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Milano • Giuffrè Editore

IL DIRITTO DELL’INFORMAZIONE E DELL’INFORMATICAAnno XXIV Fasc. 6 - 2008

CIRCOLAZIONE, CONTAMINAZIONE E ARMONIZZAZIONE NELLA DISCIPLINA

DELLE NUOVE TECNOLOGIE DELLA COMUNICAZIONE

Estratto

Pieremilio Sammarco

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PIEREMILIO SAMMARCO

CIRCOLAZIONE, CONTAMINAZIONEE ARMONIZZAZIONE NELLA DISCIPLINADELLE NUOVE TECNOLOGIEDELLA COMUNICAZIONE

SOMMARIO: 1. La disarticolazione del sistema delle fonti. — 2. Le nuove tecnologiedelle comunicazione e la circolazione di modelli giuridici. — 3. La retecome strumento di creazione e di circolazione di nuovi beni o forme diappartenenza. — 4. La rete come strumento di creazione e di circolazio-ne di nuovi modelli negoziali uniformi. — 5. La rete come strumentodi creazione e di circolazione di nuove forme di responsabilita civile.— 6. La rete come strumento di accesso immediato alle fonti del dirittodi altri paesi. — 7. Le nuove tecnologie della comunicazione come mezzodi contaminazione del linguaggio giuridico.

1. LA DISARTICOLAZIONE DEL SISTEMA DELLE FONTI.

La crisi del concetto di stato nazionale come unico soggetto legit-timato a produrre norme all’interno dello spazio territoriale deipropri confini, e nota1. Il modello giuspositivistico del diritto a

* Sono grato, ancora una volta, alProf. Vincenzo Zeno-Zencovich per i suoipreziosi suggerimenti sulla prima stesuradi questa relazione presentata per il Primocolloquio biennale dei giovani comparati-sti, al Convegno « Le nuove frontiere del di-ritto comparato » organizzato dall’AIDCpresso l’Universita degli Studi di Maceratail 23-24 maggio 2008.

1 Il concetto di sovranita, come potereassoluto e perpetuo attribuito allo Stato,risale al XVI secolo e si deve a J. BODIN,Six livres de la Republique, Paris, 1576,secondo il quale « l’Etat souverain est plusfort que les lois civiles et est uniquementsoumis aux lois naturelles et divines » e vie-ne successivamente circostanziata dal pen-siero di T. HOBBES, Leviathan, London,1651. Il concetto di sovranita cosı intesa,nel corso del tempo, ha subito progressiviridimensionamenti fino alla sua crisi deli-neata per primo da S. ROMANO, in Lo Statomoderno e la sua crisi, in Riv. di dir.pubb., 1910, 97. Nei giorni nostri, per crisidel potere dello stato, si fa riferimento al-

l’erosione del monopolio statale della pro-duzione del diritto ed alla rottura del siste-ma chiuso delle fonti che ammette l’ingres-so di nuovi soggetti che direttamente od in-direttamente ridisegnano, anche senza lavolonta o la legittimazione popolare, i rap-porti tra diritto, potere, tecnica ed econo-mia. Sul punto, la letteratura, anche nonsolamente giuridica, e ormai ampia: exmultis, S. CASSESE, Fortuna e decadenzadella nozione di Stato, in Scritti in onoredi Massimo Severo Giannini, vol. I, Mila-no, 1988, 91; L. FERRAJOLI, La sovranitanel mondo moderno. Nascita e crisi dellostato nazionale, Milano, 1995; G. TEUB-

NER, « Global Bukowina »: Legal Plura-lism in the World Society, in G. TEUBNER,Global Law without a State, Aldershot-Dartmouth, 1997, trad. it. « La Bukovinaglobale »: il pluralismo giuridico nella so-cieta mondiale, in Sociologia e politiche so-ciali, 1999, 2, 52.; S. STRANGE, Chi governal’economia mondiale, Bologna, 1998; M.R.FERRARESE, Le istituzioni della globalizza-zione, Bologna, 2000.

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base statuale e ormai corroso sia da fenomeni di omologazione chetraggono origine da spinte esterne allo stato e sia da forze interneallo stesso stato che, nell’accogliere istanze locali e settoriali, pro-pongono assetti variegati ed autonomi2.

La sovranita statuale e cosı minacciata da continue proposizionidi modelli normativi sovranazionali, per lo piu di matrice euro-pea, che si prefiggono l’armonizzazione normativa di sempre piunumerosi settori economici e la tutela degli interessi delle piu di-sparate categorie di soggetti3. Unitamente alle fonti legislative eu-ropee, premono sull’indipendenza dello stato nazionale le inconte-nibili forze economiche e tecnologiche che producono incessantimodelli di regolamentazione delle micro e grandi transazioni chesi inseriscono prepotentemente nel mercato ormai planetario eche diventano una prassi seguita dagli operatori4.

A queste spinte si aggiungono ulteriori fattori che determinanola riduzione dello spazio di sovranita statuale rappresentati dallaproduzione normativa generata da enti e organizzazioni interna-zionali o sovranazionali, da agenzie non governative che emananoregole che sono svincolate dagli oneri di forma, dagli obblighi dipubblicita e soprattutto dalla legittimazione popolare5.

2 Ad esempio, J.P. ROBE, L’ordre ju-ridique de l’entreprise, in Revue Francaisede Theorie, de Philosophie et de CultureJuridique, 1997, 25, 163, fa leva sulle mol-teplicita ed eterogeneita delle fonti per fo-calizzare l’attenzione sulla regolamenta-zione dell’impresa, non piu solamente as-soggettata ad una matrice positivista e sta-tuale del diritto.

3 Il tema della convergenza del dirittodovuta alle progressive adesioni all’UnioneEuropea, al crescente numero di trattatiinternazionali ed al ruolo delle corti inter-nazionali era gia stato segnalato circa tren-ta anni fa da J.H. MERRYMAN, Diritto codi-ficato e « Common Law », in Enciclopediadel Novecento, Roma, 1979, vol. III, 832.Secondo G. TEUBNER, in « Global Bukowi-na »: Legal Pluralism in the World Socie-ty, cit., 50, il diritto globale puo esserespiegato adeguatamente soltanto da unateoria del pluralismo giuridico, la qualeha recentemente compiuto con successo lasvolta dal diritto delle societa coloniali aidiritti delle diverse comunita etniche, cul-turali e religiose degli Stati-nazione moder-ni. (...) Dovrebbe focalizzare l’attenzionesu di un nuovo corpus giuridico che emergedai vari processi di globalizzazione in mol-teplici settori della societa civile, indipen-dentemente dal diritto degli Stati-nazione.

4 Sulla disarticolazione del sistemadelle fonti, cfr. ancora G. TEUBNER, TheKing’s Many Bodies: The Self-deconstruc-

tion of Law’s Hierarchy, in 31 Law andSociety Review, 763 (1997); ID., BreakingFrames: The Global Interplay of Legaland Social System, in 45 American Jour-nal of International and ComparativeLaw, 150 (1997).

5 J. HABERMAS, La costellazione post-nazionale: mercato globale, nazioni e de-mocrazia, Milano, 1999, arriva ad affer-mate che il luogo della sovranita prima oc-cupato dallo Stato e ora semplicemente« vuoto ». Tuttavia, S. CASSESE, Il mondonuovo del diritto, Bologna, 2008, 31, osser-va che la nozione di sovranita statale, se dauna parte perde progressivamente il suopotere e la sua autorita, dall’altra, aumen-ta nei suoi riflessi esterni, perche, tramitela rete dei poteri transnazionali di cui faparte, riesce a svolgere compiti prima inar-rivabili per i limiti imposti dalle frontierenazionali. E il concetto dei legami tra i nu-merosi regimi regolatori espresso per laprima volta con il termine regime complex(od anche connecting regimes) da K. RAU-

STIALA-D.G. VICTOR, The Regime Complexof Plant Genetic Resources, in 58 Interna-tional Organization, 277 (2004), da costo-ro definito come « sets of implicit or explicitprinciples, norms, rules, and decision-ma-king procedures around which actors’ ex-pectations converge in a given area of in-ternational relations », ispirati da S.D.KRASNER, Structural Causes and RegimeConsequence: Regimes As Intervening Va-

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Vengono peraltro espresse nel comparto dominato delle nuovetecnologie regole e procedure tecniche inderogabili che sono neces-sarie per garantire il funzionamento delle reti di trasmissione tele-matica e per fruire della loro potenzialita6. Si fa riferimento aquell’eterogenea e non tipica fonte regolamentare denominatacode che determina l’architettura dello spazio telematico e ne con-sente il riconoscimento dei valori al suo interno; code, in questoambito, assume il ruolo di law, cioe anch’esso, seppur provenienteda soggetti non legittimati, assurge a formante del diritto7.

Il diritto, in questo contesto, nel suo assetto dogmatico, patisceuna mancanza di sistematizzazione e, dunque, di ordine8. L’offen-siva che subisce l’autorita statuale che lo produce, con conse-guente perdita del suo carattere di sacralita, centralita ed assolu-tezza, fa sı che esso divenga strumento di registrazione della feno-menologia del modello sociale9.

