 2 del R. 1408/71). En la práctica, el plazo en el que el demandante de empleo debe regresar se aplica de manera muy estricta. Sólo en casos muy excepcionales se acepta una prórroga, en concertación con la seguridad social (sentencia C-139/78 Coccioli y sentencias C-41/79, C-21/79 y C-796/79 Testa). Si el demandante de empleo no regresa durante los tres meses, éste deberá volver a trabajar en su Estado de residencia para beneficiarse del derecho a las prestaciones de empleo. En el ejemplo, el demandante de empleo austriaco que regresa antes de finalizar el período de 3 meses, tiene en principio derecho a percibir el pago de sus prestaciones de desempleo. f.3.2 El trabajador ejerce temporalmente un empleo y regresa inmediatamente después a su Estado de residencia En este caso, el trabajador se queda en paro después de haber ejercido temporalmente un empleo. No reside en el Estado miembro en el que ha trabajado y se ha instalado temporalmente. Al finalizar sus actividades temporales, regresa inmediatamente a su Estado de residencia. En virtud del artículo 71, apartado 1 sub b ii del R 1408/71, dado que durante la actividad ejercida seguía residiendo oficialmente en el otro Estado miembro, tiene derecho a la prestación de desempleo abonada y sufragada por la administración competente de su Estado de residencia.

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Artículo 71, apartado 1 sub b ii del R. 1408/71: El trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo: estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia. Lógicamente, el trabajador deberá demostrar que ha estado asegurado en el Estado miembro en el que ha ejercido temporalmente un empleo. Deberá, por lo tanto, tramitar el formulario E-301 (Certificado de los períodos a tener en cuenta para la prestación de desempleo). Deberá solicitar este formulario a la administración competente del Estado miembro en el que ha ejercido su último empleo. Sobre la base de este certificado E-301, la administración competente del Estado de residencia reconocerá los períodos “extranjeros” de seguro (ver f.1 & f.2). En el supuesto de que un trabajador austriaco ejerza un empleo temporal en los Países Bajos, de regreso a Austria, su Estado de residencia, deberá presentar el formulario E-301 (NL) y en principio tendrá derecho a las prestaciones de desempleo austriacas, como si hubiera trabajado en Austria. f.3.3 El trabajador ejerce temporalmente un empleo y se queda en el Estado de empleo El trabajador tiene derecho a las prestaciones de desempleo conforme a la legislación del Estado de empleo en el que ya ha residido temporalmente. Este derecho se basa en el artículo 71, apartado 1 sub i del R. 1408/71 Artículo 71, apartado 1 sub i del R. 1408/71 El trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro parcial, accidental o total, y que continúe a disposición de su empresario o de los servicios de empleo en el territorio del Estado competente, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el legislación de dicho Estado, como si residiese en el territorio del mismo; estas prestaciones serán abonadas por la Institución competente. (…) Para determinar el derecho a las prestaciones de desempleo y calcular su magnitud y duración, la administración competente del Estado de empleo – en el que el trabajador sigue viviendo para buscar empleo – debe tener en cuenta los períodos del seguro social efectuados en el anterior Estado de empleo (Estado de residencia) del trabajador (ver f.1 & f.2). Este último deberá pedir a su anterior Estado de empleo (Estado de residencia) un formulario E-301 y remitirlo a la administración del Estado de empleo en el que permanece todavía para buscar empleo y en el que está inscrito como demandante de empleo. Si un trabajador austriaco ejerce un empleo temporal en lo Países Bajos y a continuación se encuentra en paro y sigue viviendo en los Países Bajos para buscar trabajo, en principio tendrá derecho a las prestaciones de desempleo holandesas. Para

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demostrar que ha estado asegurado en la seguridad Social de Austria, deberá remitir un formulario E-301 (Austriaco) a la administración holandesa. El formulario E-301 (Austriaco) lo entregará la administración austriaca. f.3.4 El trabajador ejerce temporalmente un empleo, después durante un tiempo busca un nuevo empleo en el Estado de empleo, y finalmente regresa a su Estado de residencia En virtud del artículo 71, apartado 1, sub b i del R. 1408/71, el trabajador tiene derecho a las prestaciones de desempleo conforme a la legislación del Estado de empleo en el que permanece temporalmente. Supongamos sin embargo que el trabajador, después de haber percibido, por ejemplo, durante 2 meses prestaciones de desempleo de la administración del Estado de empleo, decide regresar a su Estado de residencia porque no encuentra trabajo en su Estado de empleo. El derecho a las prestaciones de desempleo se regirá por el artículo 71, apartado 1, sub b ii del R. 1408/71 Artículo 71, apartado 1 sub b ii del R. 1408/71: (…) No obstante, si este trabajador por cuenta ajena hubiese comenzado a disfrutar de las prestaciones con cargo a la institución competente del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69. El disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida, quedará en suspenso mientras no se haya agotado el período durante el cual el desempleado pueda pretender, según lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes de la legislación a que haya estado sometido en último lugar. Por lo tanto, en este caso el trabajador puede buscar trabajo durante 3 meses en su Estado de residencia conservando a su vez las prestaciones de desempleo. Después de estos 3 meses, existe en principio un derecho a las prestaciones de desempleo, abonadas por la administración del Estado de residencia. La duración del derecho a las prestaciones de desempleo se reduce en ambos casos a la duración de las prestaciones de desempleo “extranjeras”. Para poder establecer el derecho a las prestaciones de desempleo y a la duración de las mismas en el Estado de residencia, el trabajador que regresa a este Estado de residencia debe remitir un formulario E-301 emitido por la administración del Estado miembro en el que el trabajador ha trabajador anteriormente (ver f.1 & f.2). Es esencial que el trabajador, antes de regresar a su Estado de residencia, esté en posesión del formulario E-301 y del formulario E-303. La transición podrá efectuarse sin interrupción. Estas disposiciones están basadas en el artículo 71, apartado 1 sub i, artículo 69 del R. 1408/71 y en la sentencia Knoch (C-101/91) Si un trabajador austriaco, después de haber ejercido un empleo temporal durante 4 meses en los Países Bajos, se encuentra en paro involuntario, en principio tendrá derecho a las prestaciones de desempleo holandesas. Por supuesto, éste deberá inscribirse en una oficina de empleo holandesa. Para demostrar que ha estado anteriormente asegurado en la Seguridad Social de Austria, deberá remitir un formulario

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E-301 /Austriaco) a la administración holandesa. El formulario E-301 (Austriaco) lo emitirá la administración austriaca. Si el trabajador no consigue encontrar un nuevo empleo en los Países Bajos, todavía puede, según el artículo 71, apartado 1 sub b del R. 1408/71, regresar durante 3 meses a su Estado de residencia, Austria, para buscar activamente empleo, conservando al mismo tiempo el derecho a las prestaciones holandesas. Las prestaciones de desempleo holandesas serán abonadas durante estos 3 meses por la administración austriaca si el demandante de empleo austriaco le ha remitido un formulario E-303 (NL). Si después de estos 3 meses, el trabajador no ha conseguido encontrar empleo en Austria, todavía puede solicitar beneficiarse de las prestaciones de desempleo austriacas. No obstante, al período de las prestaciones de desempleo austriacas se le restará el período durante el cual el trabajador ha percibido las prestaciones holandesas. Para demostrar que ha estado asegurado en la Seguridad Social de los Países Bajos, el trabajador deberá remitir a la administración austriaca el formulario E-301 (NL). La duración de las prestaciones de desempleo austriacas se reducirá en 5 meses, esto es: 2 meses de prestaciones de desempleo holandesas percibidas durante la búsqueda de empleo y la permanencia en los Países Bajos, más 3 meses de prestaciones de desempleo holandesas percibidas durante la búsqueda de empleo en Austria, país de residencia. f.3.5 El demandante de empleo encuentra un empleo estable en el Estado de empleo pero no se traslada a residir En este caso, se trata de un trabajador transfronterizo que reside en un Estado miembro en el que no trabaja. Si este trabajador regresa a su lugar de residencia cada día o al menos 1 vez por semana, es un trabajador fronterizo. Los regímenes de prestaciones de desempleo para estos dos tipos de trabajadores transfronterizos están descritos en el capítulo 11. f.3.6 El demandante de empleo encuentra un empleo estable y se va a vivir al Estado de empleo En este caso, se trata de una emigración. El trabajador y su familia se trasladan hacia otro Estado miembro en el que el trabajador a partir de ahora va a residir y a trabajar. Se convierte en un trabajador migrante. Los regímenes de desempleo de los trabajadores migrantes se describen en el capítulo 13. g) Garantías en materia de seguro de enfermedad g.1 Durante el período de búsqueda de empleo El demandante de empleo que quiera dirigirse a otro Estado miembro para encontrar empleo y a su vez quiera conservar sus prestaciones de desempleo (E-303) deberá, si tiene asegurado el concepto de gastos por enfermedad, solicitar un formulario E-119 (Certificado relativo al derecho del trabajador desempleado y de los miembros de su familia a las prestaciones de enfermedad y maternidad) a su organismo competente. El formulario E-119 garantiza que los desempleados y los miembros de sus familias

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puedan tener derecho, en el país en el que residan, a los medicamentos y a las prestaciones relativas a enfermedad. En caso de enfermedad, puede suceder que el trabajador no pueda regresar antes de la extinción del período de 3 meses, lo cual significa que pierde el derecho a percibir los servicios de las prestaciones de desempleo. Si se trata de un caso de fuerza mayor, puede considerarse una excepción a la regla mediante una derogación muy excepcional. En este tipo de situaciones, es de vital importancia ponerse en contacto con la administración que ha emitido el formulario E-303. g.2 Durante el período de empleo Si el trabajador encuentra un empleo en el Estado miembro al que ha ido a buscar trabajo, también estará asegurado en el mismo (art. 13, apartado 2 del R.1408/71). Si cae enfermo durante este período, en principio tendrá derecho a las prestaciones y a los subsidios del seguro de enfermedad de dicho Estado miembro. No obstante, en varios Estados miembros, las prestaciones y los subsidios del seguro de enfermedad no se acuerdan hasta que el trabajador no esté asegurado o ejerza una actividad profesional durante un período de tiempo (los llamados períodos de cotización mínimos). Para evitar una interrupción del seguro, el reglamento de coordinación prevé que los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros sean reconocidos y acumulados para el cumplimiento del período mínimo de cotización. A través del formulario E-104 (Certificado relativo a al totalización de los períodos de seguro, de empleo o de residencia), emitido por la administración del Estado miembro en el que el demandante de empleo ha estado asegurado en último lugar, se puede demostrar en el Estado miembro en el cual trabaja que el trabajador ha estado asegurado anteriormente en otro Estado miembro. h) Consejos prácticos Si un trabajador demandante de empleo quiere ir a otro Estado miembro para encontrar trabajo, necesita los siguientes formularios:

Formulario E-303: “Certificado de mantenimiento del derecho a las prestaciones de desempleo”. Este formulario debe solicitarse a la administración del Estado de residencia y remitirse a la administración del Estado miembro en que el trabajador está buscando trabajo.

Formulario E-301: “Certificado de los períodos a tomar en cuenta para la

concesión de las prestaciones de desempleo”. Este formulario debe solicitarse a la administración en que se han efectuado los períodos de seguros para remitirse a la administración del Estado miembro en que el trabajador está buscando trabajo y solicita una prestación de desempleo.

Formulario E-104: “Certificado relativo a la totalización de los períodos de

seguro, de empleo o de residencia”. Este formulario impide que el trabajador en el Estado miembro al que va a ir trabajar, tenga que enfrentarse a los períodos mínimos de cotización exigidos en el seguro de enfermedad. El formulario E-104 lo emite la administración del Estado miembro en el que el trabajador demandante de empleo ha estado asegurado en último lugar.

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Si el trabajador se queda en paro en el otro Estado miembro (Estado de empleo)

y quiere regresar a su Estado de residencia, es importante que antes del regreso solicite el formulario E-301 en el Estado de empleo. De esta forma se garantiza el derecho a las prestaciones de desempleo en el Estado de residencia.

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11. El trabajador transfronterizo a) Generalidades a.1 Trabajador transfronterizo Un trabajador transfronterizo es un trabajador que trabaja en un Estado miembro (Estado de empleo) y reside en otro Estado miembro (Estado de residencia). Es imprescindible que, durante su empleo, conserve su residencia normal fuera del Estado de empleo. Si el trabajador transfronterizo se traslada a vivir al Estado de empleo, entonces se convierte en un trabajador migrante (ver capítulo 13). Un habitante que se traslada a un país vecino y continúa trabajando en su Estado de empleo de origen se considera también un trabajador transfronterizo o fronterizo. El concepto del lugar de residencia “habitual” no excluye que el trabajador transfronterizo, por razones prácticas, posea una segunda residencia (temporal) en el Estado de empleo. Hablamos de un trabajador transfronterizo cuando existe una circulación regular entre el domicilio y el lugar de trabajo (movimiento pendular) entre dos Estados miembros. Es el caso por ejemplo de un habitante de Salzbourg, en Austria, que trabaja como auxiliar de laboratorio en una empresa farmacéutica en Alemania y que, a pesar de permanecer durante los días laborales de la semana, no se ha trasladado a vivir a Alemania. Las reglas comunitarias le garantizan el libre acceso al mercado de trabajo alemán y le procuran el mantenimiento de los derechos sociales adquiridos en Austria. a.2 Estatuto de los trabajadores fronterizos En función de la legislación aplicable, un trabajador transfronterizo puede verse atribuido el status de “trabajador fronterizo”. Si este fuera el caso, se puede encontrar en esta legislación una definición de lo que significa trabajador fronterizo. Dicha definición se basa en general en criterios que pueden ser medidos objetivamente en relación al movimiento pendular del trabajador transfronterizo entre el lugar de trabajo y el lugar de residencia. El status específico de trabajador fronterizo que se deriva comporta derechos y obligaciones que se alejan de los principios generalmente vigentes. La definición de trabajador fronterizo dada por el reglamento de coordinación de la seguridad social R.1408/71 es más larga que la que figura –si se presenta el caso– en los convenios relativos a la doble imposición, lo que comporta a menudo confusiones y conclusiones erróneas. Es pues de vital importancia continuar estableciendo de manera coherente esta distinción entre los aspectos fiscales y sociales. a.2.1 Seguridad social El reglamento de coordinación 1408/71 prevé un régimen específico para los trabajadores fronterizos. Este régimen comprende en particular derechos a las prestaciones que difieren en caso de desempleo total. A este respecto, el artículo 1, apartado b del R.1408/71, especifica cuándo debe considerarse un trabajador fronterizo. Se trata de un trabajador transfronterizo que regresa en principio cada día o al menos una vez por semana, a su Estado de residencia.

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Artículo 1, apartado b R. 1408/71: “...la expresión “trabajador fronterizo” designa a todo trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que ejerza su actividad profesional en el territorio de un Estado miembro y resida en el territorio de otro Estado miembro, al que regresa en principio cada día o al menos una vez por semana…” a.2.2 Fiscalidad Aunque el modelo de convenio de la OCDE no contempla un régimen específico para los trabajadores fronterizos, los convenios bilaterales sobre la doble imposición pueden abordar la cuestión de los “trabajadores fronterizos”. Si un convenio bilateral sobre la doble imposición contempla un régimen específico para los trabajadores fronterizos, en general éste aplicará una definición más estricta que la utilizada en el marco de la seguridad social (art.1, apartado b del R. 1408/71). Además de criterios de regularidad, estas definiciones a menudo incluyen también condiciones geográficas: el movimiento pendular entre la residencia y el trabajo debe efectuarse en el interior de una zona fronteriza clara y objetivamente delimitada. El status específico de trabajador fronterizo que se deriva comporta derechos y/o obligaciones que se alejan del principio generalmente vigente, es decir, del principio del Estado de empleo. A nivel fiscal, el trabajador fronterizo tributará en su Estado de residencia por el salario ganado en su Estado de empleo. a.2.3 Falta de coordinación La utilización de definiciones distintas para el concepto de trabajador fronterizo puede comportar una falta de coordinación. En efecto, puede darse la situación en que un trabajador esté asegurado en la seguridad social de su Estado de empleo y tribute en su Estado de residencia. Esta situación puede beneficiarle o perjudicarle. b) Derecho al empleo y derecho laboral b.1 Derecho al empleo Las reglas que determinan el derecho al empleo y el derecho laboral aplicables en el interior del Espacio económico europeo (EEE) no contemplan disposiciones particulares para los trabajadores transfronterizos o los trabajadores fronterizos, que deberían comportar derechos y/o obligaciones específicos. El R. 1612/68 estipula que los nacionales del EEE que ejerzan una actividad en el territorio de otro Estado miembro, independientemente de su nacionalidad (en tanto que nacionales EEE) y de su Estado de residencia, deberán beneficiarse de los mismos derechos que los trabajadores nacionales. Los artículos del 1 al 6 del R. 1612/68 garantizan la “libre circulación” de los nacionales del EEE en el mercado laboral “unificado” (la libre circulación se aplica también a los nacionales suizos por vía de un convenio distinto). Estos trabajadores pueden asimismo

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ejercer un empleo sin permiso de trabajo en cualquier otro Estado miembro. Los ciudadanos procedentes de fuera del EEE, nacionales de “países terceros”, no pueden beneficiarse de esta libertad de movimiento. El reglamento sobre la “libre circulación de los trabajadores” R. 1612/68 se aplica también a los trabajadores fronterizos. Ejemplo: Un trabajador residente en Francia, de nacionalidad francesa, puede trabajar sin

permiso de trabajo en Bélgica aunque no resida en Bélgica. No es el caso para su esposa argelina, mientras no tenga la nacionalidad francesa, y/o mientras la familia no se traslade a Bélgica. En este último caso, hablamos entonces de “trabajadores migrantes” (ver capítulo 13). Si la familia se traslada, podrá invocar el artículo 11 del R. 1612/68 para obtener el derecho al empleo de la esposa.

b.2 Reglamentación laboral aplicable El contrato de trabajo acordado entre el trabajador transfronterizo (o el trabajador fronterizo) y su empresa a menudo está regido por la reglamentación laboral (derecho laboral o convenios colectivos de trabajo) del Estado de empleo. Esta opción no se toma solamente por consideraciones prácticas: diversos principios y disposiciones de derecho nacional e internacional (ver también capítulo 4) a menudo lo contemplan de manera imperativa: en numerosos Estados miembros, partes importantes de la reglamentación laboral en

vigencia son también “leyes de arbitraje” o “disposiciones particulares imperativas”: deben por lo tanto ser respetadas en el marco de toda forma de empleo ejercido sobre el territorio;

el artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68, estipula expresamente que el trabajador transfronterizo debe poderse beneficiar automáticamente de las mismas ventajas fiscales y sociales que los trabajadores nacionales;

a falta de elección de la ley de aplicación, el contrato de trabajo se rige, según el artículo 6, apartado 2, del Convenio de Roma, por la ley del país en el que el trabajador ejerce habitualmente su empleo.

c) Seguridad social c.1 Legislación aplicable en materia de seguridad social El reglamento de coordinación R.1408/71 establece, en los artículos 13 al 17, los principios relativos a la cuestión de la ley de aplicación en materia de seguridad social en el marco de la libre circulación de los trabajadores en el seno del Espacio económico europeo. Estas disposiciones permiten determinar en qué Estado miembro el trabajador transfronterizo debe estar asegurado a nivel de seguridad social. No se hace ninguna distinción entre trabajador transfronterizo y trabajador fronterizo. El artículo 13, apartado 1 del R. 1408/71, estipula que un trabajador no puede estar asegurado simultáneamente en más de un solo Estado miembro, aunque ejerza sus actividades en dos o más Estados miembros, vía uno o más contratos de trabajo: es el llamado principio de exclusividad.

