Kuntien järjestämisvastuu ja palveluhankinnat

Itä-Suomen yliopisto

Oikeustieteiden laitos

Pro gradu –tutkielma

Hallinto-oikeus

4.9.2018

Tekijä: Tuomas Oravilahti, 198872

Ohjaaja: Tomi Voutilainen

II

Tiivistelmä

ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO

Tiedekunta

Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta Yksikkö

Oikeustieteiden laitos

Tekijä

Tuomas Oravilahti Ohjaaja

Tomi Voutilainen

Työn nimi

Kuntien järjestämisvastuu ja palveluhankinnat

Pääaine

Oikeustiede Työn laji

pro gradu -tutkielma

Aika

4.9.2018 Sivuja

XI + 62

Tiivistelmä

Kuntalaissa (410/2015) on erotettu palvelujen järjestäminen ja palvelujen tuotanto. Järjes-

tämisvastuulla tarkoitetaan kunnan tai kuntayhtymän vastuuta sille laissa säädettyjen tehtä-

vien hoitamisesta, kuten julkisista palveluista. Järjestämisvastuu voidaan myös siirtää toi-

selle kunnalle tai kuntayhtymälle kuntalain 8 luvun säännösten mukaisesti. Julkisia palveluhankintoja säännellään lailla julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopi-

muksista (hankintalaki, 1397/2016). Hankintalailla on pantu toimeen EU:n julkisia hankin-

toja sääntelevät direktiivit. Koska hankintalaki perustuu Euroopan unionin oikeuteen ja sen

sisämarkkinasäännöksiin, unionin oikeus voi vaikuttaa järjestämisvastuun käsitteen sisäl-

töön silloin kun kyse on palveluhankinnasta. Järjestämisvastuuseen kuuluvaan toimivaltaan

sisältyvää julkisen vallan käytön käsitettä on tulkittava palveluhankintojen yhteydessä

unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti, koska julkisen vallan käyttö rajaa

hankintalain soveltamisalaa.

Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä julkisen vallan käsitteelle on annettu suppea

merkitys. Kyse on oltava välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan

käyttöön, jos toiminta on tarkoitus jättää tällä perusteella kilpailuttamatta vapaan liikku-

vuuden poikkeussäännöksiin vedoten. Tämä määrittää myös sitä, mikä Suomessa palvelu-

hankintojen yhteydessä voidaan katsoa julkisen vallan käytöksi.

Järjestämisvastuun siirrolla on liittymäkohtia kuntien horisontaalista hankintayhteistyötä

koskevan sääntelyn kanssa. Palvelun järjestämisvastuun siirrolla voi olla merkitystä myös

kunnan sidosyksikön toiminnan kohdistumisen arvioinnissa. Kuntien kaikessa hankintayh-

teistyössä on varmistuttava hankintaprosessin vaatimasta toimivallasta hankintayhteistyön

laajuudesta riippuen.

Avainsanat

Järjestämisvastuu, palveluhankinnat, julkiset hankinnat, kuntalaki, vapaa liikkuvuus.

III

SISÄLLYS

SISÄLLYS ............................................................................................................................... III

LÄHTEET ................................................................................................................................. V

LYHENNELUETTELO .......................................................................................................... XII

1 JOHDANTO ....................................................................................................................... 1

1.1 Kuntien järjestämisvastuu ja yhteistoiminta palveluhankinnoissa .............................. 1

1.2 Julkisten hankintojen sääntelystä ................................................................................. 2

1.3 Palvelujen vapaa liikkuvuus Euroopan unionissa ........................................................ 4

1.4 Sote-uudistuksesta ....................................................................................................... 7

1.5 Tutkimusongelma, tutkielman rakenne ja rajaukset .................................................... 9

2 JÄRJESTÄMISVASTUU KUNTALAISSA ................................................................... 12

2.1 Järjestämisvastuu ja palveluntuotanto ....................................................................... 12

2.2 Toimivalta osana järjestämisvastuuta ........................................................................ 13

2.2.1 Mitä toimivallalla tarkoitetaan? .......................................................................... 13

2.2.2 Julkinen valta ...................................................................................................... 15

2.2.3 Merkittävä julkisen vallan käyttö ....................................................................... 17

2.2.4 Julkiset hallintotehtävät ...................................................................................... 18

2.2.5 Hallintosopimukset ja ostopalvelusopimukset ................................................... 20

2.2.6 Toimivaltaa koskevaa unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntöä .................... 25

2.2.7 Julkisen vallan käytön arviointia oikeuskäytännössä ......................................... 27

2.3 Palvelujen ja toimenpiteiden yhdenvertainen saatavuus ........................................... 31

2.4 Palvelun tarpeen, määrän ja laadun määritteleminen ................................................ 33

2.5 Palvelun tuottamistapa ja tuottamisen valvonta ......................................................... 35

IV

3 JÄRJESTÄMISVASTUUN VAIKUTUS PALVELUHANKINTOIHIN ....................... 37

3.1 Johdanto ..................................................................................................................... 37

3.2 Kuntayhtymät ja vastuukuntamalli ............................................................................ 37

3.3 Yhteishankintayksiköt ............................................................................................... 39

3.4 Sidosyksiköt ............................................................................................................... 40

3.5 Palveluhankinnat järjestämisvastuun siirtotilanteessa ............................................... 41

3.5.1 Palvelun järjestämisvastuun siirtäminen ............................................................ 41

3.5.2 Voiko järjestämisvastuun siirto olla hankintaa? ................................................. 42

3.5.3 Sidosyksikkö palvelun tuottamisessa muille kunnille ........................................ 45

3.6 Hankintojen ulkoistaminen ........................................................................................ 47

3.7 Muu hankintayhteistyö .............................................................................................. 49

4 JOHTOPÄÄTÖKSET ...................................................................................................... 51

4.1 Järjestämisvastuun sisällöstä ...................................................................................... 51

4.1.1 Määritelmiä ......................................................................................................... 51

4.1.2 Julkisen vallan käyttö ......................................................................................... 51

4.1.3 Muut järjestämisvastuun osa-alueet.................................................................... 55

4.2 Palvelun järjestämisvastuun siirto ja sidosyksiköt ..................................................... 57

4.2.1 Järjestämisvastuu ja horisontaalinen yhteistyö ................................................... 57

4.2.2 Sidosyksikön käyttö palvelun tuottamiseen järjestämisvastuun siirtotilanteessa 58

4.3 Hankinnan ulkoistaminen ja hankintarenkaat ............................................................ 59

4.3.1 Yhteistyö julkisissa hankinnoissa ....................................................................... 59

4.3.2 Miten julkisen vallan käyttöä tulisi arvioida hankintarenkaissa? ....................... 60

4.4 Tutkielman rajausten tarkastelu ................................................................................. 61

V

LÄHTEET

Kirjallisuus

Eskola, Saila – Kiviniemi, Eeva – Krakau, Tarja – Ruohoniemi, Erkko: Julkiset hankinnat.

Alma Talent Oy ja Lakimiesliiton kustannus. BALTO print, Liettua 2017. (Eskola ym.

2017)

Galkin, Denis – Tomi Voutilainen: Hankintarenkaat kuntien välisen yhteistyön muotona. De-

fensor Legis N:o 6/2015, s. 1020–1029.

Gekiere, Wouter – Baeten, Rita – Palm, Willy: Free movement of services in the EU and

health care. Teoksessa Mossialos, Elias – Permanand, Govin, Baeten, Rita – Hervey,

Tamara (toim.): Health Systems Governance in Europe. Cambridge University Press

2010, s. 461–508.

Hallberg, Pekka: Perusoikeusjärjestelmä. Teoksessa Pekka Hallberg (toim.): Perusoikeudet.

WSOYPRO OY, 2011, s. 29–60.

Halonen, Kirsi-Maria: Sidosyksikön toiminnan kohdistumista koskeva vaatimus. Oikeustieto

6/2012. Edilex 2012.

Halonen, Kirsi-Maria: Hankintasopimuksen tehottomuus – Hankinta- ja velvoiteoikeudellinen

tutkimus hankintasopimuksen tehtottomuudesta ja hankintayksikön vahingonkorvaus-

vastuusta sen entiselle sopimuskumppanille. Julkaistu Edilexissä 4.8.2015. Edita Pub-

lishing Oy 2015.

Halonen, Kirsi-Maria: Julkisuus, kilpailuneutraliteetti ja julkissomisteiset yhtiöt. Defensor

Legis N:o 1/2018.

Harjula, Heikki – Prättälä, Kari: Kuntalaki – Tausta ja tulkinnat. 9. painos. Talentum Media

Oy 2015.

Hatzopoulos, Vassilis: Regulating Services in the European Union. OUP Oxford, 2012.

Heuru, Kauko: Kuntalaki käytännössä. Edita Oyj 2001.

Huikko, Katariina – Ukkola, Markus: Järjestämisvastuun asema sidosyksikön toiminnan koh-

distumisen edellytyksen arvioimisessa. Edilex 2016/27. Edita Publishing Oy 2016.

VI

Husa, jaakko – Pohjolainen, Teuvo: Julkisen vallan oikeudelliset perusteet. Johdatus julkisoi-

keuteen. 4, uudistettu painos. Alma Talent Oy 2014.

Jääskinen, Niilo: Euroopan unionin oikeudelliset perusteet. Talentum 2007.

Keravuori-Rusanen, Marietta: Yksityinen julkisen vallan käyttäjänä – valtiosääntöoikeudelli-

nen tutkimus julkisen hallintotehtävän antamisesta muulle kuin viranomaselle. Edita

publishing Oy 2008.

Koivisto, Ida: Julkisen vallan rajoilla. Lakimies 5/2014 s. 675–694.

Komulainen, Mikko: Ulkoistaminen kunnissa. Suomen Kuntaliitto 2010.

Korte, Atte: Toimivaltarajojen jäykkyys viranomaistoiminnassa. Referee-artikkeli, versio 2.0.

Edilex 2015/38.

Kulla, Heikki: Hallintomenettelyn perusteet. 9. painos. Alma Talent Oy, 2015.

Kuntaliitto: Opas sopimusten siirrosta sote- ja maakuntauudistuksessa. Kuntaliitto 31.5.2017.

Lehtonen, Lasse – Lohiniva-Kerkelä, Mirva – Pahlman, Irma: Terveysoikeus. Talentum Pro

2015.

Löytty, Katri: Hankintojen sääntely ja kuntien yhteistyö. Lakimies 4/2009 s. 619–644.

Mansikka, Tanja: Kuka kantaa virkavastuuta? Virkavastuusta kunnassa ja sen ulottamisesta

ulkoistettuun toimintaan sekä epäasiallisesta vaikuttamisesta päätöksentekoon. Edilex

2014/11 Edita Publishing Oy 2014.

Mäenpää, Olli: Hallinto-oikeus. 4. laitos. Alma Talent Oy, 2003.

Mäenpää, Olli: Hallintolaki ja hyvän hallinnon takeet. Edita Publishing Oy 2012.

Mäenpää, Olli: Yleinen hallinto-oikeus. Alma Talent Oy, 2017.