Si assiste dunque ad un fenomeno di destrutturazione o disarti-colazione del sistema delle fonti tradizionali del diritto, quest’ul-timo ormai irrimediabilmente costretto a subire plurimi ed etero-genei interventi esterni che operano in direzioni opposte: da unlato, verso la armonizzazione od uniformazione dei rapporti (an-che di forza) economoci e produttivi e della regolamentazione dei

riables, in 36 International Organization,2, 185 (1982); negli Stati Uniti, si parla an-che di conglomerate regime: cfr. D.W. LEE-

BRON, Linkages, in 96 Am. J. Int’l L. 5, 18(2002); si veda anche in tema di internatio-nal regime complex con particolare riferi-mento alla proprieta intellettuale, K. RAU-

STIALA, Density & Conflict in InternationalIntellectual Property Law, 40 U.C. DavisL. Rev. 1021, 1025 (2007), che lo definisce« a collective of partially overlapping andeven inconsistent regimes that are not hie-rarchically ordered, and whic lack a cen-tralized decisionmaker or adjiudicator »;cfr. anche P.K. YU, International Enclosu-re, The Regime Complex, and IntellectualProperty Schizophrenia, in Mich. St. L.Rev., 1 (2007). Per la dottrina italiana,S. BATTINI, Amministrazioni senza stato -Profili di diritto amministrativo interna-zionale, Milano, 2003, 232.

6 Gia N. IRTI, con l’antesignana L’etadella decodificazione, Milano, prima edi-zione del 1979, per primo ha messo in luceil fenomeno della incessante produzionenormativa di leggi speciali nell’ambito deldiritto privato comune, che, sistematica-mente e progressivamente, hanno provoca-to l’effetto di scardinare l’unitario assettocodicistico, con l’effetto della creazione diun numero elevato di micro sistemi di nor-me, ciascuno dei quali dotato di logicheautonome ed organiche.

7 Si fa riferimento naturalmente a L.LESSIG, Code and other laws of cyberspace,New York, 1999, secondo il quale il code, equell’insieme di software e hardware checostituisce e rende vitale lo spazio telemati-co, ne stabilisce i confini e, attraverso diesso, influenza e stabilisce i comportamentiumani e rende certe condotte possibili odimpossibili. Si tratterebbe di un complessodi regole per lo piu non di produzione sta-tuale, ma affidato ai privati, alla tecnolo-gia, al mercato.

8 V. DE LUCA, nel suo Autonomia pri-vata e mercato telematico nel sistema dellefonti, Milano, 2004, 72, sottolinea, forsepeccando di eccessivo idealismo, che nel-l’impossibilita di ridurre ad unita di siste-ma la molteplicita delle leggi speciali, lanuova funzione dell’esegesi dovrebbe ri-cercare l’unita nella pluralita, non piu,dunque, reductio ad unum, ma unitas mul-tiplex. Infatti, cio che sembra, in astratto,una via percorribile, in concreto, l’inter-prete si scontra inevitabilmente con unamoltitudine di interventi scoordinati del le-gislatore o con fonti eterogenee incoerentitra loro.

9 Sono le parole di L. MOCCIA, nellasua relazione al Convegno tenutosi pressol’Universita degli Studi di Macerata il 30settembre 1 ottobre 2005 sul diritto priva-to regionale nella sua prospettiva euro-pea.


soggetti che li intrattengono sotto la spinta del diritto europeo e at-traverso la ratifica di accordi e trattati e, dall’altro, verso la crea-zione e la settorializzazione di sempre piu numerosi comparti eco-nomici, governati anche dal fenomeno dell’autoregolamentazione,e caratterizzati dalla specificita proprie delle esigenze e degli inte-ressi localistici, in precedenza soddisfatti dalle competenze sta-tali10.

Si aggiunga poi che in un mercato ormai integrato e privo deitradizionali confini territoriali, l’economia tende a scegliere illuogo del diritto, selezionando l’ordinamento piu favorevole se-condo logiche di efficienza11; dunque le fonti del diritto vengonoconsiderate dagli operatori economici come un prodotto da sce-gliere per assoggettare i loro rapporti giuridici in una concezione,per usare il termine di C. Tiebout, di competizione regolatoria12.

In un siffatto contesto, come qualcuno definisce, di disagio per ilgiurista, « costretto a disimparare vecchi nomi e concetti per ap-prenderne in fretta di nuovi (...) per avere a che fare con cose inperenne movimento e nemmeno ben definite per via della comples-sita stessa dei fenomeni e processi cui si riferiscono »13, la spintadell’innovazione tecnologica contribuisce in buona parte nonsolo a disgregare il modello di normazione basato essenzialmentesul monopolio statale della legge, ma anche ad accelerare ed accre-scere il processo « multilivello » di produzione normativa, soprat-tutto con riferimento alla regolamentazione di quei settori in cui latecnica assume un ruolo preponderante14.

E forse questo articolato pluralismo di fonti adombra quel mo-dello culturale di ordinamento giuridico aperto teorizzato da G.Gorla, in cui le svariate ed eterogenee fonti normative sono in

10 E un fenomeno di « normazione »avente origine extra statuale che producele cosiddette soft laws che per citare U.DRAETTA, Internet e commercio elettroniconel diritto internazionale dei privati, Mila-no, 2001, 15, sono quelle norme non vinco-lanti, ma non irrilevanti per il diritto.

11 Di estremo interesse e sul tema, l’o-pera di AA.VV., a cura di A. ZOPPINI, Laconcorrenza tra ordinamenti giuridici,Roma-Bari, 2004.

12 Si fa riferimento al noto lavoro diC. TIEBOUT, A pure theory of local expendi-tures, in 64 Journal of political economy,416 (1956), nel quale l’economista allievodel nobel P.A. SAMULSON, The Pure Theoryof Public Expenditures, in 4 Review ofEconomics and Statitistics, XXXVI, 387(1954), ha approfondito gli effetti di unacompetizione tra piu ordinamenti naziona-li concorrenti; si veda anche, per un mo-derno approccio gius-economico, R.J.

VAN DEN BERGH-P.D. CAMESASCA, Euro-pean Competion Law and Economics. Acomparative perspective, Antwerpen,2001, 130, secondo i quali « competitionbetween legal orders generates all the be-nefits of a learning process. Differencesin rules allow for different experiencesand may improve an understanding ofthe effects of alternative legal solutions tosimilar problems. This advantage relatesboth to the formulation of the substantiverules and their enforcement ».

13 L. MOCCIA, op. cit..14 Il termine « multilivello » e preso in

prestito dai lavori di I. PERNICE, MultilevelConstitutionalism and the Treaty of Am-sterdam: European Constitution-MakingRevisited?, in Common Market LawRev., 1999, 703 e I. PERNICE-F. MAYER,De la constitution composee de l’Europe,Revue trimestrielle de droit europeen,2000, 623.


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una permanente comunicazione ed interazione tra loro lungo unpercorso di integrazione e armonizzazione continua15.

2. LE NUOVE TECNOLOGIE DELLE COMUNICAZIONE E LA CIRCOLAZIONE

DI MODELLI GIURIDICI.

Secondo le parole di R. Sacco, « le grandi mutazioni del diritto,a carattere rivoluzionario, si accompagnano alle grandi rivolu-zioni delle strutture economiche. Ogni piccola modifica del dirittoe a sua volta il riflesso di una parziale modificazione della baseeconomica di quella data societa »16.

Alla luce di questa riflessione, va considerato come il forte svi-luppo dell’informatica e delle tecnologie di comunicazione a di-stanza abbia prodotto profondi mutamenti nei rapporti sociali,economici e, conseguentemente, anche giuridici. L’avvento dellenuove tecnologie di trasmissione delle informazioni e arrivata adincidere sul sistema macroeconomico, creando settori di attivitadi impresa nuovi ed inesplorate opportunita di mercato per glioperatori economici.

Questi rilevanti risultati economici traggono la loro origine dallatrasformazione in linguaggio informatico di un bene primario, l’in-formazione, cioe, in altri termini, dal processo di digitalizzazionedell’informazione e dalla sua trasmissione attraverso i canali tele-matici17. L’informazione digitalizzata, vale a dire scomposta nellasua essenza originaria e tradotta in codice binario per essere trat-tata dall’elaboratore elettronico, acquista una natura multi-forme18: riguarda, infatti, dati riferiti a testi, o meglio a caratteri

15 G. GORLA, Il diritto comparato inItalia e nel « mondo comunicante » e unaintroduzione al « dialogo civil law commonlaw », Milano, 1983 (ed. monografica delsaggio originariamente apparso in AA.VV.,Cinquanta anni di esperienza giuridica inItalia, Atti del congresso, Messina-Taormi-na 3-8 novembre 1981, Milano, 1982, 467ed anche G. GORLA-L. MOCCIA, Profili diuna storia del « diritto comparato » in Ita-lia e nel « mondo comunicante », in Riv.dir. civ., 1987, I, 237.

