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INFORME DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS DE LA OIT: DICTAMEN SOBRE LA ARGENTINA, FUERZA VINCULANTE Y SU RECEPCIÓN POR
PARTE DE LA JURISPRUDENCIA.
Por Jorge Luciano Pontelli *
Sumario: I.- Objetivos. II.- Introducción. III.- Procedimiento y órganos de control de la OIT. IV.- Formas en que se manifiesta la Comisión de Expertos. V.- El pronunciamiento de la CEACR respecto a la Argentina. VI.- Fuerza vinculante de los dictámenes de la Comisión de Expertos para los Estados miembros. A.- La excepción contenida en la ley 25.877. VII.- Los dictámenes de la CEACR y su recepción por parte de la jurisprudencia. VIII.- Conclusiones.
I.- Objetivos.
En razón de la importancia adquirida por los dictámenes de los distintos
órganos de control de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), efectuaré una
descripción del sistema de control normativo de dicho Organismo, analizando las
observaciones y solicitudes efectuadas a nuestro país por parte de la Comisión de
Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), en su reciente
informe anual, y presentado en el mes de mayo del corriente año ante la Conferencia
Internacional de Trabajo en su 104ª reunión.
Asimismo, se indagara sobre la fuerza vinculante de los dictámenes de la
CEACR para los Estados miembros, como la recepción que han tenido los
pronunciamientos por parte de los tribunales argentinos en sus respectivos fallos y que
evidencian su utilización como un elemento más en sus respectivas fundamentaciones.
II.- Introducción.
Como bien lo expresa el Dr. Julio A. Grisolia, la OIT “…es una institución
intergubernamental de constitución tripartita; está integrada por representantes de los
gobiernos –por ejemplo, ministros de Trabajo-, de las organizaciones de empleadores y
de las entidades de los trabajadores”1. Dicha estructura tripartita es una característica
presente desde los orígenes de la misma Organización, conforme lo determinan los arts.
389 y 393 del Tratado de Versalles.
La Organización es de carácter universal, debido a que se integra en el
denominado sistema de las Naciones Unidas, y reformista por emplear el diálogo y la
persuasión para avanzar en la justicia social. Sus fines surgen del propio Preámbulo de
la Constitución del organismo.
La adopción de normas internacionales del trabajo que emanan de la OIT
pueden adquirir la forma de convenios2 o recomendaciones3, teniendo los primeros -una
vez ratificado por el Estado miembro- fuerza vinculante, no así los segundos, ya que no
poseen tal carácter4.
Todo Estado, al adherirse a la OIT, se compromete a respetar los principios
y derechos consagrados en la Constitución de dicho organismo internacional como en la
Declaración de Filadelfia y a esforzarse para lograr los objetivos generales de la
Organización, según sus posibilidades y condiciones específicas5.
En virtud de lo normado por el artículo 19 de la Constitución de la OIT,
todo país miembro, a partir de la adopción de una norma internacional del trabajo,
tienen algunas obligaciones, especialmente la de someter el instrumento recientemente
adoptado a las autoridades nacionales competentes, y la de presentar periódicamente
memorias sobre las medidas adoptadas para dar efecto a las disposiciones de los
convenios no ratificados y las recomendaciones.
A los fines de verificar el apego a los principios mencionados, los que se
traducen en la ratificación y aplicabilidad de los convenios y recomendaciones, se
establece un sistema de control de carácter regular que pretende evitar la vulneración
* Abogado. Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Integrante del Poder Judicial de la provincia de Entre Ríos. 1 Grisolia, Julio Armando (2011), Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, Decimocuarta Edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pag. 1543.
2 Determinan directivas que buscan la uniformidad de la legislación laboral de los Estados miembros. 3 Su finalidad es establecer mecanismos uniformes para llevar a cabo las medidas a ser adoptadas, orientando a los países en la preparación de la legislación laboral. 4 En nuestro país, y con la reforma constitucional del año 1994, los convenios de la OIT son de carácter supralegal, esto es: tienen un rango superior a las leyes pero inferior al conjunto de normas que conforman el boque constitucional. Asimismo, parte de la doctrina considera que el Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, ratificado por nuestro país, tiene jerarquía constitucional al estar integrado al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 8-, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 22 y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 16-). Incluso, el mismo criterio tuvo la CSJN en el fallo “ATE” de fecha 11/11/08. 5 Conforme Preámbulo de la Declaración de la OIT relativo a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en la 86º reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo, en el mes de junio de 1998.
impune de las reglas del juego del Derecho Internacional del Trabajo, supervisando los
progresos alcanzados por los Estados miembros. Su principal objetivo es la de orientar a
los países miembros para la adopción de medidas que estén direccionadas a cumplir con
los derechos consagrados en los convenios internacionales.
El funcionamiento del sistema es llevada a cabo por el consenso y el
dialogo, puesto que se busca la persuasión, dando lugar a sanciones morales. Es una
garantía cuya finalidad es que la norma internacional –convenios o recomendaciones-,
tenga aplicación práctica por parte de los diferentes países y de una forma efectiva.
Incluso, los informes presentados por la OIT tienen efectos secundarios, ya
que son tenidos en cuenta por la comunidad internacional. Es así que, por ejemplo, la
Unión Europea y ciertos gobiernos y autoridades de países desarrollados, en base a
dicho informes, analizan la situación de la legislación laboral o de los derechos
fundamentales en el trabajo en determinados países a efectos de determinar si les
conceden o no, privilegios o ventajas comerciales.
III.- Procedimiento y órganos de control de la OIT.-
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los mecanismos de
protección convencional, dentro del ámbito de las Naciones Unidas y de la comunidad
internacional, se clasifican en tres tipos: a) los no contenciosos: se caracteriza por el
intercambio de información en relación con los Derechos Humanos. Se admite entre las
partes controversia. Dentro de este grupo encontramos los procedimientos establecido
por la ONU, la Unesco y la OIT; b) los cuasi-contenciosos: el procedimiento se origina
por una violación a un derecho plasmado en los convenios de Derechos Humanos. Su
finalidad es la prevención de hechos o acciones que violenten algún derecho o, en su
caso, su reparación. Un ejemplo de estas serian las quejas entre Estados parte de las
Naciones Unidas, en la Unesco o en los organismos especializados de la OIT y; c)
protección judicial: es la intervención de un órgano jurisdiccional, tal es el caso de la
Corte Internacional de Justicia, la Corte Penal Internacional, el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los dictámenes de los órganos de control se sitúan dentro del segundo tipo
del mecanismo, es decir, en los cuasi-contenciosos.
En la OIT existen dos tipos de controles: el periódico -es el efectuado
regularmente- y el especial6 -(en virtud de la existencia de determinados hechos-, siendo
la Comisión de Expertos sobre Aplicación de Convenios y Recomendaciones, la
Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia, y el Comité de Libertad Sindical,
los órganos especializados y encargados de efectuar el control respectivo.
Dentro de control periódico, cada país miembro asume tres obligaciones: 1.-
presentación de una memoria anual en la que conste las medidas adoptadas para la
puesta en ejecución del convenio al que se adhirió (art. 22 de la Constitución de la
OIT)7; 2.- si no se hubiere ratificado un convenio el país miembro tendrá la obligación
de informar cual es el estado actual de su legislación y la práctica de los asuntos que el
convenio se refiere, manifestando cuales son las medidas (legislativas, administrativas,
por vía de convenio colectivo u otros medios) que se irán a adoptar -o fueron adoptadas-
para la puesta en ejecución de lo normado por el convenio, como así también, cuales
son los impedimentos existentes que obstaculizan o dilatan la ratificación del convenio
en cuestión (art. 19 5) e) de la Constitución)8 y; 3.- cada país miembro debe informar
sobre el estado de su legislación interna y la práctica respecto a los temas o asuntos
tratados en una recomendación, debiéndose informar que medidas ha puesto en
ejecución –o realizara en un futuro- para la observancia de las disposiciones contenidas
en la recomendación en cuestión, y las modificaciones que se considere o pueda
considerarse necesario para adoptarlas o aplicarlas (art. 19 6) d) de la Constitución) 9.