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La cuestión es saber de qué Estado miembro se trata. Para determinarlo, el R. 1408/71 se basa en el principio del Estado de empleo (lex locis laboris). Sólo en el caso de una actividad ejercida simultáneamente en el territorio de dos o más Estados miembros, el Estado de residencia puede tomarse en consideración (art. 14, apartado 2 sub b i del R. 1407/81). Ver para este tema el capítulo 12: “el trabajador multinacional”. El trabajador transfronterizo (o el trabajador fronterizo) debe estar asegurado por la seguridad social de su Estado de empleo conforme al art.13, apartado 2 del R. 1408/71. Si anteriormente ha estado asegurado en otro Estado miembro - por ejemplo, en el Estado miembro en el que reside porque también ha trabajado con anterioridad - entonces debe efectuarse un “traslado” de un sistema de seguridad social a otro, conservando su lugar habitual de residencia (lugar de residencia) en el Estado miembro inicial (Estado de residencia). El cambio de sistema de seguridad social puede exponer al trabajador a rupturas en su situación de asegurado social. La legislación europea considera esta perspectiva un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores. El reglamento de coordinación R.1408/71 precisa en este sentido, para cada rama de la seguridad social, reglas de coordinación específicas, destinadas a neutralizar en la medida de lo posible el riesgo de ruptura en la seguridad social del trabajador transfronterizo. Las reglas de coordinación están basadas en un principio establecido en el artículo 42 del tratado CEE que obliga a los Estados miembros a totalizar todos los períodos de seguro de un nacional EEE, incluidos los efectuados en otro Estado miembro, para determinar el derecho a una prestación y/o para calcular la magnitud y la duración de esta prestación. El intercambio de datos entre los Estado miembros, entre otros los relativos a los períodos de cotización, se efectúa vía los formularios llamado E. El trabajador transfronterizo reside en un Estado miembro y trabaja en otro Estado miembro. En virtud de las reglas de atribución del R.1408/71, el trabajador transfronterizo está sometido (obligación de cotización) a la seguridad social de su Estado de empleo. Se puede razonablemente suponer que dicho trabajador mantiene relaciones personales estrechas con su Estado de residencia. Permanece de manera regular. A menudo, su familia reside en él. Por lo tanto, puede suceder que el trabajador prefiera pasar en su Estado de residencia los períodos “difíciles”, por ejemplo de enfermedad, invalidez y/o desempleo. Los trabajadores transfronterizos no son los únicos a este respecto. Si la legislación europea no ofrece garantías en este tema, ello puede constituir un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores. El R. 1408/71 ha previsto una serie de disposiciones prácticas que ofrecen estas posibilidades. Asimismo conviene remarcar que el R. 1408/71 prevé en estas disposiciones prácticas, mucha menos “libertad de elección” para los “trabajadores fronterizos” (que por ej. para el desempleado). c.2 Seguro de enfermedad y maternidad c.2.1 Prestaciones de asistencia sanitaria En principio, el trabajador transfronterizo o el trabajador fronterizo recurren a las prestaciones de asistencia sanitaria del Estado miembro en el que están obligados a cotizar, es decir en el Estado de empleo.

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En algunos Estados miembros, se exige el cumplimiento de períodos mínimos de cotización para las prestaciones sanitarias. El artículo 18, apartado 1 del R. 1408/71, permite proteger al trabajador, que pasa de un sistema de seguridad social a otro, contra las lagunas en su derecho a las prestaciones sanitarias. Esta disposición sólo es de aplicación para el trabajador que ha estado asegurado anteriormente en la seguridad social de otro Estado miembro para los gastos sanitarios. El trabajador debe poderlo demostrar, frente al organismo del seguro de enfermedad (mutua) de su nuevo sistema de seguridad social (siendo éste el de su nuevo Estado de empleo), mediante un formulario E-104 (Certificado relativo a la totalización de los períodos de seguro, de empleo y de residencia). Por lo tanto, es importante que, desde el comienzo de las actividades en el nuevo Estado de empleo, el trabajador transfronterizo solicite este formulario E-104 al organismo del seguro de enfermedad (mutua) del Estado miembro en el que ha estado asegurado anteriormente. El trabajador transfronterizo o el trabajador fronterizo, y los miembros de su familia asegurados con él, están pues inscritos en el organismo (mutua) del Estado de empleo (Estado miembro competente). El trabajador no obstante conserva estrechos enlaces personales con su Estado de residencia. En este sentido, debe existir la posibilidad de recurrir a la asistencia sanitaria del Estado de residencia. El artículo 19, apartado 1 sub a del R. 1408/71, contempla esta posibilidad. Artículo 19, apartado 1 R.1408/71: El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del artículo 18, disfrutará en el Estado de su residencia: a) de las prestaciones en especie servidas por cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia, según las disposiciones de la legislación que ésta aplique y como si estuviera afiliado a la misma; A este respecto, la muta del Estado de empleo (Estado miembro competente) remite cada año al trabajador un formulario E-106 (Certificado de derecho a las prestaciones de seguro de enfermedad-maternidad para las personas residentes en otro país distinto al país competente) que el trabajador debe remitir al organismo de su Estado de residencia (mutua). Después de la entrega del formulario E-106, el trabajador transfronterizo o el trabajador fronterizo tendrá derecho a beneficiarse de las prestaciones de asistencia sanitaria tanto en el Estado de empleo (Estado miembro competente) como en el Estado de residencia. En el caso del trabajador fronterizo, este derecho –llamado también derecho de elección– no es de aplicación automática, y tampoco para los miembros familiares que estén asegurados con el trabajador en el Estado de empleo. Para ello, es necesario bien que exista un convenio entre el Estado de residencia y el Estado de empleo, bien que el Estado de empleo lo autorice expresamente. Sin una de estas dos condiciones, los miembros familiares asegurados con el trabajador sólo podrán beneficiarse de las prestaciones de asistencia sanitaria en el territorio del Estado de residencia (en virtud del artículo 19, apartado 1 a, por cuenta del Estado de empleo).

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Artículo 20 R. 1408/71: El trabajador fronterizo podrá obtener igualmente las prestaciones en el territorio del Estado competente. Estas prestaciones serán servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación de ese Estado como si el interesado residiera en el mismo. Los miembros de su familia podrán disfrutar de las prestaciones en las mismas condiciones; no obstante, el disfrute de estas prestaciones estará subordinado, salvo en casos de urgencia, a un acuerdo entre los Estados interesados o entre las autoridades competentes de esos Estados o, en su defecto, a la autorización previa de la institución competente. El derecho de elección puede dejar “bruscamente” de existir a partir del momento en que el trabajador finalice sus actividades en el Estado de empleo, por ejemplo por razón de invalidez o jubilación. Aunque el trabajador perciba una pensión de invalidez o de vejez en el antiguo Estado de empleo – y por lo tanto esté sujeto a las cotizaciones- el derecho de elección deja de existir. En caso de desempleo, el derecho de elección solamente deja de existir si el trabajador que queda en paro percibe una prestación de desempleo de su Estado de residencia. c.2.2 Subsidios de enfermedad En principio el trabajador transfronterizo o el trabajador fronterizo tiene derecho a los subsidios de enfermedad del Estado miembro en el que cotiza, es decir del Estado de empleo. En algunos Estados miembros, se prevé el cumplimiento de períodos de cotización mínimos para los derechos relativos a la renta del pago del salario en caso de enfermedad y/o los subsidios de enfermedad. Es el caso por ejemplo de Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda, Noruega, Austria, etc. El artículo 18, apartado 1 del R. 1408/71, protege a los trabajadores transfronterizos contra las “lagunas” en su derecho a la renta del pago del salario en caso de enfermedad y/o su derecho a los subsidios de enfermedad. Por este motivo es muy importante remitir a tiempo el formulario E-104 (ver c.2.1). El reglamento de coordinación 1408/71 no prevé el derecho de elección entre el Estado de residencia y el Estado de empleo para los subsidios de enfermedad. El artículo 19, apartado b del R. 1408/71, estipula que los subsidios de enfermedad y las rentas del pago del salario en caso de enfermedad pueden exportarse hacia otro Estado miembro (Estado de residencia). Esto significa que el trabajador puede, sin problema, encontrarse en el territorio de su Estado de residencia y percibir los subsidios de enfermedad de su Estado de empleo. En virtud de los acuerdos establecidos entre las mutuas del Estado de residencia y del Estado de empleo, estos subsidios de enfermedad se bonificarán bien directamente a través de la muta del Estado de empleo, bien indirectamente a través de la intervención de la mutua del Estado de residencia. Artículo 19, apartado 1 R. 1408/71: El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones,

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teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del artículo 18, disfrutará en el Estado de su residencia: a)… b) de las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique. No obstante, previo acuerdo entre la institución competente y la institución del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser servidas por esta última institución, por cuenta de la primera, según las disposiciones de la legislación del Estado competente. Para la aplicación de este artículo, las modalidades prácticas, en especial en materia de control médico, están regidas por el artículo 18 del reglamento de ejecución R.574/72. En caso de enfermedad, el trabajador debe someterse a los controles de la administración competente de su Estado de residencia (la mutua, por ejemplo). Esta administración determina si el trabajador está enfermo. Asimismo es la responsable de la comunicación con la administración competente en el Estado de empleo. La comunicación entre los dos Estados miembros se efectúa mediante los formularios E siguientes: E-115 (“Solicitud de prestaciones en especie por incapacidad laboral”), E-116 (“Informe médico en caso de incapacidad laboral”) y E-118 (“Notificación de finalización de incapacidad laboral”). El trabajador no puede apelar a la decisión de incapacidad laboral en el Estado de empleo. Esta disposición es igualmente válida durante el período que la empresa deba pagar el salario garantizado en caso de enfermedad (sentencias C-2/86 Rindone, C-45/90 Paletta I y C-206/94 Paletta II). c.3 Desempleo En caso de desempleo, es necesario distinguir entre los trabajadores transfronterizos que son trabajadores fronterizos de los que no lo son. En principio, el trabajador transfronterizo debe beneficiarse de las prestaciones de desempleo del Estado miembro al que está sujeto a la obligación de cotizar, es decir del Estado de empleo. Sin embargo, en el caso de desempleo total, este no es aplicable a los trabajadores fronterizos. El Estado de residencia debe “encargarse” y reintegrarlos lo más completamente posible en la seguridad social de dicho Estado. Para el resto de trabajadores transfronterizos – los trabajadores que no regresan cada día o al menos una vez por semana a su Estado de residencia – la reglamentación les deja la elección. En caso de pasar de un sistema de seguridad social a otro, existe de nuevo el riesgo de “lagunas” en la seguridad social, a causa de los eventuales períodos mínimos de cotización exigidos, o porque el trabajador en el Estado de residencia no haya pagado las cotizaciones sociales durante una período largo o simplemente no las haya pagado nunca. El artículo 67 del R. 1408/71 contiene a este respecto una disposición sobre la totalización. Artículo 67 del R. 1408/71: La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida

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necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación. Para establecer el derecho a las prestaciones de desempleo y para determinar la magnitud y la duración de estas prestaciones, el Estado miembro competente deberá tener siempre en cuenta los períodos de seguro cotizados en otros Estados miembros. De esta forma se evita que el trabajador pierda los derechos a las prestaciones de desempleo adquiridos con anterioridad. Para demostrar que ha estado asegurado anteriormente en otro Estado miembro, el trabajador necesita el formulario E-301. Este formulario E-301 es un “Certificado de los períodos a tomar en cuenta para la concesión de las prestaciones de desempleo”. El formulario debe remitirse, en el momento de la solicitud de prestación de desempleo, al organismo competente del Estado miembro al que se le solicita las prestaciones de desempleo. El formulario E-301 debe facilitarlo la administración del Estado miembro en el que el trabajador transfronterizo estuvo anteriormente asegurado. La mayoría de los Estado miembros acuerdan prestaciones de desempleo ligadas al salario. Para un trabajador transfronterizo, el cálculo se efectúa conforme al artículo 68, apartado 1 del R. 1408/71. Si el trabajador transfronterizo, inmediatamente antes de la solicitud de prestación, ha trabajado más de 4 semanas en el Estado miembro competente respecto al desempleo (para los trabajadores fronterizos, el Estado de empleo en caso de desempleo parcial o temporal y el Estado de residencia en caso de desempleo total – para los otros trabajadores transfronterizos, el Estado de empleo o el Estado de residencia), sólo se tendrá en cuenta el salario que haya ganado en el Estado en cuestión. No obstante, si el interesado no ha ejercido su último empleo durante cuatro semanas al menos o no ha ejercido ningún empleo (siendo este el caso cuando se solicita la prestación de desempleo en el Estado de residencia), el total de las prestaciones debe calcularse sobre la base de un salario hipotético. Este salario hipotético se calcula a su vez sobre la base del salario usual correspondiente, en el Estado miembro competente, a un empleo equivalente u análogo a aquel que hubiera ejercido en último lugar en el territorio de su antiguo Estado de empleo. El formulario E-301 contiene a este respecto información sobre la profesión que el trabajador transfronterizo ha ejercido, el salario percibido y la causa de su finalización de contrato de trabajo. Tratándose de disposiciones relativas al desempleo temporal o parcial y al desempleo total, definidas en el artículo 71 del R. 1408/71, es necesario distinguir entre el trabajador transfronterizo que es trabajador fronterizo (ver c.3.1 y c.3.2) y el que no lo es (ver c.3.3 o c.3.4).

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c.3.1 El trabajador fronterizo que se queda en paro parcial o temporal El trabajador fronterizo tiene derecho a una prestación de desempleo sufragada por el Estado miembro al que el trabajador está obligado a cotizar, es decir el Estado de empleo (principio del Estado de empelo). Este derecho existe en virtud del artículo 71, apartado 1 sub a i del R. 1408/71: El trabajador fronterizo que se halle en paro parcial o accidental en la empresa que le da ocupación, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado competente como si residiese en el territorio del mismo; estas prestaciones serán abonadas por la institución competente; Ejemplo:

Un trabajador fronterizo, que resida en Portugal y trabaje en España, tendrá derecho, en caso de desempleo temporal, a una prestación de desempleo española. La administración española deberá tener en cuenta los períodos de seguro cumplidos en los otros Estados miembros (ej. Portugal).

c.3.2 El trabajador fronterizo que se queda en paro total y definitivo El trabajador fronterizo tiene derecho a una prestación de desempleo abonada y sufragada por el Estado miembro en el que reside (principio del Estado de residencia) Ello en virtud del artículo 71, apartado 1 sub a ii del R. 1408/71: El trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia; Ejemplo:

Un trabajador fronterizo que resida en Francia y trabaje en Luxemburgo, tendrá derecho, en caso de desempleo total y definitivo, a las prestaciones de desempleo francesas. Aunque no haya cotizado nunca en Francia y posea la nacionalidad luxemburguesa.

Excepciones: En casos excepcionales, el trabajador fronterizo en paro total tiene derecho sin embargo a una prestación de desempleo del Estado de empleo.

En los casos en que el trabajador fronterizo no tenga ningún vínculo personal y social en su Estado de residencia, lo cual reduce las oportunidades de encontrar un empleo, por ejemplo si una familia holandesa que no habla francés se traslada a la parte francófona de Bélgica y el trabajador fronterizo queda en paro al cabo de seis meses. Según la sentencia Miethe (sentencia C-1/85 llamada del

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trabajador fronterizo atípico), el trabajador fronterizo podrá sin embargo solicitar prestaciones de desempleo holandesas (derecho de elección).

Después de haber quedado en paro, un trabajador fronterizo que se traslade a su

Estado de empleo (Estado miembro competente): este trabajador tiene derecho a las prestaciones de desempleo conforme a la reglamentación sobre el desempleo del Estado de empleo. No obstante, a la duración de las prestaciones de desempleo se le deberá restar la duración de las prestaciones de desempleo en el Estado de residencia (sentencia C131/95 Huijbrechts).

En algunas situaciones regionales, el trabajador fronterizo se beneficia del

derecho de elección. Es el caso por ejemplo de la zona fronteriza germano-austriaca: allí, un trabajador fronterizo, que durante los últimos 6 años antes de su primer día de desempleo haya estado asegurado al menos durante 5 años como trabajador fronterizo en Alemania, puede optar por una prestación de desempleo alemana o austriaca. La elección está condicionada de igual forma por el hecho de que el trabajador fronterizo haya estado obligatoriamente asegurado en Alemania durante la totalidad de los últimos cinco años. El derecho de elección existe también en el sentido inverso, para el trabajador que reside en Alemania y trabaja en Austria.

c.3.3 El trabajador transfronterizo – que no es un trabajador fronterizo – que se queda en paro parcial o temporal El trabajador transfronterizo que no es un trabajador fronterizo tiene derecho a una prestación de desempleo abonada por el Estado miembro al que está obligado a cotizar, es decir, el Estado de empleo (principio del Estado de empleo). Este derecho se desprende del artículo 71, apartado 1 sub b i del R. 1408/71: El trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro parcial, accidental o total, y que continúe a disposición de su empresario o de los servicios de empleo en el territorio del Estado competente, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de dicho Estado, como si residiese en el territorio del mismo; estas prestaciones serán abonadas por la institución competente; c.3.4 El trabajador transfronterizo – que no es un trabajador fronterizo – que se queda en paro total y definitivo El trabajador transfronterizo que no es un trabajador fronterizo se beneficia del derecho de elección. Tres opciones son posibles para este trabajador:

a. De igual forma que el trabajador fronterizo, dicho trabajador tiene automáticamente derecho a una prestación de desempleo abonada por el Estado miembro en el que reside (principio del Estado de residencia).

b. Tiene derecho a una prestación de desempleo abonada por el Estado miembro al que está obligado a cotizar, esto es el Estado de empleo

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(principio del Estado de empleo), si continúa viviendo “temporalmente” en el Estado de empelo para buscar trabajo.

c. Cuando, después de un cierto tiempo, el trabajador llega a la conclusión de que puede tener más oportunidades de empleo en el Estado de residencia y regresa, podrá “exportar” durante 3 meses sus prestaciones de desempleo del Estado de empleo hacia el Estado de residencia. Después de un período de 3 meses, tendrá a continuación derecho a las prestaciones de desempleo conforme a la legislación de su Estado de residencia. No obstante, a la duración de estas prestaciones de desempleo se le deberá restar el período disfrutado correspondiente a las prestaciones de desempleo del Estado de empleo.