16 R. SACCO, Introduzione al dirittocomparato, Torino, 1997, 140.

17 Cfr. V. ZENO-ZENCOVICH, Informa-zione (profili civilistici), in Dig. civ., IX,Torino, 1993, 420. Per una visione compa-rata sul bene informazione nel sistema dicommon law, si veda l’ampio studio diR.T. NIMMER, Information law, Boston,1996. Secondo l’art. 2B-102 of the UniformCommercial Code (UCC) statunitense, ilbene informazione identifica « data, texts,

images, sounds, computer programs, soft-ware, databases, and the like, and any as-sociate intellectual property rights ». Sullatelematica, V. FROSINI, Telematica e infor-matica giuridica, (voce), in Enc. dir., vol.XLIV, Milano, 1992, 60, che definisce la te-lematica come il « metodo tecnologico ditrasmissione del pensiero a distanza me-diante l’impiego di un linguaggio compute-rizzato, che veicola informazioni automa-tizzate » ed anche A. CERRI, Telematica(voce), in Enc. giur., vol. XXX, Roma,1992, 60, secondo il quale con questo ter-mine si fa riferimento alla « integrazionetecnologica che consente ai dati elaboraticon strumenti informatici di essere trasfe-riti da un luogo fisico ad un altro, cosı per-mettendo ai computer di dialogare anche adistanza ».

18 La nascita e l’avvento del digitale sideve agli studi di C.E. SHANNON, il quale conla pubblicazione della propria tesi del ma-ster conseguito al prestigioso MIT (Massa-


numerici o alfanumerici19, a immagini, a suoni20 e tutti questi ele-menti ora indicati possono essere composti e combinati tra lorofino a creare un risultato diverso che si distanzia dalle parti chelo costituiscono21. La digitalizzazione permette, infatti, di crearedelle entita nuove attraverso la combinazione di elementi, opereo dati preesistenti22.

La diffusione dell’informatica, degli elaboratori elettronici edelle reti di comunicazione, quest’ultime sempre piu capillari eglobalizzate capaci di azzerare le distanze geografiche, ha fattosı che sia aumentato in misura esponenziale il volume delle infor-mazioni scambiate. Si versa nella societa della conoscenza (know-ledge society o learning society)23 in cui l’informazione tradotta in

chussets Institute of Technology), dal titoloA Symbolic Analysis of Relay and Swit-ching Circuits (1938), ha utilizzato l’alge-bra di Boole, i circuiti e le funzioni logicheand, or e not ed ha costituito la base teoricadi quella che oggi chiamiamo l’elettronicadigitale. Lo stesso Shannon sviluppo anchenuove teorie sui processi di comunicazioneelaborando una teoria matematica assai ri-gorosa sull’informazione che costituisce ilfondamento di tutti i sistemi di comunica-zione e di trattamento digitale dell’informa-zione. Ci si riferisce ai pioneristici studiquali A mathematical theory of communi-cation, in 27 Bell System Technical Jour-nal, 379 (1948), The mathematical Theoryof Communication, Urbana, 1949, tradottiin italiano in C.E. SHANNON-E. WEAVER, Lateoria matematica delle comunicazioni, Mi-lano, 1963. Si deve a Shannon anche l’ideadi aver ricondotto la generalita dei messaggiinformativi ad un denominatore comune,introducendo anche per l’informazione, co-me per qualsiasi grandezza trattata nellescienze esatte, un’unita di misura: il bit (ab-breviazione di binary digit). Sulla teoriamatematica dell’informazione, dopo Shan-non, R. JAKOBSON, Linguistics and theoryof communication, in Structure of langua-ge and its mathematical aspects, RhodeIsland, 1961, tradotto in italiano in Saggidi linguistica generale, Milano, 1966, chedefinisce l’informazione come cio che restacostante attraverso tutte le operazioni re-versibili di codificazione o di traduzione.Di recente, il termine digitale ha assuntoun significato che va ben al di la della meraapplicazione tecnica ed indica un fenomenosocio-culturale legato al computer ed alleconnesse tecnologie della comunicazione.La portata del fenomeno si deve a pubblica-zioni apparse su riviste americane come lafamosa Wired, agli studi di N. NEGROPONTE,che, con il libro Being digital (tradotto initaliano in Essere digitali, Milano, 1995),

hanno diffuso la cultura digitale nel grandepubblico, sancendo il passaggio dagli atomial bit, cioe « il dna dell’informazione ». Perun interessante studio sulle potenzialitadell’attivita digitale, si veda A. SMITH,Why digitize?, Washington, 2002.

19 R. BORRUSO, Computer e diritto, to-mo II, Milano, 1988, 41, scrive che « l’e-nergia elettrica — e piu precisamente ilflusso degli elettroni — e il nuovo mezzodi scrittura dell’umanita: il nuovo inchio-stro di cui l’uomo si serve. Le memorie elet-triche o elettroniche (...) non sono altroche la nuova carta, cioe il nuovo supportosu cui l’uomo scrive con il nuovo inchio-stro. Prosegue l’Autore affermando che« i bit non sono altro che il nuovo alfabetouniversale ed internazionale di cui l’uomopuo servirsi per esprimere qualsiasi operadel pensiero ».

20 Per approfondimenti sulla diffe-renza tra suono analogico e suono digitale(ottenuto tramite una procedura chiamatacampionamento) ed i relativi riflessi giuri-dici, cfr. G. PASCUZZI, Il sampling, in AIDA1998, 83.

21 Scrive B. GATES, in L’autostradache porta a domani, Milano, 1997, 38,che « a caratterizzare il presente periodostorico e la possibilita di rimodellare l’in-formazione; sono le modalita del tuttonuove in cui l’informazione puo esserecambiata e manipolata e la crescente velo-cita a cui la possiamo impiegare ».

22 Sostengono G. PASCUZZI-R. CASO, inI diritti sulle opere digitali, Padova, 2002,13 e ss., che la digitalizzazione rende moltopiu facile l’attivita che consente il progres-so dell’umanita e cio si verifica mettendoinsieme dati, informazioni, conoscenze escoprendo rapporti, relazioni, interazioni,associazioni tra loro ed il prototipo di talemodello e rappresentato dalle opere multi-mediali.

23 Per una trattazione sui profili so-


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bit (cioe l’unita elementare di informazioni) acquista un peso mag-giore — e quindi un valore economico — della materia compostadi atomi e diviene un bene assai prezioso, oggetto di sempre piufrequenti rapporti giuridici24.

Si e in presenza di un fenomeno economico che viene definitocome la mercificazione dell’informazione, rappresentata e diffusaper mezzo della tecnologia digitale25. E lo scambio di tale bene di-gitale avviene all’interno del mercato unico globale, in cui, come enoto, vi e una uniformazione dei rapporti economici, che com-porta il superamento dei particolarismi giuridici propri delle sin-gole comunita e l’affievolimento delle differenze normative tra glistati.

Nasce, in questo modo, un settore economico non prima consi-derato, caratterizzato da un alto livello di specializzazione tecnica,che, per la complessita della materia e per le novita che reca conse, progressivamente si distacca da alcuni principi giuridici conso-lidati all’interno degli ordinamenti, o che, comunque, non e sem-pre in armonia con i principi preesistenti del sistema nel suo com-

ciologici ed economici relativi alla nascitaed allo sviluppo della societa dell’informa-zione, cfr. A. MATTELART, Storia della so-cieta dell’informazione, Torino, 2002; nelpanorama della letteratura straniera, cfr.J. BENINGER, The control revolution. Tech-nological and economic origins of the in-formation society, Cambridge, 1986; E.NEVEU, Une societe de communication?,Paris, 1994; F. WEBSTER, Theories of theinformation society, London, 1995; M. CA-

STELLS, The age of information, Oxford,1996; v. anche W.H. DUTTON, Society onthe line, Oxford, 1999, tradotto in italianoLa societa on line. Politica dell’informa-zione nell’era digitale, Milano, 1999. Sullaforza del ruolo della tecnologia nella socie-ta moderna, su tutti, E. SEVERINO, Il desti-no della tecnica, Milano, 1998; cfr. ancheE. RESTA, Il diritto, la liberta, la tecnica,in Riv. crit. dir. priv., 2001, 79.

24 Per alcune riflessioni anche di na-tura sociologica, cfr. A. VITERBO-A. CODI-

GNOLA, L’informazione e l’informatica nel-la societa della conoscenza, in questa Ri-vista, 2002, 23, nonche R. TRINCHERO,New media. Comunicazione, informazio-ne, cultura telematica, Torino, 1999;M.E. KATSH, Law in a digital world,New York-Oxford, 1995; L. PAGANETTO-C. PIETROBELLI, Scienza, tecnologia e in-novazione: quali politiche?, Bologna,2001 e L. ROBERT, Silicon dreams: infor-mation, man and the machine, New York,1989; AA.VV., International informationtechnology law, Chirchester, 1997; L.A.