Mäkinen, Eija – Luoto, Ilpo: Miten tässä nyt näin kävi – eikö kuntien ostopalvelusopimuksista

syntyneitä riitoja ratkaistakaan hallintoriitoina? Lakimies 7–8/2012.

Määttä, Kalle – Voutilainen, Tomi: Julkisten hankintojen sääntely. Helsingin Kamari Oy

2017.

Muukkonen, Matti: Ulkoistaminen ja perustuslainsäätäjän tahto. Edilex 2012/14. Edita Pub-

lishing Oy 2012.

VII

Muukkonen, Matti: Kunta ja sen oikeudelliset suhteet. Edilex 2017/13. Edita Publishing Oy

2017.

Niemivuo, Matti – Keravuori-Rusanen, Marietta – Kuusikko, Kirsi: Hallintolaki. Alma Talent

Oy 2010.

Oksanen, Antero: Kuntien yleiset hankintaohjeet. Suomen Kuntaliitto 2010.

Puumalainen, Mikko: EU:n etusijaperiaatteesta Suomen valtiosäännössä. Oy Nord Print Ab,

Helsinki 2018.

Pölönen, Pasi: Sopimuksellisuus julkishallinnon järjestämisessä. Lakimies 7–8/2012, s. 1149–

1167.

Raitio, Juha: Euroopan unionin oikeus. Talentum media Oy 2016.

Raitio, Juha: Eurooppaoikeus ja sisämarkkinat. 3. painos. Alma Talent Oy, 2013.

Rautiainen, Sami: Keskeiset poikkeukset julkisesta kilpailuttamisvelvoitteesta energiahuollon

alalla. Defensor Legis N:o 2/2018.

Saraviita, Ilkka: Perustuslaki. Talentum Media Oy, 2011.

Sauter, Wolf – Schepel, Harm: State and Market in European Union Law. The public and pri-

vate spheres of the internal market before the EU courts. Cambridge University Press

2009.

Schütze, Robert: European constitutional law. Cambridge University Press, 2012.

Semmelmann, Constanze: Theoretical reflections on the public-private distinction and their

traces in European Union law. Oñati Socio-legal Series, 2 (4), 25-59 2012.

Sutela, Marja: Sosiaali- ja terveyspalvelujen ulkoistaminen. Oikeudelliset reunaehdot. Edita

Publishing Oy, 2003.

Ukkola, Markus: Hankintayksiköiden välisestä yhteistyöstä. Lakimies 4/2011, s. 690–708.

Ukkola, Markus: Julkisten hankintojen EU-lainsäädännön modernisaatio. Defensor Legis

N:o 2/2013.

Voutilainen, Tomi – Kurvinen, Evgeniya: Kuntien tietohallinnon järjestäminen – vastuut ja

rajoitteet ulkoistamisessa. Edilex 2015/19. Edita Publishing Oy 2015.

VIII

Virallislähteet

Euroopan komissio: Vihreä kirja. EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta. Kohti

tehokkaampia eurooppalaisia hankintamarkkinoita. KOM(2011) 15. Bryssel 27.1.2011.

Mäkinen, Eija: Hallintosopimusten sääntelytarpeesta. Oikeusministeriön lainvalmisteluosas-

ton julkaisu 2/2001.Edita Oyj 2001.

HE 1/1998 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi.

HE 137/1999 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi sosiaalihuollon asiakkaan asemasta

ja oikeuksista sekä sosiaalihuoltolain muuttamisesta ja eräiksi niihin liittyviksi laeiksi

HE 72/2002 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle hallintolaiksi ja laiksi hallintolainkäyttölain

muuttamisesta.

HE 90/2010 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle terveydenhuoltolaiksi sekä laeiksi kansanter-

veyslain ja erikoissairaanhoitolain muuttamiseksi sekä sosiaali- ja terveydenhuollon

asiakasmaksuista annetun lain muuttamiseksi.

HE 17/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle ajoneuvojen katsastus- ja yksittäishy-

väksyntätehtävien järjestämistä koskevaksi lainsäädännöksi.

HE 164/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle sosiaalihuoltolaiksi ja eräiksi siihen liitty-

viksi laeiksi.

HE 268/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle kuntalaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeik-

si.

HE 324/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi sosiaali- ja terveydenhuollon järjes-

tämisestä sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

HE 108/2016 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädän-

nöksi.

HE 250/2016 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kuntalain muuttamisesta.

IX

HE 15/2017: Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja tervey-

denhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikalli-

sen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi.

PeVM 10/1998 vp: Hallituksen esitys uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi.

PeVL 22/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle ajoneuvojen katsastus- ja yksittäishy-

väksyntätehtävien järjestämistä koskevaksi lainsäädännöksi.

PeVL 67/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi sosiaali- ja terveydenhuollon järjes-

tämisestä ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

Internetlähteet

Euroopan komissio: Sisämarkkinat. Päivitetty 14.3.2018.

[https://europa.eu/european-union/topics/single-market_fi ](14.3.2018)

Hakalehto-Wainio, Suvianna: Julkisyhteisön korvausvastuu. Oikeusministeriön julkai-

su 59/2010. [http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-466-993-1]

Terveyden ja hyvinvoinnin laitos (THL): Sosiaalihuollon palvelujen valvonta. Päivitetty:

28.9.2016.[https://thl.fi/fi/web/vammaispalvelujen-kasikirja/palvelujen-

jarjestamisprosessi/sosiaalihuollon-palvelujen-valvonta] (19.8.2018)

Oikeustapaukset

KHO:2011:24

KHO:2012:61

KHO:2013:19

KHO:2013:165

KHO:2014:83

KHO:2014:98

X

KHO:2014:129

KHO:2014:126

KHO:2017:232

KKO:1989:50

KKO:1996:96

KKO:1997:32

KKO:2009:24

KKO:2013:19

MAO:275/12

MAO:50/17

Kuopion HAO 21.12.2010 10/0608/2

Kuopion HAO 13.06.2011 11/0351/7

Kuopion HAO 08.02.2013 13/0047/3

Itä-Suomen HAO 28.11.2016 16/0254/4

C-2/74 Reyners vs. Belgian valtio (1974)

C-381/93 Komissio vs. Ranska (1994)

C-55/94 Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano

(1995)

C-114/97, Komissio vs. Espanja (1998)

C-340/04, Carbotermo SpA ja Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio ja AGESP SpA

(2006)

C-393/05, Komissio vs. Itävalta (2007)

XI

C-404/05, Komissio vs. Saksa (2007)

C-438/08, Komissio vs. Portugali (2009)

C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010)

C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce ja Università del Salento vs. Ordine degli In-

gegneri della Provincia di Lecce ym. (2012)

C-553/15, Undis Servizi Srl vs. Comune di Sulmona (2016)

XII

LYHENNELUETTELO

Erityisalojen hankintalaki laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla

toimivien yksiköiden hankin-noista 1398/2016

EUVL Euroopan unionin virallinen lehti (1.2.2003 jälkeen)

EYVL Euroopan yhteisöjen virallinen lehti (ennen 1.2.2003)

Hankintalaki laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista

1397/2016

Hankintadirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, an-

nettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja di-

rektiivin 2004/18/EY kumoamisesta

HaO Hallinto-oikeus

HE Hallituksen esitys

KHO korkein hallinto-oikeus

KKO korkein oikeus

MAO markkinaoikeus

Perustuslaki Suomen perustuslaki 731/1999

PeVL perustuslakivaliokunnan lausunto

PeVM perustuslakivaliokunnan mietintö

SEUT Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen konsolidoitu

toisinto, EUVL, N:o C 83, 30.3.2010, s. 47

THL Terveyden- ja hyvinvoinnin laitos

vp valtiopäivät

1

1 JOHDANTO

1.1 Kuntien järjestämisvastuu ja yhteistoiminta palveluhankinnoissa

Järjestämisvastuulla tarkoitetaan kunnan tai kuntayhtymän vastuuta sille laissa säädettyjen

tehtävien hoitamisesta, kuten julkisista palveluista (kuntalain 8 §). Järjestämisvastuuseen kuu-

luu vastuu palvelujen ja muiden toimenpiteiden yhdenvertaisesta saatavuudesta, palvelun tar-

peen, määrän ja laadun määrittelemisestä, tuottamistavasta ja tuottamisen valvonnasta sekä

viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä. Järjestämisvastuu voidaan myös siirtää

toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle (kuntalain 8 § 1 momentti) kuntalain 8 luvun säännösten

mukaisesti.

Palvelujen tuottaminen on erotettava järjestämisvastuusta. Kuntalain 9 § mukaan kunta voi

tuottaa järjestämisvastuulleen kuuluvat palvelut itse tai hankkia ne sopimukseen perustuen

muulta palvelujen tuottajalta. On huomattava, että vaikka itse palvelu hankittaisiin ulkopuoli-

selta palveluntuottajalta, palvelun järjestämisvastuu säilyy kunnalla tai kuntayhtymällä.

Kuntalain 8 § mukaan viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttäminen on osa kunnan järjes-

tämisvastuuta. Vastuu toimivallan käyttämisestä säilyy kunnalla, kun kunta hankkii palvelun

ulkopuolelta. Vastaavasti vastuu toimivallan käyttämisestä säilyy kunnalla, jos kunta tekee

palvelun järjestämisessä yhteistyötä toisen kunnan kanssa, ellei vastuuta ole erikseen siirretty

toiselle kunnalle. Sen selvittämiseksi, minkälaista toimintaa kunta voi ostaa ulkopuoliselta tai

antaa toisen kunnan hoidettavaksi ilman järjestämisvastuun muodollista siirtoa, on tutkittava

mitä vastuu toimivallan käytöstä tarkoittaa palveluhankintojen yhteydessä.

Kunnat ovat järjestäneet hankintatoimintaansa yhteistyössä muiden kuntien kanssa aiemman,

vuoden 1995 kuntalain (365/1995) 76 § mukaisten yhteistoimintasopimusten perusteella. Yh-

teistoimintasopimuksilla on perustettu ns. hankintarenkaita, joilla on tavoiteltu päällekkäisen

työn vähentämistä, edullisempia hankintahintoja ja -ehtoja sekä ammattitaidon lisäämistä han-

kinnoissa.

Hankintayhteistyön laajuus ja syvyys on vaihdellut hankintarenkaittain. Joskus kyse on ollut

usean kunnan yhtä aikaa toteuttamasta hankinnasta, jossa on tehty yhteistyötä hankinnan koh-

2

teen määrittelyssä. Joissain tapauksissa myös hankintapäätökset on annettu yhden kunnan teh-

täväksi valtuutusten perusteella. Erityisesti jälkimmäistä mallia on pidetty oikeuskirjallisuu-

dessa ongelmallisena. Hankintapäätösten tekeminen on sellaista julkisen vallan käyttöä, jota

kunta ei voi siirtää yksityisoikeudellisella sopimuksella toisaalle.1 Galkin ja Voutilainen ovat

luokitelleet kuntien hankintarenkaita julkisoikeudellisiin ja yksityisoikeudellisiin hankintaren-

kaisiin sillä perusteella, siirretäänkö yhteistyössä julkista valtaa toiselle kunnalle.