Las memorias anuales sobre convenios ratificados son de dos clases:
detalladas o simplificadas. En las memorias detalladas, que se presentan en un
formulario predeterminado, se hace mención sobres las medidas o acciones que se han
puesto en marcha para la ejecución de un convenio. Se presentan en tres casos: 1.- al
año siguiente de la entrada en vigencia de convenio; 2.- cuando sea solicitado por la
Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) o
la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo y; 3.- 6 Se basa en tres tipos de procedimientos, tales como: 1.- reclamación respecto a la aplicación de convenios ratificados (dispuesto por los art. 24 y 25 de la Constitución de la OIT) ; 2.- queja respecto a la aplicación de convenios ratificados y; 3.- queja por violación de la libertad sindical. En este tipo de control todos los procedimientos se basan a través de reclamaciones o quejas. 7 Se presentan entre el 1° de julio y el 1° de septiembre de cada año. Son redactadas en la forma que determine el Consejo de Administración, quien además especifica los datos que se tendrán que indicar. Las informaciones contenidas en las memorias pueden versar sobre decisiones judiciales, estadísticas, sobre inspecciones del trabajo, etc. Después del envío de la primera memoria, las siguientes se solicitan cada tres años para los convenios llamados fundamentales y de gobernanza, y cada cinco años para los demás. 8 El informe es presentado al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo en la frecuencia que determine el Consejo de Administración. 9 Al igual que en el caso anterior, el informe es presentado al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo en la frecuencia que determine el Consejo de Administración.
cuando se adopte una legislación nueva respecto de alguna cuestión tratada en el
convenio.
Las memorias simplificadas, por su parte, se presentan cada tres años para
convenios fundamentales10 y cinco años para convenios prioritarios. Solo contienen
información sobre cambios eventuales en la legislación o practica respecto de las
materias tratadas en el convenio, información complementaria (ej. estadísticas, fallos
judiciales, etc.) y las respuestas a las observaciones y solicitudes de la CEACR.
Una vez presentados los informes, conforme exigencia plasmada en los
artículos 19 y 22, el Director General presentará un resumen de los mismos ante la
siguiente reunión de la Conferencia (conf. art. 23 de la Constitución de la OIT).
A su vez, todos los Estados miembros deben presentar una copia de las
informaciones y memorias que haya enviado al Director General -en cumplimiento de
los artículos 19 y 22- a las organizaciones representativas reconocidas, las que podrán
realizar objeciones o comentarios (conf. art. 23 de la Constitución de la OIT). Sobre este
punto, la Comisión de Expertos siempre ha manifestado, en razón de la estructura
tripartita del organismo, el papel importantísimo que tienen las organizaciones de
empleadores y trabajadores, señalando que muchos convenios requieren tanto la
colaboración o consulta en lo que hace a determinados aspectos11.
Cuando los representantes de empleadores o trabajadores realicen la
presentación de comentarios que se repitan con los de años anteriores, se vinculen a
temas ya tratados por la Comisión o se refieran a cambios legislativos menores, se
examinaran dentro del ciclo normal. Pero tratándose de comentarios sobre graves
incumplimientos, cambios normativos de relevancia, y sean presumiblemente fundadas,
se le solicitará al país en cuestión que presente memorias fuera del ciclo normal.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones12
es uno de los dos órganos de la OIT encargado del control periódico13. Su función es la
10 Anteriormente, el plazo para la presentación de memorias de convenios fundamentales era dos años, pero ello fue modificado por el Consejo de Administración en su 306ª reunión del mes de noviembre de 2009. 11 A modo de ejemplo, pueden señalar la no conformidad del derecho o de la práctica con la aplicación de un convenio ratificado; dirigir directamente a la Oficina sus comentarios sobre la aplicación de las normas internacionales del trabajo. En estos casos, la Oficina transmite al gobierno correspondiente, quien tendrá la posibilidad de responder a los mismos antes de que sean examinados por la Comisión de Expertos. 12 Es un órgano independiente conformado por 20 juristas reconocidos en la materia –en la actualidad son 17 los expertos designados-. Son nombrados por el Consejo de Administración a propuesta del Director General. Los nombramientos se realizan a título personal, efectuándose la elección entre personalidades de todas las regiones del mundo con el objetivo de lograr una experiencia directa en diferentes sistemas legales, económicos y sociales. Cada miembro es nombrado por un período de tres años renovable. En 2002, la Comisión decidió que los miembros ejercieran sus funciones durante un máximo de 15 años. En su 79º reunión del mes de noviembre-diciembre de 2008, la Comisión decidió que su Presidente sea elegido por un período de tres años renovable una sola vez.
de examinar: a) las memorias anuales previstas en el art. 22 de la Constitución, sobre las
medidas adoptadas por los Estados miembros para dar efecto a las disposiciones de los
convenios de los que son parte; 2) las informaciones y memorias relativas a los
convenios y recomendaciones que comunican los miembros de conformidad con el
artículo 19 de la Constitución y; 3) las informaciones y memorias sobre las medidas
adoptadas por los miembros con arreglo al artículo 35 de la Constitución.
La CEACR ha determinado en qué consiste su trabajo, conforme el mandato
para la cual fue creada, expresando que “…realiza un examen técnico e imparcial de la
manera en que los Estados Miembros aplican los convenios en la legislación y en la
práctica, teniendo en cuenta las diferentes realidades y sistemas jurídicos nacionales.
Al hacerlo, debe determinar el alcance jurídico, contenido y significado de las
disposiciones de los convenios”14. Es un órgano que se rige por los principios de
independencia, objetividad e imparcialidad15.
Del informe final, el cual es presentado a la Conferencia Internacional del
Trabajo, pasa a ser analizado por la Comisión de Aplicación de Normas de la
Conferencia16. El trabajo de dicha Comisión es la de seleccionar aquellos comentarios
que serán objeto de debate. La forma de manifestarse es por medio de conclusiones,
recomendaciones, ya sea en cuanto a medidas a adoptar o asistencia técnica. Las
conclusiones arribadas son publicadas, al igual que la CEACR, en un informe anual.
IV.- Formas en que se manifiesta la Comisión de Expertos.
La Comisión de Expertos efectúa el análisis de las memorias a través de:
observaciones y solicitudes directas. Las primeras son comentarios sobre cuestiones
fundamentales respecto a planteos realizados por los países con referencia a un
convenio y su aplicabilidad. Las segundas, están vinculadas más con cuestiones técnicas
o la solicitud de una mayor información17.
13 El otro es la Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo, compuesto por representantes de los Estados, de los trabajadores y los empleadores. 14 OIT, Informe de la CEACR, Conferencia Internacional del Trabajo, 104ª reunión. 15 OIT, Informe de la CEACR, Informe III (Parte 4 A), Conferencia Internacional del Trabajo, 73ª reunión. 16 Su origen, al igual que la Comisión de Expertos, data del año 1926, al celebrarse la VIIIº Sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo. La causa fue, principalmente, el aumento considerable de ratificación de los convenios desde la creación del organismo, trayendo como consecuencia el aumento de memorias presentadas anualmente. En los primeros años, el control lo efectuaba la Conferencia en sus sesiones plenarias. 17 Las observaciones son publicadas en el informe anual de la Comisión, no así las solicitudes directas que solo son comunicada al país en cuestión.
En una observación, la Comisión puede insertar lo que se conoce como
“notas a pie de página”18, siendo utilizada cuando se solicita la presentación de una
memoria en forma anticipada, en razón de existir algún problema especial en la
aplicación de un convenio. Las notas pueden ser simples o dobles. Las simples, son la
solicitud de una memoria en forma prematura, y las dobles, una información detallada.
Las observaciones y las solicitudes directas surgen de un procedimiento
preliminar: cada miembro de la Comisión presenta sus conclusiones respecto del grupo
de convenios bajo su responsabilidad, luego aquélla se reúne en pleno para la discusión
y aprobación, tomándose las decisiones por medio del consenso.
Una vez remitida una memoria por un gobierno, y teniendo en cuenta los
comentarios efectuados por las organizaciones de empleadores y trabajadores, la
Comisión puede expresar su satisfacción o su interés en los casos de progresos en la
aplicabilidad de un convenio. Dicha expresión puede ser de tipo parcial. Eso significa
que se puede expresar una satisfacción o interés sobre una cuestión puntual y lamentarse
por otras.
La manifestación de una satisfacción implica que, tras un comentario en un
asunto específico, el gobierno en cuestión adopto determinadas medidas que logran un
mejor cumplimiento de las obligaciones que derivan del convenio correspondiente 19. Si
la satisfacción es en virtud de una adopción legislativa el órgano de control puede
considerar apropiado la puesta en marcha de medidas que garanticen su aplicación
práctica. Por su parte, los casos de interés comprenden las medidas que, estando lo
suficientemente elaboradas –destinadas a alcanzar los objetivos de un convenio-,
justifican una expectativa de alcanzar o lograr nuevos progresos en el futuro, donde la
Comisión tiene la intensión de continuar el diálogo con el gobierno y demás
interlocutores sociales20.