Ello en virtud del artículo 71, aparatado 1 sub b ii del R. 1408/71: El trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia. No obstante, si este trabajador por cuenta ajena hubiese comenzado a disfrutar de las prestaciones con cargo a la institución competente del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69. El disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida, quedará en suspenso mientras no se haya agotado el período durante el cual el desempleado pueda pretender, según lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes de la legislación a que haya estado sometido en último lugar. c.4 Prestaciones familiares En principio, el trabajador transfronterizo o el trabajador fronterizo tiene derecho a las prestaciones familiares del Estado miembro al que está sujeto a la obligación de cotizar, esto es el Estado de empleo (Estado miembro competente). Es por lo tanto el principio del Estado de empleo el que se aplica. El concepto de prestaciones familiares no se limita a los subsidios familiares clásicos: éste engloba todas las prestaciones y subsidios orientados a compensar las cargas familiares. Comprende por lo tanto los subsidios de educación (por ej. El subsidio parental alemán), las family credit británicas, los subsidios para los hijos educados a domicilio (Finlandia), etc. Las prestaciones a título de asistencia social no forman parte de esta categoría, tampoco las primas eventuales de nacimiento u adopción. La coordinación de las prestaciones familiares está regida por los artículos 72 al 80 del R. 1408/71. Un gran número de Estados miembros establecen como condición para la concesión de las prestaciones familiares que los hijos residan imperativamente en su territorio. Mediante el artículo 73 del R. 1408/71, el reglamento de coordinación impide que las condiciones de residencia sean impuestas a los hijos de trabajadores del EEE que residan en otro Estado miembro distinto al Estado miembro (Estado miembro

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competente) en que el trabajador ejerce su actividad y está asegurado por la seguridad social. Artículo 73 R.1408/71: El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia sometido a la legislación de un Estado miembro tendrá derecho, para los miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro, a las prestaciones familiares previstas por la legislación del primer Estado, como si residieren en el territorio de éste, sin perjuicio de las disposiciones del anexo VI. Más allá de los principios mencionados, la coordinación de las prestaciones familiares (capítulo 7 del R.1408/71) merece sin embargo una lectura atenta. Si un trabajador está asegurado en otro Estado miembro distinto al que reside con su familia, puede suceder que se apliquen simultáneamente dos sistemas de prestaciones familiares. A menudo, la familia puede también disfrutar de los derechos a las prestaciones familiares conforme a la legislación del Estado de residencia porque el otro cónyuge – bien porque no trabaja – tiene derecho, por residir, a las prestaciones familiares (seguro llamado residente). Para evitar que, a continuación de un “trasiego”, no se abonen prestaciones familiares dobles – o que no se abone ninguna prestación- se han adoptado reglas de prioridad y dispositivos para evitar la acumulación. Para permitir la coordinación de regímenes legales muy diferentes, se debe establecer una distinción entre los sistemas de prestación familiar que dan derecho a las prestaciones familiares basadas en el “trabajo” (sistemas de tipo A) y los sistemas de prestaciones familiares que dan derecho a las prestaciones familiares basadas en la residencia (sistemas de tipo B). Los sistemas de tipo A existen en particular en Bélgica, España, Italia, Luxemburgo, Grecia, Portugal, etc. Los sistemas de tipo B existen especialmente en los Países Bajos, Alemania, Francia, Reino Unido, Dinamarca, Polonia, República Checa, Estonia, Letonia, Eslovenia, etc. El principio del Estado de empleo (sistema de tipo A) prevalece como regla esencial sobre el principio del Estado de residencia (sistema del tipo B). c.4.1 Coordinación de las prestaciones familiares Se pueden dar dos situaciones familiares posibles: la familia cuenta con un solo cónyuge que ejerce una actividad profesional (1) o los dos cónyuges ejercen una actividad profesional (2) (1) La familia cuenta con un solo cónyuge que ejerce una actividad profesional La coordinación es simple cuando se trata de situaciones familiares en las que sólo uno de los cónyuges ejerce una actividad asalariada. El Estado miembro en el que este cónyuge trabaja tendrá prioridad en el abono de las prestaciones familiares (artículo 73 del R.1408/71). El derecho del Estado de empleo prevalece. Si la familia reside en un Estado miembro que posee un sistema de prestaciones familiares vinculado al empleo (sistema de tipo A), el Estado de residencia no abonará ninguna prestación familiar complementaria. Si no obstante la familia reside en un Estado de miembro que posee un sistema de prestaciones familiares vinculado a la residencia (sistema de tipo B) y si las prestaciones familiares en el Estado de residencia son superiores a las prestaciones

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familiares del Estado de empleo, el Estado de residencia pagará las prestaciones familiares complementarias. La suma de estas prestaciones familiares complementarias se calcula por hijo. Ejemplos:

El padre trabaja en España (sistema de tipo A) y la familia reside en Portugal (sistema de tipo A). La madre no ejerce ninguna actividad asalariada. La familia tiene derecho a las prestaciones familiares españolas.

El padre trabaja en Bélgica (sistema de tipo A) y la familia reside en Polonia

(sistema de tipo B). La madre no ejerce ninguna actividad asalariada. La familia tiene derecho a las prestaciones familiares belgas más una prestación polaca complementaria si ésta es más elevada que la prestación familiar belga.

(2) Los dos cónyuges ejercen un actividad profesional En el caso de que uno de los cónyuges ejerza una actividad asalariada en el Estado de residencia, existe un derecho prioritario a las prestaciones familiares en el Estado de residencia (Estado de empleo de uno de los cónyuges). No obstante, si las prestaciones familiares en el Estado de empleo del cónyuge “transfronterizo” son más elevadas, dicho Estado deberá completar y abonar la diferencia. Ejemplo: Una familia reside en la República Checa (sistema del tipo B). El padre trabaja en

los Países Bajos (sistema de tipo B), la madre trabaja como asalariada en el República Checa. Existe por prioridad un derecho a las prestaciones familiares checas. Si las prestaciones familiares holandesas son superiores, los Países Bajos deberán abonar la diferencia.

Puede también suceder que los dos cónyuges trabajen como trabajadores transfronterizos en el mismo Estado miembro. En este caso, existe solamente un derecho a las prestaciones familiares según la legislación del Estado de empleo. Ejemplo: Una familia reside en Eslovenia (sistema de tipo B). Los dos cónyuges trabajan

como trabajadores transfronterizos en Italia. Solamente existe un derecho a las prestaciones familiares italianas. No existe ningún derecho a las prestaciones familiares complementarias eslovenas. Si uno de los cónyuges va a trabajar a Eslovenia, o percibe una prestación de desempleo eslovena, entonces por prioridad se crea un derecho a las prestaciones familiares eslovenas. Si las prestaciones familiares italianas son superiores a las prestaciones familiares eslovenas, Italia tendrá que abonar una prestación complementaria.

c.4.2 Coordinación de las otras prestaciones familiares Los subsidios de educación, los subsidios parentales, las prestaciones por hijos a cargo pertenecen al campo de aplicación ratione materiae del reglamento de coordinación

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R.1408/71 (sentencia C-245/94 Hoever, C-312/94 Zachow y C-330/00 Eila Päivikki Maaheimo) Ejemplos: Un trabajador residente en Polonia y que trabaja como fronterizo en Alemania

tiene derecho a los subsidios parentales alemanes.

Un trabajador griego que trabaje como trabajador transfronterizo en Alemania. Su esposa tendrá derecho al subsidio parental alemán si no ejerce actividades laborales (llamado derecho derivado). Si por el contrario trabaja en Grecia, no tendrá derecho a dicho subsidio.

Un trabajador finlandés desplazado a Alemania, mantiene, sobre la base del

artículo 14, apartado 1 sub del R. 1408/71, sigue estando asegurado en Finlandia. La familia vive en Alemania. La madre tiene una baja por maternidad. Según la legislación finlandesa, tiene derecho a un subsidio de maternidad o al cuidado privado de su hijo. Aunque la familia no resida en Finlandia, la familia tendrá derecho al subsidio o al cuidado privado del hijo.

Algunas prestaciones familiares no entran en el campo de aplicación del reglamento de coordinación R. 1408/71. En este sentido, los subsidios de nacimiento concedidos en Bélgica, Luxemburgo y Francia han sido excluidos (anexo II R.1408/71). Estas prestaciones entran sin embargo en el campo de aplicación del reglamento “Libre circulación de los trabajadores” (art. 7, apartado 2 del R. 1612/68 que contiene las llamadas ventajas sociales). Esto también es válido, por ejemplo, para la ayuda de estudios holandesa. Ejemplo:

Un trabajador irlandés trabaja en Luxemburgo. Con el nacimiento de un hijo, su esposa, si no está asegurada en la seguridad social irlandesa, tiene derecho a una prima por nacimiento luxemburguesa.

Los hijos de trabajadores fronterizos belgas o alemanes que trabajen en los

Países Bajos tienen derecho a una ayuda de estudios holandesa, si estos van a las escuelas superiores o universidades con convenios para la ayuda de estudios de los hijos de trabajadores holandeses. Este es el caso de las escuelas superiores y universidades de los Países Bajos, Flandes, y los Länder alemanes de Renania Palatinado, de Baja Sajonia y de Bremen.

c.5 Invalidez En principio, el trabajador transfronterizo o fronterizo tiene derecho a las prestaciones de invalidez abonadas por el Estado miembro al que está sujeto a la obligación de cotizar, es decir el Estado de empleo. El artículo 10, apartado 1 del R.1408/71, permite exportar automáticamente las prestaciones de invalidez hacia otro Estado miembro. Esto significa que el trabajador transfronterizo puede sin problemas encontrarse en el territorio de su Estado de

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residencia al tiempo que se beneficia de las prestaciones de invalidez de su antiguo Estado de empleo. Artículo 10, apartado 1 R.1408/71: A menos que el presente Reglamento disponga otra cosa, las prestaciones en metálico de invalidez, de vejez o de supervivencia, las rentas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional y los subsidios de defunción adquiridos en virtud de la legislación de uno o de varios Estados miembros, no podrán ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que se encuentra la institución deudora. El primer examen médico destinado a diagnosticar la invalidez debe realizarse en el Estado de residencia del trabajador transfronterizo (art. 51, apartado 1 R.574/72). Si el trabajador solamente está sujeto a sistemas ligados al riesgo (ver más adelante) – y si el trabajador es fronterizo – entonces está autorizado a presentar dicho examen médico en el Estado de empleo (sentencias C-344/89 Vidal y C-279/97 Voeten y Beckers). En algunos Estados miembros, están previstos períodos de cotización mínimos para las prestaciones de invalidez. La transferencia de un sistema de seguridad a otro, frecuente en el caso del trabajador fronterizo, puede implicar rupturas en la seguridad social. El artículo 38 del R.1408/71 protege al trabajador transfronterizo contra estas rupturas en su derecho a las prestaciones de invalidez, gracias al reconocimiento y a la totalización de los períodos de seguro. Artículo 38 R.1408/71. Reconocimiento y totalización de los períodos de seguro: 1. Cuando, en virtud de un régimen (…), la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro o de residencia, la institución competente de dicho Estado miembro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de residencia cumplidos con arreglo a la legislación de cualquier Estado miembro, tanto si lo ha sido en un régimen general como si lo ha sido en un régimen especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. A tal efecto, computará dichos períodos como si se tratase de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplica. En el seno de la Unión Europea, existen diferencias considerables entre los sistemas de seguro de invalidez. No se trata en absoluto de armonizar: la coordinación de sistemas se basa fundamentalmente en la distinción entre los dos tipos básicos de seguro de invalidez, a saber: (a) los sistemas ligados al riesgo y (b) los sistemas basados en los períodos de cotización. (a) Sistemas ligados al riesgo En los sistemas ligados al riesgo (SR), la magnitud de las prestaciones de invalidez no está ligada a la duración de los períodos de seguro de invalidez. Estas prestaciones de invalidez son equiparables a los seguros de enfermedad obligatorios: éstas pueden en todo caso estar ligadas al salario, pero la duración del período del seguro no tiene

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ninguna implicación sobre la magnitud de las prestaciones. Si el trabajador deja de estar o no ha estado nunca asegurado en el momento en el que aparece la incapacidad laboral permanente, no tendrá derecho a ninguna prestación. Estos sistemas ligados al riesgo (SR) existen en Bélgica, España, Francia (a excepción del sistema minero), Grecia (solamente para el sistema de seguro del sistema agrícola), Irlanda, Países Bajos, Finlandia (para las personas inválidas de nacimiento o afectadas por una invalidez de joven) y en el Reino Unido. (b) Sistemas ligados a la duración del seguro En los sistemas ligados a la duración del seguro (SD), la magnitud de las prestaciones de invalidez está ligada a la duración de la cotización del período de seguro de invalidez. Estas prestaciones de invalidez son equiparables a las prestaciones de vejez: cuanto más tiempo se esté asegurado, mayor será la pensión de invalidez. Asimismo, los derechos ya constituidos de las prestaciones son “adquiridos”: aunque el trabajador deje de estar cubierto por el seguro social al comienzo de la incapacidad laboral, éste continuará beneficiándose de los derechos a las prestaciones de invalidez adquiridos anteriormente. Los sistemas ligados a la duración (SD) existen en Alemania, Austria, Finlandia (salvo para las personas nacidas con una invalidez o que hayan sufrido una invalidez de joven), Italia, Luxemburgo, Dinamarca, Portugal, Grecia (a excepción del régimen de seguro de los trabajadores agrícolas), Francia (en el caso del régimen particular de los trabajadores de las minas), Suecia y en los nuevos Estados miembros (Polonia, República Checa, Lituania, etc.). Un trabajador transfronterizo o fronterizo está a menudo sujeto a dos sistemas de seguridad social (o más). Respecto al seguro de invalidez, pueden tratarse de sistemas ligados al riesgo (SR) o sistemas ligados a la duración (SD). Dado que los derechos constituidos con anterioridad no pueden perderse, la coordinación del reglamento 1408/71 debe tener en cuenta la existencia de estos dos tipos básicamente distintos de sistemas de pensión de invalidez. En el caso de un trabajador transfronterizo declarado inválido, existen 4 posibles situaciones que a su vez suponen una técnica de coordinación específica:

El trabajador ha trabajador únicamente en Estados miembros en los que el sistema está ligado al riesgo (c.5.1).

El trabajador ha trabajado únicamente en Estados miembros en los que el sistema está ligado a la duración (c.5.2).

El trabajador ha trabajador en último lugar en un Estado miembro en el que el sistema está ligado a la duración pero anteriormente ha trabajado en un Estado miembro en el que el sistema está ligado al riesgo (c.5.3).

El trabajador ha trabajado en último lugar en un Estado miembro en el que el sistema está ligado al riesgo pero anteriormente ha trabajador en un Estado miembro en el que el sistema está ligado a la duración (c.5.4).

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c.5.1 El trabajador que ha estado exclusivamente asegurado según un sistema ligado al riesgo La coordinación mutua de los sistemas ligados al riesgo está regida por el R. 1408/71, artículo 39, apartado 1 y 2. El trabajador transfronterizo que ha estado exclusivamente asegurado en Estados miembros en los que el sistema está ligado al riesgo tiene derecho a las prestaciones de invalidez abonadas por el Estado miembro en el que ha estado asegurado en último lugar. El cálculo de la magnitud de estas prestaciones se establece sin tener en cuenta la legislación de los Estados miembros en los que el trabajador ha estado asegurado anteriormente. Esta técnica de coordinación que implica una sola y única pensión de invalidez se llama “método de la pensión única”. Ejemplo:

Un trabajador transfronterizo, que a lo largo de los últimos 8 meses ha trabajado en el Reino Unido (SR) y que anteriormente trabajó 10 años en Irlanda (SR) y 10 años en Francia (SR), tiene derecho a una y única pensión de invalidez abonada por el Estado miembro en el que ha estado asegurado en último lugar. En este caso, en el Reino Unido.

c.5.2 El trabajador que solamente ha estado asegurado a través de sistemas ligados a la duración del seguro: sistema proporcional La coordinación mutua de los sistemas ligados a la duración está regida por el artículo 41, apartado 1 del reglamento 1408/71. Tal y como sucede en una pensión de vejez, los derechos a una pensión de invalidez son adquiridos en todos los Estados miembros. Puesto que no pueden perderse los derechos constituidos con anterioridad, el artículo 40 apartado 1 se basa literalmente en un sistema proporcional igual al elaborado en el artículo 46 del reglamento 1408/71 a propósito de la coordinación de las pensiones de vejez. En la aplicación del sistema proporcional, cada Estado miembro debe, según su legislación nacional, determinar si se trata y en qué medida de incapacidad laboral. A continuación se calcula una pensión de invalidez como si el trabajador hubiese efectuado todos los períodos asegurados en el EEE en este Estado miembro (el llamado total teórico). Finalmente, se calcula la pensión de invalidez real, es decir en proporción a los períodos (el llamado cálculo a la prorrata).

El total de la pensión de invalidez a la prorrata se calcula de la siguiente forma: duración del seguro en el Estado miembro =------------------------------------------ X pensión de invalidez teórica en un Estado miembro duración total del seguro en todos los Estados miembros

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Ejemplo:

Si un trabajador transfronterizo ha trabajado sucesivamente durante 10 años en Austria (SD), 10 años en Italia (SD) y 10 años en Alemania (SD), en principio tiene derecho a un 10/30 de la pensión de invalidez austriaca, a un 10/30 de la pensión de invalidez italiana y a un 10/30 de la pensión de invalidez alemana.

En el caso del método de coordinación a la prorrata, la constatación del derecho a las prestaciones pasa por un proceso muy largo y administrativamente complejo. En efecto, el cálculo no puede comenzar hasta que cada Estado miembro declare durante cuánto tiempo el trabajador ha estado asegurado en los otros Estados miembros. Los controles médicos – por cuenta de los otros Estados miembros – se realizan en el Estado de residencia del trabajador enfermo. Asimismo los organismos de seguro y el trabajador se enfrentan, durante todo este proceso, a problemas de traducción e interpretación. En la práctica, sucede a menudo que un trabajador es declarado inválido total en un Estado miembro mientras que lo es de manera parcial en otro, y en otro Estado miembro no le reconocen ninguna invalidez. En el marco de aplicación del sistema de prorrata, la falta de armonización de criterios de incapacidad laboral es a menudo percibida de manera traumática para el trabajador. c.5.3 El trabajador que ha estado asegurado primero a través de un sistema ligado al riesgo, y posteriormente a través de un sistema ligado a la duración: sistema proporcional El trabajador ha trabajado en último lugar en un Estado miembro en el que el sistema está ligado al la duración, pero anteriormente trabajó en un Estado miembro en el que el sistema está ligado al riesgo. A pesar de todo se aplica el método proporcional utilizado para los sistemas ligados a la duración, conforme al artículo 40, apartado 1 del R. 1408/71. No obstante es preciso un artificio en este sentido. Aunque el sistema ligado al riesgo no responde a la lógica de los derechos “adquiridos”, el sistema se inscribe de manera hipotética en este esquema. En interés del trabajador en cuestión, el sistema ligado al riesgo se transforma en un sistema (hipotético) ligado a la duración. De esta forma, no se pierden los derechos a un subsidio anteriormente adquiridos en el sistema ligado al riesgo. Ejemplo:

Un trabajador transfronterizo ha trabajador durante 5 años en España (SR) después parte a trabajar a Luxemburgo (SD). Después de haber trabajado durante 10 años en Luxemburgo (SD), sufre una incapacidad laboral permanente. En principio, tiene derecho a 5/15 del subsidio de invalidez español y a 10/15 de la pensión de invalidez luxemburguesa.