Kuntalaki uudistettiin vuonna 2015 ja yhteistoiminnan järjestämiseen liittyviä säännöksiä sel-

keytettiin.2 Kunnat voivat edelleen tehdä yhteistyötä vapaamuotoisesti tai yksityisoikeudelli-

siin sopimuksiin nojautuen. Kuitenkin silloin, jos yhteistoiminnassa siirretään kunnan järjes-

tämisvastuuseen kuuluvia tehtäviä toiselle kunnalle, on käytettävä kuntalain 8 luvun mukaisia

yhteistoiminnan muotoja.

Kuntalain muutoksen jälkeen kuntien hankintayhteistyön muotoja on syytä jäsentää järjestä-

misvastuun käsitteen avulla. Yhteistyön muoto on valittava sen mukaan, onko tarkoituksena

tehdä sellaista yhteistyötä, joka edellyttää järjestämisvastuun muodollista siirtoa kunnalta toi-

selle. Esimerkiksi hankintapäätösten tekeminen on viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyt-

töä, ja kuuluu siten kunnan järjestämisvastuuseen. Jos hankintapäätöksen tekeminen halutaan

antaa toisen kunnan tehtäväksi, on käytettävä kuntalain 8 luvun mukaisia yhteistoiminnan

muotoja.

1.2 Julkisten hankintojen sääntelystä

Uudet julkisia hankintoja koskevat lait, laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksis-

ta (1397/2016, hankintalaki) ja laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla

toimivien yksiköiden hankinnoista (1398/2016, erityisalojen hankintalaki) tulivat voimaan

vuoden 2017 alussa.3 Uudistuksella saatettiin voimaan EU:n uudet hankintadirektiivit

2014/23/EU4, 2014/24/EU

5 ja 2014/25/EU

6 ja oikeussuojakeinoja koskeva direktiivi

1 Galkin ja Voutilainen 2015, s. 1026. 2 HE 268/2014 vp, s. 103.

2 HE 268/2014 vp, s. 103.

3 Eskola ym. 2017, s. 19.

4 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 1.

5 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 65.

6 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 243.

3

2007/66/EY7. Lisäksi hankintalakeja päivitettiin ottamaan paremmin huomioon Euroopan

unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten julkisia hankintoja koskeva oikeuskäy-

täntö sekä kansalliset tarpeet yksinkertaistaa hankintadirektiivien ulkopuolelle jäävien hankin-

tojen kilpailuttamista.

Hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innova-

tiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasa-

puoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen

tarjouskilpailuissa (hankintalain 2 §). Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien

vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai

hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain tarkoittamia hankintayksiköitä ovat esimerkiksi valtion, kuntien ja kuntayhtymi-

en viranomaiset ja valtion liikelaitokset (hankintalain 5 §) ja julkisoikeudelliset laitokset.

Hankintalain 5.2 §:n määritelmän mukaan julkisoikeudellinen laitos on sellainen oikeushenki-

lö, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita,

joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Hankintalakia sovelletaan lähtökohtaisesti kaikkiin kynnysarvot ylittäviin hankintayksiköiden

suorittamiin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin (hankintalain 6 § ja 25 §). Sovelta-

misalan ulkopuolelle jäävät mm. hankinnat, jotka liittyvät kansalliseen turvallisuuteen tai puo-

lustukseen (hankintalain 12 §) ja tietyt, hankintalain 9 § määritellyt palveluhankinnat.

Hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään (hankin-

talain 15 §). Hankintalakia ei myöskään sovelleta sellaiseen hankintayksiköiden väliseen han-

kintaan, jolla hankintayksiköt toteuttavat yhteistyössä ja yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi

niiden vastuulla olevat yleisen edun mukaiset julkiset palvelut (hankintalain 16 §). Jälkimmäi-

sessä poikkeuksessa on kyse ns. horisontaalisesta yhteistyöstä.8

Sosiaali- ja terveyspalveluhankintoja koskee hankintalain I ja IV osien lisäksi hankintalain 12

luvun erityissäännökset. Nämä palvelut on yksilöity tarkemmin hankintalain liitteessä E. Sosi-

7 EUVL, N:o L 335, 20.12.2007, s. 31.

8 HE 108/2016 vp, s. 104–105.

4

aali- ja terveyspalveluihin ei siten sovelleta käyttöoikeussopimuksia koskevia säännöksiä eikä

hankintalain 26 § mukaisia EU-kynnysarvot ylittävien hankintojen kilpailuttamisvelvollisuutta

koskevia säännöksiä. Sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa painotetaan tavallista enemmän

palvelun käyttäjien tarpeita kuulemista sekä hankinnan alaan liittyvän erityislainsäädännön

huomioimista (hankintalain 108 §).9

1.3 Palvelujen vapaa liikkuvuus Euroopan unionissa

Euroopan unionin sisämarkkinoilla tavoitteena on, että ihmiset, tavarat, palvelut ja raha liik-

kuvat yhtä vapaasti maasta toiseen kuin maan sisällä.10

Tähän on pyritty poistamalla liikku-

vuutta rajoittavia teknisiä, lainsäädännöllisiä ja byrokraattisia esteitä.

Hankintadirektiivin johdanto-osan (1) kohdan mukaan julkisissa hankinnoissa on noudatettava

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen periaatteita ja erityisesti vapaan liikkuvuu-

den periaatetta, sijoittumisen vapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaa-

tetta.11

Hankintadirektiiveillä pyritään edistämään vapaan liikkuvuuden tavoitteiden toteutu-

mista.12

Tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden periaatetta sekä sijoittautumisvapauden

ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta on noudatetta-

va myös direktiivin soveltamisalan ulkopuolisissa hankinnoissa, joissa on jäsenvaltion rajat

ylittävä intressi.13

Vapaan liikkuvuuden lähtökohtana on kansalaisuuteen tai alkuperään perustuvan syrjinnän

kielto eli kielto kohdella muiden jäsenmaiden kansalaisia eri tavoin kuin oman maan kansalai-

sia. Euroopan unionin tuomioistuin on kuitenkin ratkaisukäytännössään kieltänyt myös epä-

suorasti syrjivät toimet, eli sellaiset toimet, jotka tekevät esimerkiksi jäsenvaltioiden välisen

palvelujen tarjoamisen vaikeammaksi kuin puhtaasti maan sisäisen palvelujen tarjoamisen.14

9 Eskola ym. 2017, s. 493.

10 Euroopan komissio 2018.

11 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 65.

12 HE 108/2016 vp, s. 5, 70; Ks. myös Ukkola 2013, s. 260.

13 HE 108/2016 vp, s. 8.

14 C-381/93 Komissio vs. Ranska (1994), kohdat 17 ja 21–22.

5

Perussopimusten määräykset palveluiden vapaasta liikkuvuudesta Euroopan unionissa ovat

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen15

(SEUT) 56–62 artikloissa, joista keskei-

simmät ovat artiklat 56(1) ja 57. Artikla 56(1) kieltää rajoitukset, jotka koskevat muuhun jä-

senvaltioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen

vapautta tarjota palveluja unionissa.

Artiklassa 57 esitetään palvelun määritelmä. SEUT 57(1) mukaan palveluilla tarkoitetaan suo-

rituksia, joista tavallisesti maksetaan korvaus ja joita määräykset tavaroiden, pääomien tai

henkilöiden vapaasta liikkuvuudesta eivät koske. Jokin toimenpide luokitellaan siis palveluksi

siinä tapauksessa, jos sitä ei voida luokitella muiden vapaata liikkuvuutta koskevien määräys-

ten alaisuuteen.16

Palveluita ovat erityisesti teollinen ja kaupallinen toiminta, käsityöläistoi-

minta, ja vapaiden ammattien harjoittamiseen kuuluva toiminta. Artiklassa 57 määrätään vielä,

että palvelun tarjoaja saa tilapäisesti harjoittaa toimintaansa jäsenvaltiossa, jossa palvelu tarjo-

taan, niillä edellytyksillä, jotka tämä valtio asettaa kansalaisilleen.

Palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevaa SEUT 57 artiklaa sovelletaan silloin, kun kyse on

väliaikaisesta palvelun tarjoamisesta toisessa jäsenvaltiossa. Pääasiallinen palvelujen tarjoa-

minen tai vastaanottaminen toisessa jäsenvaltiossa kuuluu vapaata sijoittautumisoikeutta kos-

kevien artiklojen SEUT 49–55 piiriin.17

Palveluiden vapaa liikkuvuus tarkoittaa, että palvelun

tarjoajan ei tarvitse asettautua toiseen jäsenvaltioon, jonka alueella tarjoaa palveluja.18

Toiseen

jäsenvaltioon sijoittautuneen palveluntarjoajan tulee vastata uuden kotimaan vaatimuksia tie-

tyn ammatin luvalliseksi harjoittamiseksi.

Vapaasta sijoittautumisoikeudesta määrätään SEUT 49:ssä. Kiellettyjä ovat rajoitukset, jotka

estävät jäsenvaltion kansalaisia perustamasta kauppaedustajan liikkeitä, sivuliikkeitä ja tytär-

yhtiöitä toisen jäsenvaltion alueelle. Sijoittautumisoikeuteen kuuluu myös oikeus harjoittaa

itsenäistä ammattia sekä oikeus perustaa ja johtaa yrityksiä niillä edellytyksillä, jotka koskevat

sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan sen omiakin kansalaisia. Sijoittautumista arvioi-

15

Euroopan unionin toiminnasta tehty sopimus (konsolidoitu toisinto) (EUVL, N:o C 202, 7.6.2016, s. 47). 16

Raitio 2016, s. 529–534. 17

C-55/94, Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, kohta 28. 18

Raitio 2013, s. 590.

6

daan sen toiminnan perusteella, jota sijoittautumisvaltiossa on tarkoitus harjoittaa, eikä esi-

merkiksi ammattiliittoon kuulumisen perusteella.19

Palvelun tarjoajan sijoittautuessa johonkin jäsenmaahan ja tarjotessa siellä palveluita SEUT

49 mukaisesti, sen toimintaan sovelletaan sijoittautumismaan sääntöjä.20

Sen sijaan tilantees-

sa, jossa palvelun tarjoaja on sijoittautunut johonkin toiseen jäsenmaahan kuin siihen missä

palvelu suoritetaan, palvelun tarjoajaan sovellettaisiin SEUT 57 mukaan kummankin jäsenval-

tion sääntöjä. Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan tämä kuitenkin tarkoittaisi

kaksinkertaista hallinnollista taakkaa palvelujen tarjoajalle, ja muodostaisi näin esteen palve-

lujen vapaalle liikkuvuudelle. Tästä syystä lähtökohtana on, että kun palvelujen tuottaja on

sijoittautunut johonkin jäsenmaahan ja toimii sen sääntöjen mukaisesti, sillä on oikeus tarjota

palveluja myös toisissa jäsenmaissa.