Argentina ha recibido por parte de la Comisión tres notas con interés por
diversas medidas adoptadas por el gobierno. Las mismas se relacionan con los
Convenios Nº 29 sobre trabajo forzoso, Nº 144 sobre consulta tripartita y Nº 182 sobre
las peores formas de trabajo infantil.
18 El procedimiento para la incorporación de notas es doble: 1) el experto que analiza un grupo de convenios puede proponer su incorporación y; 2) luego la Comisión decidirá en forma colegiada. 19 Adopción de una nueva legislación o su modificación, cambios significativos en la política o practica nacional. 20 La medidas pueden versar sobre proyectos de legislación o propuestas de cambios legislativos; nuevas políticas; desarrollo y aplicación de actividades dentro del marco de un proyecto de cooperación técnica o tras la asistencia técnica o el asesoramiento de la Oficina; las decisiones judiciales según el tribunal, la temática y la fuerza de tales fallos o el progreso realizado por un Estado, provincia o territorio dentro del sistema federal de gobierno.
En el informe anual, además, se efectúa un Estudio General del estado de la
legislación y practica de algún tema particular tratado por algún convenio y
recomendación. El examen engloba a todos los países miembros hayan o no ratificado el
convenio, basándose en las memorias presentadas de acuerdo a lo estipulado en los arts.
19 y 22 de la Constitución21.
Por último, la Comisión puede ofrecer y proporcionar asistencia técnica y
cooperación, cuyo objetivo es adoptar con mayor eficacia las medidas necesarias para la
correcta aplicación de la norma internacional (ej. llenar lagunas jurídicas). Esto surge de
un trabajo combinado entre los órganos de supervisión.
La asistencia técnica es de suma importancia a tal punto de ser considerada
como un elemento fundamental en apoyo al sistema normativo y de control. Uno de los
efectos que se logra con el otorgamiento de tal asistencia es la de poder tener un mejor
control de los incumplimientos por parte de los países miembros en cuanto al envío de
sus memorias y demás deberes22.
V.- El pronunciamiento de la CEACR respecto a la Argentina.
En el mes de marzo del corriente año fue publicado el informe anual de la
Comisión de Expertos respecto a las memorias presentadas por los países miembros de
la OIT. El órgano de control, en lo que concierne a nuestro país, se ha pronunciado de la
siguiente manera:
1.- Convenio Nº 17 sobre la indemnización por accidentes del trabajo:
En primer lugar, la Comisión reitera el pedido al gobierno argentino para que remita las
observaciones relacionadas con cuestiones planteadas con anterioridad en la que se le
solicito que explique, en forma detallada, “…la forma en la que el Convenio se aplica a
los trabajadores a los que los empleadores no han registrado; quién garantiza a estos
trabajadores la indemnización y el pago de los gastos médicos en caso de accidentes
del trabajo; y qué sanciones se imponen a los empleadores que no cumplen con la
obligación de asegurar a sus trabajadores contra los accidentes del trabajo”.
Asimismo, se solicita una respuesta a los comentarios enunciados por la
CTA autónoma. Esta última, ha expresado que la ley 24.557 (1995) únicamente protege
21 En el último informe se examina el Convenio N 11 sobre el derecho de asociación (agricultura), del año 1921; el Convenio Nº 141 sobre las organizaciones de trabajadores rurales, del año 1975 y; la Recomendación Nº 149 sobre las organizaciones de trabajadores rurales del año 1975. 22 La asistencia técnica se manifiesta a través de misiones consultivas y de contactos directos. Las mismas consisten en reunión entre funcionarios de la OIT y funcionarios del gobierno. El fin es la búsqueda de soluciones para los problemas existentes en la aplicación de las normas, programas de sensibilización, consejos técnicos, etc.
al trabajador incorporado a los contratos de seguro o al autoseguro, no previniendo el
sistema a los empleados no registrados quienes no gozan de las garantías previstas en el
artículo 6 del Convenio en cuestión. Dichos trabajadores, deben recurrir a la vía legal
para obtener una cobertura por las contingencias producidas por el trabajo. Expresa la
Central que ni la ley 26.773 (año 2010) ni su decreto reglamentario (472/14) han dado
respuesta a la situación plantea respecto a los trabajadores no registrados.
En relación con el artículo 5 del Convenio referenciado23, la Comisión
solicita al gobierno de nuestro país que indique de qué manera la practicas nacionales y
la normativa garantizan un empleo razonable del capital estipulado por el artículo 2,
párrafo 4, de la ley 26.77324.
La Comisión solicita nuevamente que se informe el estado en la adopción de
una resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que, conforme lo informó
anteriormente el gobierno, se trata de un proyecto que establece para casos crónicos la
obligación a cargo de las ART de verificar, en forma periódica, el estado de los aparatos
de prótesis y de ortopedia proporcionados. Todo ello conforme lo estipulado por el art.
10 del Convenio 17.
Como solicitud directa, y si bien el órgano de control saluda la adopción del
decreto 49/201425 sobre enfermedades profesionales, se solicita al gobierno el envío de
sus observaciones en relación a los comentarios efectuados por la CTA de los
trabajadores, quien manifestó que existen gran cantidad de estados patológicos que, si
bien fueron reconocidos por la jurisprudencia laboral como causal de trabajo, no se
encuentran incorporados en el listado de enfermedades profesionales, siendo el
trabajador quien tenga que probar y acreditar el origen profesional de la enfermedad.
Por último, se peticiona nuevamente al gobierno a que indique si la
asistencia quirúrgica es brindada en forma gratuita, y en caso afirmativo, la disposición
normativa que lo estipula.
2.- Convenio Nº 29 sobre el trabajo forzoso: la Comisión, en base a lo
normado por los arts. 1, 1), y 2, 1), del convenio en cuestión, alienta al gobierno a que
continúe con las diferentes medidas adoptadas y que fueron manifestadas anteriormente.
23 “Las indemnizaciones debidas en caso de accidente seguido de defunción, o en caso de accidente que cause una incapacidad permanente, se pagarán a la víctima o a sus derechohabientes en forma de renta. Sin embargo, estas indemnizaciones podrán pagarse total o parcialmente en forma de capital cuando se garantice a las autoridades competentes un empleo razonable del mismo”. 24 Dispone que el principio general indemnizatorio es de pago único los que se sujetaran a los ajustes previstos por el nuevo régimen. 25 Incluye nuevas enfermedades en el listado de las enfermedades profesionales previstas en el art. 6 de la ley 24557.
Las mismas se vinculan con el refuerzo del marco jurídico-institucional de la lucha
contra la trata de persona, ya sea con fines de explotación laboral o sexual.
La Comisión toma nota con interés la modificación de la ley 26.364 por
parte de la ley 26.842 (diciembre de 2012), en la que se refuerza el marco legislativo e
institucional, simplificándose la definición de trata de persona que figura en el Código
Penal, suprimiendo la referencia a los medios utilizados para cometer el delito, no
requiriéndose el consentimiento de la víctima y la estipulación de determinadas
agravantes (engaño, fraude, violencia, amenazas y el abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad) y la creación del Consejo Federal para la lucha contra la
trata y la explotación de personas y para la protección y asistencia de las víctimas y el
Comité Ejecutivo, a quien corresponde la misión de aplicar el Programa Nacional de
Lucha contra la Trata y Explotación de Personas.
Se alienta al gobierno a que continúe con el cumplimiento de los objetivos
que la ley ha fijado para el Programa mencionado, solicitando información al respecto y
sobre los planes de acción bianuales adoptados por el Comité Ejecutivo, así como un
informe de actividades.
También se requiere al gobierno que disponga de los medios y las
competencias para que la PROTEX (Procuraduría de Trata y Explotación de Personas,
creada en abril de 2013) cumpla con su accionar en todo el territorio nacional,
informándose sobre el impacto que ha tenido la nueva legislación sobre la unidad fiscal
especial, sobre el numero de investigaciones y los procedimientos judiciales incoados.