HOLLAR, Legal protection of digital infor-mation, Washington, 2002; per i profilistorici ed economici, AA.VV., The law offreedom of information, New York,2003; V. ZENO-ZENCOVICH-G. SANDICCHI,L’economia della conoscenza ed i suoi ri-flessi giuridici, in questa Rivista, 2002,972; V. ZENO-ZENCOVICH-F. MEZZANOTTE,

Le reti della conoscenza: dall’economiaal diritto, in questa Rivista, 2008, 141.Cfr. sul punto anche il celeberrimo lavorodi C. SHAPIRO-H.R. VARIAN, Informationrules. A strategic guide to the networkeconomy, tradotto in italiano in Informa-tion rules, Milano, 1999.

25 La definizione e di A. PALMIERI, Icontratti di accesso, Milano, 2002, intro-duzione, XIII. A. PALMIERI-R. PARDOLESI,in Gli « access contracts »: una nuova cate-goria per il diritto dell’eta digitale, in Lebanche di dati giuridici, a cura di F. DiCiommo, Milano, 2002, 177, scrivono che« e come se l’informazione, quando vienetrattata per mezzo dell’elaboratore elet-tronico, subisca una metamorfosi, deli-neando una una nuova entita che puochiamarsi ‘‘informazione computerizza-ta’’ ». Sulla reificazione dell’informazionee sulla sua mercificazione, cfr. AA.VV., acura di N. ELKIN KOREN-N.W. NETANEL,The commodification of information, TheHague, 2002; sempre nel panorama delladottrina straniera, cfr. A.D. RICE, Digitalinformation as property and product:U.C.C. Article 2B, in 22 University of Day-tona Law Rev., 621 (1997).


plesso. La conseguenza e la produzione di un universo giuridico incui la tecnica e pregnante, che si dota di una propria logica ed unapropria autonomia funzionale, che esprime valori e principi giuri-dici propri, che arrivano a differenziarsi da quelli consolidatinelle altre partizioni del sistema giuridico.

Il nuovo settore economico caratterizzato dalla tecnica che per-mea ogni rapporto commerciale introduce nel diritto le sue speci-ficita; quest’ultimo assorbe i particolarismi tecnologici riformu-lando istituti e concetti, conferendo loro una linfa nuova che nedilata l’ambito applicativo.

La riformulazione del diritto e dei suoi modelli giuridici ad operadella tecnica e un fenomeno globale, privo di confini territoriali, edil loro trapianto, per usare il termine di A. Watson26, avviene at-traverso la pressione dell’economia che riflette ed assorbe le inno-vazioni tecnologiche. Il nuovo diritto e fondato sulla tecnica o co-munque e determinato dalla tecnica e, proprio in virtu delle suecaratteristiche intrinseche, circola negli ordinamenti assai piu libe-ramente delle regole operazionali di matrice politica; questi nuovimodelli sono, in sostanza, politicamente neutri e, dunque, la lorocapacita di imitazione o assimilazione da parte dei diversi ordina-menti giuridici e immediata, proprio perche sono veicolati dalleesigenze tecnologiche cui e intimamente connesso il valore econo-mico. Il nuovo modello giuridico richiede per la sua adozione —e dunque per il suo impianto nei diversi ordinamenti — unica-mente la presenza della tecnologia che caratterizza i rapporti eproprio quest’ultima non crea disparita interpretative tra i giuri-sti, semplificando i formanti del diritto. Cio che, infatti, dovra es-sere tenuto in considerazione nell’attivita interpretativa e princi-palmente il funzionamento della tecnica o le procedure attraversocui essa opera o viene utilizzata al fine di comprendere o qualifi-care la fattispecie giuridica che si presenta di volta in volta.

Dalla circolazione di questi particolari modelli giuridici tra i di-versi ordinamenti, che determina l’uniformita o l’unificazione deldiritto, nasce cosı una lex mercatoria di tipo tecnico che, libera-tasi dal suo limitante stato di prassi, diviene a sua volta fonte re-cepita nei diversi spazi territoriali statuali. E nel misurare le dif-ferenze dei modelli regolamentari tra i vari ordinamenti, ci si ac-corge come esse siano veramente di scarso rilievo, per arrivare asuperare in qualche caso anche la storica bipartizione tra civil lawe common law. In altri termini, si constata che per effetto dellatecnica informatica, con le sue applicazioni e metodologie, si assi-ste ad una sostanziale — per usare le parole di B. Markesinis —

26 A. WATSON, Legal Transplants: Anapproach to Comparative Law, II ed.,Athens, 1993, ID., From Legal Tran-splants to Legal Formants, in 43 Am. J.

Comp. Law 469 (1995); termine ripresoda E. WISE, The Transplant of LegalPattern, in 38 Am. J. Comp. Law 1(1990).


719

convergenza di dati giuridici tra i diversi ordinamenti, tuttavia,questa volta, il fenomeno non e piu graduale e progressivo, ma,instantaneo27.

3. LA RETE COME STRUMENTO DI CREAZIONE E DI CIRCOLAZIONE DI

NUOVI BENI O FORME DI APPARTENENZA.

La ricchezza principale prodotta nella societa post-industriale edi natura dematerializzata, vale dire slegata dal requisito della fi-sicita28. I beni prodotti ed offerti per il tramite della rete telema-tica sono per lo piu del tipo digitale o immateriale e spesso rappre-sentano delle categorie concettuali o nominali, che non trovano ri-scontro nella natura delle cose. La fisicita o l’elemento materialedel bene va sempre piu scomparendo e cede il passo ad astratti ti-toli autorizzativi che identificano un servizio da acquistare o giaacquistato, i quali vengono assegnati, dietro corrispettivo, al sog-getto che lo richiede per soddisfare le proprie necessita29. In unsiffatto contesto, la disponibilita di questi titoli conferisce il dirittoa vedersi erogato, per il tramite della rete telematica, il servizio odassegnato un bene, anch’esso di natura immateriale.

Si attribuisce un valore economico ad un servizio o ad un beneimmateriale, per lo piu creato per far fronte a delle esigenze sia

27 Il riferimento e a B. MARKESINIS,The gradual convergence, Oxford, 1994.Cio che si intende segnalare e come le nuo-ve tecnologie della comunicazione telemati-ca immediatamente rendano assai simili, senon addirittura in qualche caso uguali, leimpostazioni, i problemi e le soluzioni giu-ridiche tra i diversi ordinamenti.

28 Il termine post-industriale, in que-sta accezione, si deve a A. TOURAINE, La so-ciete post-industrielle. Naissance d’une so-ciete, Paris, 1969, tradotto in italiano inLa societa post-industriale, Bologna,1969.

29 Si pensi ai cosiddetti documenti dilegittimazione, diffusi, nell’ambito del fe-nomeno della contrattazione di massa,aventi lo scopo di identificare il soggettoavente diritto alla prestazione. Essi, nontrovando esplicita previsione codicistica— se non attraverso la disposizione dicui all’art. 2002 cod. civ. che escludeespressamente l’applicabilita per i docu-menti identificativi dell’avente diritto allaprestazione delle norme contenute nel tito-lo V — sono frutto dell’elaborazione dot-trinale: cfr. B. LIBONATI, Titoli improprie documenti di legittimazione, in Nov.dig. it., vol. XIX, Torino, 1973, 363; D.VALENTINO, Documenti di legittimazione,titoli impropri e adempimento, Napoli,

1988; F. MARTORANO, Titoli impropri e do-cumenti di legittimazione, in Enc. dir.,XLIV, Milano, 1992, 655. Il documentodi legittimazione stabilisce in favore delsuo possessore, anche se questi non coinci-de piu con l’originario contraente, il dirit-to ad ottenere l’adempimento e l’obbligodel debitore a liberarsi, senza necessitadi fare ricorso agli ordinari mezzi di provasulla effettiva titolarita del creditore dellaprestazione. Si pensi agli scontrini di de-posito e di spedizione di bagagli, a marchedi guardaroba, biglietti cinematografici,ecc. In tutti questi casi, si assiste ad unaincorporazione del diritto nel documento,che, pertanto, non ha funzione dispositi-va, cioe non serve come strumento indi-spensabile per far valere o trasferire il di-ritto cartolare, ma solo ad enunciare ilperfezionamento di un rapporto di tipocontrattuale (sul punto, cfr. I. LA LUMIA,Sulla natura giuridica dei titoli di creditoimpropri, in Studi in onore di GiuseppeValeri, Milano, 1955, 27 ed anche T. ASCA-

RELLI, in Riv. dir. comm., 1932, I, 514).Ora, con le nuove forme della contratta-zione informatica e telematica, la figuradel contrassegno scompare ed il titolo do-cumentale di legittimazione cede il passoai codici di identificazione personale ed al-le password.


tecniche e sia commerciali, che diviene merce preziosa di scambionei rapporti degli affari e dei traffici30. Si parla di « nuovi beni »,cioe a quei beni di recente elaborazione aventi la caratteristica del-l’immaterialita che possono soddisfare gli interessi piu disparatidell’individuo e delle societa commerciali31: si va dai dati personalidell’individuo, di recente riconoscimento legislativo, messi di con-tinuo a repentaglio dall’uso indiscriminato e massiccio delle nuovetecnologie dell’informazione, fino ad arrivare a quelle soluzioni in-formatiche che consentono di attribuire con sicurezza un domiciliosulle reti telematiche o che vengono adottate per raccogliere unamoltitudine di informazioni organizzate e coordinate tra loro32.