Las observaciones críticas formuladas sobre el método de la prorrata en el caso de la situación descrita en el apartado c.5.2 quedan suscritas de igual forma en este caso. c.5.4 El trabajador que en último lugar ha estado asegurado a través de un sistema ligado al riego y anteriormente a través de un sistema basado en la duración: método antiacumulación

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Este método existe por ejemplo en el caso de un trabajador alemán que trabaje en Bélgica (SR) o en Francia (SD) y anteriormente haya estado asegurado en Alemania (SD), o en el caso de un trabajador fronterizo que haya estado asegurado en último lugar en España (SR) y anteriormente en Suecia (SD) o en Luxemburgo (SD). Si el trabajador transfronterizo ha estado asegurado en último lugar a través de un sistema ligado al riesgo, existe “en principio” el derecho a una pensión de invalidez total en este Estado miembro. Sin embargo es posible que el trabajador, sobre las base de los derechos adquiridos anteriormente, pueda de igual forma reivindicar un subsidio de invalidez de un Estado provisto de un sistema ligado a la duración. En este caso, el Estado miembro cuyo sistema está ligado al riesgo puede reducir el total de este subsidio del total de la pensión total que debería “normalmente” ser abonada (método antiacumulo en aplicación del artículo 46 ter., apartado 2 R.1408/71). Si por el contrario, no existe ningún derecho a una pensión de invalidez del Estado miembro provisto de un sistema ligado a la duración –por ejemplo porque los criterios de invalidez no correspondan – el Estado miembro provisto de un sistema ligado al riesgo en el que el trabajador ha estado asegurado en último lugar, será deudor de una pensión de invalidez total. En ambos casos, se trata a fin de cuentas de un sistema de pensión única. La ausencia de armonización es evidente pero ello no implica que la pensión de invalidez vaya a ser menos importante. Ejemplo:

Un trabajador transfronterizo, que ha trabajador en último lugar en los Países Bajos (SR) durante 10 años y que anteriormente trabajó en la República checa (SD) durante 2 años, tiene en principio derecho al pago integral de la pensión de invalidez holandesa, no obstante al total se le resta la eventual pensión de invalidez checa (SD).

c.6 Vejez En principio, el trabajador transfronterizo o fronterizo tiene derecho a una pensión de vejez en todos los Estados miembros en los que haya estado asegurado. Su pensión de vejez se establece en función de los períodos de seguro efectivos (método proporcional). El artículo 10, apartado 1 del R. 1408/71, permite la exportación automática de las prestaciones de vejez hacia otro Estado miembro. Esto significa que el trabajador puede sin impedimento encontrarse en el territorio de su Estado de residencia al tiempo que se beneficia de las prestaciones de vejez de su antiguo Estado de empleo. Artículo 10, apartado 1 R.1408/71: A menos que el presente Reglamento disponga otra cosa, las prestaciones en metálico de invalidez, de vejez o de supervivencia, las rentas de accidente de trabajo o de enfermedad y los subsidios de defunción adquiridos en virtud de la legislación de uno o varios Estados miembros, no podrán ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que se encuentra la institución deudora.

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A falta de armonización europea, los sistemas nacionales de pensión presentan importantes disparidades. Algunos sistemas se basan en seguros ligados al trabajo (España, Irlanda, Bélgica, Portugal, etc.), otros en seguros ligados a la residencia (Países Bajos, Suecia, Dinamarca). La edad del derecho a la pensión varía también entre los Estados miembros (Países Bajos: 65 años; Noruega: 67 años; Francia: 60 años, etc.). Existen países que ofrecen la posibilidad de una pensión anticipada (Alemania, Bélgica, Luxemburgo, etc.), y otros no. El cálculo de la pensión presenta también importantes disparidades: algunas pensiones están ligadas al nivel medio del salario, (Bélgica, Alemania, Francia, etc.), en otros Estados miembros son independientes del salario ganado (Países Bajos, Dinamarca, et.). También existen otros Estados miembros (como Alemania) que incorporan la exigencia de períodos mínimos de cotización. Se puede de igual forma distinguir, tratándose de las prestaciones de vejez, los seguros de vejez legales de los regímenes de pensiones complementarias: los seguros de vejez legales de los Estados miembros están coordinados por el R.1408/71 (art. 44 al 53 del capítulo 3: vejez y muerte). No es el caso de las pensiones complementarias, que se rigen por la directiva 98/49/CE sobre las pensiones. c.6.1 Coordinación de las pensiones legales de vejez Respecto a las pensiones legales de vejez, se aplican los siguientes principios: a. Se garantizan los derechos a la pensión constituidos en el Estado miembro. El rescate de las pensiones legales de vejez, la restitución de primas o la cesión a otro Estado miembro no son posibles. b. La pensión de vejez constituida en un Estado miembro se liquida a la edad del derecho a la pensión en vigor en este Estado miembro. Las pensiones de vejez son automáticamente exportables hacia otros Estados miembros (art. 10 R.1408/71). Esta disposición no se aplica a las prestaciones complementarias que no están basadas en las cotizaciones (las llamadas prestaciones no contributivas) y que son concedidas en función de los medios de existencia. c. Si un trabajador transfronterizo no ha estado asegurado el suficiente tiempo en un Estado miembro para tener derecho a una pensión (anticipada) de vejez, los períodos de seguro cumplidos en los otros Estados miembros deben considerarse para el acceso al derecho de dicha pensión a petición del interesado (art. 45 R.1408/71) d. Si un trabajador transfronterizo ha estado asegurado durante menos de un año en un Estado miembro, esta pensión de vejez no le será liquidada por el Estado miembro en cuestión, sino por el Estado miembro en el que el trabajador haya estado asegurado en último lugar (art. 48 del R.1408/71). e. El modo de cálculo de las pensiones se define en el artículo 46 del R. 1408/71 (ver c.6.1) Ejemplos:

Un trabajador trabaja en Italia. Anteriormente, vivió en los Países Bajos durante 5 años (sin haber trabajado necesariamente) y trabajó en Bélgica durante 10 años. A la edad de los 60, solicita su pensión de vejez. El hecho de solicitar una pensión anticipada italiana o belga depende del número de períodos que haya estado asegurado. Dispone del derecho a una pensión de vejez italiana (o belga) a los 60 años sumando los períodos de seguro de los

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Países Bajos, Italia y Bélgica. Aunque tenga derecho a partir de los 60 años a la pensión de vejez belga e italiana, esto no significa que reciba también a esta edad una pensión de vejez holandesa. La pensión legal de vejez holandesa se liquida a los 65 años, independientemente de que la persona haya trabajado o residido en los Países Bajos.

Un trabajado francés fronterizo trabajó 10 meses en Alemania y 6 meses en

Luxemburgo. Puesto que ha estado asegurado menos de un año en estos dos Estados miembros, no tiene derecho ni a una pensión de vejez alemana, ni a una pensión de vejez luxemburguesa (art.48 R1408/71). Para estos períodos, el trabajador tiene no obstante derecho a una pensión que deberá ser abonada por el Estado miembro en el que el trabajador ha estado activo en último lugar (Francia).

Un trabajador sueco ha trabajado como asalariado en Alemania durante 4

años. Según el derecho alemán, no existe ningún derecho a una pensión de vejez alemana porque el trabajador no ha estado asegurado durante al menos 5 años (período mínimo de cotización). Si el trabajador ha estado también asegurado en otro Estado miembro, es posible, vía el reconocimiento y la reunión de todos los períodos, al menos el derecho a una pensión de vejez alemana (llamada pensión de reglamento).

c.6.2 Cálculo de las pensiones legales de vejez El artículo 46 del reglamento 1408/71 determina el cálculo de la pensión. Cada Estado miembro debe efectuar tres cálculos: la pensión nacional (1), la suma teórica (2) y la pensión proporcional o la prorrata (3). (1) Cálculo de la pensión nacional: La pensión nacional es la pensión de vejez a la que el trabajador transfronterizo tiene derecho por los años asegurado en un Estado miembro. Se determina según la legislación nacional de este Estado miembro. No se tienen en cuenta los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros. (2) Cálculo de la pensión teórica: La pensión teórica es el total al que un trabajador transfronterizo tiene derecho si hubiera efectuado en un solo Estado miembro todos los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros (disposición hipotética). El trabajador no tiene derecho a este total teórico. Este cálculo constituye solamente una etapa intermedia para poder calcular la pensión proporcional (o prorrata). (3) Cálculo de la pensión proporcional (o prorrata) (llamada pensión de reglamento): La pensión proporcional (o prorrata) se obtiene multiplicando el total de la pensión teórica (2) por una fracción. El numerador de la fracción es la duración del período efectuado en un Estado miembro, el denominador es la duración total de los períodos

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efectuados en todos los Estados miembros tenidos en cuenta en el cálculo de la suma teórica. La pensión de vejez a la prorrata se calcula: duración del seguro en el Estado miembro ----------------------------------------------------- X pensión de vejez teórica de un Estado Miembro duración total del seguro en todos los Estados miembros

Finalmente se compara la pensión nacional (1) con la pensión proporcional (3). A continuación cada Estado miembro abona el total de la pensión más elevada. Ejemplo:

Supongamos que un auxiliar de laboratorio austriaco, después de haber trabajado 5 años en Austria y 20 años en Alemania, a continuación trabaja durante 15 años más en Italia. Ha estado asegurado durante un período total de 40 años. El organismo italiano competente efectúa los siguientes cálculos: la pensión de vejez italiana se calcula sobre la base de la legislación italiana. Después se calcula la pensión teórica (llamada pensión de reglamento) que hubiera podido obtener en caso de haber estado asegurado en Italia durante 40 años. A continuación se calcula la pensión de vejez a la prorrata o proporcional. Esto supone un 15/40 de la pensión de vejez teórica. La pensión de vejez nacional italiana se compara con la pensión de vejez proporcional (a la prorrata). Se liquida la suma más elevada. Este cálculo se puede igualmente realizar en Austria y Alemania.

c.6.3 Solicitud de las pensiones legales de vejez El trabajador transfronterizo o fronterizo debe solicitar sus prestaciones de vejez en el Estado miembro en el que resida. La administración del Estado de residencia, a menudo el servicio nacional de las pensiones, es el responsable de la solicitud de las pensiones de vejez en los otros Estados miembros. Por este motivo se llama “organismo gestor”. En el cálculo de la pensión de vejez, cada Estado miembro debe tener en cuenta los períodos de seguro efectuados en los otros Estados miembros. Los servicios extranjeros de pensiones deben enviar los informes sobre los períodos de seguro al organismo gestor lo más pronto posible. A continuación el organismo gestor debe informar a la administración para que las pensiones de cada Estado miembro entren en el cómputo de los períodos de seguro tenidos en cuenta para el informe final. Este intercambio de información se efectúa vía los formularios E-205. El tratamiento de las solicitudes de pensión puede llevar mucho tiempo. Por esta razón es muy importante que el trabajador transfronterizo con derecho a pensión gestione su o sus solicitudes con bastante antelación (1 año o más) a través del organismo de su Estado de residencia. Numerosos Estados miembros ofrecen la posibilidad de hacer un

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cálculo previo de la pensión. En este sentido, es recomendable que el trabajador transfronterizo utilice dicha posibilidad y solicite los cálculos previos (previsiones) a cada servicio de pensión de los Estados miembros en los que haya estado asegurado. c.6.4 Pensiones complementarias Las disposiciones del reglamento de coordinación R1408/71 relativos al cálculo de las pensiones legales no se aplican a las pensiones (profesionales) complementarias. El trabajador transfronterizo debe solicitar él mismo sus prestaciones de vejez complementarias. Por este motivo es de vital importancia que el trabajador conserve los datos necesarios y que regularmente tome contacto con la entidad aseguradora de la pensión y/o los fondos de pensión en cuestión. Estas gestiones contribuyen a evitar dificultades ulteriores en el reglamento de las pensiones transfronterizas. c.6.5 Obligaciones en materia de impuesto fiscal y cotización para las pensiones extranjeras. Un trabajador transfronterizo o fronterizo que perciba una pensión de invalidez o de vejez extranjera tributará sobre esta pensión en su Estado de residencia. Algunos convenios sobre la doble imposición prevén excepciones para este principio, estableciendo la imposición en el país en que se abona la prestación. Es el caso en particular de las pensiones de los funcionarios. Si el convenio de la doble imposición aplicable atribuye la percepción del impuesto sobre la pensión legal y/o la pensión complementaria al Estado que paga (“Estado pagador”), entonces el Estado miembro en el que reside el pensionista estará exento de dicho tributo sobre la pensión. Respecto a la seguridad social obligatoria, se aplica el principio de exclusividad. Esto significa que el trabajador retirado solamente puede estar sujeto a la legislación de un solo Estado miembro. Si el trabajador transfronterizo, además de su pensión extranjera, percibe también una pensión en su Estado de residencia, entonces estará asegurado en dicho Estado. Es la legislación nacional de este Estado de residencia la que determina si el Estado de residencia impone o no cotizaciones de seguridad social sobre las pensiones extranjeras. d. Fiscalidad Las reglas relativas a la fiscalidad se encuentran en el “Convenio bilateral dirigido a prevenir la doble imposición” resuelto por el Estado de residencia del trabajador transfronterizo o del trabajador transfronterizo con su Estado de empleo. El modelo de convenio de la OCDE adopta como regla de base el principio del Estado de empleo (art.15, apartado 1 OCDE). Si el trabajador transfronterizo o fronterizo ejerce sus actividades en el Estado de empleo para una empresa del mismo Estado de empleo, la regla de los 183 días (art. 15, apartado 2 OCDE) no constituye una derogación a dicho principio y las rentas tributan en el Estado de empleo. El modelo de convenio de la OCDE prevé reglas de atribución específicas para un cierto colectivo de trabajadores transfronterizos. Es el caso en particular del personal docente, funcionarios, personal de la aviación y navegación en el sector del transporte internacional, etc.

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Aunque el modelo de convenio de la OCDE no lo prevé, a menudo los Estados vecinos deciden –pero no siempre- adoptar en el convenio sobre la doble imposición que les liga una regla de atribución específica para los “trabajadores fronterizos”. Si es el caso, la renta del trabajador transfronterizo no tributa en su Estado de empleo, sino en su Estado de residencia. No obstante, no todos los trabajadores transfronterizos están considerados como trabajadores fronterizos. Los convenios sobre la doble imposición imponen a menudo criterios estrictos, incluso más severos que los de aplicación en materia de seguridad social (artículo 1, apartado b R.1408/71). Además del regreso regular a su Estado de residencia, dicho trabajador deberá residir y trabajar en una zona fronteriza bien delimitada. El convenio sobre la doble imposición en cuestión define claramente la zona fronteriza a nivel fiscal. Asimismo indica dónde el trabajador debe tributar si reside y trabaja en las zonas fronterizas y además efectúa para su empresa actividades fuera de la zona fronteriza (por ej. en misiones de desplazamiento). Estos regímenes fiscales específicos para los trabajadores fronterizos se encuentran especialmente en los convenios sobre la doble imposición entre los Estados vecinos siguientes: Francia-España (10 km de la zona fronteriza), Bélgica-Francia (20 Km de la zona fronteriza), Noruega-Suecia (comunas fronterizas según el convenio escandinavo sobre la doble imposición), Alemania-Austria (30 Km de la zona transfronteriza), etc. Los convenios bilaterales sobre la doble imposición prevén cuatro situaciones posibles para los trabajadores transfronterizos:

el trabajador reside y trabaja en la zona fronteriza (1); el trabajador reside en la zona fronteriza pero trabaja fuera de la zona fronteriza

(2); el trabajador reside fuera de la zona fronteriza y trabaja en la zona fronteriza (3); el trabajador reside y trabaja fuera de la zona fronteriza (4).

Solamente en el primer caso el trabajador se considera fronterizo a nivel fiscal: por lo tanto paga impuestos sobre la renta en el Estado de residencia. En el resto de los casos, se aplica el principio del Estado de empleo (respetando la regla de los 183 días y la del establecimiento permanente) y el trabajador tributa en el Estado de empleo como no residente. Ejemplo: (1): En virtud del convenio franco-belga, un habitante de Lille (F) que trabaje en Courtrai (B) – los dos lugares están situados en la zona fronteriza fiscal – se considera trabajador fronterizo a nivel fiscal y en consecuencia tributa en Francia (Estado de residencia). (2): En virtud del convenio franco belga, un habitante de Lille (F)- en la zona fronteriza fiscal- que trabaje en Bruselas (B) – fuera de la zona fronteriza fiscal – no se considera trabajador fronterizo a nivel fiscal y en consecuencia tributa en Bélgica (Estado de empleo).

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(3): En virtud del convenio franco-belga, un habitante de París (F) – fuera de la zona fronteriza fiscal- que trabaje en Courtrai (B) – no se considera un trabajador fronterizo a nivel fiscal, puesto que reside fuera de la zona fronteriza fiscal y en consecuencia tributa en Bélgica (Estado de empleo). Ad.4: En virtud del convenio franco-belga, un habitante de París (F) que trabaje en Bruselas (B) no se considera trabajador fronterizo a nivel fiscal – puesto que trabaja y reside fuera de la zona fronteriza fiscal y en consecuencia tributa en Bélgica (Estado de empleo). Si un trabajador transfronterizo tributa como no residente en el Estado de empleo, la cuestión es saber si el Estado de empleo le ofrecerá las mismas ventajas fiscales (cantidades exentas de impuestos, deducciones ligadas a familiares e hijos a cargo, gastos profesionales, etc.) que a los trabajadores nacionales. En la sentencia Schumacker (C-279/93), el Tribunal de Justicia se pronunció sobre este aspecto. El Estado de empleo solamente deberá hacerlo cuando el trabajador transfronterizo disponga de rentas insuficientes en su Estado de residencia. Sentencia Schumacker (C-279/93): El artículo 48 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro que grave a un trabajador nacional de otro Estado miembro, que reside en este último Estado y ejerce una actividad por cuenta ajena en el territorio del primer Estado, con mayor rigor que a un trabajador que resida en el territorio del primer Estado y ocupe en él el mismo empleo, cuando, como sucede en el asunto principal, el nacional del segundo Estado obtiene sus ingresos total o casi exclusivamente de la actividad ejercida en el primer Estado y en el segundo Estado no obtiene ingresos suficientes para estar sujeto a un impuesto que permita tener en cuenta su situación personal y familiar. En el reglamento sobre la coordinación de la seguridad social (R 1408/71), es el principio del Estado de empleo el que prevalece. No está prevista ninguna excepción para los trabajadores transfronterizos y fronterizos. Si, paralelamente, se aplica un convenio sobre la doble imposición que contenga una cláusula sobre los trabajadores fronterizos, un trabajador fronterizo puede entonces enfrentarse a reglas de atribución diferentes respecto a la deducción de sus cotizaciones (en el Estado de empleo) y a la deducción fiscal (en el Estado de residencia en la situación (1)). En función de la situación geográfica específica del trabajador, esta situación puede serle favorable o perjudicial.