Tämä oikeuskäytännössä muodostunut tunnustamisperiaate ei ole vailla poikkeuksia. Suoraan

perussopimuksesta johtuvat rajoitusperusteet liittyvät julkisen vallan käyttöön (SEUT 51(1)),

yleiseen järjestykseen ja turvallisuuteen ja kansanterveyteen (SEUT 52(1)). Palvelujen vapaan

liikkuvuuden rajoitukset ovat lähes identtiset työntekijöiden vapaan liikkuvuuden rajoitusten

kanssa, ja näitä rajoitusperusteita on oikeuskäytännössä arvioitu yhtenä kokonaisuutena.21

Jäsenmaalla on lisäksi oikeus ylläpitää rajoitteita palvelujen tuottamisen vapaudelle ja sijoit-

tautumisvapaudelle, jos nämä rajoitteet voi perustella on yleisellä edulla. Jäsenmaa voi asettaa

edellytyksiä oikeudelle ryhtyä harjoittamaan tiettyjä ammatteja, esimerkiksi vaatimalla järjes-

täytymistä, kelpoisuutta, ammattietiikkaa, valvontaa ja vastuuta koskevien lakien noudattamis-

ta, jos tämän voi perustella yleisellä edulla.22

Jos tiettyä toimintaa ei ole jossain jäsenvaltiossa säännelty millään tavalla eikä toiminnan har-

joittaminen vaadi mitään erityistä kelpoisuutta, kaikkien jäsenvaltion kansalaisilla on oikeus

sijoittautua tähän valtioon ja harjoittaa siellä tätä toimintaa. Jos ehtoja on kuitenkin määrätty,

19

C-55/94, Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, kohdat 31–32. 20

Gekiere – Baeten – Palm 2010, s. 470–471. 21

Raitio 2016, s. 536. 22

C-55/94, Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, kohta 34–36.

7

myös tähän jäsenvaltioon sijoittuneen, toisen jäsenvaltion ammatinharjoittajan on niitä nouda-

tettava.

Nämä ehdot voivat kuitenkin haitata sijoittautumisvapauden käyttämistä tai tehdä siitä vä-

hemmän houkuttelevaa. Tästä syystä ehtojen ja toimenpiteiden on täytettävä neljä edellytystä:

1) niitä on sovellettava ilman syrjintää 2) niitä on voitava perustella yleiseen etuun liittyvillä

pakottavilla syillä 3) niiden on oltava omiaan takaamaan niillä tavoiteltavan päämäärän toteu-

tuminen 4) ne eivät saa puuttua perusvapauteen enempää kuin mikä on tarpeen tämän päämää-

rän saavuttamiseksi. Toimenpiteet eivät siis saa olla suoraan syrjiviä. Sen sijaan näitä periaat-

teita sovelletaan epäsuorasti syrjiviin toimiin, eli toimiin, jotka saattavat vaikeuttaa toisesta

jäsenmaasta tulevan palvelun tarjoajan mahdollisuuksia tai halukkuutta tarjota palveluja,

vaikka sääntöjä sinällään sovellettaisiin yhtäläisesti kaikkien jäsenmaiden palveluntarjoajiin.23

Perusvapauksien rajoitusperusteiden tulkinnassa on otettava huomioon sekä unionin yleiset

oikeusperiaatteet että perusoikeudet.24

Suhteellisuusperiaatteella on suuri merkitys jäsenvalti-

oiden toimenpiteiden kontrolloinnissa.25

Perusvapauden rajoitus ei ole oikeutettu, jos se on

liian pitkälle menevä toimenpide tavoiteltaviin päämääriin nähden.

1.4 Sote-uudistuksesta

Tutkielman tekemisen aikaan hallitus oli valmistelemassa sote-uudistusta, jossa vastuu sosiaa-

li- ja terveyspalvelujen järjestämisestä siirrettäisiin maakunnille. Hallituksen esityksessä26

maakuntalaiksi (7 §) on määritelty maakuntien järjestämisvastuu. Tämä maakuntien järjestä-

misvastuuta koskeva kohta muistuttaa muotoilultaan hyvin paljon nykyisen kuntalain

(410/2015) järjestämisvastuuta käsittelevää 8 §:ää.

Maakuntalain 7 § 1 momentin mukaan maakunta voi järjestää tehtäviensä hoitamisen itse tai

sopia järjestämisvastuun siirtämisestä toiselle maakunnalle. Maakunta voi myös sopia tehtävi-

ensä järjestämisvastuun siirtämisestä yhdelle tai useammalle kunnalle (2 momentti).

23

Gekiere – Baeten – Palm 2010, s. 478. 24

Raitio 2016, s. 266. 25

Raitio 2016, s. 537. 26

HE 15/2017 vp, s. 697–698.

8

Maakuntalain 7 § 3 momentissa määritellään maakunnan järjestämisvastuun sisältö. Määri-

telmä on hyvin lähellä kuntalain 8 § esitettyä määritelmää: maakunnalle kuuluu vastuu järjes-

tettävien palvelujen yhdenvertaisesta saatavuudesta, tarpeen, määrän ja laadun määrittelemi-

sestä, tuottamistavasta, tuottamisen ohjauksesta ja valvonnasta sekä viranomaiselle kuuluvan

toimivallan käyttämisestä. Erona kuntalaissa esitettyyn määritelmään on maakunnille tarkoi-

tettu vastuu asukkaan laissa säädettyjen oikeuksien toteutumisesta ja palvelukokonaisuuksien

yhteensovittamisesta. Lisäksi 7 § 3 momentin 4. kohdan mukaan maakunnalle tulisi myös

vastuu tuottamisen ohjauksessa, kun vastaavassa kohdassa kuntalaissa puhutaan vain tuotta-

misen valvonnasta. Maakuntalain 7 § perusteluissa todetaan, että pykälässä säädetään tehtävi-

en järjestämisvastuusta osittain kuntalain sääntelyä vastaavasti.27

Edellisen kerran sote-uudistusta yritettiin edellisen hallituksen aikana kuntayhtymämallin poh-

jalta. Uudistusta koskevassa lakiesityksessä on määritelty kuntayhtymän järjestämisvastuu

samansuuntaisesti kuin nykyisessä kuntalaissa ja edellä mainitussa maakuntalakia koskevassa

hallituksen esityksessä.28

Järjestämisvastuu olisi sisältänyt vastuun lakisääteisten sosiaali- ja

terveydenhuollon tehtävien hoitamisesta sekä yhdenvertaisesta saatavuudesta ja laadusta,

asianmukaisesta saavutettavuudesta, tarpeen ja määrän määrittelemisestä, tuotantorakenteesta

ja tuotantotavoista päättämisestä sekä laadun, määrän ja vaikuttavuuden seurannasta ja kehit-

tämisestä sekä tuottamisen valvonnasta kielellisten oikeuksien lisäksi. Tämän lakiesitys koski

vain sosiaali- ja terveyspalvelujen järjestämistä, mikä voi selittää eroja maakuntalakiesityksen

ja kuntalain järjestämisvastuun määrittelyihin verrattuna.

Nykyistä kuntalakia koskeva hallituksen esitys29

on valmisteltu samanaikaisesti kuntayhty-

mämallin mukaisen sote-uudistuksen kanssa, ja molemmat lakiesityksen annettiin vuonna

2014.30

Tällä hetkellä eduskunnan käsittelyssä oleva maakuntalaki on valmisteltu nykyinen

kuntalaki huomioiden.

27

HE 15/2017 vp, s. 324–326. 28

HE 324/214 vp, s. 149–150. 29

HE 268/2014 vp. 30

HE 324/2014 vp, s. 75.

9

1.5 Tutkimusongelma, tutkielman rakenne ja rajaukset

Sekä hankintalaki että kuntalaki ovat viime vuosina muuttuneet, ja yhteishankintoja on tarkas-

teltava uudestaan tältä pohjalta. Kuntien nykyiset yhteistoimintasopimukset on saatettava kun-

talain säännösten mukaisiksi vuoden 2019 loppuun mennessä (Kuntalain 147 § 5 momentti),

joten kunnat joutuvat seuraavien vuosien aikana tekemään ratkaisuja yhteishankinnan järjes-

tämisestä.

Koska hankintalaki perustuu Euroopan unionin oikeuteen ja sen sisämarkkinasäännöksiin,

unionin oikeus voi vaikuttaa järjestämisvastuun käsitteen sisältöön silloin kun kyse on palve-

luhankinnasta. Esimerkiksi järjestämisvastuuseen kuuluvaan toimivaltaan sisältyvää julkisen

vallan käytön käsitettä on tulkittava unionin oikeuden mukaisesti, koska julkisen vallan käyttö

rajaa hankintalain soveltamisalaa (esim. hankintalain 9 § 1 momentti 8. kohta). Jos julkisen

vallan käytön käsitteelle annetaan laajempi merkitys kuin unionin oikeudessa, tämä voi muo-

dostaa esteen sisämarkkinasäännösten toteutumiselle.

Minkälaista toimintaa voidaan hankkia ulkopuoliselta palveluntuottajalta, ja mikä kuuluu jär-

jestämisvastuuseen ja siten kunnan tehtäviin? Vastaava kysymys tulee eteen myös kuntien

tehdessä yhteistyötä palveluhankinnoissa. Minkälaisia hankintaan liittyviä tai muita tehtäviä

kunta voi jättää toisen kunnan tehtäväksi vapaamuotoisella sopimuksella, ja milloin on kyse

sellaisesta järjestämisvastuuseen kuuluvasta tehtävästä, jonka siirto edellyttää kuntalain 8 lu-

vun mukaisia yhteistoimintamuotoja?

Kunnat käyttävät usein sidosyksikköjään palvelun tuotantoon. Sidosyksikköjä koskeva säänte-

ly on peräisin hankintadirektiivistä ja ne ovat keskeisiä myös palveluhankinnoissa. Järjestä-

misvastuun siirrolla ja muulla hankintayhteistyöllä on liittymäkohtia hankintasääntöjen ho-

risontaalista yhteistyötä koskeviin kohtiin. Mitä vaikutuksia järjestämisvastuun siirrolla on

esimerkiksi kuntien mahdollisuuksiin käyttää sidosyksikköään palvelun tuotantoon, ja miten

toiminnan kohdistumista on tässä tilanteessa arvioitava?

10

Keskeiset tutkimuskysymykset ovat:

1) Mitä tarkoittaa kuntien järjestämisvastuuseen kuuluva vastuu palvelujen ja muiden toi-

menpiteiden

o yhdenvertaisesta saatavuudesta,

o palvelun tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä,

o tuottamistavasta ja tuottamisen valvonnasta sekä

o viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä?

2) Mitä vaikutuksia Euroopan unionin palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevilla säännöillä

on kuntien yhteistyöhön palvelujen järjestämisessä ja palveluhankinnoissa?

Tutkielman luvussa 2 selvitetään järjestämisvastuun sisältöä. Erityisesti painotetaan toimival-

taan ja julkisen vallan käyttöön liittyviä kysymyksiä, koska näillä on suora liittymä palvelujen

vapaan liikkuvuuden sääntöihin Euroopan unionissa. Muita järjestämisvastuun osa-alueita

käsitellään lyhyemmin. Luvussa 3 tutkitaan järjestämisvastuuta ja julkisia hankintoja koskevi-

en sääntöjen rajapintoja ja vuorovaikutusta. Tässä yhteydessä erityisenä kiinnostuksen koh-

teena ovat järjestämisvastuun, horisontaalisen yhteistyön ja sidosyksikkösääntelyn liittymä-

kohdat.