La Comisión lamenta la falta de información remitida en solicitudes
enviadas con anterioridad y que se vinculan con la complicidad de los agentes de
seguridad en la comisión de delitos de trata de personas y los casos de corrupción. Ante
ello, el órgano de la OIT “…insta firmemente al Gobierno a que garantice que se
investiguen debidamente los casos de corrupción y de complicidad de los agentes de la
fuerza pública y que se impongan a los autores sanciones adecuadas y disuasorias”.
En relación con las acciones destinadas a la inspección del trabajo, y
conforme lo informado por el gobierno en aras al cumplimiento de tal cometido26, la
Comisión alienta a que sigan adoptando medidas y sobre todo en aquellos sectores
26 Adquisición de dos vehículos utilitarios por los equipos móviles de inspección, dotados de estaciones de trabajo y de una antena satélite. Los equipos móviles realizan un trabajo de control y de sensibilización en las zonas remotas y de difícil acceso. Los inspectores disponen de tabletas portátiles con las que pueden verificar en tiempo real si los trabajadores están registrados en el sistema de previsión social y cruzar sus datos con los registrados en la administración fiscal. Si en la infracción se constata algún delito de trata o de explotación en el trabajo se denuncia automáticamente ante la jurisdicción federal competente.
donde el trabajo forzoso es conocida (explotación sexual, agricultura, textil y trabajo
doméstico) y en las zonas geográficas correspondientes.
Otra de las solicitudes hacia el gobierno argentino se refiere al suministro de
información detallada sobre el numero y naturaleza de las sanciones impuestas a los
autores del delito de trata, donde la Comisión recuerda la importancia de aplicar
sanciones privativas de libertad lo suficientemente disuasivas a las personas que
impongan el trabajo forzoso, esperando que la nueva definición de la trata de persona
contribuya a la existencia de una respuesta judicial acorde al delito cometido.
En cuanto a las víctimas del delito de trata de personas, la Comisión solicita
que siga reforzando los recursos del Programa Nacional de rescate y acompañamiento a
las personas damnificadas por el delito de trata27 y la creación de oficinas regionales.
Además, se peticiona información relacionada con la utilización y disposiciones de los
fondos provenientes de las multas impuestas por la normativa y el producto de los
bienes confiscados, los que son destinados, de acuerdo a lo normado, a programas de
asistencia a la víctima.
La CEACR, como solicitud directa, pide que el gobierno informe sobre las
dificultades indicadas por la CTA de los trabajadores en la aplicación de la ley 24.660,
en relación al trabajo de los reclusos realizado en beneficio de entidades privadas. La
Central manifestó la existencia de ciertas dificultades en la aplicación práctica de dicha
ley, generando que las personas privadas de la libertad se afilien al Sindicato Único de
Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA).
3.- Convenio Nº 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación: el organismo de control es contundente en su pronunciamiento, no solo
por las observaciones y solicitudes requeridas, sino incluso, por algunas cuestiones que
aquél lamenta.
En base a la respuesta del gobierno argentino a las observaciones realizadas
por la CSI -Confederación Sindical Internacional- y de la CTA autónoma en lo que
concierne con alegatos de violaciones de derechos sindicales en casos particulares
(medidas de encarcelamiento, despidos de sindicalistas y trato preferencial a las
organizaciones sindicales “oficialistas”), la Comisión solicita al gobierno que
proporcione informaciones sobre el resultado de los procedimientos judiciales iniciados.
27 Está conformado por un equipo multidisciplinario que contribuye a la identificación de las víctimas, prestando asistencia psicológica, médica y jurídica. Su actuación esta determina por un protocolo pertinente.
Se toma nota de la importante actividad sindical desarrollada en el año
201328 y del otorgamiento de personerías gremiales en el mismo periodo.
En cuanto a la personería gremial (arts. 28, 29 y 30 de la ley 23.551) y de
los beneficios que derivan de la misma (art. 38), la Comisión vuelve a hacer hincapié,
como lo hace desde varios años, que las referidas disposiciones, al igual que el decreto
reglamentario 467/88, no se ajustan a lo normado por el convenio respectivo. Además,
el órgano de control lamenta la postura del gobierno cuando indica que las decisiones
judiciales, entre ellas de la misma Corte Suprema de Justicia –y otras instancias
judiciales nacionales y provinciales-, son fallos que incumben a los casos examinados
judicialmente.
Son justamente esos fallos judiciales los que, según lo indica la Comisión,
están orientados a las solicitudes de modificación dirigidas al gobierno, y en
consecuencia, se solicita firmemente que “…extraiga todas las consecuencias de las
decisiones judiciales pronunciadas, con el fin de poner la legislación en conformidad
con el Convenio”. Sobre dichos fallos judiciales, en los informes del año 201329 y
201430 -al efectuar sus observaciones sobre el mismo convenio- expreso “…que las
sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y otras instancias
judiciales nacionales y provinciales van en el sentido de superar una parte de los
problemas en instancia, de conformidad con el Convenio”.
“La Comisión constata que el Gobierno no ha informado de nuevas
convocatorias al diálogo tripartito para conseguir progresos en este sentido e insta por
ello firmemente al Gobierno a que sin demora y tras un examen tripartito de las
cuestiones pendientes con el conjunto de los interlocutores sociales, tome las medidas
necesarias para poner la LAS y su decreto reglamentario en plena conformidad con el
Convenio31. La Comisión pide al Gobierno que informe en su próxima memoria sobre
resultados concretos al respecto, habida cuenta de sus comentarios y de las decisiones
de inconstitucionalidad de las disposiciones de la LAS, pronunciadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”.32
28 Homologación de 1.699 convenios y acuerdos colectivos dentro del ámbito de la actividad y de la empresa, comprendiendo a más de 4.000.000 de trabajadores. 29 Presentado ante la 102º reunión de la Conferencia. 30 Presentado ante la 103º reunión de la Conferencia. 31 En su oportunidad, el gobierno había manifestado que continuaba en la búsqueda de un diálogo social tripartito a fin de que se pueda avanzar en los consensos necesarios para una mayor compatibilidad con las observaciones del sistema de control de la OIT. Por su parte, la CTA de los trabajadores y la CTA autónoma informó que el gobierno sigue sin enviar al Congreso ningún proyecto de ley ni iniciativa legislativa, y que no ha generado ámbitos tripartitos que permitan la reforma de dicha legislación. 32 Se decreta la inconstitucionalidad de los artículos 28, 29, 30 y 38 y, en 2013, el artículo 31, inciso a), de la LAS.
En lo que concierne al pedido de personería gremial de la CTA –solicitud
que data desde el año 2004-, la Comisión toma nota de las informaciones brindadas por
aquélla como del gobierno, esperando que el procedimiento iniciado a raíz de la petición
de inscripción gremial de la CTA autónoma finalice en un futuro próximo, pidiendo al
gobierno a que remita informaciones al respecto. En el presente año, se peticiona al
gobierno a que responda de manera detallada dichos comentarios33.
En el informe del año 2013 también la Comisión solicitó que el gobierno
argentino se expida al respecto, ya que no solamente es un pedido de aquélla, sino
además, de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia y el Comité de
Libertad Sindical (caso Nº 2477), agregando en el informe del año 2014 que “…la
Comisión lamenta profundamente el tiempo transcurrido sin que la autoridad
administrativa se haya pronunciado — casi diez años —…”.
“La Comisión lamenta la acción penal a nivel provincial por supuesta
usurpación de autoridad dirigida contra la secretaria de trabajo (acción penal
mencionada por el Gobierno) al haber señalado a un gobernador, frente a un conflicto
laboral, que deberían aplicarse los convenios vinculados a la libertad sindical en forma
amplia a fin de dar mayor participación a todos los interesados. La Comisión estima
que la actuación de la secretaria de trabajo se enmarca en el cumplimiento de las
obligaciones del Estado en relación con la OIT y que no debería dar lugar a ninguna
acción penal”.
4.- Convenio Nº 96 sobre las agencias retributivas de colocación
(revisado): el gobierno, en su memoria presentada, conforme solicitud directa, reitera
que no se han registrado infracciones a la normativa ni se conocen decisiones de justicia
en relación a lo normado por el decreto que reglamenta la parte III del Convenio. La
Confederación General del Trabajo de la República Argentina y la CTA de los
trabajadores, por el contrario, indicaron que en la práctica se registran numerosos casos
que contrarían lo dispuesto por el decreto antes indicado, faltando datos estadísticos
sobre inspecciones de trabajo.