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12. El trabajador multinacional a) Generalidades Un trabajador multinacional es un trabajador que ejerce simultáneamente actividades profesionales en varios Estados miembros. El Estado en que la empresa tiene ubicada su sede y /o el Estado de residencia del trabajador no son necesariamente uno de estos Estados de empleo. Es el caso, por ejemplo de una persona que resida en Suiza y que, al servicio de una cadena hotelera francesa, efectúe controles de calidad en las filiales francesas y suizas de este grupo. También es el caso de un suizo que, empleado de esta empresa francesa, efectúe controles de calidad en Alemania, Austria y Liechtenstein. El marco reglamentario europeo garantiza también a este colectivo de trabajadores el derecho a la libre circulación y les permite mantener los derechos sociales adquiridos con anterioridad. El empleo multinacional plantea la cuestión de la coherencia entre las legislaciones aplicables en materia de seguridad social, impuesto sobre la renta y reglamentación laboral. En cada uno de estos ámbitos jurídicos existen en vigor reglas de atribución diferentes. Las reglas de atribución para la seguridad social obligatoria se definen en el reglamento de coordinación 1408/71 (art.14, apartado 2): no existe libre elección. Las reglas relativas al impuesto sobre la renta figuran en los convenios bilaterales sobre la doble imposición acordados por el Estado de residencia del trabajador con cada uno de los Estados en los que ejerce sus actividades (art.15, apartado 1,2 y 3 del modelo de convenio de la OCDE). Aquí tampoco existe libre elección. Esta libertad de elección existe solamente en el caso de la legislación laboral declarada de aplicación. Aunque está limitada por una serie de principios y disposiciones jurídicas a nivel nacional e internacional (Convenio de Roma y legislación nacional laboral, especialmente en la perspectiva de la directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento). Estas reglas de atribución se exponen más adelante. Se trata de un asunto bastante complejo: por este motivo todas las nociones examinadas se ejemplifican en 4 casos concretos considerados casos típicos puesto que ilustran situaciones muy frecuentes. En numerosas ocasiones, un trabajador multinacional no está asegurado en la seguridad social de su Estado de residencia. En este sentido, se encuentra en la misma situación que el “trabajador transfronterizo”: está asegurado en un Estado miembro y reside en otro Estado miembro. El R.1408/71 ofrece al trabajador multinacional las mismas garantías en materia de prestaciones de seguridad social que al trabajador transfronterizo. El capitulo 11 “el trabajador transfronterizo” (parte c) expone, tema por tema, cómo estos derechos “transfronterizos” se coordinan en cada situación: sanidad y maternidad, desempleo, prestaciones familiares, invalidez, pensión de vejez.

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b) Seguridad Social b.1 Principios generales El R.1408/71 impone la exclusividad en las legislaciones en materia de seguridad social (art.13, apartado 1 del R. 1408/71). En tanto los trabajadores multinacionales ejerzan exclusivamente actividades como asalariados, el reglamento no prevé para ellos ninguna excepción al principio de exclusividad (para la excepción, ver b.4). Por lo tanto, un trabajador multinacional solamente puede estar sujeto a una sola legislación de seguridad social (aunque haya acordado varios contratos de trabajo con diferentes empresas de diferentes Estados miembros). El reglamento ha recurrido al principio del Estado de empleo como regla (art. 13 § 2 apartado a). No obstante, los datos de “dos o más Estados” de empleo contradicen esta lógica. Por este motivo, se han elaborado reglas de atribución para los trabajadores multinacionales. En este sentido existe una distinción entre los trabajadores del sector del transporte nacional (art. 14 § 2 sub a) y los trabajadores multinacionales (art.14§ 2 sub b). b.2 Trabajadores del transporte Artículo 14, apartado 2 sub a R.1408/71: La persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena en el territorio de dos o más Estados miembros, estará sometida a la legislación determinada como sigue: a) La persona que forme parte del personal itinerante o navegante de una empresa que efectúe por cuenta de otro o por su propia cuenta transportes internacionales de pasajeros o de mercancías por vía férrea, por carretera, por aire o por navegación interior y que tenga su sede en el territorio de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este último Estado. Sin embargo: i). La persona ocupada por una sucursal o por una representación permanente que dicha empresa posea en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que ella tenga su sede, estará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre esta sucursal o representación permanente: ii). La persona ocupada de forma preponderante en el territorio del Estado miembro en que resida estará sometida a la legislación de ese Estado, incluso cuando la empresa que la ocupa no tenga sede, ni sucursal, ni representación permanente en este territorio; En principio, un trabajador del transporte estará asegurado en el Estado miembro en el que esté establecida la filial de la empresa que le contrata. Existe una sola excepción a este principio del Estado de la empresa: si el trabajador ejerce principalmente sus actividades en el territorio de su Estado de residencia, es la seguridad social de su Estado de residencia la que será declarada competente. Ejemplos:

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Un trabajador que resida en Polonia y circule por toda clase de destinaciones por cuenta de una empresa checa de transporte internacional, estará asegurado por la seguridad social del Estado de la empresa, es decir, en la República Checa (art. 14, apartado 2 sub a R.1408/71).

Un piloto residente en los Países Bajos trabaja para una compañía aérea

holandesa. No obstante dicho trabajador posee un contrato de trabajo con la filial belga de esta compañía aérea. El piloto estará sujeto a la legislación belga en materia de seguridad social (art. 14. apartado 2 sub a i R.1408/71)

Un trabajador que resida en Alemania y realice exclusivamente el trayecto entre

Copenhague y Munich por cuenta de una empresa danesa de transporte, deberá estar asegurado en su Estado de residencia. Dicho trabajador está en efecto “empleado de manera preponderante” en el territorio alemán (art. 14, apartado 2 sub a ii R.1408/71).

Pueden surgir problemas de interpretación en la aplicación del artículo 14, apartado 2 sub a ii del R.1408/71. El R.1408/71 no da en efecto ninguna definición concreta del concepto: “de manera preponderante”. Los Estados miembros tienen en consecuencia la libertad de dar ellos mismos un contenido a este concepto. Esto provoca que las administraciones nacionales utilicen criterios diferentes. La administración belga, por ejemplo, utiliza como norma “al menos el 51% del tiempo de trabajo efectivo” mientras que la administración holandesa aplica como norma “al menos el 70% del tiempo de trabajo efectivo”. En este sentido se plantea un problema cuando un conductor belga al servicio de una empresa holandesa ejerce en el territorio belga un promedio del 60% del tiempo dedicado a sus actividades profesionales. Para evitar y/o resolver este tipo de conflicto de competencias, a menudo se recurre, a modo de último recurso, al artículo 17 del R.1408/71. El problema se resuelve entonces en interés del trabajador en cuestión, por vía de un acuerdo mutuo entre las administraciones competentes de los dos Estados miembros. Artículo 17 del R. 1408/71: Dos o más Estados miembros, las autoridades competentes de dichos Estados o los organismos designados por dichas autoridades podrán prever de común acuerdo, y en beneficio de determinadas categorías de personas o de determinadas personas, excepciones a las disposiciones de los artículos 13 a 16. Formularios a rellenar para los trabajadores del transporte:

Una persona que trabaje en el territorio de otros Estados miembros distintos al Estado en el que está asegurado debe poder demostrar, en caso de requerimiento, su calidad de asegurado frente a los servicios locales de la inspección de trabajo. Hasta hace poco, los conductores de camión estaban sujetos a una regla que posteriormente se ha cuestionado a nivel jurídico: estos trabajadores debían siempre estar en posesión de un formulario E-110 (Certificado relativo a los trabajadores asalariados de transporte internacional). Este documento lo rellenaba y entregaba la empresa y representaba la “prueba” del seguro social al mismo tiempo que proporcionaba al conductor del camión (y a los miembros de

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su familia que le acompañaban) el derecho a la asistencia sanitaria en el territorio del Estado miembro en el que se encontrara en ese momento.

En el 2002, la Comisión administrativa (CA) adoptó la decisión CA nº186 que

permitió a los conductores internacionales utilizar – como los trabajadores desplazados- el formulario E-101 (certificado relativo a la legislación aplicable). El certificado E-101 lo emite el Estado miembro competente para su seguridad social. Puesto que esta decisión todavía no se ha integrado en el reglamento de ejecución R.574/72, algunos Estados miembros utilizan todavía el formulario E-110. Respecto a su derecho de asistencia sanitaria (y al de los miembros de su familia que lo acompañan) en otros Estados miembros, actualmente se aconseja solicitar al organismo del seguro de enfermedad (mutua) en el Estado miembro competente un formulario E-128 (Certificado de derecho a las prestaciones sanitarias durante la estancia en un Estado miembro) para sus desplazamientos hasta el país de destinación.

b.3 “Otros” trabajadores multinacionales Artículo 14, apartado 2 sub b R.1408/71: La persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena en el territorio de dos o más Estados miembros, estará sometida a la legislación determinada como sigue: a. (Régimen del transporte – ver b.2) b. La persona distinta de aquella a que se hace referencia en la letra a) estará sometida: i). A la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, si ejerce una parte de su actividad en este territorio o si depende de varias empresas o de varios empresarios que tengan su sede o su domicilio en el territorio de diferentes Estados miembros; ii). A la legislación del Estado miembro en cuyo territorio la empresa o el empresario que la ocupa tenga su sede o su domicilio. Si no reside en el territorio de uno de los Estados miembros en los que ejerce su actividad. Si el Estado de residencia del trabajador es también uno de sus Estados de empleo; estará asegurado en el Estado de residencia (art.14, apartado 2 sub b i R.1408/71). Si no obstante su Estado de residencia no es un Estado de empleo y solamente trabaja para una empresa (o varias empresas del mismo Estado miembro), dicho trabajador estará sujeto a la seguridad social del país en el que la empresa tenga su sede social (art.14, apartado 2 sub b ii R.1408/71). Si el Estado de residencia del trabajador no es su Estado de empleo y trabaja para varias empresas en distintos Estados miembros, el trabajador social estará asegurado en su Estado de residencia (art.14, apartado 2 sub b i R.1408/71). Ejemplos:

Un trabajador, que resida en Suiza y trabaje en Suiza, Francia e Italia, estará asegurado en Suiza, el Estado miembro en que reside, y ello independientemente del Estado miembro en que la empresa esté establecida (no existe derogación

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del principio del Estado de empleo, puesto que se da prioridad al Estado de residencia, en tanto que representa uno de los Estados de empleo.)

Un trabajador que resida en Suiza y trabaje a tiempo parcial en Alemania para

una empresa alemana y a tiempo parcial en Liechtenstein para una empresa de Liechtenstein, estará asegurado en Suiza, el Estado miembro en que reside (derogación del principio del Estado de empleo, prevalece el principio del Estado de residencia).

Un trabajador que resida en Suiza y trabaje al mismo tiempo en Francia e Italia

para una empresa establecida en Francia, estará asegurado en Francia, el Estado miembro en que su empresa está establecida.

Un trabajador que resida en Suiza y trabaje al mismo tiempo en Alemania,

Austria y Liechtenstein para una empresa establecida en Francia, de igual forma estará asegurado en Francia, el Estado miembro en que su empresa está establecida (derogación del principio del Estado de empleo, substituido por el principio del Estado donde la empresa tiene su sede).

Formularios a rellenar para los “otros” trabajadores:

Una persona que trabaje en el territorio de otros Estados miembros distintos al Estado en que está asegurado, deberá poder demostrar, bajo requerimiento, su calidad de asegurado social frente a los servicios locales de la inspección de trabajo. Esto significa que el trabajador multinacional debe en principio estar en posesión de un formulario E-101 (certificado relativo a la legislación aplicable). El formulario E-101 lo emite el Estado miembro competente para su seguridad social.

Respecto al derecho del trabajador a la asistencia sanitaria (y al derecho de sus

miembros familiares que le acompañan) en los otros Estados miembros, es aconsejable solicitar al organismo del seguro de enfermedad (mutua) en el Estado miembro competente un formulario E-128 (Certificado del derecho a las prestaciones sanitarias durante la estancia en un Estado miembro) por Estado de empleo.

b.4 Trabajadores que ejercen una actividad (complementaria) independiente Se puede observar una derogación del principio de exclusividad (art. 14 quater, apartado 1, sub b R.1408/71). Esta derogación solamente concierne a las personas residentes en Bélgica, España, Dinamarca, Grecia, Italia y Francia (anexo VII R.1408/71). Si estas personas ejercen una actividad asalariada combinada al mismo tiempo con una actividad (complementaria) independiente, estarán aseguradas de forma escindida: como trabajador asalariado por una parte, como independiente de otra. En cuanto a su seguridad social como trabajador asalariado, se le aplicarán las reglas de atribución del art. 14, apartado 2 del R. 1408/71, mientras que en cuanto a la seguridad social como independiente, se recurrirá a las reglas de atribución del art. 14 bis, apartado 2 del R. 1408/71 (reglas de atribución para el trabajador independiente). Las actividades multinacionales pueden por lo tanto comportar una sujeción dividida entre dos Estados miembros.

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En todos los otros casos, el principio de exclusividad permanece vigente. Respecto a qué reglas de atribución deben utilizarse, el estatus de asalariado prima sobre el de independiente (art. 14 quater, apartado 1, sub a R.1408/71). c) Fiscalidad c.1 Principios generales Las reglas de atribución en materia de percepción del impuesto figuran en el “convenio bilateral dirigido a prevenir la doble imposición” que el Estado de residencia del trabajador ha acordado con cada uno de los Estados de empleo. Estas reglas de atribución determinan cuál es el Estado miembro que posee la competencia de imposición sobre la renta del trabajador. Dichas reglas permiten asimismo evitar que una misma renta tribute dos veces. En el caso de un trabajo multinacional, es esencial comprender bien la regla llamada de los 183 días. La mayoría de los convenios sobre doble imposición siguen el modelo de convenio de la OCDE. Existen varias versiones de estos convenios OCDE en los que los convenios bilaterales pueden basarse. El convenio modelo de la OCDE estipula que la deducción del impuesto sobre la renta, del trabajador (asalariado) debe ser en primera instancia atribuida al Estado de residencia. No obstante, el Estado de empleo gravará el salario relativo a las actividades efectuadas en su territorio (principio del Estado de empleo). El Estado de residencia conserva sin embargo su derecho de imposición sobre dicha renta, si se satisfacen simultáneamente las siguientes condiciones: a/ El trabajador desplazado no permanece en el Estado de empleo durante más de 183 días por año civil (antiguos modelos de convenios OCDE) o durante un período de 12 meses sucesivos (nuevo modelo de convenio OCDE), y b/ el salario es abonado por una empresa o a cuenta de una empresa que no reside en el Estado de empleo, y c/ el salario no es abonado por cuenta de un establecimiento permanente que la empresa tuviera en el Estado de empleo. Si no satisface estas tres condiciones, el trabajador tributará en el Estado de empleo con efecto retroactivo a contar desde su primer día de permanencia. El art.15, apartado 3, del modelo de convenio de la OCDE contiene, a favor de los trabajadores del transporte aéreo y marítimo, una excepción cuyos principios están expuestos a continuación. c.2 Trabajadores del transporte El art.15, apartado 3, del modelo de convenio de la OCDE introduce, a favor del personal aéreo y navegante, un principio de exclusividad. Estos trabajadores tributan en un solo Estado contratante, que es el Estado en que la empresa tiene su sede.

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Para los trabajadores del sector del transporte internacional en carretera, la coordinación fiscal se rige de manera menos evidente. A menudo, no se les garantiza la exclusividad. La mayoría de los convenios sobre la doble imposición someten a los trabajadores del transporte a las mismas reglas que a los otros trabajadores (Estado de empleo excepto en los casos de la regla de los 183 días –ver c.3) No obstante existen convenios sobre la doble imposición – por ejemplo el convenio franco-belga (art. 11, apartado 2 sub b) – que amplía en cierta medida el régimen del personal a bordo de un transporte aéreo y marítimo al personal a bordo de un trasporte por carretera y ferroviario. La aplicación de este principio del Estado en que tiene su sede la empresa se limita no obstante a las rentas procedentes de las jornadas de trabajo efectuadas en el territorio de los dos Estados miembros que han acordado el convenio. En cuanto a las jornadas de trabajo efectuadas en el territorio de los Estados miembros “terceros”, se aplica el convenio sobre la doble imposición entre este Estado miembro y el Estado de residencia. En función de las reglas de atribución que figuren en dicho convenio, la competencia fiscal se atribuirá al Estado de residencia o al Estado miembro tercero. En virtud del artículo 18 del convenio franco-belga, Francia, por ejemplo, no tiene competencia fiscal respecto a la parte de renta de un conductor de camión belga que ejerza su actividad asalariada en Francia. Aquí tampoco está garantizada la exclusividad de la deducción fiscal. Ejemplos:

Para un trabajador que resida en los Países Bajos y trabaje como conductor para una empresa luxemburguesa de transporte internacional hacia todas las destinaciones europeas, no se aplicará el principio del Estado de empleo de la sede de la empresa, tal y como sucede en el transporte aéreo y marítimo. Dicho trabajador está sujeto en consecuencia al principio del Estado de empleo siempre y cuando cumpla con la regla de los 183 días. Esto significa que los días trabajados en Luxemburgo, tributarán en Luxemburgo (salary-splitting). El resto de jornadas de trabajo, puesto que no ha trabajado más de 183 días en los otros Estados miembros, tributarán en su Estado de residencia (los Países Bajos).

Para un trabajador que resida en Bélgica y conduzca para una empresa

francesa de transporte internacional hacia todas las destinaciones europeas, el principio del Estado de la sede de la empresa se aplicará aunque de manera limitada (art. 11, apartado 2, sub b del convenio franco-belga sobre la doble imposición). Para los días trabajados en el territorio belga o francés, la renta tributará automáticamente en Francia (principio del Estado de la sede de la empresa). Por el contrario, para los días trabajados en los otros Estados miembros, se deberán aplicar las disposiciones del convenio sobre la doble imposición entre dicho Estado miembro y el Estado de residencia, es decir, Bélgica. Si ha trabajado menos de 183 días en este otro Estado miembro, Bélgica conservará la competencia de imposición sobre esta parte de la renta. En caso contrario, esta parte de la renta tributará en el otro Estado miembro.

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c.3 “Otros” trabajadores multinacionales Los “otros” trabajadores se rigen en principio por el principio del Estado de empleo (art. 15 apartado 1 del modelo de convenio de la OCDE) a no ser que cumplan con la regla de los 183 días (art.15, apartado 2 del modelo de convenio de la OCDE). En este caso no existe el principio de exclusividad. En este sentido puede suceder que el trabajador multinacional se encuentre en una situación en la que deba tributar en dos o más Estados miembros (salary-splitting fiscal). Los convenios bilaterales sobre la doble imposición garantizan solamente que la misma renta no tribute en dos o más Estados miembros. c.4 Deducción fiscal en el Estado de residencia Si una parte de la renta del trabajador multinacional (y de su familia) tributa en el Estado de residencia, este Estado de residencia grava esta renta de manera progresiva (teniendo en cuenta la posición real de las rentas). El Estado de residencia calcula primero el total de imposición teórica sobre la base de todas las rentas obtenidas en el interior y el exterior del país (“rentas mundiales”). En este ejercicio, el trabajador tiene, en cuanto que residente, el derecho a las deducciones fiscales habituales, sumas exentas, deducciones por personas a cargo, etc. No será hasta después del cálculo total del impuesto teóricamente deudor que el Estado de residencia considerará como exentas las rentas profesionales que ya hayan tributado en los otros Estados miembros (ver capítulo 4 apartado g.). c.5 Imposición en uno o varios Estados de empleo distintos al Estado de residencia. Si una parte de la renta del trabajador multinacional tributa en otro Estado miembro distinto al Estado de residencia, el Estado en cuestión solamente impondrá las rentas ganadas en su territorio, según el gravamen vigente para los contribuyentes extranjeros (impuesto de no residentes). No obstante, cuando la renta se haya obtenido mayoritariamente en este Estado miembro, el trabajador tendrá derecho a las mismas ventajas fiscales que las del trabajador nacional, – esto significa los gastos profesionales, las sumas exentas de impuesto, las deducciones por hijos a cargo, etc. -. En caso contrario, puede suceder también que en este Estado miembro se aplique una imposición “progresiva”, es decir, teniendo en cuenta la renta mundial del trabajador (ver c.4) c.6 Reflexión sindical La situación fiscal de los trabajadores multinacionales corre el riesgo de embrollarse bastante. Estos trabajadores, incluso en el marco de un empleo puramente intraeuropeo, se enfrentan a una jungla de artículos procedentes de distintos convenios bilaterales sobre la doble imposición. Además, teniendo en cuenta que esta problemática afecta cada vez más a los trabajadores en un contexto de europeización rápida de la vida económica, es del todo incomprensible que los Estados miembros no quieran renunciar a su soberanía fiscal y la Unión Europea no tome ella misma una iniciativa para simplificar la cuestión – aunque fuera simplemente a nivel de coordinación, tal y como ya se ha hecho en el ámbito de la legislación sobre la seguridad social (R.1808/71).