Järjestämisvastuun määrittelyä on runsaasti erityislaeissa, joissa annetaan tarkentavia sään-

nöksiä järjestämisvastuun sisällöstä. Näitä säännöksiä käsitellään esimerkinomaisesti, mutta

tutkielman tavoitteena ei ole tehdä systemaattista selvitystä jonkin tietyn hallinnonalan, kuten

sosiaali- tai terveydenhuollon, erityissääntelyn sisällöstä. Pääpaino on kokonaiskuvassa ja

perusperiaatteiden selvittämisessä. Sama pätee Euroopan unionin sääntelyyn. Tutkielmassa ei

syvennytä tarkemmin selvittämään poikkeussäännösten sisältöä siltä osin, kun niillä ei ole

suoraa yhtymäkohtaa järjestämisvastuun käsitteeseen. Tästä syystä tutkielmassa keskitytään

julkisen vallan käyttöön liittyvään poikkeukseen vapaan liikkuvuuden säännöistä. Tutkielmas-

sa ei käsitellä erityisesti SGEI-palveluita, jotka ovat yleensä enemmänkin valtion tasolla toteu-

tettavia hankkeita.31

31

Jääskinen 2007, s. 125; Rautio 2016, s. 652–662.

11

Hankintalainsäädännön näkökulmasta tutkielmassa keskitytään palveluhankintoihin. Tämä

rajaus on tarpeen, koska järjestämisvastuu liittyy erityisesti palvelujen järjestämisen ja tuotta-

misen väliseen erotteluun, ja siten läheisemmin palveluhankintoihin. Tutkielmassa ei käsitellä

tavara- tai rakennushankintoja.

12

2 JÄRJESTÄMISVASTUU KUNTALAISSA

2.1 Järjestämisvastuu ja palveluntuotanto

Kuntalaissa (410/2015) on eroteltu palvelujen tuottaminen ja järjestäminen. Järjestämisvas-

tuulla tarkoitetaan oikeudellista vastuuta siitä, että lailla säädetyt palvelut ja velvoitteet tulevat

säädösten mukaisesti hoidetuksi.32

Järjestämisvastuun alaisten palvelujen yhteinen piirre on

se, että kunnan tulee toteuttaa ne lain perusteella.33

Kyse on siis kunnan erityisestä toimialasta.

Näissä lakisääteisissä palveluissa on kyse yleisen edun mukaisista palveluista, jotka on säädet-

ty laissa oikeuksiksi kunnan asukkaille. Tehtävien tulee jo lähtökohtaisesti olla sellaisia, että

niiden antaminen on ollut perusteltua juuri verovaroin rahoitetuille kunnille. Yleisen edun

mukaisuus tarkoittaa myös sitä, että näihin palveluihin voivat soveltua horisontaalisen yhteis-

työn säännöt hankintalain 16 § mukaan.

Järjestämisvastuun ja palvelujen tuottamisen erottelu tehtiin kuntalakiin vuoden 2015 uudis-

tuksessa. Uudistus liittyi samaan aikaan vireillä olleeseen sosiaali- ja terveydenhuollon uudis-

tamishankkeeseen, joka lopulta kaatui perustuslaillisiin ongelmiin.34

Tätä aiemmin kuntalaissa

(365/1995) ei ollut yksityiskohtaisia säännöksiä järjestämisvastuun ja palvelujen tuottamisen

erottelusta.

Vuoden 1995 kuntalaissa puhutaan ”tehtävän hoitamisesta”, mikä viittaa lähinnä järjestämis-

vastuuseen.35

Tällä hetkellä useat käytössä olevat kuntien yhteistyösopimukset perustuvat

edelleen vuoden 1995 kuntalain 76 §:ään, jonka mukaan kunnat voivat sopia, että hoitavat

tehtäviään yhdessä (1 momentti) tai että tehtävä annetaan toisen kunnan hoidettavaksi yhden

tai useamman kunnan puolesta (2 momentti).36

Kuntalain vuoden 2015 uudistuksessa säädet-

tiin, että kuntien yhteistoimintasopimukset on saatettava uuden kuntalain 8 luvun säännösten

mukaisiksi viimeistään vuonna 2107 valittavan valtuuston toimikauden alkuun mennessä

32

Huikko–Ukkola 2016, s. 2. 33

HE 268/2014 vp, s. 180. 34

PeVL 67/2014 vp. 35

Harjula – Prättälä 2015, 2. luku. Kunnan tehtävät ja järjestämisvastuu > 8 § Kunnan järjestämisvastuu. 36

Husa – Pohjolainen 2014: VI Kunnallisoikeus > 5 Kuntien yhteistoimista.

13

(Kuntalain (410/2015) 147 §). Meneillä olevasta maakuntauudistuksesta johtuen tätä määräai-

kaa jatkettiin vuonna 2016 vuoden 2019 loppuun.37

Järjestämisvastuuseen kuuluu vastuu palvelujen ja muiden toimenpiteiden yhdenvertaisesta

saatavuudesta, palvelun tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä, tuottamistavasta ja tuot-

tamisen valvonnasta sekä viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä. Seuraavassa

käsitellään ensin toimivaltaa ja sen lähikäsitteitä. Sen jälkeen selvitetään muita järjestämisvas-

tuun osa-alueiden sisältöä.

2.2 Toimivalta osana järjestämisvastuuta

2.2.1 Mitä toimivallalla tarkoitetaan?

Perustuslain 2 § 3 momentin mukaan julkisen vallan käytön tulee perustua lakiin ja kaikessa

julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Perustuslakia koskevan hallituksen esi-

tyksen mukaan julkisen vallan käyttäjällä tulee siis aina olla viime kädessä eduskunnan sää-

tämään lakiin perustuva toimivaltaperuste.38

Viranomaisella ei siten voi olla sellaista julkisen

vallan käyttämistä tarkoittavaa toimivaltaa, jolla ei olisi nimenomaista tukea oikeusjärjestyk-

sessä. Julkisen vallan käyttämiseen tarvittava toimivalta siis annetaan ja rajataan laissa. Toi-

mivaltaisella viranomaisella tarkoitetaan yleensä asian ratkaisemiseen toimivaltaista viran-

omaista.39

Hallintolain (434/2003) 6 § mukaan viranomaisen on käytettävä toimivaltaansa yksinomaan

lain mukaan hyväksyttäviin tarkoituksiin. Tämä tarkoitussidonnaisuuden periaate sisältää ylei-

sen velvollisuuden käyttää toimivaltaa vain siihen tarkoitukseen, johon se on lain mukaan

määritelty tai tarkoitettu käytettäväksi.40

Viranomainen ei saa ryhtyä edistämään muita tarkoi-

tusperiä kuin niitä, jotka kuuluvat sen tehtäväpiiriin ja sisältyvät tapauksessa sovellettavan lain

tavoitteisiin.

37

HE 250/2016 vp, s. 23. 38

HE 1/1998 vp, 74. 39

HE 72/2002 vp, s. 77. 40

HE 72/2002 vp, s. 59–60.

14

Korte on koonnut yhteen laajasti erilaisia toimivallan käsitteen määrittelyjä.41

Kortteen mu-

kaan vakiintuneimmalta näyttää määritelmä, jonka mukaan toimivallalla tarkoitetaan viran-

omaisen oikeutta käyttää julkista valtaa. Tämä määritelmä perustuu edellä käsiteltyyn perus-

tuslain 2 § 3 momenttiin. Kortteen mukaan toimivalta tulee kuitenkin määritellä yleisesti vi-

ranomaisen oikeudeksi suorittaa tiettyjä hallintotehtäviä ja niihin liittyviä toimia. Määritelmän

sisälle mahtuvat sekä viranomaisen tehtävät että julkisen vallan käyttö.

Kuntalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen järjestämisvastuuta koskevan 8 § pe-

rustelujen mukaan järjestämisvastuuseen kuuluisi myös vastuu tehtävän järjestämisen edellyt-

tämästä viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä.42

Toimivaltaa ei tässä määritellä

tarkemmin. Sen sijaan pykälän perusteluissa viitataan saman lain toiseen kohtaan: ”Kunnan

henkilöstöä koskevan 87 § 2 momentin mukaisesti kunnassa tai kuntayhtymässä tulee olla

julkisen toimivallan käyttöä edellyttävien tehtävien hoitamista varten virkasuhteessa olevaa

henkilöstöä.”

Kuntalain 87 § 2 momentin mukaan kuitenkin ”tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoi-

detaan virkasuhteessa.”43

Termejä ”julkinen valta” ja ”julkinen toimivalta” käytetään siis

kuntalaissa samassa merkityksessä.

Kuntalakia koskevan hallituksen esityksessä viitataan perustuslain 124 §:ään jonka mukaan

julkinen hallintotehtävä voidaan antaa yksityiselle vain lailla tai lain nojalla.44

Merkittävää

julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä voidaan kuitenkin antaa vain viranomaiselle. Halli-

tuksen esityksen mukaan kunnallisten viranomaisten on siten itse käytettävä viranomaiselle

kuuluvaa toimivaltaa, eikä tehtävän järjestämisvastuuta voida näiltä osin siirtää yksityiselle

palvelun tuottajalle. Järjestämisvastuuseen kuuluva vastuu viranomaiselle kuuluvan toimival-

lan käyttämisestä tarkoittaa siis sitä, että järjestämisvastuussa oleva itse käyttää viranomaiselle

kuuluvaa toimivaltaa. Tätä tulkintaa tukee myös järjestämisvastuun määrittelyn sisältävän

kuntalain 8 § 2 momentin perustelujen viittaus saman lain 87 § 2 momenttiin, jonka mukaan

toimivallan käyttämiseksi kunnassa on oltava virkasuhteista henkilöstöä. Lakiteksti sinällään

41

Korte 2015, s. 4. 42

HE 268/2014 vp, s. 139–140. 43

Korostus tässä. 44

HE 268/2014 vp, s. 17.

15

mahdollistaa myös tulkinnan, jonka mukaan toimivaltaa voi käyttää jokin muukin taho, mutta

toimivallan käyttöön liittyvä vastuu, esimerkiksi vahingonkorvausvastuu, on järjestämisvas-

tuussa olevalla taholla. Tällainen tilanne voisi syntyä esimerkiksi kuntien tehdessä yhteistyötä

palvelun tuotannossa ilman järjestämisvastuun siirtoa tai annettaessa julkisen vallan käyttöä

sisältävän tehtävän hoitaminen yksityiselle perustuslain 124 § mukaisesti lailla tai lain nojalla.

Hakalehto-Wainion mukaan kuntaan pitää kullakin toimialalla jäädä henkilö, joka käyttää

julkista valtaa palvelun kohteena olevassa asiassa.45

Kunnalla säilyy näin lakisääteisissä tehtä-

vissä vastuu julkista valtaa käyttäen aiheutuneesta vahingosta, vaikka toiminta on ulkoistettu.

Jos tehtävä on perustuslain 124 § mukaisesti lailla tai lain nojalla annettu yksityiselle, tämä ei

saa vaarantaa perusoikeuksia. Päätelmänä tästä Hakalehto-Wainio esittää, että kunta tai valtio

ei lopulta voisi välttyä vastuusta, jos yksityinen julkisen vallan käyttäjä ei pystyisi suoriutu-

maan sille kuuluvasta korvausvelvollisuudesta.