Si pensi, in particolare, ai cosiddetti nomi a dominio che as-solvono una funzione essenziale per il funzionamento ed il suc-cesso della rete33, o alle banche di dati elettroniche34, ai siti

30 C. JEAN-G. TREMONTI, in Guerrestellari. Societa ed economia nel cyberspa-zio, Milano, 2002, 77, scrivono che « nell’e-conomia moderna i servizi (...) paradigmadelle nuove entita immateriali in cui si con-figura la ricchezza moderna valgono (...)enormemente piu dei beni (entita fisiche).(...) Il mondo dei servizi tende a sottrarsiall’ordine dei principi morali. Infatti, iservizi non sono merce di cui ci si appro-pria, ma merce che si crea, all’interno dicircuiti artificiali esponenziali ».

31 Alcune risorse, per effetto della lo-ro utilita socio-economica, acquistano unvalore fino ad essere considerati beni rien-tranti nel modello proprietario; cfr. sul te-ma, S. RODOTA, Il terribile diritto. Studisulla proprieta privata, Bologna, 1990,255 ed ID., Intorno alla proprieta. Ricer-che, ipotesi, problemi dal dopoguerra adoggi, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 223, se-condo cui la funzione della proprieta deveallargarsi e raccogliere in se fenomeninuovi e beni immateriali. Sulle nuove pro-prieta e sui nuovi beni, si vedano gli inte-ressanti contributi di AA.VV., a cura diG. DE NOVA-B. INZITARI-G. TREMONTI-G.VISENTINI, Dalle res alle new properties,Milano, 1991. Cfr. anche U. MATTEI,Qualche riflessione su struttura proprie-taria e mercato, in Riv. crit. dir. priv.,1997, 19. Ed in termini generali, su comele nuove proprieta ed i nuovi beni mettanoin discussione gli antichi schemi proprieta-ri che sembrano non riuscire ad includereanche altri interessi giuridicamente rile-vanti, si veda A. ZOPPINI, Le « nuove pro-prieta » nella trasmissione ereditaria del-la ricchezza, in Riv. dir. civ., 2000, I,185. Nel panorama della letteratura stra-niera, si segnala il pioneristico saggio diC. REICH, The new property, in 73 Yale

Law Journ., 733 (1964); T.W. MERRIL-H.E. SMITH, Optimal standardization inthe law of property: the numerus claususprinciple, in 1 Yale Law Journ., 110(2000); 1; A. CHANDER, The new new pro-perty, in 715 Texas Law Review, 81, 3(2003) e, piu in generale, M.J. RADIN,Contested commodities, Cambridge-Lon-don, 1996.

32 G. ALPA, nel suo New economy e li-bere professioni: il diritto privato e l’attivi-ta forense nell’era della rivoluzione digita-le, in Contratto e impresa, 2000, 1178, ri-leva come il processo di dematerializzazio-ne dei beni oggetto del diritto di proprietaabbia ormai assunto ritmi vertiginosi e ri-guarda le informazioni come beni, la mone-ta, i titoli di credito ed i prodotti finanziariin genere.

33 Sul tema, sia consentito richiamareP. SAMMARCO, Il regime giuridico dei « nomia dominio », Milano, 2002. A. CHANDER, inThe new, new property, cit., 723, qualificail nome a dominio come una nuova proper-ty, perche ha un valore economico ed e og-getto di trasferimento da parte dei soggetti.Sul punto, cfr. anche W. BOYD, Identi-fying, valuing and selling domain names,in Journal National of Association of Ban-ker Trustees, 2001, 67, il quale descrive leprocedure da seguire nella realta nordame-ricana per alienare i nomi a dominio e sod-disfare i creditori nel fallimento del sogget-to assegnatario. Nei paesi di common law,la qualificazione del nome a dominio comenew property (e quindi come bene) e statapiu rapida rispetto alla elaborazione dellanostra giurisprudenza. Tra le pronuncestraniere, su tutte, cfr. Ceasars WorldInc. V. Caesar Palace.com, 102, F. Supp.2d 502, 502 (E.D. Va. 2000).

34 Per un approfondimento sulle ban-


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web35, allo spazio informatico su reti telematiche aperte36, al soft-ware o programma per elaboratore, ai motori di ricerca37, ai di-ritti televisivi su piattaforma digitale38 o alle informazioni pro-tette39 in generale e cosı via. Questi beni hanno un comune de-nominatore: sono intangibili, sono per lo piu di recente introdu-zione nel tessuto economico e sociale, hanno una circolazione oduna loro fruizione che aumenta progressivamente anche per effettodella globalizzazione dei mercati40 e l’importanza del loro valore edella loro utilitas viene sempre piu percepita dal pubblico e dagliutenti.

Non tutti, pero, godono del riconoscimento legislativo, cioehanno una specifica tutela e disciplina che ne regola la circola-zione, atteso che essi, per lo piu, sono il risultato di recenti appli-cazioni e soluzioni tecniche, nei confronti delle quali spesso il di-ritto mostra fatica nel recepirne subito il funzionamento. Moltospesso, il diritto interviene quando il fenomeno che vede coinvoltala res ha gia raggiunto un livello considerevole di diffusione all’in-terno del tessuto sociale ed economico e si limita a tradurre e for-malizzare una prassi gia acquisita dagli operatori con i loro atti ditrasferimento.

Ebbene cio che, sotto il profilo tecnico, fa sı che queste entitavengano ad esistenza, suscitino interessi da parte dei soggetti, cir-

che di dati, cfr. E. GIANNANTONIO, Banchedi dati (tutela delle), in Enc. dir., agg., V,Milano, 2001, 130; ID., Unita e pluralitadelle banche di dati giuridici, in Dir. in-form., 2001, 1; F. CARDARELLI, Le banchedati pubbliche: una definizione, in questaRivista, 2002, 321; P. SAMMARCO, Le ban-che di dati, in Il diritto della nuova eco-nomia, a cura di F. MASCHIO, Padova,2002, 595; A. PIZZOFERRATO, Banche datie diritti di proprieta intellettuale, in Con-tratto e impr., 2000, 287; L. CHIMIENTI,Banche di dati e diritto d’autore, Milano,1999.

35 Per una qualificazione del sito webcome opera protetta, si rimanda a G. BO-

NELLI, Il sito « web » quale opera dell’inge-gno, in questa Rivista, 2002, 199. Sugli ac-cordi negoziali aventi ad oggetto il sito web,si veda S.K. SANDEEN, The sense and non-sense of website term of use agreements,in 26 Hamline Law Review, 499 (2003).

36 Sul tema, si rimanda a P. SAMMAR-

CO, La concessione di spazio digitale in reteaperta, in I contratti di utilizzazione deibeni, in Trattato dei contratti diretto daP. Rescigno, a cura di V. CUFFARO, Torino,2008, 463.

37 Sia consentito rimandare a P. SAM-

MARCO, Il motore di ricerca, nuovo benedella societa dell’informazione: funziona-

mento, responsabilita e tutela della perso-na, in questa Rivista, 2006, 621.

38 Per approfondimenti, P. SAMMAR-

CO, I diritti televisivi su manifestazionisportive: natura giuridica e loro tutelada sfruttamento non autorizzato agevola-to dalle tecnologie informatiche, in questaRivista, 2006, 746.

39 Le informazioni protette sono il be-ne su cui si fonda l’economia delle cosid-dette imprese culturali, le quali trasferisco-no al pubblico, dietro il versamento di uncorrispettivo, la possibilita di fruirle. Iltermine « industria culturale » e stato uti-lizzato per la prima volta da M. HORKHEI-

MER-T. ADORNO, Dialektik der aufklarung,philosophische fragmente, Amsterdam,1947, tradotto in italiano in Dialettica del-l’Illuminismo, Torino, 1966.

40 Estremente puntuali sull’argomen-to sono le parole di P. SCHLESINGER, in Imercati « neri », in Riv. dir. civ., 1999, I,188, secondo il quale « la formula globaliz-zazione se per un verso bene esprime la to-tale perdita di rilievo dell’elemento dellaspazialita, per altro verso indica sintetica-mente la straordinaria flessibilita dei modiin cui puo realizzarsi l’incontro tra do-manda e offerta, specie dopo lo svilupposempre piu sofisticato degli strumenti tele-matici ».


colino senza limiti territoriali, e la rete telematica. Quest’ultima el’agente che, in sostanza, ne determina la creazione, ne delinea l’e-sistenza e ne favorisce la circolazione. Peraltro, alcuni di essi, sipensi ai motori di ricerca, ai siti web, ai nomi a dominio, in as-senza della rete telematica, o portati al di fuori di essa, non avreb-bero ragione d’essere. Essi, in altri termini, essendo di natura im-materiale e digitale, possono essere fruiti unicamente attraverso ilmedium informatico, ne possono essere rinchiusi in supporti fisicitali da conferire loro il carattere della corporalita. In questomodo, per questi beni, non potra mai esserci traditio, ma unica-mente una forma di appartenenza rappresentata da un diritto diaccesso o di fruizione.