La Comisión, ante ello, pide nuevamente al gobierno a que en la memoria
debida en 2015 incluya informaciones sobre las medidas dispuestas para vigilar las
33 La CTA Autónoma informó que la cuestión viene tomando un curso favorablemente, habiendo la Secretaría de Trabajo de la Nación suscripto una resolución en la que se formalizo la escisión de la CTA en dos organizaciones: CTA autónoma y la CTA de los trabajadores, manteniendo ambas su aptitud legal para representar a los trabajadores en su carácter de organización sindical de tercer grado. La CTA de los trabajadores posee inscripción gremial sin derechos exclusivos de las organizaciones con personería gremial, donde la CTA autónoma solicito al Ministerio de Trabajo una petición similar a cuyo fin peticiona la inscripción legal.
operaciones de las agencias cubiertas por el convenio, agregando los datos pertinentes
sobre el número y la naturaleza de las infracciones observadas por la inspección del
trabajo y, por último, que efectúe los comentarios pertinentes a las observaciones de la
Confederación y la Central.
5.- Convenio Nº 138 sobre la edad mínima: la Comisión toma con
satisfacción la elevación de la edad mínima de admisión en el empleo (de 15 a 16 años),
y que fueran plasmadas en la leyes 26.390 sobre la Prohibición del Trabajo Infantil y
Protección del Trabajo Adolescente-; 26.727, sobre el Régimen de Trabajo Agrario, así
como en la ley 26.844, sobre el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el
Personal de Casas Particulares.
Como solicitud directa, se pide al gobierno que intensifique sus esfuerzos
para una aplicación efectiva del Plan Nacional para la Prevención y la Erradicación del
Trabajo Infantil que se extiende desde el año 2011 al presente, y en especial en los
sectores agrarios y textiles. La Comisión solicita que se informe sobre datos estadísticos
sobre la naturaleza, la extensión y las tendencias del trabajo de niños y adolescentes que
trabajan por debajo de la edad mínima.
6.- Convenio Nº 144 sobre la consulta tripartita (normas internacionales
del trabajo): en primer lugar, se toma con interés las reuniones celebradas por la
Comisión Sociolaboral del MERCOSUR, en noviembre de 2013, y del avance
consensuado, para revisar la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.
En su memoria presentada, y en respuesta a una solicitud directa del año
2013, el gobierno expresa que ha facilitado sus instalaciones a los fines de la
celebración de reuniones tripartitas y el apoyo logístico a través de su personal
profesional, habiéndose invitado a los actores sociales a la participación y la posibilidad
de presentar opiniones sobre los temas previstos en el párrafo 1 del artículo 5 del
convenio34. Ante ello, la Comisión peticiona que se informe sobre las reuniones
celebradas.
34 “El objeto de los procedimientos previstos en el presente Convenio será el de celebrar consultas sobre: (a) las respuestas de los gobiernos a los cuestionarios relativos a los puntos incluidos en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo y los comentarios de los gobiernos sobre los proyectos de texto que deba discutir la Conferencia; (b) las propuestas que hayan de presentarse a la autoridad o autoridades competentes en relación con la sumisión de los convenios y recomendaciones, de conformidad con el artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo; (c) el reexamen a intervalos apropiados de convenios no ratificados y de recomendaciones a las que no se haya dado aún efecto para estudiar qué medidas podrían tomarse para promover su puesta en práctica y su ratificación eventual; (d) las cuestiones que puedan plantear las memorias que hayan de comunicarse a la Oficina Internacional del Trabajo en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo; (e) las propuestas de denuncia de convenios ratificados”.
Por último, la CTA de los trabajadores indicó que hasta el año 2010 fue
regularmente convocada a participar de las reuniones del Consejo Nacional del Empleo,
la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, pero que a partir de dicho año, dejó
de ser convocada. La Central insiste en que el gobierno no tiene el interés por
implementar mecanismos institucionales que aseguren consultas efectivas y que las
escasas oportunidades en las que se convoca a consultas tripartitas la designación de los
representantes de cada sector queda sujeto a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo,
quien privilegia a las organizaciones afines al gobierno. La CGTRA, por su parte, indica
que el Comité Consultivo Permanente de la Ley de Riesgos del Trabajo no fue
convocado durante el último año y que algunos proyectos trascendentes consensuados
no tuvieron aún recepción legislativa.
La Comisión, en base a las observaciones indicadas, pide al gobierno que
remita sus comentarios al respecto. La memoria que se tendrá que presentar es de tipo
detallada.
7.- Convenio Nº 150 sobre la administración del trabajo: como solicitud
directa se requiere al gobierno a que responda a las observaciones formuladas por la
CTA de los trabajadores y la Confederación General del Trabajo de la República
Argentina (CGTRA) respecto a la inspección del trabajo, debiendo comunicar extractos
de informes e informaciones periódicas de los servicios principales de la administración
del trabajo.
8.- Convenio Nº 154 sobre la negociación colectiva: la Comisión, en base
a las observaciones esgrimidas por la CTA autónoma, la Confederación General del
Trabajo de la República Argentina (CGT RA) y la Federación Judicial Argentina (FJA),
invita al gobierno a que adopte las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical35.
Sobre este punto, el cual fue tratado en el año 2012, el Comité había recomendado a
nuestro país a que, de conformidad al artículo 5 del Convenio mencionado, adopte las
medidas necesarias para fomentar la negociación colectiva entre el poder judicial y las
organizaciones sindicales correspondientes. Incluso, la Comisión indica que la
asistencia técnica del organismo está a disposición.
Por último, se invita al Gobierno a que comunique una memoria detallada
en el curso del corriente año.
9.- Convenio Nº 177 sobre el trabajo a domicilio: el gobierno con
anterioridad había informado determinadas medidas que conforman su política de 35 Informe 364º, caso núm. 2881, párrafo 231.
mejora en las condiciones de trabajo de los trabajadores a domicilio, entre ellas, un
proyecto de ley de teletrabajo, la que según informó en su última memoria, dicho
proyecto no ha prosperado hasta el momento. Ante ello, la CEACR, mediante solicitud
directa, solicita que se informe sobre el avance en la aprobación del mismo.
El proyecto de teletrabajo, conforme lo esgrimido por el gobierno, entre
otras cosas, hace referencia a la igualdad de trato en la cobertura por parte de los
regímenes de seguridad social y al acceso a la formación entre los trabajadores
empleados en el lugar de trabajo y los trabajadores a domicilio. Por ello, la Comisión
pide que se informe sobre las medidas previstas o adoptadas a los fines de dar efecto a
las disposiciones del Convenio Nº 177.
Además, se peticiona al gobierno a que indique “…si la legislación en
materia de seguridad y salud en el trabajo prevé la igualdad de trato entre los
trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, y si se aplica teniendo en
cuenta las características propias del trabajo a domicilio, tal como lo exigen estos
artículos del Convenio”. Esto surge en razón de lo determinado por el art. 9 de la ley
12.713 sobre trabajo a domicilio que prescribe que los locales donde se efectúe el
trabajo a domicilio deben reunir las condiciones de higiene y seguridad que disponga la
autoridad competente.
10.- Convenio Nº 182 sobre las peores formas de trabajo infantil: se
toma con interés los avances legislativos a fin de eliminar y sancionar la trata de
personas36. El gobierno además informó sobre la adopción de medidas programáticas
destinadas a combatir tales delitos37. Se solicita que aquél continúe brindando
información sobre las medidas legislativas y programáticas que permitan mejorar la
capacidad de los inspectores del trabajo y de los encargados de la aplicación de la ley
penal, como también, que se informen los datos estadísticos utilizado por la
COODITIA, especialmente la información relativa al número de infracciones
notificadas, investigaciones y enjuiciamientos realizados, y condenas y sanciones
penales impuestas por incumplimiento de la prohibición de la venta y trata de niños.
36 Ley 26.482 (sobre la trata de personas) que modifica la ley 26364 (Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas) y las diversas disposiciones del Código Penal en relación con delitos sexuales. 37 Programa Nacional de rescate en la prevención y sanción contra la trata de personas 2010-2014; 263 ejercicios de creación de capacidades para sensibilizar al público y mejorar las capacidades de los funcionarios públicos y otras figuras comunitarias importantes; establecimiento del Comité Ejecutivo para la Lucha Contra la Trata y Explotación de Personas; actividades emprendidas por el Consejo Federal de Justicia; programas iniciados por diversos ministerios para seguir elaborando políticas de creación de capacidades y proporcionar asistencia técnica; sistema “Inspector Digital” (INDI) y corroboración de información por parte de ANSES y AFIP; registro público de empleadores con sanciones laborales (REPSAL) y un sistema de información estadística (COODITIA).