2.2.2 Julkinen valta

Perustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisen vallan käytön piiriin luetaan

sellaiset norminanto-, lainkäyttö-, ja hallintopäätökset, jotka tehdään yksipuolisesti ja joiden

vaikutus ulottuu yksityisiin oikeussubjekteihin.46

Toinen keskeinen julkisen vallan käytön

muoto on voimakeinojen käyttö, esimerkiksi poliisitoimi ja ulosottotoimi. Julkista valtaa ei

kuitenkaan voi esityksen mukaan tyhjentävästi määritellä. Hallituksen esityksen mukaan julki-

sella vallalla tarkoitetaan valtion toiminnan lisäksi myös kuntien, kuntayhtymien ja kirkko-

kuntien toimintaa. Keskeinen toimivallan käytön muoto on hallintopäätösten tekeminen.

Mäenpää on määritellyt julkisen vallan tarkoittavan lain nojalla tapahtuvaa päätöksentekoa

toisen eduista, oikeuksista tai velvollisuuksista tai velvoittavan määräyksen antamista.47

Husa

ja Pohjalainen määrittelevät julkisen vallan käyttämisen tarkoittavan lakia soveltamalla tapah-

tuvaa oikeussubjektia koskevaa ratkaisujen tekemistä.48

45

Hakalehto-Wainio 2010, s. 18. 46

HE 1/1998 vp, 74. 47

Mäenpää 2012, s. 56. 48

Husa – Pohjalainen 2014: II Valtiosääntöoikeuden yleiset periaatteet > 5 Valtiosääntö ja viranomaiskoneisto:

lähtökohtia ja keskeisiä periaatteita > 5.6 Rajanveto-ongelmia: Julkinen valta – julkinen tehtävä.

16

Mäenpää määrittelee toimivallan viranomaisen tai virkamiehen oikeudeksi käyttää julkista

valtaa ja hoitaa julkista hallintotehtävää.49

Mäenpää huomauttaa, että viranomaisen tehtävät on

erotettava toimivallasta. Vaikka viranomaisen tehtäviä ja toiminnan tavoitteita on pääpiirteit-

täin määritelty laeissa ja asetuksissa, näistä määrittelyistä ei sinänsä voi johtaa toimivaltaa

tehtävien suorittamisessa mahdollisesti tarvittavan julkisen vallan käyttöön.

Julkisen vallan käyttö on mahdollista vain nimenomaisten toimivaltasäännösten nojalla ja ra-

joissa. Hallinnon lainalaisuusperiaate edellyttää, että julkisen vallan käyttö perustuu eduskun-

nan säätämään lakiin. Viranomaisen toimivalta ja toimivaltainen viranomainen on siten määri-

teltävä lailla yksiselitteisesti ja täsmällisesti.50

Kunnan järjestämisvastuuseen liittyvän kuntalain 8 § perusteluissa viitataan toimivallan osalta

saman lain 87 § 2 momenttiin, jonka mukaan sellaista tehtävä, jota hoidetaan virkasuhteessa,

käytetään julkista valtaa.51

Kuntalain 87 § 2 momentin perusteluissa julkisen vallan käsitettä

määritellään edelleen.52

Julkista valtaa käytetään tehtävissä, joissa tehtävän suorittaja voi la-

kiin perustuvan toimivaltansa perusteella yksipuolisesti päättää toisen edusta, oikeudesta tai

velvollisuudesta. Esimerkkinä mainitaan sosiaalityöntekijän tekemät toimeentulotukipäätök-

set. Lisäksi todetaan, että kunnan järjestämässä terveydenhuollossa on kyse julkisen tehtävän

hoidosta, mutta tavanomaisessa potilaan hoidossa ei käytetä julkista valtaa. Kuitenkin esimer-

kiksi lääkäreiden tehtäviin voi sisältyä sellaista potilasta koskevaa päätöksentekoa, esimerkik-

si pakkohoito tai hallinnollisorganisatorinen päätöksenteko, joka on katsottava julkisen vallan

käytöksi.

Kuntalakia koskevan hallituksen esityksen 87 § 2 momentin perusteluissa käsitellään myös

valmistelevia toimia julkisen vallan käytön näkökulmasta. Esimerkiksi tarkastus, jonka tulok-

seen päätös tosiasiallisesti perustuu eli joka tosiasiallisesti määrää päätöksen sisällön, voi pitää

sisällään julkisen vallan käyttöä. Avustavat ja tekniset valmistelutehtävät eivät sisällä julkisen

vallan käyttöä.

49

Mäenpää 2017: kohta V Viranomaisen toimivalta, harkintavalta ja päätösvalta > 1 Viranomaisen toimivalta

> 1.1 Toimivalla sisältö. 50

Mäenpää 2017: kohta V Viranomaisen toimivalta, harkintavalta ja päätösvalta > 1 Viranomaisen toimivalta

> 1.2 Viranomaisen tehtävät ja toimivalta. 51

HE 268/2014 vp, s. 139–140. 52

HE 268/2014 vp, s. 201–202.

17

Edelleen perusteluissa todetaan, että julkisen vallan käyttöä ei ole sellaisissa tehtävissä, joissa

toteutetaan yksilön lakiin perustuvaa oikeutta ilman, että tehdään valituskelpoisia päätöksiä tai

annettaan lakiin perustuvia yksilön oikeusasemaan tai vapauteen puuttuvia määräyksiä. Näitä

toimeenpanotyyppisiä tehtäviä hoitavat perustelujen mukaan esimerkiksi päivähoito- tai ter-

veydenhuoltohenkilöstö.

Kuntalain 87 § 2 momentin mukaan tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoidetaan vir-

kasuhteessa. Virkasuhteiden on oltava todellisia. Yksityisen tahon palveluksessa olevalle

työntekijälle julkisen vallan käyttämiseksi annetut lyhytaikaiset, muodolliset virkamääräykset

ovat lainvastaisia (KHO:2014:98).

Julkishallinnon vahingonkorvausvastuun näkökulmasta kysymys julkisen vallan käytöstä on

oleellinen. Korvausvastuun perusteisiin ja korvausvelvollisuuden laajuuteen vaikuttaa olen-

naisesti se, onko vanhinko aiheutettu julkista valtaa käyttämällä vai muulla toiminnalla.53

Myös muut kuin julkisyhteisöt voivat joutua vastaamaan vahingonkorvauslain julkisen vallan

käyttöä koskevien sääntöjen mukaan, jos vahinko on aiheutettu julkista valtaa käyttäen.

Neuvontaa julkisen vallan käyttönä on käsitelty ratkaisuissa KKO:2009:24 ja KKO:1989:50.

Tarkastus- ja valvontatoiminta on katsottu julkisen vallan käytöksi ratkaisuissa KKO:1997:32

ja KKO:1996:96.

2.2.3 Merkittävä julkisen vallan käyttö

Perustuslain 124 § mukaan merkittävää julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä saa antaa

vain viranomaiselle. Perustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan merkittävää julki-

sen vallan käyttämistä on itsenäiseen harkintaan perustuva oikeus käyttää voimakeinoja tai

puuttua muuten merkittävällä tavalla yksilön perusoikeuksiin. Keravuori-Rusasen mukaan

”merkittävä julkisen vallan käyttö” on vallankäytön intensiteettiä kuvaava määre.54

Vallan-

käyttö on yleensä sitä voimakkaampaa, mitä enemmän55

vallankäyttäjälle jää harkintavaltaa ja

53

Hakalehto-Wainio 2010, s. 19. 54

Keravuori-Rusanen 2008, s. 415–416. Ks. myös Koivisto 2014, s. 683. 55

Suora lainaus: ”Vallankäyttö on yleensä sitä intensiivisempää, mitä vähemmän harkintavaltaa toimivaltasään-

nökset tarjoavat.” Oletan kuitenkin, että tarkoituksena on ollut sanoa: ”…mitä enemmän harkintavaltaa…”. Vrt.

esim. Keravuori-Rusanen 2008, s. 424. ja Koivisto 2014, s. 683.

18

mitä vähäisemmät mahdollisuudet vallan käytön kohteella on olla alistumatta vallanpitäjän

tahtoon ilman haitallisia seuraamuksia. Lisäksi intensiteettiin voi vaikuttaa oikeusvaikutusten

aktualisoituminen ja niiden pysyvyys sekä oikeusturvan saatavuus.

Merkittävä julkisen vallan käyttö on laadultaan merkittävällä tavalla puuttumista perusoikeuk-

siin.56

Mitä lähempänä perusoikeuden ydinaluetta ollaan, sitä suuremmalla syyllä niitä on ar-

vosteltava merkittävänä julkisen vallan käyttämisenä. Esimerkiksi laiminlyöntimaksun mää-

rääminen oli merkittävää julkisen vallan käyttöä (KHO:2013:191). Tuomion perustelujen mu-

kaan perustuslakivaliokunnan vakiintunut linja on, että sanktioluonteinen hallinnollinen seu-

raamus rinnastuu rikosoikeudelliseen seuraamukseen ja on merkittävää julkisen vallan käyt-

töä, jota ei voida antaa tehtäväksi muulle kuin viranomaiselle. Samoin oppilasvalintaa koskeva

oikaisupyyntöjen käsittely oli merkittävää julkisen vallan käyttöä, koska kyse on hakijoiden

oikeusturvasta (Itä-Suomen HAO 28.11.2016 16/0254/4). Mielenterveyslain mukaiseen tark-

kailuun lähettäminen on merkittävää julkisen vallan käyttämistä. (Kuopion HAO 21.12.2010

10/0608/2, Kuopion HAO 13.06.2011 11/0351/7). Sen sijaan kalastusalueen päätös kieltää

tietynlaisten verkkojen käyttö ei ollut merkittävää julkisen vallan käyttöä, koska kielto oli ajal-

lisesti, alueellisesti ja asiallisesti rajattu eikä siten puuttunut omaisuuden suojan ydinalueeseen

(KHO:2014:126).

2.2.4 Julkiset hallintotehtävät

Perustuslain 124 § mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle

vain lailla tai lain nojalla. Lain sanamuodon tarkoituksena on korostaa sitä, että julkisten hal-

lintotehtävien tulee pääsääntöisesti kuulua viranomaisille.57

Ei ole aivan selvää milloin tehtävä

on siirrettävä lailla ja missä tilanteessa tehtävä voidaan siirtää lain nojalla.58

Yksityisen oike-

usaseman kannalta merkityksellisten julkisten hallintotehtävien organisoinnista ja tehtävien

hoitamisen perusteista tulisi kuitenkin oikeusvaltioperiaatteen näkökulmasta pyrkiä säätämään

lailla. Samoin, jos toimella on perusoikeuskytkentä. Lisäksi lailla säätämistä puoltaa hallinto-

tehtävään liittyvän julkisen tai yhteiskunnallisen intressin merkittävyys. Lain nojalla, esimer-

56

Keravuori-Rusanen 2008, s. 419, 434. 57

Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 3. 58

Keravuori-Rusanen 2008, s.298, 301–302, 306.

19

kiksi hallintopäätöksellä tehtävän antaminen yksityiselle voi tulla kyseeseen erityisesti tilan-

teissa, joissa hallintotehtävien hoitajia ei voida etukäteen yksilöidä.