Sembra che nel processo di reificazione di questi nuovi beni, letecnologie della comunicazione si ispirino al modello anglosassonedi property, contemplando una varieta di diritti reali (any thingin action) od un complesso di utilita (any interest) sulla cosa, as-sottigliando sempre piu il confine e la differenza semantica tra l’i-stituto della proprieta concepito nella civil law e quello di com-mon law41.

Mai come in questi anni, dunque, l’innovazione tecnologica ditipo informatico ha prodotto un cosı cospicuo numero di beni acui e associato un valore economico rilevante e che riscontranoun cosı un largo utilizzo. E tutto questo si deve alla diffusione ca-pillare della rete telematica.

La rete telematica dunque e lo strumento tecnico che facilita lacreazione e la circolazione dei nuovi beni ed accanto ad essa operaun altro strumento, questo pero di tipo giuridico, che esalta il va-lore economico e da corpo e concretezza a queste res, attribuen-dole lo status di beni, sostituendosi, in una qualche misura, al le-gislatore: esso e il contratto.

Il contratto, infatti, grazie alla sua unica capacita di assorbire ifenomeni economici e sociali sempre in mutamento, metaboliz-zando le prassi adottate dagli operatori, crea il diritto nuovo42;il contratto e in grado di operare una reificazione di qualunquerapporto giuridico e, nel comparto delle nuove tecnologie, elabo-rando specifiche property rules, concede forme di esclusive piuo meno ampie.

41 Per una visione aggiornata sulledifferenze dell’istituto della proprietatra i sistemi giuridici, cfr. per il modelloinglese, L. MOCCIA, Il modello inglese di« proprieta », in G. ALPA-M.J. BONELL-D. CORAPI-L. MOCCIA-V. ZENO-ZENCO-

VICH-A. ZOPPINI, Diritto privato compa-rato, Roma-Bari, 2007, 35 e, per i siste-

mi romanisti, P.G. MONATERI, Contrattoe trasferimento della proprieta, Milano,2008.

42 F. GALGANO, in La globalizzazionenello specchio del diritto, Bologna, 2005,18, afferma che « un tempo i contratti ser-vivano solo per far circolare le cose; oggiservono anche per farle ».


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NUOVI MODELLI NEGOZIALI UNIFORMI.

La rete telematica e un ambiente che favorisce la proliferazionedi nuovi modelli contrattuali. Alcuni di essi sono gia conosciuti etipizzati e trovano la loro esecuzione nelle reti telematiche, ma al-cuni altri sono di nuova elaborazione e giustificano la loro esi-stenza solamente per effetto della presenza della rete telematicain cui si manifestano. Al di fuori del contesto telematico alcuni mo-delli negoziali non hanno ragione di esistere, ne nella loro strut-tura interna puo rinvenirsi una causa che ne giustifichi l’im-piego43. Si pensi a quelle forme contrattuali in cui la rete giustifical’esistenza del bene oggetto del rapporto negoziale o la prestazionecaratteristica (ad esempio, il contratto di hosting, di concessionedi nome a dominio) o a quei modelli che possono trovare esecu-zione solamente grazie alla rete telematica (ad esempio il contrattodi ASP, di housing, di fruizione di informazioni o beni digitali, disponsorizzazione con i motori di ricerca).

Nel contesto contrattuale, la tecnica si fonde con il diritto e laregolamentazione — o la regola intesa come norma e interpreta-zione — dell’operazione negoziale non puo prescindere dal pren-dere in considerazione gli aspetti tecnologici per descrivere ed ana-lizzare nei loro aspetti piu minuziosi e circostanziati le prestazionicaratteristiche od i beni oggetto del rapporto. Ed essendo le nuovetecnologie della comunicazione utilizzate su scala mondiale senzadifferenziazioni territoriali, gli schemi contrattuali che regolamen-tano le operazioni economiche in cui il ricorso a queste tecnologie eindispensabile o imprescindibile finiscono per assumere una fisio-nomia simile indipendentemente dalla nazionalita dei soggetti con-traenti che le pongono in essere.

Nel dare vita agli schemi negoziali afferenti a questo compartoeconomico, si superano dunque, per effetto della tecnica che per-vade l’operazione economica, i particolarismi giuridici e regola-mentari di ciascun ordinamento, producendosi, grazie alla prassi,per ciascuno schema contrattuale, un modello che diviene univer-sale, cioe valido per la sua collaudata efficienza, in ogni contestoterritoriale.

Cio e dovuto anche perche, come gia sottolineato, si opera all’in-terno di un mercato economico globale, controllato e gestito dallegrandi compagnie internazionali o transnazionali che esercitanoun ruolo dominante nel diffondere od imporre dei regolamenti

43 Per una trattazione sui contrattidell’informatica, sia consentito menziona-re P. SAMMARCO, I nuovi contratti dell’in-formatica. Sistema e prassi, in Trattato

di diritto commerciale e di diritto pubblicodell’economia diretto da F. GALGANO, vol.XLI, Padova, 2006.


contrattuali piu o meno standardizzati che disciplinano grandi emicro transazioni economiche ad alto contenuto tecnologico, nonancora tipizzate dai legislatori nazionali44. In questo modo, unavolta immessi nel circuito, questi schemi contrattuali generanouna prassi commerciale, che viene successivamente seguita da tuttigli altri operatori economici del settore, indipendentemente dalmercato, inteso come luogo fisico, in cui essi sono attivi. E questofenomeno di produzione di standard contrattuali all’interno degliordinamenti e estremamente veloce e flessibile, atteso che glischemi contrattuali introdotti nel mercato economico sovranazio-nale, proprio per la fonte da cui provengono, rispondono imme-diatamente alle esigenze delle imprese.

E dunque, il potere dei privati, che si avvalgono dell’autonomiacontrattuale, consente di creare, in concorrenza con le fonti di tiponormativo, delle regolamentazioni giuridiche di tipo pattizio chesono dotate di una forza vincolante, talmente pervasiva, che nes-sun ordinamento e in grado di arginarne o limitarne la diffusione45.

In questo modo, per ciascuna operazione negoziale, si produceuno schema od una soluzione standard che, descrivendo il rap-porto obbligatorio e le prestazioni caratteristiche, contiene una di-sciplina pressoche uniforme che puo essere esportata in ciascun or-dinamento giuridico. La conseguenza e che non si rinverranno par-ticolari differenze comparando, ad esempio, il contenuto di un mo-dello di contratto di hosting, di housing, di connessione ad Inter-net, o di realizzazione di sito web, di back-up, di disaster recovery,di ASP, di cessione di nome a dominio, redatti negli Stati Uniti conquelli predisposti in una nazione dell’Unione europea o in unostato dell’Asia46.

Anche il profilo della responsabilita contrattuale, in questo com-parto economico caratterizzato dalle nuove tecnologie della comu-nicazione, non presenta profili di divergenza a seconda del terri-torio in cui il contratto e stato perfezionato o deve essere eseguito.I casi di inadempimento vengono dalle parti dettagliatamente pre-visti nel testo contrattuale e sono rappresentati da condotte che si

44 Come e noto, queste grandi compa-gnie transnazionali operano attraverso iloro uffici legali organizzati su scala plane-taria; sulle cosiddette corporate law firmscostituite secondo i modelli organizzativianglosassoni che assistono le imprese neiloro bisogni e che agevolano la loro espan-sione nel mercato, si veda l’acuto saggio diY. DEZALAY, I mercanti del diritto, Milano,1997, che cosı definisce le law firms. Sul te-ma anche F. GALGANO, Diritto ed economiaalle soglie del terzo millennio, in Contr. eimpr., 2000, 197.

45 Per effetto di questi passaggi, sicrea, quello che V. ROPPO, in Il contratto

del duemila, Torino, 2002, 6, definisce« un’autoproduzione delle norme ad operadei suoi stessi destinatari », all’interno diun fenomeno in cui « le norme sono createa colpi di contratto ». Questo perche « ilcontratto si fa prassi; la prassi genera l’u-so; e l’uso crea la norma ».

46 G. DE NOVA, nel suo recente Ilcontratto alieno, Torino, 2008, pone inevidenza come sempre di piu i contrattiin ambito commerciale siano pensati escritti sulla base di modelli del tuttoestranei all’ordinamento italiano, che pu-re costituisce la legge applicabile al con-tratto.


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discostano dai parametri e dagli standard imposti dalla tecnica.Cosı, ad esempio, un contratto di accesso ad Internet trovera lasua risoluzione per inadempimento nell’ipotesi in cui tecnicamentenon viene garantito all’utente una connessione stabile e continuatanel tempo alla rete telematica. Allo stesso modo, si potra risolvereil vincolo di un contratto di hosting nel caso in cui il contraentenon assicuri la costante permanenza delle informazioni sulla retetelematica.

E proprio la tecnica, quindi, che, penetrando nel rapporto ob-bligatorio del contratto, definisce il contenuto della prestazionecaratteristica e pone il limite tra l’esatto adempimento e l’inadem-pimento. Ed essendo la tecnica utilizzata ormai uno standard uni-forme per ciascun specifico comparto economico di riferimento,non si profilano differenze o variazioni di soluzioni nei luoghi incui essa viene utilizzata, ne tantomeno puo generare particolaridubbi interpretativi.