Se toma con interés el art. 2, c) de la ley 26.482, que modifica los arts. 2 al 4
de la ley 26.364, que incluye la oferta, promoción o comercialización de la prostitución
de otras personas como actos prohibidos de explotación ilegal. Se solicita, ante ello, que
se informe sobre el efecto en la práctica por parte del artículo 2, c) de la ley 26.482 que
trata de la prostitución infantil, incluidas estadísticas sobre el número y la naturaleza de
los delitos, las investigaciones y los juicios realizados y las condenas impuestas.
También se toma con interés: 1.- el art. 143 de la ley 26.606 (Ley de
Educación Nacional) que garantiza la igualdad de acceso a la educación para todos los
migrantes, más allá de si tienen o no documento nacional de identidad y; 2.- el proyecto
“el MERCOSUR unido contra la explotación sexual infantil, llevado a cabo gracias a la
cooperación entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay”, que se centra en el trabajo
en el sector agrícola, el trabajo doméstico infantil y la explotación sexual comercial de
niños.
La Comisión insta al gobierno a que sin demoras dicte el decreto de
reglamentación de la lista de trabajos peligrosos realizado por niños. El gobierno,
durante varios años, ha venido manifestando la aprobación del mismo, y según la última
información brindada, la Presidenta aun no había firmado el proyecto respectivo.
11.- Solicitud directa sobre sumisión a las autoridades competentes: en
base a las ratificaciones por parte de Argentina en el año 2014 respecto de los convenio
sobre el trabajo marítimo (MLC, 2006), del convenio sobre el marco promocional para
la seguridad y salud en el trabajo (Nº 187) y del convenio sobre las trabajadoras y los
trabajadores domésticos (Nº 189), se invita al gobierno a que comunique las
informaciones relacionadas a la sumisión al Congreso Nacional del Convenio Nº 185
sobre los documentos de identidad de la gente de mar (revisado), y de las
Recomendaciones Nº 198, 200 y 202 adoptadas en las 95.ª, 99.ª y 101.ª reuniones de la
Conferencia.
VI.- Fuerza vinculante de los dictámenes de la Comisión de Expertos para los
Estados miembros.
Durante varios años se discutió sobre la aplicación obligatoria de los
pronunciamientos o dictámenes de los diferentes órganos de control de la OIT por parte
de los Estados miembros.
El autor español Jordi Bonet Pérez ha sostenido que “…se comparte el
convencimiento de que ni es un órgano jurisdiccional ni sus opiniones tienen el valor
jurídico vinculante de una decisión jurisdiccional”38. Por su parte, y en contraposición,
el autor colombiano Francisco Rafael Ostau de Lafont de León manifiesta que “…no se
puede desconocer que los criterios de aplicabilidad de los organismos de control
aprobados por el Consejo de administración tienen plena obligatoriedad jurídica para
ser cumplidos por los Estados”39.
Esto ha llevado a que sea la propia CEACR la que se pronuncie al respecto,
indicando que “…sus opiniones, mientras no las contradiga la Corte Internacional de
Justicia, se consideran válidas y de aceptación general, no las estima como decisiones
que hayan adquirido la fuerza ejecutoria propia de la cosa juzgada, pues la Comisión
no es un tribunal…”, agregando que “…la Comisión no ha considerado jamás que sus
opiniones fueran dictámenes obligatorios, fundados en una interpretación definitiva de
los convenios cuya aplicación por parte de los Estados Miembros examina”40.
En el informe anual presentado en el año 2013, en la 102º reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo –CIT-, nuevamente la Comisión de Expertos,
mediante un apartado especial, dejo aclarado que las opiniones, recomendaciones,
observaciones y solicitudes directas no adquieren una fuerza vinculante para el gobierno
en cuestión, en razón de no ser un mandato establecido en la Constitución de la
organización, no considerándose a sí misma como un tribunal y correspondiendo la
interpretación definitiva de los instrumentos internacionales a la Corte Internacional de
Justicia por tratarse de una facultad exclusiva.
Asimismo, ha sostenido que, si bien no le incumbe efectuar una
interpretación definitiva, para poder desempeñar su función de evaluar la aplicación de
los convenios es necesario que examine el significado de ciertas disposiciones
contenidas en aquéllos y expresar su parecer al respecto41.
El Dr. Mario A. Akerman42 expresa que “…sea por la simplicidad de los
textos o por las nuevas manifestaciones que tienen situaciones contempladas de modo
genérico por aquellas, el control de su cumplimiento obliga a una necesaria
interpretación jurídica de las normas convencionales”43. En un mismo sentido, el Dr.
38 Bonet Pérez Jordi, “El sistema de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la interpretación de los Convenios de la OIT: aproximación jurídica a una crisis institucional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, año 2013. 39 Ostau de Lafont de León Francisco Rafael “El carácter vinculante de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical en el contexto jurídico colombiano”. 40 OIT, Informe de la CEACR, Informe III (Parte 4 A), Conferencia Internacional del Trabajo, 78ª reunión, año 1991. 41 OIT, Informe de la CEACR, Informe III (Parte 4 A), Conferencia Internacional del Trabajo, 73ª reunión. 42 Miembro de la CEACR. 43 Ackerman, Mario E. (2010), “La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y el carácter y eficacia de sus pronunciamientos”, Revista de Derecho Laboral – Normas internacionales y
Gerardo Corres ha manifestado que “Los órganos de control de la OIT no tienen
mandato para interpretar y si para aplicar los instrumentos, aunque de hecho hagan
labor de interpretación…”44.
Es la propia Constitución de la OIT, en su art. 37, que expresamente deja en
cabeza de la Corte Internacional de Justicia la tarea de la interpretación de la propia
Constitución como de los convenios. El fallo u opinión consultiva de aquélla es
obligatoria para los demás tribunales de los países miembros, siendo la última instancia
a la que se puede llegar ya que su fallo es definitivo e inapelable (art. 60 del Estatuto de
la Corte).
Si los pronunciamientos de la Comisión tuvieran una fuerza vinculante se
convertiría en una sentencia de un Tribunal Internacional, donde el Estado en cuestión
tendría que ceder su soberanía para otorgarle el carácter vinculante mencionado.
Incluso, si se le otorgara obligatoriedad como una sentencia seria pasible de ser
ejecutoriada en caso de incumplimiento.
“…el valor persuasivo que tienen las directrices de la Comisión para los
Estados Miembros, los interlocutores sociales, la Comisión de Aplicación de Normas y
otros destinatarios dentro de la OIT radica en: 1) su relación lógica con el proceso de
aplicación de normas; 2) la igualdad de trato y uniformidad que acompaña su
aplicación; 3) la calidad de sus razonamientos, y 4) el reconocimiento general de la
independencia y conocimientos especializados de la Comisión en su conjunto”.45
Aparte del valor persuasivo de sus dictámenes, los mismos gozan de un
carácter referencial, debido a su imparciabilidad y objetividad.
La fuente de legitimación y autoridad moral que posee la Comisión de
Expertos surge de su independencia, racionalidad en su trabajo, prestigio, experiencia,
los conocimientos especializados de sus integrantes, métodos de trabajo, dialogo
continuo con los gobiernos, y el lugar que ocupan las organizaciones de empleadores y
trabajadores dentro de su esquema de trabajo. Todo ello se ha visto reflejado en la
incorporación de las opiniones y recomendaciones dentro de la legislación nacional,
instrumentos internaciones y fallos judiciales.
Derecho interno, aplicación judicial de las normas internacionales de trabajo”, Vol II, julio-diciembre, pag. 133, Rubinzal Culzoni Editores. 44 Corres Gerardo (2010), “La incertidumbre jurídica sobre el alcance de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT”, Revista de Derecho Laboral – Normas internacionales y Derecho interno, aplicación judicial de las normas internacionales de trabajo”, Vol II, julio-diciembre, pag. 133, Rubinzal Culzoni Editores. 45 Informe presentado a la 102º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, año 2013, pag. 14.
A.- La excepción contenida en la ley 25.877.
Tal vez el único supuesto donde los pronunciamientos de los órganos de
control de la OIT adquieren fuerza vinculante es en la determinación de un servicio
público esencial en las medidas de acción directa, conforme lo prescripto por el artículo
24 de la ley 25.877.