Julkisella hallintotehtävällä tarkoitetaan 124 § perustelujen mukaan laajaa hallinnollisten teh-

tävien kokonaisuutta, johon kuuluu esimerkiksi lakien toimeenpanoon sekä yksityisten oike-

uksia, velvollisuuksia ja etuja koskevaan päätöksentekoon liittyviä tehtäviä.59

Lainsäädäntö-

tai tuomiovallan käyttämistä ei sen sijaan pidetä säännöksessä tarkoitettuna hallintotehtävänä.

Heurun mukaan kunnallishallinnossa julkisina hallintotehtävinä voidaan pitää ainakin kaikkia

viranomaistehtäviä.60

Näin ollen julkisia hallintotehtäviä, joita ei voida yksityistää, ovat vel-

voittavan julkisen vallan käyttäminen, kunnan päätösvallan käyttäminen sekä hallintotehtävät,

joilta vaaditaan erityistä julkista luotettavuutta ja virkavastuuta.

Hallintolakia koskevan hallituksen esityksen perusteluissa esimerkkinä muiden muassa julkis-

ta hallintotehtävää hoitavista yksityisistä mainitaan teknisiä tarkastustehtäviä hoitavat tarkas-

tuslaitokset, joille on lainsäädännössä erikseen määritelty toimivalta tehdä arviointeja, jotka

sellaisenaan tai tosiasiallisesti vaikuttavat asiakkaan oikeuteen, etuun tai velvollisuuteen.61

Kulla on kirjoittanut, että julkinen hallintotehtävä kattaa käsitteenä hallintotoiminnan laajem-

min kuin varsinainen julkisen vallan käyttö.62

Perustuslakia koskevassa hallituksen esityksessä

ei tätä suoraan ilmaista. 124 § perusteluissa viitataan kuitenkin siihen, että hallintotehtävä voi

olla esimerkiksi palveluntuotantoa, joka esitetään vastakohtana yksilön ja yhteisön keskeisiä

oikeuksia koskevalle päätöksenteolle.63

Hallintolain 2 § perusteluissa puhutaan sellaisesta julkisen hallintotehtävän hoitamiseen liitty-

västä toiminnasta, jolla ei tavoitella suoranaisia oikeusvaikutuksia.64

Tällä tarkoitetaan niin

sanottua tosiasiallista hallintotoimintaa, kuten opetuksen antamista ja erilaisten hoitotoimien

59

HE 1998 vp, s. 179. Ks. myös Muukkonen 2012, s. 7–9. 60

Heuru 2001, s. 65. 61

HE 72/2002 vp, s. 49. 62

Kulla 2015: II Julkishallinto ja hallintotoiminta > 3 Hallintotoiminta. 63

HE 1/998 vp, s. 179. Tässä perustelujen kohdassa puhutaan julkisen hallintotehtävän antamisesta viranomais-

koneiston ulkopuolelle. Tehtävän antamisen on oltava tarpeen tehtävän tarkoituksenmukaiseksi hoitamiseksi.

Perustelujen mukaan tarkoituksenmukaisuusvaatimus voi täyttyä helpommin palvelujen tuottamiseen liittyvien

tehtävien kohdalla kuin esimerkiksi yksilön tai yhteisön keskeisiä oikeuksia koskevan päätöksenteon kohdalla. 64

HE 72/2002 vp, s. 49.

20

suorittamista. Tosiasialliseen hallintotoimintaan saattaa sisältyä julkisen vallan käyttöä, vaikka

asiassa ei tehtäisikään varsinaista hallintopäätöstä.

Hallintolain 2 § 3 momentin perustelujen mukaan julkisen hallintotehtävän käsitteellä tarkoi-

tetaan hallintolaissa samaa kuin perustuslain 124 §:ssä.65

Lain säätämiseen johtaneen hallituk-

sen esityksen mukaan julkinen hallintotehtävä viittaa toimintaan, johon liittyy yleisen edun

toteuttamista tai muutoin julkisten palvelujen järjestämiselle luonteenomaisia piirteitä. Kes-

keistä on myös, että tehtävä perustuu lailla tai lain nojalla annettuun julkiseen toimeksiantoon.

Pölönen on erotellut hallintotehtävän ja julkisen hallintotehtävän. Jälkimmäinen sisältää julki-

sen vallan käyttöä, edellinen ei.66

Perustuslakia koskevassa hallituksen esityksessä ei erotella

hallintotehtävää ja julkista hallintotehtävää, vaan näistä käsitteistä puhutaan samassa merki-

tyksessä.67

Hallintolakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisiin hallintotehtäviin

liittyy usein (mutta ei siis aina) oikeus käyttää julkista valtaa eli hallintopäätösten tekemistä

sekä asian ratkaisemista välittömästi palvelevia valmistelu- ja täytäntöönpanotoimia.68

Myös

perustuslakiehdotusta koskevassa perustuslakivaliokunnan mietinnössä viitataan siihen, että

hallintotehtävä saattaa sisältää (mutta se ei siis välttämättä sisällä) julkisen vallan käyttämis-

tä.69

Selvyyden vuoksi tässä tutkielmassa ei erotella käsitteinä julkista tehtävää ja julkista hal-

lintotehtävää, vaan näitä käsitteitä käytetään samassa merkityksessä.

2.2.5 Hallintosopimukset ja ostopalvelusopimukset

Hallintosopimuksia ovat hallintolain 3 § 1 momentin mukaan viranomaisen toimivaltaan kuu-

luvat sopimukset julkisen hallintotehtävän hoitamisesta ja sopimukset, joka liittyvät julkisen

vallan käyttöön. Hallintosopimusten ja yksityisoikeudellisten sopimusten erottelu on merki-

tyksellinen mm. siitä syytä, että oikeusistuin määräytyy sen perusteella, onko kyseessä hallin-

tosopimus, joita koskevat riidat käsitellään ensi asteena hallinto-oikeudessa vai yksityisoikeu-

dellinen sopimus, joita koskevat riidat ratkaistaan käräjäoikeuksissa.

65

HE 72/2002 vp, s. 52. 66

Pölönen 2012, s. 1154. 67

HE 1/1998 vp. s. 61. 68

HE 72/2002 vp, s. 48. 69

PeVM 10/1998 vp, s. 35.

21

Hallintolakia koskevan hallituksen esityksen mukaan hallintolain 3 § 1 esitettyä määritelmää

ei kuitenkaan ole tarkoitettu hallintosopimuksia koskevaksi yleismääritelmäksi, vaan se on

tarkoitettu määrittämään ainoastaan hallintolain soveltamisalaa.70

Esimerkkeinä julkisen pal-

velutehtävän hoitamista koskevista palvelusopimuksista hallituksen esityksessä mainitaan

ajoneuvojen rekisteröinti- ja katsastustoimintaa koskevat sopimukset sekä kuntien yksityisten

yritysten kanssa tekemät ostopalvelusopimukset sosiaali-, terveys- ja kouluhallinnon aloilla.71

Toimivalta hallintosopimuksen tekemiseen tulee johtua muusta lainsäädännöstä.

Myös viranomaisten keskinäiset sopimukset julkisten tehtävien hoitamiseen liittyvästä yhteis-

työstä ja ovat hallintosopimuksia. Tällaista yhteistyötä on esimerkiksi julkisen hallinnon yh-

teispalveluista annetun lain (223/2007) 8 § mukainen yhteispalvelusopimus, jolla viranomai-

nen voi sopia toisen viranomaisen kanssa avustavien asiakaspalvelutehtävien hoitamisesta.72

Hallintolain 10 § mukaan viranomaisen on toimivaltansa rajoissa ja asian vaatimassa laajuu-

dessa avustettava toista viranomaista tämän pyynnöstä hallintotehtävän hoitamisessa sekä

muutoinkin pyrittävä edistämään viranomaisten välistä yhteistyötä. Säännös mahdollistaa vi-

ranomaisten välisen yhteistyön kuitenkin siten, että toimivaltaa ei siirretä toiselle viranomai-

selle. Tästä viranomaisten yhteistyöstä voidaan tehdä myös hallintosopimus.73

Rajanveto hallintosopimuksen ja yksityisoikeudellisen sopimuksen välillä on osittain epäsel-

vä.74

Hallintosopimukseen voi sisältyä myös yksityisoikeudellisia sopimusehtoja, esimerkiksi

rakennustontin vuokrasopimukseen voidaan liittää ehto asuntojen enimmäishinnasta.75

Tällai-

sen velvoitteen asettaminen hallintopäätöksellä edellyttäisi nimenomaista toimivaltaa. Yksi-

tyinen voi kuitenkin sitoutua velvoitteen noudattamiseen, kun se on määritelty hallintosopi-

muksen sopimusehtona.

Tapauksessa KKO:2013:19 oli kyse ostopalvelusopimuksen irtisanomisesta. Kaupunki ja yh-

tiö olivat solmineet ostopalvelusopimuksen tähystystutkimusten suorittamisesta. Yhtiö vaati

70

HE 72/2002 vp, s. 54. 71

HE 72/2002 vp, s.54. Vrt. Mäenpää 2012, s. 42. 72

Harjula – Prättälä 2015, 2.luku. Kunnan tehtävät ja järjestämisvastuu > 3. Elinkeinotoiminta ja sen tukeminen. 73

Mäenpää 2012, s. 43. 74

Mäenpää 2012, s. 43. 75

Mäenpää 2003, kohta Hallinnon toimintamuodot > 7. hallintosopimukset.

22

kaupungilta korvauksia sopimuksen irtisanomiseen liittyvistä tulojen menetyksistä. Korkein

oikeus joutui ottamaan kantaa sopimuksen luonteeseen selvittääkseen oman toimivaltansa

riidan käsittelyssä.

Ratkaisun perusteluissa käsitellään kysymystä siitä, liittyykö tapauksessa käsillä oleva sopi-

mus julkisen hallintotehtävän hoitamiseen. Ratkaisun perustelujen mukaan kunnat tekevät

sopimuksia hankkiakseen markkinoilta terveydenhuollon järjestämiseen liittyvä palveluja.76

Näiden sopimusten kohteena ei kuitenkaan ole julkisen hallintotehtävän hoitaminen, vaan

kunta täyttää omaa julkista hallintotehtäväänsä hankkimalla sitä varten tarvittavia palveluja

ulkopuoliselta taholta. Vastuu palvelujen järjestämisestä ja sisällöstä jää kuitenkin kunnalle.

Ratkaisussa arvioidaan erikseen sitä, onko kyseessä julkisen hallintotehtävän hoitamiseen liit-

tyvä sopimus vai sellainen sopimus, jossa sovitaan palvelun hankinnasta. Kyseessä on siis

arvio sopimuksen sisällöstä ja siitä, onko sopimuksella annettu julkinen hallintotehtävä yhtiön

hoidettavaksi vai onko kunta ainoastaan hankkinut yhtiöltä palvelun kunnalle kuuluvan ter-

veydenhuollon järjestämisvastuun hoitamiseksi.77

Ratkaisussaan korkein oikeus päätyi sille kannalle, että ostopalvelusopimukset eivät ole hal-

lintosopimuksia pelkästään sillä perusteella, että sopimuksen tekeminen perustuu tai liittyy

toimiin, jolla kunta järjestää hoidettavanaan olevia julkisia tehtäviä. Sopimuksen oikeudelli-

nen luonne riippuu sen sisällöstä.