Anche nell’ambito contrattuale, dunque, relativamente ai con-tratti dell’informatica, i modelli negoziali che circolano nei diversiordinamenti giuridici non presentano divergenze sostanziali do-vute all’ambito territoriale in cui spiegano la loro efficacia.


NUOVE FORME DI RESPONSABILITA CIVILE.

Con l’emergere e l’affermazione di nuove e sempre piu elaboratesoluzioni tecniche e di forme giuridiche di appartenenza, aumen-tano anche le ipotesi di responsabilita civile nella rete.

La rete e il mezzo ed il luogo attraverso cui si consumano nuoveforme di illecito civile, che pero non riguardano unicamente le-sioni di diritti su beni tradizionali, ma contemplano anche con-dotte non riproducibili nella realta materiale. Sorgono illecitiche sono propri della rete che non possono trovare dimora in am-biti diversi. Si pensi, ad esempio, alle soluzioni tecniche note comemeta-tags che contemplano denominazioni protette i cui dirittiesclusivi di utilizzo appartengono a terzi, o all’impiego di domainnames che ledono diritti altrui o ancora a violazioni dei diritti diautore attraverso forme di circolazione e fruizione delle opereprotette con le modalita telematica del peer to peer. Od anchealla responsabilita per i gestori dei motori di ricerca per la veico-lazione di informazioni lesive di diritti altrui in precedenza ri-mosse dai titolari dei siti web in cui erano ospitate o a quell’ipotesidi lesione dei diritti della persona, quale il diritto all’oblio, per lapermanente pubblicazione o veicolazione di vecchie informazionidisdicevoli per la persona.

La rete ha istituito nuove figure di intermediari, i provider che,secondo la definizione del legislatore europeo, prestano servizi chesono propri della societa dell’informazione.


Ebbene, proprio con riferimento alla responsabilita dell’inter-mediario, il formante legislativo statunitense del Digital Millen-nium Act del 1998 (o rectius, della sua parte Online Copyright In-fringement Liability Act), in linea con il Communications DecencyAct che stabilisce l’inapplicabilita della responsabilita editoriale,ha escluso forme di responsabilita oggettiva, imputando la colpaal provider solamente nei casi di contributory infringement.

Il testo legislativo americano ha allestito un porto sicuro (safeharbour) per gli Internet providers. Secondo le linee guida inesso contenute, viene esclusa la responsabilita del provider perla violazione del diritto d’autore nei casi di: i) trasmissioni digitalitransitorie (transitory digital network communications); ii) memo-rizzazione temporanea delle informazioni (system caching); iii)memorizzazione delle informazioni su sistemi o reti sotto il con-trollo dell’utente (information residing on systems or networksat the direction of users); iv) strumenti di localizzazione o ricercadelle informazioni (information location tools)47.

Questo modello di responsabilita civile, che peraltro ha abban-donato le precedenti soluzioni giurisprudenziali assai rigorose cheaccoglievano forme di responsabilita oggettiva secondo la logicadella strict liability, ha tracciato la via per una armonizzazione se-guita poi dal legislatore europeo con la direttiva 2000/31/CE sulcommercio elettronico successivamente recepita dai paesi mem-bri48. In questo caso, l’impiego del modello di responsabilita sta-tunitense e sicuramente giustificato dal fatto che esso riscuote unindiscutibile prestigio49 perche proveniente dal paese che maggior-mente ha contribuito all’evoluzione della cultura e delle tecnologie

47 Sul tema, cfr. il caso Ellison v. Ro-bertson, 357 F.3d 1072, 1076-77 (9th Cir.2004).

48 Per una piu ampia trattazione,G.M. RICCIO, La responsabilita civile degliinternet providers, Torino, 2002.

49 R. SACCO, Introduzione al dirittocomparato, Torino, 1992, 148, si interrogasulle ragioni che rendono un modello giuri-dico desideroso di essere applicato da par-te degli altri ordinamenti ed afferma che laspiegazione basata sul prestigio e tautologi-ca, atteso che « il diritto comparato non di-spone di una definizione della parola pre-stigio ». La diffusa circolazione dei modelligiuridici nordamericani e un fenomeno lar-gamente studiato: per tutti, W. WIEGAND,The Reception of American Law in Euro-pe, in 39 Am. J. Comp. L. 229 (1991); U.MATTEI, Why the wind changed: Intellec-tual Leadership in Western Law, in 42,Am. J. Comp. L. 195 (1994). C’e pure chicome J. GARDNER, Legal Imperialism, Ame-rican Lawyers and Foreign Aid in Latin

America, Madiso, 1980, giudica come im-perialismo l’imposizione piu o meno occul-ta dei modelli giuridici statunitensi. Acuta-mente, E. GRANDE, in Imitazione e diritto:ipotesi sulla circolazione dei modelli, Tori-no, 2000, 44, riprendendo U. MATTEI, Whythe wind changed: Intellectual Leadershipin Western Law, cit., 213, sostiene che unmodello circola se la sua dottrina presentacontemporaneamente due qualita: la pri-ma, rappresentata da una posizione di ac-creditato dominio ed autorevolezza all’in-terno dei formanti del proprio sistema ela seconda e data da un forte metapositivi-smo metodologico proprio di una culturagiuridica di ampio respiro, la quale e capa-ce di elaborare indirizzi che trascendono lesingole peculiarita locali. Per una visionedel fenomeno da parte della dottrina fran-cese, J. GAUDEMET, Le transfert de droit, inL’annee sociologique, 1976, 29; E. AGOSTI-

NI, La circulation des modeles juridique, inRevue international de droit compare,1990, 461.


727

informatiche e che ha saputo elaborare, in sede dottrinale, meto-dologie e soluzioni che trascendono le specialita localistiche, facen-dolo apparire un prodotto non solamente nazionale, ma sicura-mente esportabile ed in grado di conferire indubbi vantaggi; daqui la rilevanza, per la migrazione, o flusso, per usare il terminedi M. Lupoi50, di dati giuridici, del formante dottrinale, intesocome source of law51.

Attraverso l’adozione da parte del legislatore comunitario delmodello di responsabilita civile sviluppatosi oltreoceano, si rea-lizza, in questo settore dominato dalla tecnologia, un sistema ar-monizzato di norme e di criteri interpretativi sostanzialmente uni-formi, tendente ad un common core fondato su principi condivisi,anche se profonde differenze tra gli ordinamenti permangono an-cora nei criteri per la liquidazione del danno, vale a dire nell’u-nione e nell’equilibrio di compensation e di deterrence.

6. LA RETE COME STRUMENTO DI ACCESSO IMMEDIATO ALLE FONTI DEL

DIRITTO DI ALTRI PAESI.

Viviamo in un’epoca in cui la conoscenza assume un peso rile-vante nell’economia, dove il possesso e la diffusione delle informa-zioni, se trasferite in processi innovativi, rappresentano un van-taggio competitivo. La produzione e la circolazione di informa-zioni, favorite dalla computerizzazione, aumenta in misura espo-nenziale52.

La rete telematica favorisce la creazione e la circolazione di datigiuridici; lo studioso del diritto, grazie alla potenzialita della rete,accede con sorprendente facilita a spazi telematici in cui sono pre-senti e consultabili pressoche tutti i formanti del diritto. Numerosisono i siti web in cui risiedono biblioteche on-line, in cui sono rac-colte e classificate le pronunce giurisprudenziali o i provvedimenti

50 M. LUPOI, per flusso giuridico, in-tende « qualsiasi dato dell’esperienza giu-ridica il quale, proprio di un ordinamento,sia percepito in un altro e qui introduca unelemento di squilibrio », in Profili (anchelinguistici) dei dati giuridici, 2002, saggiodisponibile su web dal sito dell’Accademiadella Crusca.

51 Si fa riferimento al pensiero di R.SACCO, Legal Formants: A Dynamic Ap-proach to Comparative Law, 39, Am. J.Comp. L. 343 (1991) e di P.G. MONATERI,« Legal doctrine » as a Source of Law. ATransnational Factor and A HistoricalParadox, in Italian National Reports tothe XIIth International Congress of Com-parative Law (Sidney), Milano, 1986, 83,

il quale evidenzia le strategie di autolegitti-mazione delle legal elites che favoriscono lacircolazione delle loro teorie. Per una piuampia ricostruzione storico-comparatadel ruolo della dottrina nel sistema dellefonti cfr. ancora P.G. MONATERI, La dottri-na come fonte non scritta, in Trattato diDiritto Civile diretto da R. Sacco, 2 Le fon-ti non scritte e l’interpretazione, a cura diG. ALPA-A. GUARNIERI-P.G. MONATERI-G.PASCUZZI-R. SACCO, Torino, 1999, 423.