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La división del salario también corre el riesgo de provocar disparidades en materia de deducción de las cotizaciones sociales y de deducción fiscal. Estas disparidades pueden ser ventajosas o perjudiciales para el trabajador en cuestión. El recurso a un principio único y claro de sujeción simultánea para la seguridad social y el impuesto sobre la renta permitiría evitar este tipo de riesgos. d) Derecho laboral En materia de derecho laboral aplicable, prevalece el principio de libre elección. Esta elección debe sin embargo formularse expresamente. En caso contrario, la elección debe aparecer suficientemente clara y expresa a partir de las disposiciones del contrato de trabajo o de las circunstancias del momento (art.3 Convenio de Roma). Es preferible introducir en el contrato de trabajo una cláusula expresa relativa a la elección de la legislación. Este derecho de elección está no obstante limitado por el artículo 6, apartado 1 del Convenio de Roma. Este artículo estipula en efecto que la libre elección no puede tener como resultado la pérdida por parte del trabajador de la protección de la cual dispone sobre la base de las “disposiciones imperativas” de la ley que sería aplicable en caso de no producirse ninguna elección. Esto significa en efecto que el trabajador puede en todo momento invocar la protección ofrecida por estas disposiciones imperativas. Estas disposiciones imperativas están definidas en el artículo 6, apartado 2, del Convenio de Roma en estos términos: (a) la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aún cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o (b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador. A menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo presente vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será de aplicación la ley de este otro país. Esta última precisión se aplica tanto para (a) como para (b) Asimismo, las leyes de arbitraje o reglas prioritarias del Estado miembro a las que las actividades están ligadas pueden interferir en el derecho de aplicación. Art. 7 apartado 1 Convenio de Roma: Leyes de arbitraje Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el

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contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación. Cada Estado miembro conserva la libertad y la soberanía jurídicas de elevar a rango de leyes de arbitraje ciertos elementos de su derecho laboral, puesto que se estima que el no respeto de estas reglas constituiría una amenaza al orden público. De esta forma también se evita el “dumping social”. Para el trabajador multinacional, es importante por lo tanto que se informe en el sindicato del Estado de empleo sobre cuáles son las disposiciones del derecho laboral y cuáles los convenios colectivos de trabajo (CCT) de naturaleza imperativa en el territorio del Estado en cuestión. La directiva sobre el desplazamiento (96/71/CE) ya establece que, en cada Estado miembro, las disposiciones legales y convencionales (CCT) en materia de salario mínimo interprofesional, período mínimo de vacaciones, igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, etc., deben constituir reglas de aplicación prioritaria en el sector de la construcción y los sectores anexos (ver también capítulo 9, apartado c.2). En la práctica, no es frecuente que ninguna elección de la ley aplicable sea expresamente formulada en el caso del trabajador multinacional. Esta elección se determina a través de ciertos factores. El vínculo con el derecho de aplicación en materia de seguridad social puede ser un argumento. En efecto, a menudo en los contratos de trabajo y en los CCT, se establecen acuerdos en materia de prestaciones complementarias a percibir en caso de enfermedad, incapacidad laboral y vejez. d) Ejemplos típicos e.1 Conductor de transporte internacional La empresa está establecida…

El trabajador reside… El trabajador trabaja simultáneamente…

en Dinamarca en Alemania en todos los Estados miembros del EEE

e.1.1 Seguridad social Este conductor de carretera estará asegurado en el Estado de la empresa, Dinamarca (art. 14, apartado 2 sub a i R.1408/71). El trabajador recibe, a título de confirmación de la ley de aplicación, una certificación E-101 emitida por la administración competente del Estado miembro de acogida al que está sujeto a nivel de seguridad social, es decir Dinamarca. En principio, la certificación E-101 tiene una validez indeterminada, aunque debe prolongarse periódicamente. e.1.2 Fiscalidad De igual forma este trabajador tributará en Dinamarca por los días trabajados en este país (salary-splitting). El resto de días de trabajo tributarán en Alemania – en caso de que haya trabajado menos de 183 días en los otros Estados miembros. El Estado de

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residencia (Alemania) acordará, en cuanto a la determinación definitiva del impuesto sobre la renta, una exoneración de la parte de la renta que haya tributado en Dinamarca. En este sentido se tiene en cuenta la reserva de progresividad, lo que significa que la renta tributará en Alemania de manera progresiva. e.1.3 Derecho laboral En el caso de un conductor de carretera alemán, trabajador a cuenta de una empresa danesa de transporte de mercancías, que circule por varios Estados miembros, parece lógico elegir el derecho laboral del Estado de la empresa: esto permite crear una simbiosis con el derecho de aplicación en materia de seguridad social. El impuesto sobre la renta tributará en gran parte en Alemania (salary-splitting) Conductor de carretera internacional estado miembro La empresa está establecida en Dinamarca El trabajador reside en Alemania El trabajador trabaja en todos los Estados miembros del EEE Está asegurado a nivel de seguridad social en Dinamarca Tributa en Dinamarca y en Alemania Elección del derecho laboral de aplicación:

Dinamarca

e.2 Obrero de la construcción La empresa está establecida

El trabajador reside El trabajador trabaja simultáneamente:

en los Países Bajos en Bélgica en Bélgica y los Países Bajos

e.2.1 Seguridad social Este trabajador, que trabaja en los dos Estados miembros desde su contratación, está sujeto, sobre la base de las reglas de atribución del R.1408/71 (art.14, apartado 2 sub b i), a la legislación belga en materia de seguridad social, es decir a la del país en que reside y trabaja en parte. La empresa holandesa deberá pagar en Bélgica las cotizaciones belgas de la seguridad social sobre el conjunto del salario. El trabajador recibe, a título de confirmación de la ley de aplicación, una certificación E-101 emitida por la administración competente del Estado miembro al que está sujeto a nivel de la seguridad social, es decir Bélgica. En principio, el certificado E-101 tiene una duración limitada, aunque debe prolongarse periódicamente. e.2.2 Fiscalidad Para determinar el lugar de imposición del trabajador, es preciso consultar el convenio belga-holandés sobre la doble imposición. Desde el 2003, este convenio sobre la doble imposición no contiene más reglas relativas a los trabajadores fronterizos. Esto significa que la renta ligada a las actividades laborales en el territorio belga está sujeta al impuesto en Bélgica. La renta ligada a las actividades laborales efectuadas en el territorio holandés (salario holandés) – en que está establecida la empresa- está sujeta al

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impuesto holandés (artículo 15, apartado 1 del convenio belga-holandés sobre la doble imposición). Este obrero de la construcción se encuentra así en una situación de división del salario (salary-splitting). Su salario estará dividido en proporción a los días de trabajo efectuados en los Países Bajos por una parte, en Bélgica por otra parte; una parte sujeta al impuesto holandés y la otra parte sujeta al impuesto belga. e.2.3 Derecho laboral: Para el obrero de la construcción que reside en Bélgica y trabaja como asalariado para una empresa holandesa de construcción en obras tanto en Bélgica como en los Países Bajos, cabe la posibilidad de un contrato de trabajo regido tanto por el derecho belga como por el derecho holandés. Si la elección se hace sobre el derecho laboral y el CCT holandés, el derecho laboral y el CCT belga de la construcción que constituyan disposiciones imperativas se aplicarán para las actividades ejercidas en Bélgica, siempre y cuando estas disposiciones sean más favorables que las del derecho o el CCT holandés. Además del Convenio de Roma (artículo 3, 6 resp.7), la directiva sobre el desplazamiento (CE 96/71), en tanto que adoptada en Bélgica, también es de aplicación en este caso. Se puede igualmente optar por el derecho laboral y los CCT belgas. Si el trabajador que ha optado por el derecho laboral belga ejerce sus actividades en los Países Bajos, se aplicará el derecho y el CCT holandés si ofrece disposiciones más favorables que las del derecho belga. 3.2.4 Síntesis Con el fin de garantizar la máxima coherencia lógica entre la fiscalidad, la seguridad social y el derecho laboral o los convenios de trabajo, la elección por el derecho laboral y los CCT belgas parece evidente: en efecto, el trabajador multinacional en cuestión está en definitiva sujeto a la seguridad social belga y su renta en parte tributa en Bélgica. Obrero de la construcción: Estado miembro: La empresa está establecida (1) en los Países Bajos El trabajador reside en Bélgica El trabajador trabaja estructuralmente (2) en los Países Bajos y Bélgica Seguridad Social en Bélgica Estado de imposición Países Bajos y Bélgica (salary-splitting) Elección del derecho laboral Derecho belga (CCT Construcción) más –

si son más favorables – las disposiciones imperativas del derecho laboral holandés (más el CCT Construcción) para las actividades efectuadas en los Países Bajos.

Observaciones: (1) Este ejemplo hace referencia a una situación en la que sólo hay una única empresa. No obstante puede suceder que el obrero belga de la construcción trabaje en los Países Bajos para una empresa holandesa y medio día por semana en Bélgica para una empresa belga (actividad secundaria). En este caso también la empresa holandesa deberá asegurar en Bélgica al trabajador asalariado belga (art.14, apartado 2 sub b i R.1408/71).

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A nivel fiscal, se practica el salary-splitting. Las dos tipos de derecho laboral y convenios de trabajo son aplicables. El certificado E-101 debe solicitarse en el país competente (la Oficina belga de la seguridad social). Gracias al artículo 17 (R.1408/71), el trabajador puede también estar asegurado en la seguridad social de los Países Bajos. En este caso, la empresa belga deberá liquidar las cotizaciones sociales holandesas para la parte del trabajo efectuado en Bélgica. (2) La situación es básicamente diferente cuando la empresa holandesa contrata al trabajador (obrero de la construcción) como asalariado en los Países Bajos y lo envía una vez a trabajar a Bélgica. Esta situación puede considerarse como un desplazamiento (ver capítulo 9). En este caso, durante el período del desplazamiento, debe solicitarse una certificación E-101 a la administración competente del país del cual procede el trabajador desplazado (aquí, la Nederlandse Sociale Verzekeringsbank). Sobre la base del artículo 14, apartado 1 sub a del R-1408/71, el trabajador puede continuar estando asegurado en el Estado miembro del que ha sido desplazado (los Países Bajos) y ha estado asegurado antes de su desplazamiento. Para mayor coherencia, parece lógico optar por el derecho laboral y los convenios colectivos holandeses (CCT Construcción). No obstante, durante la misión de desplazamiento en Bélgica son de aplicación las directivas del derecho laboral belga y la directiva CE 96/71 sobre el desplazamiento. El impuesto deberá liquidarse en Bélgica sobre la renta percibida en Bélgica, a contar desde el primer día de trabajo en Bélgica (salary-splitting). e.3 Representante comercial que ejerce una actividad asalariada multinacional La empresa está establecida

El trabajador reside El trabajador trabaja simultáneamente

en Francia en Bélgica en Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos

e.3.1 Seguridad social Este representante comercial está sujeto, sobre la base de las reglas de atribución del R.1408/71 (art.14, apartado 2 sub b i), a la legislación sobre la seguridad social del Estado miembro en el que reside y trabaja, es decir Bélgica. La empresa francesa deberá liquidar en Bélgica las cotizaciones sociales belgas sobre el total del salario. El trabajador recibe, a título de confirmación de la ley de aplicación, un certificado E-101 emitido por la administración competente del Estado miembro al que está sujeto a nivel de la seguridad social, es decir Bélgica. En principio, el certificado E-101 tiene un período de validez indefinido, aunque debe prolongarse de forma periódica. e.3.2 Fiscalidad Para determinar el lugar de imposición del trabajador, se requiere consultar los convenios sobre la doble imposición acordados entre el Estado de residencia, Bélgica, por una parte, y respectivamente Francia, Países Bajos y Luxemburgo por otra parte. Puesto que el trabajador no ejerce ninguna actividad en Francia, no tributa en este país. Los convenios sobre la doble imposición acordados entre Bélgica y los Países Bajos o Luxemburgo contemplan la aplicación de la regla de los 183 días. Si el trabajador dispone de menos de 183 días de trabajo en los Países Bajos o en Luxemburgo, y si la empresa francesa no posee un “establecimiento permanente” en los Países Bajos o en

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Luxemburgo, la competencia fiscal se atribuirá al 100% al Estado de residencia, esto es, a Bélgica. e.3.3 Derecho laboral La elección se centrará entre el derecho laboral belga o el derecho laboral francés. A falta de elección expresamente formulada, será el derecho del Estado de la empresa el que se aplicará (art.6, apartado 2, sub b Convenio de Roma). No obstante, en este planteamiento, es preferible optar por el derecho laboral y los convenios de trabajo belga. El representante comercial trabaja en efecto mayoritariamente en Bélgica (Estado de residencia) donde está asegurado y sujeto al impuesto fiscal. Por otra parte, las disposiciones imperativas del derecho laboral belga se aplican automáticamente aunque se opte por el derecho laboral francés. En el derecho laboral belga, tanto el estatuto del representante comercial como la rescisión del contrato de trabajo de los empleados constituyen disposiciones imperativas en cuanto que representan elementos de CCT generalmente imperativos. Para los representantes comerciales, la elección del derecho laboral belga no comporta necesariamente la pérdida de protección del derecho francés (artículo 6, apartado 1 del Convenio de Roma). Tratándose del derecho belga, el trabajador multinacional (un representante comercial empleado como asalariado, en este caso) se encuentra en una situación clara y coherente según un planteamiento lógico. Representante comercial multinacional Estado miembro La empresa está establecida en Francia (sin ningún establecimiento

permanente en otros países) El trabajador reside en Bélgica El trabajador trabaja Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos Está asegurado en la seguridad social de Bélgica Tributa en Bélgica Elección del derecho de aplicación: Bélgica e.4 Montador multinacional La empresa está establecida en

El trabajador reside en El trabajador trabaja en

Francia Bélgica Alemania (2/3) y en los Países Bajos (1/3)

e.4.1 Seguridad social Este trabajador multinacional (montador) está sujeto, sobre la base de las reglas de atribución del R.1408/71 (art. 14, apartado 2 sub b. ii.), a la legislación de seguridad social del Estado de su empresa (Francia). El trabajador recibe, a título de confirmación de la ley aplicable, un certificado E-101 emitido por la administración competente del Estado miembro al que está sujeto a nivel de seguridad social, es decir Francia. En principio, el certificado E-101 tiene un período de validez indefinido, aunque debe prolongarse periódicamente.

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e.4.2 Fiscalidad Para determinar el lugar de imposición del trabajador multinacional (montador), se requiere consultar el conjunto de convenios sobre la doble imposición acordados entre el Estado de residencia, Bélgica, por una parte, y los dos Estados de empleo por otra parte (el convenio belga-holandés sobre la doble imposición). Puesto que el trabajador ha efectuado menos de 183 días de trabajo en los Países Bajos, Bélgica (Estado de residencia) conserva la competencia fiscal sobre la renta correspondiente a 1/3 de las actividades laborales efectuadas en el territorio holandés. Puesto que ha efectuado más de 183 días de trabajo en Alemania, el impuesto alemán se recauda sobre los 2/3 de la renta correspondiente a las actividades laborales ejercidas en el territorio alemán. En esta situación, se parte de la hipótesis de que la empresa no posee un establecimiento permanente en Alemania o en los Países Bajos. Este trabajador se encuentra así en una situación de división del salario (salary splitting). Su salario, aunque retribuido en Francia, está sujeto 1/3 en Bélgica al impuesto sobre la renta de residentes y 2/3 al impuesto alemán sobre la renta de los no residentes. El Estado de residencia (Bélgica) impondrá en Bélgica de manera teórica la renta mundial, es decir la renta holandesa y la renta alemana y exonerará a continuación –teniendo en cuenta la garantía de progresividad – la renta impuesta en Alemania. El trabajador multinacional tributará en Alemania – donde ha ganado gran parte de sus rentas (y las rentas de su familia)- como “imponible de manera ilimitada”, lo cual significa que tendrá derecho a todas las ventajas fiscales habituales (deducción, totales exentos de impuesto, deducciones por carga familiar, etc.). e.4.3 Derecho laboral Este trabajador multinacional (montador) está asegurado en Francia y sujeto al impuesto fiscal en Bélgica y Alemania. La solución más evidente consiste en elegir el derecho laboral francés para asegurar así la coherencia entre el derecho francés de la seguridad social por una parte, y el derecho laboral y los convenios franceses por otra parte. La empresa está de igual forma establecida en Francia. Otra posibilidad consiste en optar por el derecho laboral y los convenios de trabajo alemanes. Las razones en este sentido son el carácter particularmente imperativo del derecho laboral alemán, pero también el hecho de que los 2/3 de las actividades se desarrollen en Alemania y que una parte importante del impuesto sobre la renta deba ser abonado en la misma. La sola razón en favor del derecho holandés reside en el hecho de que el trabajador ejerce un tercio de sus actividades en los Países Bajos. La elección del derecho laboral belga puede justificarse por el hecho de que el trabajador resida en Bélgica y deba tributar por el impuesto de las personas físicas sobre un tercio de sus rentas. La elección no es sencilla. En algunos Estados miembros, aspectos de la seguridad social legal se complementan mediante convenios colectivos o contratos individuales. En este caso, parece más lógico optar por el derecho laboral y los convenios de trabajo franceses. Esta elección no excluye que el derecho laboral alemán sea de aplicación en ciertos aspectos (plazos de preaviso, cláusulas de competencia, etc.). Montador Estado miembro competente El empresario está establecido en Francia El trabajador reside en Bélgica El trabajador trabaja en Alemania (2/3) y Países Bajos (1/3)

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Está asegurado en la seguridad social de Francia Tributa en Bélgica (1/3) y Alemania (2/3) Elección del derecho laboral de aplicación:

Francia (2ª elección Alemania)

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13 El trabajador migrante a) Generalidades Por “trabajador migrante”, se entiende el trabajador que ha residido y trabajado en varios Estados miembros, como por ejemplo una enfermera irlandesa que, a través del servicio de colocación de la red EURES, es reclutada para un hospital en Dinamarca y se instala en este último país para trabajar. Las reglas europeas le garantizan el libre acceso al mercado laboral danés y el mantenimiento de los derechos sociales que haya adquirido con anterioridad. b) Reglamentación laboral y derecho de residencia Los artículos 1 al 6 del R.1612/68 garantizan la “libre circulación” de los nacionales del EEE en el mercado laboral “unificado” (ver capítulo 2). En este sentido, dichos trabajadores pueden en particular ejercer un empleo sin permiso de trabajo en cualquier otro Estado miembro. Los ciudadanos procedentes de fuera del EEE, de los “países terceros”, no se benefician de esta libertad de movimiento. En el caso de que un nacional del EEE migre, con su familia, a otro Estado miembro, los miembros de su familia tendrán también, bajo las mismas condiciones que el trabajador en cuestión, el derecho a trabajar en este Estado miembro (art. 11 del R.1612/68). Este derecho se adquiere independientemente de la nacionalidad de las personas implicadas, pudiendo ser por lo tanto nacionales procedentes de fuera del EEE. El trabajador migrante tiene automáticamente derecho en un Estado miembro a las mismas ventajas sociales y fiscales que el trabajador nacional (artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68). Si un trabajador nacional de un sector nacional específico se beneficia por ejemplo de un salario superior debido a su antigüedad, los años de trabajo realizados por el trabajador en un sector equiparable en otro Estado miembro deben reconocerse y tomarse en consideración (sentencia C-15/96 Schöning-Kougebetopoulou) Cuando un nacional del EEE trabaje en un Estado miembro, tendrá derecho a residir en el mismo, conforme a al directiva 68/360/CEE, adoptada en la legislación nacional específica. Si la duración del contrato de trabajo es inferior a 12 meses, el derecho de residencia puede limitarse a la duración de dicho contrato de trabajo. Si el contrato de trabajo tiene una duración igual o superior a 12 meses, la tarjeta de residencia se emite para un período de al menos 5 años. El reglamento comunitario R.1251/70 rige el derecho de residencia del trabajador migrante en el territorio de un Estado miembro una vez haya ejercido su actividad por cuenta ajena. Ejemplo:

La enfermera irlandesa y su familia – aunque no forman parte de los nacionales EEE – no precisan permiso de trabajo en Dinamarca. En materia de condiciones laborales, esta enfermera debe recibir el mismo trato que el de una enfermera que posea la nacionalidad danesa. Si existen ventajas con anterioridad en el sector danés respecto a la asistencia sanitaria en beneficio de las enfermeras, deberán tenerse en cuenta también, para determinar el derecho de dicha enfermera a las ventajas en cuestión, los años de servicio en

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Irlanda. Si posee un contrato de trabajo indefinido, también tendrá derecho a residir desde el primer momento durante al menos 5 años en Dinamarca. Este período puede prorrogarse todavía más en caso de que sus actividades profesionales así lo requieran.