El tercer párrafo del artículo mencionado establece que, en las medidas de
acción directa, una actividad excepcionalmente puede ser considerada como un servicio
esencial por disposición de una comisión independiente (denominada Comisión de
Garantías, art. 2, decr. 272/06) pero solamente en dos supuestos. Uno de ellos, conforme
el inc. b) del art. 24 surge cuando un servicio público sea de importancia trascendental
de acuerdo a “…los criterios de los organismos de control de la Organización
Internacional del Trabajo”.
Es decir que, únicamente, el órgano de control de acuerdo a su criterio
puede ampliar la enumeración de los servicios esenciales que son enunciados por el
mismo artículo 24 –segundo párrafo-46, habilitando a la Comisión de Garantías a
considerarla, en forma excepcional, como un servicio esencial.
Para el Estado, como para los órganos jurisdiccionales que tenga a su cargo
dirimir alguna controversia en relación con el supuesto antes descripto, los criterios que
tengan los órganos de control de la OIT –entre ellos la CEACR- tendrá fuerza
vinculante y, por ende, se tornaran de aplicación obligatoria.
Las cuestiones planteadas por la ley 25.877 no son un tema menor, por el
contrario, si un servicio es calificado como esencial se deberá garantizar, en el marco de
un conflicto de trabajo que derivase en la adopción de medias de acción directa, la
prestación de un servicio mínimo que evite su interrupción (art. 24, primer párrafo).
VII.- Los dictámenes de la CEACR y su recepción por parte de la jurisprudencia.
Desde hace algunos años, los pronunciamientos de la Comisión de Expertos
en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT vienen siendo recogida
por la jurisprudencia de todo el mundo como un elemento gravitante a la hora de
adoptar una decisión en un caso concreto.
46 Servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.
Tribunales Internacionales como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos47 y los Máximos Tribunales de España48 y Colombia49, por citar solo algunos,
han recepcionado los dictámenes de la CEACR como fundamento a sus decisiones,
evidenciando el valor de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT
como una doctrina incuestionable.
En nuestro país esta tendencia no es ajena, siendo el Máximo Tribunal un
ejemplo de ello, adquiriendo los dictámenes una importancia aun mayor en virtud de
haber tenido lugar en fallos paradigmáticos.
Así, en el caso “Pérez”50, la CSJN, por unanimidad y en base a diversos
fundamentos, declaraba la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la LCT relativo
a los vales alimentarios en cuanto se les negaba naturaleza salarial. Dentro de sus
fundamentos hizo mención a las diversas observaciones dirigidas a nuestro país respecto
del Convenio Nº 95 sobre protección del salario, y que fuesen presentadas por la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ante la CIT en
distintos informes51. En todas sus observaciones, la Comisión cuestionaba que lo
dispuesto por el art. 103 bis de la legislación laboral local no se adecuaba a las
disposiciones del Convenio antes referenciado52.
En fecha 19/05/10, el Máximo Tribunal en la causa “González”53, y por
unanimidad, decreta la inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03,
indicando, entre otras fundamentaciones, que eran de aplicación al sub lite las
consideraciones y conclusiones expuestas en el fallo “Pérez c/ Disco S.A.”54.
En el fallo “ATE”55, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de
mencionado art. 41, inc. a) de la ley 23.551, estableciendo que el delegado gremial no
47 Caso “Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”, de fecha 02/0201, parr. 163. 48 STS 6797/2012, Sala de lo Social, fecha 03/10/2012, magistrada ponente María Lourdes Araste Sahun y STS 5797/2014, Sala de lo Social, de fecha 05/11/2014, magistrado ponente Antonio Vicente Sempere Navarro. 49 Sala Quinta de Revisión, expediente T-2451120, de fecha 03/03/2011. 50 Fallo 332:2043, “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” (Recurso de hecho), de fecha 01-09-09. La parte actora cuestionaba la constitucionalidad del art. 103 bis, inc. c) de la LCT en razón de considerar que los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora poseían naturaleza laboral y, por ende, debían ser sumados a la base remuneratoria destinada al cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido producido con anterioridad. El fallo de primera instancia fue favorable al planteo, pero posteriormente fue revocado por la Sala III de la CNAT. 51 Conforme considerando 8) de los votos de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Enrique Petracchi, Juan Maqueda y Raúl ZaffaroniI, y considerando 10) del voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Carmen Argibay. 52 La ley 26.341, de fecha 24/12/2007, termina derogando los inc. b) y c) del art. 103 bis de la LCT. 53 “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro (Recurso de hecho)”. El accionante solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en cuanto calificaron como no remunerativos los incrementos que dispusieron en los ingresos de los trabajadores del sector privado comprendidos en las convenciones colectivas del trabajo y en el régimen de la negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250. 54 Conforme considerando 4), voto de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y E. Raúl ZaffaroniI, y considerando 10) del voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Carlos S. Fayt 55 Fallo 331:2499, “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales (Recurso de hecho)”, de fecha 11/11/08. La causa tuvo lugar cuando la Unión de Personal Civil de las
necesariamente debe estar afiliado a la entidad sindical con personería gremial. Los
magistrados del Alto Cuerpo, en el considerando 8) –segundo párrafo- recordaron las
distintas observaciones hacia muestro país por parte de la CEACR respecto del
Convenio Nº 87 de la OIT, expresando que “…en fecha reciente, la Comisión de
Expertos ha "recordado" al Estado argentino, "que la mayor representatividad no
debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta
por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos
internacionales"”56, agregando que “Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más
que persistir, a la letra, en los límites que ya había enunciado, con alcances generales,
respecto de las legislaciones que, "preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre
la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones,
consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos
derechos y ventajas de alcance diverso" (Libertad sindical y negociación colectiva,
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr.
97)”57.
Además, se hizo alusión a la observación individual del informe del año
1989 donde la Comisión expreso, por un lado, que la ley 23.551 no estaba en
consonancia con las disposiciones del Convenio Nº 87 al exigir que las funciones del
representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los
miembros de las organizaciones que poseen la personería gremial y, por otro lado, que
la concesión de ciertos privilegios a un sindicato no debe estar subordinada a
condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los
trabajadores de la organización a la que desean afiliarse.
Para evidenciar el propio peso de los dictámenes de la Comisión, el tribunal
indico que incluso el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –el que
desempeña funciones de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales (PIDESC)- ha exhortado, en repetidas oportunidades, a
Fuerzas Armadas (PECIFA), en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, se opuso a una convocatoria de elecciones realizada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), con el fundamento de que esta última, no contaba con la respectiva personería gremial. Antes de llegar a nuestro Máximo Tribunal, el Ministerio de Trabajo –en sede administrativa- y posteriormente la Cámara Nacional del Trabajo -Sala IV-, habían hecho lugar al reclamo de PECIFA. 56 Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (Nº 87), año 2008. 57 Considerando 8), tercer párrafo.
determinados Estados a que revisen su legislación laboral con miras a adaptarla a las
observaciones de la Comisión de Expertos.
Otro fallo trascendental que cuestiona el modelo sindical argentino es el que
tuvo lugar en la causa “Rossi”58. El tribunal, al decretar la inconstitucional del art. 52 de
la Ley de Asociaciones Sindicales (23.551), hace referencia a las diversas observaciones
individuales de la CEACR a través de los años59, expresando que “En suma, desde la
primera hora, 1989, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT se pronunció en términos desfavorables a la
compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio n° 87, en cuanto a la
exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos sólo inscriptos de la
protección que dispensaba, mediante los artículos 48 y 52, a los pertenecientes a
sindicatos con personería gremial…”60, mencionando además expresamente la
observación individual contenida en el informe del año 200861.