52 Si calcola, secondo i dati dell’Uni-versita di Berkeley, che ogni anno un sog-getto produca e scambi in media circa1.000 megabyte di dati. E tra queste infor-mazioni non mancano quelle di caratteregiuridico.


normativi o dove sono accessibili le ricerche dottrinarie elaboratenei vari settori del diritto, senza contare poi quelle risorse elettro-niche (come Hein on Line, Lexis Nexis) che sono in grado di for-nire ai loro utenti interi saggi in formato digitale in precedenzapubblicati unicamente sulle tradizionali riviste giuridiche, o sem-plicemente, dove una comunita di studiosi appassionati si scambiale proprie opinioni sulle questioni piu disparate53. Si contano poinumerosi ed ambiziosi progetti portati avanti da prestigiose uni-versita americane per pubblicare letteratura giuridica in ungrande archivio organizzato liberamente accessibile ai loro stu-denti; si pensi al progetto LEDA (Legal Education Document Ar-chive) in cooperazione tra Harvard Law School Library, il Cor-nell Legal Information Institute ed altre stimate Law Schools.

La rete offre ai propri utenti una quantita incalcolabile di datigiuridici e accanto al tradizionale assunto della legge sui libri (lawin the books), contrapposta alla teoria della legge che esamina ilruolo di questa non solamente nei casi, ma anche come viene ap-plicata e sentita nella societa (law in action)54, emerge una conce-zione nuova della legge e del dato giuridico che circola incessante-mente nella rete, qualificabile come law on the web.

Le informazioni giuridiche presenti nella rete si caratterizzanoper la loro autoreferenzialita, in quanto la rete autentica e certi-fica il dato giuridico che accoglie, attribuendo ad esso un crismadi attendibilita. Cio che viene rinvenuto sulla rete acquista per ipiu autorevolezza, almeno nella misura di quella che provieneda altri mezzi di comunicazione piu risalenti.

Si versa in una sorta di neopositivizzazione del diritto, cio che epubblicato sul web acquista rilevanza ed e degno di considera-zione per la maggior parte degli utenti della rete.

Diminuisce, nel contempo, pero lo spirito critico complessivo, lalaw on the web, con la sua facilita di accesso e di consultazione,sovrasta la law in the books, che, essendo piu meditata e control-lata, e dotata di maggiore e piu sicura autorevolezza. Ci si chiedeallora se la law on the web possa essere considerata, nell’otticatradizionale, un accreditato formante del diritto e questo e untema che nei prossimi anni verra sicuramente affrontato e di-scusso.

53 Si veda in proposito l’interessantesaggio di R.A. DANNER, Electronic Publica-tion of Legal Scholarship: New Issues andNew Models, in 52 J. Legal Educ., 347(2002).

54 R. POUND, Law in the Books andLaw in Action, in 44 American Law Rev.,12 (1910). Sull’evoluzione del concetto dilaw in action, un notevole contributo si de-ve alle teorie di H. ERLANGER e dei suoi al-lievi della Law School dell’University of

Wisconsin: P.D. CARRINGTON-E. KING,Law and the Wisconsin Idea, in 47 J. LegalEduc., 297 (1997). M. SHAPIRO, On the re-grettable decline of Law French: or Shapi-ro Jettet Le Brickbat, in 90 Yale Law Jour-nal, 1198 (1981), provocatoriamente, sichiede se il diritto non sia piu cosa afferma-no i giudici attraverso le loro decisioni, maconsista, invece, in cio che si dicono gli av-vocati tra loro e in cosa costoro dicono ailoro clienti.


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Ma, sempre nel tracciato della potenzialita informativa dellarete, non si puo non considerare come tale immediata e piu che age-vole disponibilita dei dati giuridici anche riferiti ad ordinamentistranieri modifichi l’attivita dello studioso del diritto comparato,non piu costretto ad intraprendere faticosi soggiorni presso le uni-versita straniere per consultare le ricche biblioteche ivi presenti.

Il comparatista puo essere delocalizzato e, grazie alla rete, stu-diare da casa; cambia dunque il metodo del comparatista, agevo-lato nei suoi studi dalle tecnologie della comunicazione che non loobbligano piu ad essere fisicamente presente nei luoghi in cui sitrova l’oggetto dei suoi studi. Ma ci si chiede se sia la stessa cosa.Si produce lo stesso risultato? O sono ancora necessarie le frequen-tazioni delle lezioni, dei seminari e dei call for papers? E ancoraindispensabile studiare in biblioteca con un contatto ambientale di-retto? E ancora necessario lo scambio culturale di opinioni fra icolleghi presenti, atteso che vi sono pur sempre sul web le comunitadi studiosi che allargano anche la base geografica degli aderenti?

Sono interrogativi che non trovano una facile ed immediata ri-sposta, ma che lasciano aperte piu soluzioni, ma, l’unico datocerto e che l’uso generalizzato delle tecnologie della comunicazionedetermina delle profonde trasformazioni metodologiche anche pergli studiosi del diritto comparato.

7. LE NUOVE TECNOLOGIE DELLA COMUNICAZIONE COME MEZZO DI

CONTAMINAZIONE DEL LINGUAGGIO GIURIDICO.

Le nuove tecnologie informatiche e telematiche hanno prodottoun micro sistema, dotato di una propria unita ed autonomia lo-gica, in cui viene incessantemente travasato nel linguaggio giuri-dico un numero indefinito di locuzioni di natura tecnica o gergale.Emergono con forza, sia nel lessico del legislatore che in quello de-gli operatori del diritto, locuzioni e neologismi principalmente dimarca anglosassone che riflettono le soluzioni tecniche propriedella materia regolata55. In particolare, il linguaggio tecnico, do-tato di una sua propria logica ed una sua semantica, e pressochecostituito da formulazioni in lingua inglese, che si integrano — inqualche caso fino a plasmarli — con i linguaggi giuridici della tra-dizione. Si pensi, ad esempio, ai nomi che identificano le opera-zioni contrattuali di hosting, housing, di caching, di broadca-sting, di downloading, o a termini di identificazione di beni infor-matici o di soluzioni tecniche (domain names, meta-tags, opensource, creative commons, siti web, ecc.).

55 Sul nuovo linguaggio giuridico im-posto dalla straordinaria diffusione di In-ternet, sui termini anglosassoni ed i loro si-gnificati semantici, cfr. V. ZENO-ZENCO-

VICH, La liberta di espressione, Bologna,

2004, 134. Per la dottrina straniera cfr.C. WALTER, Computer power and legallanguage: the use of computational lingui-stic, artificial intelligence, and expert sy-stems in the law, New York, 1988.


Questi termini propri del comparto in questione sono veicolatinel lessico giuridico, che assorbe le nomenclature di settore adot-tate dagli operatori economici fino ad arrivare ad assimilarle an-che nella produzione normativa e regolamentare. In questomodo, attraverso la spinta delle nuove tecnologie della comunica-zione, si produce una uniformita lessicale planetaria che rimaneintatta in ogni contesto territoriale in cui e richiamata. In qualun-que spazio giuridico nazionale, nell’individuazione di una solu-zione tecnica o di un bene proprio dell’economia digitale, si fa ri-corso al medesimo neologismo, il quale non muta il suo caratteresemantico neanche se trasferito in un contesto giuridico territo-rialmente diverso.

Questa identificazione e uguaglianza non riguarda solamente isingoli beni o le soluzioni tecniche, ma, come anticipato, si riscon-tra anche negli schemi negoziali o nelle operazioni contrattuali chehanno ad oggetto tali beni o che prevedono l’erogazione di serviziche possono essere forniti per il tramite di particolari soluzionitecniche. La lingua della rete o comunque del settore tecnologicodi riferimento penetra nel linguaggio giuridico delle parti con-traenti portando con se i suoi termini tecnici ed i suoi neologismi.E, dopo questo primo passaggio, i codici linguistici propri del set-tore tecnico in questione irrompono perfino nella terminologiaadottata dal legislatore che li contempla per descrivere le soluzionitecnologiche, i beni o le operazioni su di essi.

In questo passaggio, il legislatore, sempre piu contaminato daqueste nomenclature tecniche, perde il suo connotato di astrat-tezza e generalita, frutto di soluzioni linguistiche ampie e ricercate,per scendere di livello ed abbracciare la specificita propria dellarealta materiale e del singolo caso concreto. Oramai, la legislazionespeciale, in modo particolare quella che regola fattispecie propriedi un settore economico in cui la tecnologia esercita un ruolo essen-ziale e dominante, tende a regolare il fenomeno nei suoi aspetti piuminuziosi e circostanziati, rinunciando all’intento di introdurreprincipi generali e di regolare casi piu ampi. In questo modo,pero, avendo una formulazione assolutamente non generale, au-mentera la gia spiccata tendenza del legislatore a far continua-mente ricorso ad ulteriori interventi legislativi speciali per regola-mentare i sopraggiunti casi analoghi a quello specificamente previ-sto dalla normativa precedente, alimentando quel criticato feno-meno della iper produzione normativa. In questa nuova prospet-tiva, si puo constatare un indebolimento del diritto, una weaklaw56, contaminata e dunque per questo indebolita, questa voltanon da culture giuridiche diverse, ma dalla forza della tecnica.

56 Il termine si deve a P.G. MONATERI,The « Weak Law »: Contaminations and

Legal Cultures, in Global Jurist, vol. 1,n. 3, art. 5, 2001 (http://www.bepress.com).

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