Los capítulos 2 (libre circulación de los trabajadores) y 6 (derecho de residencia) de esta guía inciden de manera más profunda sobre este tema. c) Seguridad social c.1 Legislación aplicable en materia de seguridad social La persona que trabaja en un Estado miembro está sujeta a la seguridad social de este mismo Estado miembro (lex locis laboris conforme al artículo 13, apartado 2 del R. 1408/71). La legislación del Estado miembro en cuestión no puede, respecto a su sistema de seguridad social, imponer condiciones de nacionalidad o de residencia a los nacionales del EEE. No obstante pueden plantearse problemas al pasar de un sistema de seguridad social a otro. En numerosos Estados miembros, en efecto, el derecho a las prestaciones de la seguridad social no existe hasta que el interesado no ha pagado las cotizaciones de seguridad social durante un cierto período (llamado período mínimo de cotización o de referencia). Las condiciones de referencia a menudo también están ligadas a la duración y/o al alcance de las prestaciones y las pensiones. Un gran número de trabajadores migrantes está ya asegurado a nivel social en el Estado miembro del que son originarios. En consecuencia tienen adquiridos también los derechos a las prestaciones. Si la seguridad social del nuevo Estado miembro obliga a cumplir el período mínimo de cotización o de referencia, el “salto” de un sistema a otro puede provocar “lagunas” en la cobertura de la seguridad social. La reglamentación europea considera que esto representa un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores. En este sentido, el reglamento R.1408/71 contempla, para cada rama de la seguridad social, reglas específicas de coordinación destinadas a neutralizar en la medida de lo posible el riesgo de ruptura en el seguro social en los casos de migración laboral. Las reglas de coordinación se basan en un principio establecido en el artículo 42 del tratado CEE el cual obliga a los Estados miembros a totalizar todos los períodos de seguro de un nacional EEE, incluidos los efectuados en otro Estado miembro, para determinar el derecho a una prestación y/o calcular la magnitud y la duración de esta prestación. El intercambio de datos entre los Estados miembros en referencia especialmente a los períodos de seguro se efectúa a través de los formularios llamados E. c.2 Enfermedad y maternidad En principio, el trabajador migrante se puede beneficiar de la asistencia sanitaria legal de su nuevo Estado de residencia y empleo. En algunos Estados miembros están previstos períodos de cotización mínimos para los derechos relativos al pago del salario en caso de enfermedad y/o subsidios de enfermedad. Es el caso por ejemplo de Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda,

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Noruega y Austria, etc. Para evitar una ruptura en la cobertura del seguro de enfermedad de los trabajadores migrantes, el R.1408/71 prevé la siguiente disposición: Artículo 18, apartado 1 del R.1408/71: Totalización de los períodos de seguro, de empleo o de residencia La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derechos a las prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica. Este artículo 18 protege al trabajador migrante frente a las “lagunas” en su derecho a recibir el pago del salario en caso de enfermedad y/o los subsidios de enfermedad. (ver c.2.1). Esta disposición se aplica solamente cuando el trabajador ha estado anteriormente asegurado en otro Estado miembro para los gastos sanitarios. El trabajador debe poderlo demostrar, frente al organismo del seguro de enfermedad (por ej. su mutua) de su nuevo sistema de seguridad social (de su nuevo Estado de empleo), mediante un formulario E-104 (Certificado relativo a la totalización de los períodos de seguro, de empleo o de residencia). Es importante por lo tanto que el trabajador migrante, antes de partir, solicite este formulario E-104 al organismo del seguro de enfermedad (mutua) del Estado miembro en el que esta asegurado. Ejemplo: Una enfermera reside y trabaja en Irlanda y posteriormente reside y trabaja en Dinamarca. Supongamos que cae enferma al cabo de 3 semanas. En Dinamarca, un trabajador tiene derecho a las prestaciones de enfermedad –abonadas por la empresa- si, durante las últimas ocho semanas precedentes al primer día de la enfermedad, ha trabajador al menos 74 horas en Dinamarca. Si la enfermedad se prolonga más de dos semanas, o si, al principio de la incapacidad laboral, el trabajador no tuviera derecho a la prestación de enfermedad abonada por la empresa, es la administración quien deberá sufragar esta prestación, a condición de que el trabajador haya ejercido durante las trece últimas semanas precedentes a su enfermedad una actividad asalariada durante al menos 120 horas. Si la enfermera irlandesa puede remitir un formulario E-104 –a solicitar en el Social Welfare Office irlandés- por el que demuestra que antes de su servicio, estuvo ya sujeta al seguro de enfermedad en Irlanda durante más de 8 semanas o de 13 semanas según el caso, los períodos del seguro en Irlanda deberán reconocerse y totalizarse con los períodos del seguro en Dinamarca. La enfermera irlandesa tiene de esta forma derecho a beneficiarse de las prestaciones de enfermedad danesas. c.3 Desempleo En principio, el trabajador migrante, una vez haya trabajado en su nuevo Estado de residencia y se quede en paro tiene derecho a las prestaciones de desempleo en su nuevo Estado de residencia y de empleo. No obstante, cada Estado miembro posee su propia reglamentación en materia de desempleo. A menudo, el derecho a las prestaciones de desempleo así como la duración

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de estas prestaciones dependen de un mínimo de horas, días, meses o años trabajados en el Estado miembro en cuestión a lo largo de un período de referencia. Si el trabajador migrante se queda en paro poco después de haber llegado, puede suceder por lo tanto que no esté cubierto por el seguro de desempleo. El reglamento europeo de coordinación R.1408/71 ha previsto las disposiciones para evitar este riesgo. Art. 67 del R.1408/71: La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación. El artículo 18, apartado 1 del R. 1408/71 protege el trabajador migrante frente a las “rupturas” en su derecho a las prestaciones de desempleo. Para demostrar que anteriormente, en otro Estado miembro, el trabajador desempleado ha estado asegurado frente al desempleo, necesita un formulario E-301. El formulario E-301 es un “certificado de los períodos a tener en cuenta para la concesión de las prestaciones de desempleo”. El desempleado deberá, después de la solicitud de desempleo, remitirlo al organismo competente del nuevo Estado miembro. Por este motivo es importante que el trabajador migrante solicite, antes de partir, el formulario E-301 al organismo competente del Estado miembro en el que ha estado asegurado hasta el momento. La mayoría de los Estados miembros poseen subsidios de desempleo ligados al salario. Si el trabajador migrante ha trabajado más de 4 semanas en su nuevo Estado de residencia, se tendrá en cuenta sólo el salario que ha ganado en el Estado en cuestión. No obstante, si el interesado no ha ejercido su último empleo durante cuatro semanas al menos, la magnitud de las prestaciones se calcula sobre la base de un salario hipotético. Este salario hipotético se calcula a su vez sobre la base del salario percibido habitualmente, en el nuevo Estado miembro de residencia, por la función ejercida anteriormente en su antiguo Estado de empleo (artículo 68 del R.1408/71). El formulario E-301 indica asimismo la profesión ejercida por el trabajador, el total de su salario y el motivo de la finalización del contrato de trabajo. Ejemplo:

Supongamos que la enfermera irlandesa ha trabajado con anterioridad durante 5 años en Irlanda. Después de haber trabajado durante 6 meses en Dinamarca, la despiden debido a una reestructuración. En Dinamarca, un trabajador desempleado tiene derecho a un subsidio de desempleo cuyo importe está ligado al salario si, durante un período de 3 años, al menos ha ejercido un empleo asalariado sujeto a cotización durante 52 semanas. Si la enfermera irlandesa puede acreditar, mediante el formulario E-301, que ha trabajado durante 5 años en Irlanda antes de su empleo danés, los períodos del seguro en Irlanda

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deberán reconocerse y totalizarse por el organismo competente danés con los períodos del seguro de Dinamarca. El formulario E-301 lo emite el Social Welfare Office irlandés. En el cálculo del importe de la prestación de desempleo, solamente se tiene en cuenta el salario percibido en Dinamarca.

Si el trabajador migrante desempleado desea, para buscar empleo, regresar a su antiguo Estado de residencia o ir a otro Estado miembro, existe la posibilidad de exportar sus prestaciones de desempleo durante 3 meses (artículo 69 del R. 1408/71). Ver capítulo 10 (el trabajador demandante de empleo). c.4 Invalidez En principio, el trabajador migrante puede beneficiarse de la pensión de invalidez de su nuevo Estado de empleo. Además de los eventuales períodos mínimos de cotización y las exigencias de referencia, todavía pueden plantearse otros problemas. A falta de armonización de los sistemas de seguridad social, existen todavía diferencias importantes entre los regímenes del seguro de invalidez de los diferentes Estados miembros:

Las pensiones de invalidez difieren en cuanto al importe y a la duración de las prestaciones.

Algunos Estado miembros poseen seguros legales distintos para los autónomos y los discapacitados.

Prácticamente todos los Estados miembros poseen, junto al régimen de invalidez, seguros distintos contra los accidentes laborales y las enfermedades profesionales (riesgo profesional). Solamente los Países Bajos no disponen de este tipo de dispositivos.

Se observan diferencias considerables en cuanto al número de categorías de incapacidad laboral (niveles de invalidez): en Bélgica, Luxemburgo y en el Reino Unido existe sólo una categoría de invalidez, mientras que en Alemania y Portugal hay dos, tres en Francia y en Dinamarca, cuatro en España y en Grecia y siete en los Países Bajos. La falta de armonización puede tener como consecuencia que un trabajador migrante sea declarado inválido al 100% en un Estado miembro y al 0% en otro Estado miembro.

Last but not least, un gran número de regímenes de invalidez son sistemas ligados a la duración (comparables a los regímenes de pensión de vejez), mientras que otros regímenes son sistemas ligados al riesgo (comparables a los regímenes del seguro de enfermedad y/o el seguro de desempleo).

Existe por lo tanto en el seno de la Unión Europea diferencias considerables entra los sistemas de seguro de invalidez. Se trata de todo menos de armonización. El espíritu de la coordinación de los sistemas reposa en la distinción entre los dos modelos básicamente distintos de seguro de invalidez, a saber: los sistemas ligados al riesgo (a) y los sistemas ligados a la duración del seguro (b).

(a) Sistemas ligados al riesgo En los sistemas ligados al riesgo (SR), la magnitud de la pensión de invalidez es independiente de la duración del seguro de invalidez. Estas pensiones de invalidez no

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son equiparables a los seguros de enfermedad legales; estas pueden estar ligadas a los salarios pero la duración del período de seguro no tiene ninguna repercusión sobre el alcance de las prestaciones. Si el trabajador no está asegurado en el momento de la aparición de la invalidez laboral permanente, no tendrá derecho a ninguna prestación, Existen sistemas ligados al riesgo (SR) en Bélgica, España, Francia (a excepción del régimen de los trabajadores mineros), Grecia (sólo en el caso del sistema de seguro de los trabajadores agrícolas), Irlanda, Países Bajos, Finlandia (para las personas nacidas con alguna discapacidad o inválidos cuya invalidez se ha producido en la juventud) y en el Reino Unido.

(b) Sistemas ligados a la duración En los sistemas ligados a la duración (SD), la magnitud de las prestaciones de invalidez está ligado a la duración del período de seguro de invalidez. Dichas prestaciones de invalidez son equiparables a las prestaciones de vejez: cuanto más tiempo se esté asegurado más importante será la pensión de invalidez. Además, los derechos constituidos a las prestaciones son “adquiridos”: si el trabajador no está cubierto por la seguridad social al inicio de la incapacidad laboral, se mantienen los derechos a las prestaciones de invalidez anteriormente adquiridos. Existen sistemas ligados a la duración (SD) en Alemania, Austria, Finlandia (salvo para las personas nacidas con alguna incapacidad o que hayan sufrido una incapacidad en su juventud), Italia, Luxemburgo, Dinamarca, Portugal, Grecia (a excepción del régimen de seguro de los trabajadores agrícolas), Francia (en el caso del régimen particular de los trabajadores mineros), Suecia y en los nuevos Estados miembros (Polonia, República checa, Lituania, etc.). Un trabajador migrante está a menudo sometido a dos sistemas de seguridad social (o más). Respecto al seguro de invalidez, puede tratarse de sistemas ligados al riesgo (SR) o a la duración (SD). Puesto que los derechos constituidos con anterioridad no pueden perderse, la coordinación del reglamento 1408/71 debe tener en cuenta la existencia de estos dos tipos básicamente diferentes de sistemas de pensión de invalidez. En el caso de un trabajador migrante declarado inválido, son posibles 4 situaciones que suponen a su vez una técnica de coordinación específica:

El trabajador ha trabajador únicamente en los Estados miembros en los que el sistema está ligado al riesgo (c.4.1).

El trabajador ha trabajado únicamente en los Estados miembros en los que el sistema está ligado a la duración (c.4.2).

El trabajador ha trabajado en último lugar en un Estado miembro en el que el sistema está ligado a la duración pero ha trabajado anteriormente en un Estado miembro en el que el sistema está ligado al riesgo (c.4.3).

El trabajador ha trabajado en último lugar en un Estado en el que el sistema está ligado al riesgo pero ha trabajado anteriormente en un Estado miembro en el que el sistema está ligado a la duración (c.4.4).

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c.4.1 El trabajador está exclusivamente asegurado según un sistema ligado al riesgo: método de la pensión única La coordinación mutua de los sistemas ligados al riesgo está regida por el R. 1408/71, artículo 39, apartado 1 o 2. El trabajador migrante que ha estado exclusivamente asegurado en Estados miembros en los que el sistema está ligado al riesgo tiene derecho a las prestaciones de invalidez sufragadas por el Estado miembro en el que haya estado asegurado en último lugar. El cálculo del importe de estas prestaciones se efectúa sin tener en cuenta la legislación de los Estados miembros en los que el trabajador haya estado asegurado anteriormente. Esta técnica de coordinación que conduce a una sola y única pensión de invalidez se llama el “método de la pensión única”. Ejemplo:

Un trabajador migrante, que durante los 6 últimos meses ha trabajado en el Reino Unido (SR) y que anteriormente trabajó 10 años en Irlanda (SR) y 10 años en Francia (SR), tiene derecho a una y única pensión de invalidez sufragada por el Estado miembro en el que ha estado asegurado en último lugar. En este caso, se trata del Reino Unido.

c.4.2 El trabajador solamente ha estado asegurado en sistemas ligados a la duración del seguro: sistemas proporcionales La coordinación mutua de los sistemas ligados a la duración está regida por el artículo 40, apartado 1 del reglamento 1408/71. Tal y como en una pensión de vejez, los derechos a una pensión de invalidez son adquiridos en todos los Estados miembros. Puesto que los derechos constituidos con anterioridad no pueden perderse, el artículo 40 apartado 1 se basa por lo tanto literalmente en un sistema proporcional como el elaborado en artículo 46 del reglamento 1408/71 a propósito de la coordinación de las pensiones de vejez. Para la aplicación del sistema proporcional, cada Estado miembro debe establecer, sobre la base de su legislación nacional, en qué medida se trata de incapacidad laboral. A continuación se calcula una pensión de invalidez como si el trabajador hubiera efectuado todos los períodos asegurados en el EEE en este Estado miembro (el llamado total teórico). Por último, se calcula la pensión de invalidez real, es decir en proporción a los períodos (el llamado cálculo a la prorrata).

El total de la pensión de invalidez a la prorrata se establece de la siguiente forma: duración del seguro en el Estado miembro =------------------------------------------- X pensión de invalidez teórica en un

Estado miembro duración total del seguro en todos los Estados miembros

Ejemplo:

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Si un trabajador transfronterizo ha trabajado sucesivamente 10 años en Austria (SD), 10 años en Italia (SD) y 10 años en Alemania (SD), en principio tendrá derecho a 10/30 de la pensión de invalidez austriaca, 10/30 de la pensión de invalidez italiana y 10/30 de la pensión de invalidez alemana..

En el caso del método de coordinación a la prorrata, la constatación del derecho a las prestaciones pasa por un proceso muy largo y administrativamente complejo. En efecto, el cálculo no puede comenzar hasta que cada Estado miembro declare durante cuánto tiempo el trabajador ha estado asegurado en los otros Estados miembros. Los controles médicos – por cuenta de los otros Estados miembros – se realizan en el Estado de residencia del trabajador enfermo. Asimismo los organismos de seguro y el trabajador se enfrentan, durante todo este proceso, a problemas de traducción e interpretación. En la práctica, sucede a menudo que un trabajador es declarado inválido completo en un Estado miembro y sin embargo lo es de manera parcial o no declarado inválido en otro. En el marco de aplicación del sistema de prorrata, la falta de armonización de criterios de incapacidad laboral es a menudo percibida de manera traumática por el trabajador. c.4.3 El trabajador que ha estado asegurado primero a través de un sistema ligado al riesgo, y posteriormente a través de un sistema ligado a la duración: sistema proporcional El trabajador ha trabajado en último lugar en un Estado miembro en el que el sistema está ligado a la duración, pero anteriormente trabajó en un Estado miembro en el que el sistema está ligado al riesgo. A pesar de todo se aplica el método proporcional utilizado para los sistemas ligados a la duración, conforme al artículo 40, apartado 1 del R. 1408/71. No obstante es preciso un artificio en este sentido. Aunque el sistema ligado al riesgo no responde a la lógica de los derechos “adquiridos”, el sistema se inscribe de manera hipotética en este esquema. En interés del trabajador en cuestión, el sistema ligado al riesgo se transforma en un sistema (hipotético) ligado a la duración. De esta forma, no se pierden los derechos a un subsidio anteriormente adquiridos en el sistema ligado al riesgo. Ejemplo:

Un trabajador migrante ha trabajador durante 5 años en España (SR) después parte a trabajar a Luxemburgo (SD). Después de haber trabajado durante 10 años en Luxemburgo (SD), sufre una incapacidad laboral permanente. En principio, tiene derecho a la 5/15 parte del subsidio de invalidez español y a la 10/15 parte de la pensión de invalidez luxemburguesa.