En otro duro golpe a la ley 23.551, el Máximo Tribunal, en lo que muchos
denominaron como el fallo “ATE II”62, decretó la inconstitucionalidad del art. 31.a) de
la ley referenciada, al impedir que el sindicato en cuestión no pudiera representar los
intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación
sindical con personería gremial y, por el otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de
la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales impuestas al trabajador. Entre sus
fundamentos, y en estricta relación al tema que nos ocupa, manifestó que “…es
oportuno memorar los antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de 58 “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo (Recurso de hecho), de fecha 09/12/09. El hecho que dio origen a la cuestión tuvo lugar cuando la trabajadora, quien cumplía sus labores en el Hospital Naval de la CAB, fue objeto de una sanción disciplinaria (suspensión) y cambio en sus tareas. La actora era presidenta de PROSANA (Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval), que es una entidad gremial de primer grado simplemente inscripta y que esta adherida a FEMECA (Federación Médica Gremial de la Capital Federal), siendo esta una federación con personería gremial. La trabajadora en cuestión, a su vez, fue electa para integrar el Consejo Federal de esta última. Al ser notificadas de esta circunstancia, las autoridades se opusieron con el argumento de que la representación del personal solo le corresponde a PECIFA (Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas), por tratarse de una asociación sindical de primer grado con personería gremial. Producto de todo ello, PROSANA decide adoptar medidas de acción directa, por esta situación, las autoridades deciden la aplicación de las sanciones antes mencionadas, con lo cual, la empleada acciona judicialmente argumentando que se encuentra amparada por la garantía establecida en el art. 52 de la ley 23551. 59 Observaciones individuales de los informes de los años 1991, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2003, 2004 y 2006. 60 Considerando 6), párrafo sexto, votos de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y E. Raúl ZaffaroniI, y considerando 10) del voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Carlos S. Fayt. 61 Considerando 6), párrafo tercero, votos de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y E. Raúl ZaffaroniI, y considerando 10) del voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Carlos S. Fayt. 62 “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, de fecha 18/06/13. La causa tuvo lugar cuando el Intendente de la ciudad de Salta, invocando una situación de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales. Ante ello, ATE y el Sr. Alberto Molina inicias las actuaciones judiciales correspondientes. La Corte de Justicia de Salta rechaza la acción de ambos actores, entendiendo que el sindicato carecía de legitimación para representar los intereses colectivos de los trabajadores del municipio, siendo otro el sindicato - Unión de Trabajadores Municipales de Salta- quien gozaba de personería gremial y, por ende, el único en tener el derecho exclusivo de representar los mencionados intereses colectivos. Además, no se hizo lugar al planteo de invalidez del decreto 5/2003 que dispuso una rebaja de las remuneraciones.
Convenios y Recomendaciones de la OIT…puesto que ese órgano internacional tiene
dicho, y repetido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del art. 31.a de
la ley 23.551, que privilegia “a las asociaciones sindicales con personería gremial
frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos
diferentes de la negociación colectiva””63.
Los demás tribunales inferiores también se hicieron eco de los
pronunciamientos del órgano de control de la OIT, incorporándolos como fundamento
en sus respectivas sentencias. A modo de ejemplo, se pueden citar: la Sala I64, II65, VI66,
VII67, X68 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, como la Sala I del
Tribunal de Trabajo de Formosa69.
La Sala IV de la CNAT ha expresado que las objeciones de la Comisión de
Expertos en relación con el Convenio 87 “…no pueden ser desatendidas por los jueces
pues, en ausencia de recurso ante la Corte Internacional de Justicia, las observaciones
de la CEACR son jurídicamente tan obligatorias en el derecho nacional como lo puede
ser el texto mismo del convenio”.70
La Sala II, por su parte, ha compartido el criterio sentado por la Sala IV71.
Asimismo, en otro fallo, especificó que los órganos de control de la OIT tienen carácter
vinculante para los tribunales locales en razón del valor otorgado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Baena, Ricardo y otros" (sentencia
del 2/2/2001), al considerarlos como interpretes genuinos de los convenios sobre
libertad sindical72, indicando que “El valor de las opiniones expresadas tanto por el
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT como
por el Comité de Libertad Sindical es mayor en nuestro país en razón de la jerarquía 63 Considerando 4, segundo párrafo. 64 “Ministerio de Trabajo vs. Asociación del Personal de la Universidad Católica de Salta s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 26/04/2012 –voto de las Dras. Gloria M. Pasten de Ishihara y Gabriela A. Vázquez- y “Sindicato de Trabajadores de Salud del Hospital Posadas vs. Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción de la Nación y otro s. Juicio sumarísimo”, de fecha 30/08/2012 –voto de los Dres. Julio Vilela y Gloria M. Pasten de Ishihara-. 65 “Scognamillo, María vs. Dadone Argentina S.A. s. Despido, de fecha 17/11/06; “Mendoza, Julio Raúl vs. Aluar Aluminio Argentino S.A. s. Despido”, de fecha 13/07/11 –voto del Dr. Pirolo-; y “Ministerio de Trabajo vs. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 29/09/2011. 66 “Nuñez, Luis vs. Kraft Foods Argentina S.A. y otro s. Despido”, de fecha 29/03/10 y “Castro, Analía Verónica vs. RPB S.A. s. Despido”, de fecha 11/05/10. 67 “Compañía Naviera H. S.A. vs. Sindicato de Obreros Marítimos Unidos SOMU s. Acción de amparo”, 23/09/2011- Dictamen Fiscal del Dr. Álvarez al que adhiere la Sala-. 68 “Farinati, Alberto Juan vs. Programa de Atención Médica Integral (PAMI)”, de fecha 19/11/09. 69 “Ayala, Eligio Luis vs. Comisión Directiva Provincial del Sindicato de Luz y Fuerza de Formosa y/u otros s. Acción de amparo art. 47, Ley 23551”, de fecha 27-03-2008. 70 “Ministerio de Trabajo vs. Asociación Sindical de Intérpretes Masivos s. Ley de asociaciones sindicales”, de fecha 22-04-2010. Voto del Dr. Hercor Guisado al que adhiere el Dr. Oscar Zas. 71 “Ministerio de Trabajo vs. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s. Ley de Asociaciones Sindicales” de fecha 29-09-2011, voto de los Dres. Miguel Ángel Pirolo y Miguel Ángel Maza. 72 “Ministerio de Trabajo vs. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s. Ley de Asociaciones Sindicales”, 29-09-2011.
que ocupan las normas de la OIT en nuestra pirámide legislativa después de la reforma
constitucional de 1994”.
Teniendo en consideración que parte de la doctrina y jurisprudencia estima
que el Convenio 87 posee jerarquía constitucional, en tanto se haya integrado al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 8-, la Suprema Corte
de Justicia de la provincia de Buenos Aires ha considerado que la interpretación que
formule la CEACR tiene especial y notoria relevancia en virtud del rango constitucional
del Convenio en cuestión73.
VIII.- Conclusiones
La Comisión de Expertos tiene la importante tarea de indicar en qué medida
la legislación y la práctica de cada Estado están de conformidad con la normativa
internacional adoptada en el seno de la OIT y, consecuentemente, si aquéllos cumplen
con sus obligaciones en virtud de lo impuesto por la Constitución del organismo.
El control en el cumplimiento de un sistema normativo es la clave
indiscutible que permite una eficacia en su aplicabilidad. Para el cumplimiento de tal
cometido, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones
es esencial, donde sus pronunciamientos constituyen una verdadera doctrina que
inexorablemente acompañan al convenio analizado. Sin lugar a dudas, sus
pronunciamientos son un referente incuestionable debido, entre otras cosas, a su
historia, su composición y su objetividad e imparciabilidad.
Sus pronunciamiento no poseen fuerza vinculante para los Estados
miembros, ni siquiera estos últimos le han otorgado tal carácter, erigiéndose como una
sanción de tipo moral cuya presión en el cumplimiento deviene de la opinión pública
internacional.
Si bien, en sus respectivos informes, existe un grado de interpretación de los
convenios que analiza, sus dictámenes no constituyen una sentencia, reservándose dicha
función exclusivamente a la Corte Internacional de Justicia.
Más allá de lo dicho por algún fallo judicial, considero que los dictámenes
de la CEACR no constituyen una doctrina de aplicación obligatoria por parte de los
magistrados, como si lo sería el caso de las sentencias dictadas por los Tribunales
73 “Ferulano, Pío Leonardo y otros vs. Facera S.A. s. Amparo gremial - Restitución en el puesto - Salarios caídos (procedimiento sumario art. 52, Ley 23551)”, de fecha 05-10-2011.
Internacionales. Pero si considero favorable que aquéllos sean utilizados como un
elemento de importancia que sirvan para fundamentar las decisiones judiciales.
Otorgarle fuerza vinculante tanto para los Estados miembros como para los
diferentes órganos jurisdiccionales es apartarse del mandato conferido por la OIT al
órgano de control, desnaturalizándose así su función y finalidad, quitándole atribuciones
que, como lo indique anteriormente, son propias y excluyentes de la Corte Internacional
de Justicia.
La única excepción es la contenida expresamente en el art. 24 de la ley
25.877, cuya obligatoriedad deviene de la propia normativa, siendo el Estado argentino
el que le ha otorgado tal carácter.