Las observaciones críticas formuladas sobre el método de la prorrata en el caso de la situación descrita en el apartado c.5.2 quedan suscritas de igual forma en este caso. c.4.4 El trabajador que en último lugar ha estado asegurado a través de un sistema ligado al riesgo y anteriormente a través de un sistema basado en la duración: método antiacumulación Este método existe por ejemplo en el caso de un trabajador alemán que trabaje en Bélgica (SR) o en Francia (SD) y anteriormente haya estado asegurado en Alemania

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(SD), o en el caso de un trabajador transfronterizo que haya estado asegurado en último lugar en España (SR) y anteriormente en Suecia (SD) o en Luxemburgo (SD). Si el trabajador migrante ha estado asegurado en último lugar a través de un sistema ligado al riesgo, existe “en principio” el derecho a una pensión de invalidez total en este Estado miembro. Sin embargo es posible que el trabajador, sobre las base de los derechos adquiridos anteriormente, pueda de igual forma reivindicar un subsidio de invalidez de un Estado provisto de un sistema ligado a la duración. En este caso, el Estado miembro cuyo sistema está ligado al riesgo puede reducir el total de este subsidio del total de la pensión completa que debería “normalmente” ser abonada (método antiacumulo en aplicación del artículo 46 ter., apartado 2 R.1408/71). Si por el contrario, no existe ningún derecho a una pensión de invalidez del Estado miembro provisto de un sistema ligado a la duración –por ejemplo porque los criterios de invalidez no correspondan – el Estado miembro provisto de un sistema ligado al riesgo y donde el trabajador ha estado asegurado en último lugar, es deudor de una pensión de invalidez total. En ambos casos, se trata a fin de cuentas de un sistema de pensión única. La ausencia de armonización es evidente pero ello no implica que la pensión de invalidez sea menos importante. Ejemplo:

Un trabajador migrante, que ha trabajado en último lugar en los Países Bajos (SR) durante 10 años y que anteriormente haya trabajado en la República Checa (SD) durante 2 años, en principio tendrá derecho al pago integral de la pensión de invalidez holandesa, no obstante al total se le restará la eventual pensión de invalidez checa (SD).

c.5 Vejez En principio, el trabajador migrante tiene derecho a una pensión de vejez en todos los Estados miembros en los que haya estado asegurado. Su pensión de vejez se establece en función de los períodos de seguro efectivos (método proporcional). A falta de armonización europea, los sistemas nacionales de pensión presentan importantes disparidades. Algunos sistemas se basan en seguros ligados al trabajo (España, Irlanda, Bélgica, Portugal, etc.), otros en seguros ligados a la residencia (Países Bajos, Suecia, Dinamarca). La edad del derecho a la pensión varía también entre los Estados miembros (Países Bajos: 65 años; Noruega: 67 años; Francia: 60 años, etc.). Existen países que ofrecen la posibilidad de una pensión anticipada (Alemania, Bélgica, Luxemburgo, etc.), y otros no. El cálculo de la pensión presta también importantes disparidades: algunas pensiones están ligadas al nivel medio del salario, (Bélgica, Alemania, Francia, etc.), en otros Estados miembros son independientes del salario ganado (Países Bajos, Dinamarca, et.). También existen otros Estados miembros (como Alemania) que exigen períodos mínimos de cotización. Se puede de igual forma distinguir, tratándose de las prestaciones de vejez, los seguros de vejez legales de los regímenes de pensiones complementarias: los seguros de vejez legales de los Estados miembros están coordinados por el R.1408/71 (art. 44 al 53 del capítulo 3: vejez y muerte). No es el caso de las pensiones complementarias, que se rigen por la directiva 98/49/CE sobre las pensiones.

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c.5.1 Coordinación de las pensiones legales de vejez Respecto a las pensiones legales de vejez, se aplican los siguientes principios de coordinación:

Se garantizan los derechos a la pensión constituidos en el Estado miembro. El rescate de las pensiones legales de vejez, la restitución de primas o la cesión a otro Estado miembro no son posibles.

La pensión de vejez constituida en un Estado miembro se liquida a la edad del derecho a la pensión en vigor en este Estado miembro. Las pensiones de vejez son automáticamente exportables hacia otros Estados miembros (art. 10 R.1408/71). Esta disposición no se aplica a las prestaciones complementarias que no están basadas en las cotizaciones (las llamadas prestaciones no contributivas) y que son concedidas en función de los medios de existencia.

Si un trabajador migrante no ha estado asegurado el suficiente tiempo en un Estado miembro para tener derecho a una pensión (anticipada) de vejez, los períodos de seguro cumplidos en los otros Estados miembros deben considerarse para el acceso al derecho de dicha pensión a petición del interesado (art. 45 R.1408/71)

Si un trabajador migrante ha estado asegurado durante menos de un año en un Estado miembro, la pensión de vejez no le será liquidada por el Estado miembro en cuestión, sino por el Estado miembro en el que el trabajador haya estado asegurado en último lugar (art. 48 del R.1408/71).

El modo de cálculo de las pensiones se define en el artículo 46 del R. 1408/71 Ejemplos:

Un trabajador trabaja en Italia. Anteriormente, vivió en los Países Bajos durante 5 años (sin necesariamente haber trabajado) y trabajó en Bélgica durante 10 años. A la edad de los 60, solicita su pensión de vejez. El hecho de solicitar una pensión anticipada italiana o belga depende del número de períodos que haya estado asegurado. Dispone del derecho a una pensión de vejez italiana (o belga) a los 60 años sumando los períodos de seguro de los Países Bajos, Italia y Bélgica. Aunque tenga derecho a partir de los 60 años a la pensión de vejez belga e italiana, esto no significa que reciba también a esta edad una pensión de vejez holandesa. La pensión legal de vejez holandesa se liquida a los 65 años, independientemente que la persona haya trabajado o residido en los Países Bajos.

Un trabajado francés fronterizo trabajó 10 meses en Alemania y 6 meses en

Luxemburgo. Puesto que ha estado asegurado menos de un año en estos dos Estados miembros, no tiene derecho ni a una pensión de vejez alemana, ni a una pensión de vejez luxemburguesa (art.48 R1408/71). Para estos períodos, el trabajador tiene no obstante derecho a una pensión que deberá ser abonada por el Estado miembro en el que el trabajador ha estado activo en último lugar (Francia).

Un trabajador sueco ha trabajado como asalariado en Alemania durante 4

años. Según el derecho alemán, no existe ningún derecho a una pensión de vejez

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alemana porque el trabajador no ha estado asegurado durante al menos 5 años (período mínimo de cotización exigido). Si el trabajador ha estado también asegurado en otro Estado miembro, es posible, vía el reconocimiento y la reunión de todos los períodos, al menos el derecho a una pensión de vejez alemana (llamada pensión de reglamento).

c.5.2 Cálculo de las pensiones legales de vejez El artículo 46 del reglamento 1408/71 determina el cálculo de la pensión. Cada Estado miembro debe efectuar tres cálculos: la pensión nacional (1), la suma teórica (2) y la pensión proporcional o a la prorrata (3). (1) Cálculo de la pensión nacional: La pensión nacional es la pensión de vejez a la cual el trabajador transfronterizo tiene derecho por los años asegurado en un Estado miembro. Se determina según la legislación nacional de este Estado miembro. No se tienen en cuenta los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros. (2) Cálculo de la pensión teórica: La pensión teórica es el total al que un trabajador migrante tiene derecho si hubiera efectuado en un solo Estado miembro todos los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros (disposición hipotética). El trabajador no tiene derecho a este total teórico. Este cálculo constituye solamente una etapa intermedia para poder calcular la pensión proporcional (o prorrata). (3) Cálculo de la pensión proporcional (o prorrata) (llamada pensión de reglamento): La pensión proporcional (a la prorrata) se obtiene multiplicando el total de la pensión teórica (2) por una fracción. El numerador de la fracción es la duración del período efectuado en un Estado miembro, el denominador es la duración total de los períodos efectuados en todos los Estados miembros tenidos en cuenta en el cálculo de la suma teórica. La pensión de vejez a la prorrata se calcula: duración del seguro en el Estado miembro ----------------------------------------------------- X pensión de vejez teórica de un Estado miembro duración total del seguro en todos los Estados miembros

Finalmente se compara la pensión nacional (1) con la pensión proporcional (3). A continuación cada Estado miembro abona el total de la pensión más elevada.

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Ejemplo:

Supongamos que un auxiliar de laboratorio austriaco, después de haber trabajado 5 años en Austria y 20 años en Alemania, a continuación trabaja durante 15 años más en Italia. Ha estado asegurado durante un período total de 40 años. El organismo italiano competente efectúa los siguientes cálculos: la pensión de vejez italiana se calcula sobre la base de la legislación italiana. Después se calcula la pensión teórica (llamada pensión de reglamento) que habría podido obtener en caso de haber estado asegurado en Italia durante 40 años. A continuación se calcula la pensión de vejez a la prorrata o proporcional. Esta corresponde a un 15/40 de la pensión de vejez teórica. La pensión de vejez nacional italiana se compara con la pensión de vejez proporcional (a la prorrata). Se liquida la suma más elevada. Este cálculo se puede igualmente realizar en Austria y Alemania.

c.5.3 Solicitud de las pensiones legales de vejez El trabajador migrante debe solicitar sus prestaciones de vejez en el Estado miembro en el que resida. La administración del Estado de residencia, a menudo el servicio nacional de las pensiones, es el responsable de la solicitud de las pensiones de vejez en los otros Estados miembros. Por este motivo se llama “organismo gestor”. En el cálculo de la pensión de vejez, cada Estado miembro debe tener en cuenta los períodos de seguro efectuados en los otros Estados miembros. Los servicios extranjeros de pensiones deben enviar los informes sobre los períodos de seguro al organismo gestor lo más pronto posible. A continuación el organismo gestor debe informar a la administración para que las pensiones de cada Estado miembro entren en el cómputo de los períodos de seguro tenidos en cuenta para el informe final. Este intercambio de información se efectúa vía los formularios E-205. El tratamiento de las solicitudes de pensión puede llevar mucho tiempo. Por esta razón es muy importante que el trabajador transfronterizo con derecho a pensión gestione su o sus solicitudes con bastante antelación (1 año o más) a través del organismo de su Estado de residencia. Numerosos Estados miembros ofrecen la posibilidad de hacer un cálculo previo de la pensión. En este sentido, es recomendable que el trabajador migrante utilice dicha posibilidad y solicite los cálculos previos (previsiones) a cada servicio de pensión de los Estados miembros en los que haya estado asegurado. c.5.4 Pensiones complementarias Las disposiciones del reglamento de coordinación R1408/71 relativos al cálculo de las pensiones legales no se aplican a las pensiones (profesionales) complementarias. El trabajador transfronterizo debe solicitar él mismo sus prestaciones de vejez complementarias. Por este motivo es de vital importancia que el trabajador conserve los datos necesarios y que regularmente tome contacto con entidad aseguradora de la pensión y/o los fondos de pensión en cuestión. Estas gestiones contribuirán a evitar dificultades ulteriores en el reglamento de las pensiones transfronterizas.

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d. Impuesto y prima obligatoria sobre las pensiones extranjeras Un trabajador migrante que perciba una pensión de invalidez o de vejez extranjera tributará sobre esta pensión en su Estado de residencia. Algunos convenios sobre la doble imposición prevén excepciones para este principio, estableciendo la imposición en el país en que se abona la prestación. Es el caso en particular de las pensiones de los funcionarios. Si el convenio para evitar la doble imposición que sea de aplicación atribuye la percepción del impuesto sobre la pensión legal y/o la pensión complementaria al Estado que paga (“Estado pagador”), entonces el Estado miembro en el que reside el pensionista no podrá imputar dicho tributo sobre la pensión. Respecto a la seguridad social obligatoria, se aplica el principio de exclusividad. Esto significa que el trabajador retirado solamente podrá estar sujeto a la legislación de un solo Estado miembro. Si el trabajador migrante, además de su pensión extranjera, percibe también una pensión en su Estado de residencia, entonces estará asegurado en este Estado de residencia. Es la legislación nacional de este Estado de residencia la que determina si el Estado de residencia impone o no cotizaciones de seguridad social sobre las pensiones extranjeras.

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III PARTE Fuentes de información

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III Parte Fuentes de información Las fuentes de información aquí presentadas están disponibles en un gran número de idiomas. Los enlaces que figuran a continuación corresponden a la versión en inglés. Desde este mismo enlace se puede acceder a otro idioma. Portal EURES sobre la movilidad

http://europa.eu.int/eures/home.jsp?lang=en

El portal EURES sobre la movilidad laboral ofrece herramientas de información prácticas para los trabajadores y los demandantes de empleo que deseen trasladarse a vivir y/o a residir en otro Estado miembro. Disponible en todas la lenguas. Plan de acción de la Comisión en materia de competencias y de movilidad

http://europa.eu.int/comm/employment_social/news/2002/feb/ap_en.html

En esta dirección se puede encontrar el Plan de acción de la Comisión en materia de competencias y de movilidad, en los idiomas de los antiguos Estados miembros (2002, 42 p.) Información sobre las condiciones de residencia y de trabajo en los Estados miembros

http://europa.eu.int/scadplus/citizens/en/inter.htm http://citizens.eu.int

Excelentes fuentes de información, muy extensas, sobre la residencia y el empleo en los Estados miembros. Se selecciona el lugar en que resides actualmente y el país al que deseas ir a vivir y/o a trabajar. Las informaciones son muy amplias y están disponibles en todas las lenguas.

http://europa.eu.int/eures/main.jsp?acro=lw&lang=en&catId=490&parentId=0

La rúbrica “residir y trabajar” propuesta por esta dirección de Internet de EURES permite consultar una base de datos sobre las condiciones de vida y de trabajo en los Estados miembros. Al seleccionar un Estado miembro, se tiene acceso a informaciones relativas al alojamiento, escuelas, impuestos, coste de vida, asistencia sanitaria, seguridad social, equiparación de las cualificaciones, etc. La base de datos “Información sobre el mercado de trabajo” constituye otra herramienta de información muy valiosa sobre la evolución actual del mercado laboral europeo por país, región y sector de actividad. Informaciones jurídicas sobre la libre circulación de los trabajadores

http://europa.eu.int/scadplus/leg/en/s02203.htm

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En esta dirección se encuentran las informaciones más importantes sobre la circulación de los trabajadores y la coordinación de la seguridad social. Textos de presentación – disponibles en todas las lenguas – permiten consultar los reglamentos más significativos: el R.161268 y el R4108/71, así como las directivas sobre la residencia (CEE 68/360, CEE 90/364 etc.).

http://europa.eu.int/eur-lex/nl/consleg/ind/nl_analytical_index_05.html

Informaciones prácticas sobre la libre circulación de los trabajadores en los nuevos Estados miembros

http://europa.eu.int/comm/employment_social/free_movement/index_en.htm

Estos prospectos de información (libre circulación de los trabajadores a partir de los nuevos Estados miembros) presentan una visión general de los derechos de los trabajadores procedentes de los nuevos Estados miembros. Disponibles en todas las lenguas de la Unión, incluidas las de los nuevos Estados miembros (2003, 4 p.) La web de EURES (ver más arriba) ofrece igualmente una idea general sobre las decisiones tomadas por los distintos Estados miembros en referencia al derecho de acceso y a la libre circulación de los trabajadores procedentes de los nuevos Estados miembros durante el período de transición 2004-2011. Modelo de convenio de la OCDE

http://oecd.org/document/37/0,2340,en_2649_33747_1913957_1_1_1_37427,00.html

En la dirección de Internet de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico se encuentra el modelo de convenio de la OCDE para prevenir la doble imposición así como informaciones complementarias sobre este tema (comentarios, etc.) Convenio de Roma

http://europa.eu.int/eures/home.jsp?lang=en

Esta dirección de Internet permite acceder al texto del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales del 19 de junio de 1980 (Convenio de Roma) y a otras informaciones complementarias sobre dicha convención. Sistema de seguridad social de los Estados miembros

http://europa.eu.int/comm/employment_social/soc-prot/schemes/index_en.htm

Esta dirección presenta la guía “Su seguridad social cuando se desplace por la Unión europea 2002”. Esta guía presenta de forma muy completa los sistemas de seguridad

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social de los Estados miembros del Espacio económico europeo (EEE). La guía está disponible en todas las lenguas (225 p.)

http://europa.eu.int/comm/employment_social/missoc/index_en.html

Esta dirección presenta desde una perspectiva extensa y sistemática, en inglés, francés y alemán, los sistemas de seguridad social de los Estados miembros del Espacio económico europeo.

http://europa.eu.int/comm/employment_social/missceec/index_en.html

Esta dirección propone una visión extendida y sistemática, en inglés, de los sistemas de seguridad social de los nuevos Estados miembros de la Unión europea. Informaciones prácticas sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social

http://europa.eu.int/comm/employment_social/soc-prot/schemes/index_en.htm

En esta dirección se encuentra la guía “Las disposiciones comunitarias en materia de seguridad social: sus derechos cuando se desplace por la Unión europea”, que ofrece una visión práctica sobre cómo está regida la coordinación de la seguridad social. Esta guía está disponible en todas las lenguas de los antiguos Estados miembros de la Unión europea (55 p.) Derecho de residencia de los nacionales comunitarios y de los nacionales de países terceros

http://europa.eu.int/scadplus/leg/nl/s17000.htm

Dirección de Internet de la Unión europea sobre la libre circulación de las personas (derecho de residencia), etc. Desplazamiento

http://europa.eu.int/comm/employment_social/labour_law/documentation_en.htm

Esta dirección consagrada al derecho laboral en general contiene en particular la directiva sobre el desplazamiento (96/71/CE) y los informes sobre la puesta en marcha de la directiva sobre el desplazamiento (COM (2003) 458).

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EUROCADRES (CES)

http://www.eurocadres.org/mobilnet/index.htm

La página web del Consejo de los Cuadros Europeos (Eurocuadros), un interlocutor social activo y reconocido ofrece información sobre movilidad en cuatro idiomas. Ploteus

http://www.europa.eu.int/ploteus

Gracias al “PLOTEUS, el portal sobre la oferta de educación y formación en el conjunto del espacio europeo”, obtendrá información detallada sobre las ofertas de educación y formación propuestas en toda Europa, así como sobre el reconocimiento de los diplomas. Direcciones diversas

http://europa.eu.int/public-services/european_union/citizens/topics_en.htm http://europa.eu.int/citizens/index_en.html www.onthemove-eu.hi.is http://europa.eu.int/comm/education/programmes/europass/index_en.html