Ostopalvelusopimusten on oikeuskirjallisuudessa katsottu olevan hallintosopimuksia, joita

koskevat riidat tulisi käsitellä hallintoriitoina hallintotuomioistuimissa.78

Taustalla on hallinto-

lain 3 § esitetty hallintosopimuksen määritelmä, jonka mukaan hallintosopimuksella tarkoite-

taan viranomaisen toimivaltaan kuuluvaa sopimusta julkisen hallintotehtävän hoitamisesta tai

sopimusta, joka liittyy julkisen vallan käyttöön. Hallintolakia koskevassa hallituksen esityk-

sessä esimerkkinä hallintosopimuksista mainitaan kuntien ja palvelujen tuottajien väliset osto-

palvelusopimukset sosiaali-, terveys- ja kouluhallinnon aloilla.79

Ostopalvelusopimukset liit-

76

KKO:2013:19, kohta, 26. 77

KKO:2013:19, kohta 29. 78

Ks. esim. Mäenpää 2017, s. 59-60. 79

HE 72/2002 vp, s.54.

23

tyvät kuitenkin läheisesti palvelujen kilpailuttamiseen Euroopan unionin lainsäädännön mu-

kaisesti. Tästä syystä Euroopan unionin lainsäädäntö on huomioitava ostopalvelusopimuksiin

liittyvien säännösten tulkinnassa.

Tapauksen KKO:2013:19 ratkaisun perusteluissa korkein oikeus viittaa unionin tuomioistui-

men ratkaisuun tapauksessa Euroopan komissio vs. Saksa vuodelta 2010, jossa oli kyse sai-

raankuljetuspalveluiden hankinnasta hankintadirektiivin vastaisesti.80

Saksassa julkisyhteisöt

tekivät sopimuksia pelastuspalvelujen suorittamisesta korvausta vastaan. Komissiolle tehtyjen

kantelujen mukaan näistä sopimuksista ei tehty hankintailmoituksia eikä niitä kilpailutettu

avoimesti. Saksan liittotasavallan tuomioistuimelle antaman vastauksen mukaan Euroopan

yhteisön perustamissopimuksen artiklojen 45 ja 55 (nykyisin näitä vastaavat artiklat SEUT 51

ja 62) poikkeukset kattavat julkiset sairaanhoitopalvelut.

SEUT-sopimuksen artiklojen 51 ja 62 mukaan sijoittumisvapautta koskevia määräyksiä ei

sovelleta toimintaan, johon sisältyy julkisen vallan käyttöä. Näin ollen tällaiseen toimintaan ei

sovelleta myöskään hankintadirektiiviä tai muita direktiivejä, joiden tarkoituksen on panna

täytäntöön sijoittautumisen vapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia määräyk-

siä.81

Tuomioistuin kuitenkin huomauttaa, että kyseessä on poikkeus sijoittautumisvapautta ja

palvelujen tarjoamisen vapautta koskevasta pääsäännöstä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mu-

kaan näissä artikloissa määrätty poikkeus on rajoitettava koskemaan vain sellaisia toimintoja,

joissa on kyse välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan käyttöön.

Tuomioistuin ei perusteluissaan antanut painoa sille, että Saksan liittotasavallan lainsäädän-

nössä toiminnon oli määritelty sisältävän julkisen vallan käyttöä. Kun kyse on EU:n perusso-

pimuksessa asetettujen sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisvapauden sovelta-

misalan poikkeuksista, julkisen vallan käsite on muodostettava EU:n tuomioistuimen oikeus-

käytännön perusteella. Tämä lähtökohta on omiaan edistämään perussopimusten määräysten

noudattamista jäsenmaissa. Tilanne olisi toinen, jos jäsenmaan voisivat välttyä soveltamasta

esimerkiksi hankintadirektiivin määräyksiä tietyillä toimialoilla määrittelemällä ne kansalli-

80

C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010), kohdat 23–24, 65–66. 81

C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010), kohdat 73–74, 76–78.

24

sessa lainsäädännössä julkisen vallan käyttöä sisältäviksi.82

Korkein oikeus toteaakin, että

kunnan tehtävien hoitamista palvelevissa sopimuksissa ei välttämättä ole kyse sellaisista so-

pimuksista, jotka liittyvät julkisen vallan käyttöön ja jotka siten jäisivät hankintalain sovelta-

misalan ulkopuolelle. Asiaa arvioitaessa ei ole merkitystä sillä, onko sopimus kansallisella

tasolla luokiteltu julkisoikeudelliseksi.83

Ylipäänsä julkisoikeuden ja yksityisoikeuden erottelu on unionin oikeudessa epätarkka ja näi-

den käsitteiden sisältö jätetään unionin perussopimuksissa määrittelemättä.84

Tarkoituksena on

ollut jättää jäsenmaiden ratkaistavaksi miten unionin oikeudesta johtuvat velvoitteet imple-

mentoidaan kansallisesti. Unionin tuomioistuin tulkitsee perussopimusten vapaan liikkuvuu-

den sääntöjen soveltuvuutta funktionaalisesti, toiminnan luonteen perusteella, eikä sen mu-

kaan miten toiminta on muodollisesti kansallisella tasolla järjestetty.

Hallintosopimuksen sisältönä on julkisoikeudellinen oikeussuhde, käytännössä toimeksian-

tosuhde, jossa kunnan tai valtion viranomainen sopii julkisen hallintotehtävän hoitamisesta

jonkin julkisen tai yksityisen toimijan kanssa.85

Osan palvelutuotannosta on katsottu oikeus-

käytännössä kuuluvan julkisen hallintotehtävän hoitoon ja tällaiset ostopalvelusopimukset

ovat silloin myös hallintosopimuksia.86

Hallintolain 2 § 3 momentin mukaan yksityisiin sovel-

letaan hallintolakia, kun ne hoitavat julkisia hallintotehtäviä. Siten on loogista, että hallinto-

tehtävien hoitamista koskeva ostopalvelusopimus on hallintosopimus.87

Lisäksi tilanteessa voi

olla kyse julkisoikeudellisesta oikeussuhteesta kunnan ja palveluntuottajan välillä, vaikka nii-

den välillä ei olisikaan varsinaista hallintosopimusta.88

Palvelun kilpailuttamisvelvollisuutta ei siis voi arvioida sen perusteella, onko palvelun tuot-

tamisesta tehtävä sopimus luokiteltavissa hallintosopimukseksi.89

Sen sijaan kilpailuttamis-

velvollisuus, tai tarkemmin sanoen kilpailuttamisvelvollisuutta rajoittava julkisen vallan käy-

82

Kansallisen ja unionin oikeuden välisestä suhteesta esim. Schütze 2012, s. 515–517. 83

Ks. KKO:2013:19 kohta 15 ja C-160/08, kohta 85. 84

Semmelmann 2012, s. 36, 38; s. Sauter – Schepel 2009, s. 64, 73. 85

Määttä – Voutilainen 2017, s. 55. 86

Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 22; Määttä – Voutilainen 2017, s. 55. 87

Mäkinen – Luoto 2012, s.1175; ks. myös Halonen 2015, s. 164. 88

Ks. KHO:2013:165. 89

Vrt. KHO:2013:53, jossa tuomioistuin katsoi että asumispalvelut kuuluvat kilpailutettaviin hankintoihin, mutta

ei sinänsä ottanut kantaa siihen, oliko palvelun tuottamisesta tehdyssä sopimuksessa kyse hallintosopimuksesta.

25

tön käsillä olo, voi vaikuttaa arvioon siitä, onko tilanteessa kyse hallintosopimuksesta. Hallin-

tosopimukseksi voidaan katsoa ainakin sellainen ostopalvelusopimus, jossa on kyse julkisen

vallan käytöstä unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan arvioituna.

Ratkaisun KKO:2013:19 mukaan, jos sopimuksen kohteena on tyypiltään sellainen suoritus,

jonka hankinta voi kuulua hankintalainsäädännön soveltamisalaan, tämä merkitsee yleensä

samalla, että sopimus jää julkisen vallan käyttöön liittyvien hallintosopimusten piirin ulkopuo-

lelle, ellei tästä ole erikseen säädetty. Tätä ratkaisun perustelujen kohtaa on tulkittu niin, että

kilpailutettavista palveluista kuntien tekemät hankintasopimukset eivät ole hallintosopimuk-

sia, koska ne eivät liity julkisen vallan käyttöön eikä niiden kohteena ole julkisen hallintoteh-

tävän hoitaminen.90

Ratkaisun KKO:2013:19 perusteluissa kuitenkin jätetään tähän sääntöön varauma ”…ellei

tästä ole erikseen säädetty”. Esimerkkinä tällaisesta säännöksestä annetaan holhoustoimen

edunvalvontapalveluiden järjestämisestä annetun lain (575/2008) 3 §:n 2 momentti, jonka mu-

kaan oikeusaputoimisto voi ostaa edunvalvontapalveluita, jos se on palveluiden alueellisen

saatavuuden vuoksi tarpeen. Viittaus tarkoittaa nähdäkseni perustuslain 124 § mukaista tehtä-

vän antamista yksityiselle lailla tai lain nojalla. Näin ollen ostopalvelusopimuksessa on kyse

hallintosopimuksesta siinä tapauksessa, että toiminta sisältää julkisen vallan käyttöä tai muu-

ten julkisen hallintotehtävän hoitamista sillä tavalla, että palvelun antaminen yksityiselle voi-

daan tehdä vain lailla tai lain nojalla perustuslain 124 § mukaisesti. Muutoin kyse ei yleensä

ole hallintosopimuksesta.91

2.2.6 Toimivaltaa koskevaa unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntöä

Sijoittautumista ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevia perussopimuksen määräyksiä ei

jäsenvaltiossa sovelleta toimintaan, joka jatkuvasti tai tilapäisesti liittyy julkisen vallan käyt-

töön kyseisessä jäsenvaltiossa. Reyners -tapauksessa92

belgialainen tuomioistuin pyysi Euroo-

pan yhteisöjen tuomioistuinta täsmentämään, mitä tarkoitetaan tällaisella toiminnalla. Tapauk-

sessa oli kyse siitä, sovelletaanko julkisen vallan käyttöön liittyvää poikkeusta sijoittautumis-

90

Mansikka 2014, s. 28; Vrt. Halonen 2018, s. 57–58. 91

Vrt. Muukkonen 2017, s. 17. 92

C-2/74 Reyners vs. Belgian valtio (1974), kohdat 45–47, 54.

26

vapaudesta asianajajan ammattiin, johon liittyy osallistumista julkisen vallan käyttöön. Tuo-

mioistuimen mukaan poikkeus sijoittautumisvapaudesta on rajoitettava koskemaan sellaista

toimintaa, johon itsessään liittyy välitön ja nimenomainen osallistuminen julkisen vallan käyt-

töön. Poikkeusta ei voi laajentaa koskemaan kokonaisuudessaan sellaista ammattia, jonka har-

joittamisesta mahdollinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön on erotettavissa.

Sairaanhoitopalveluja koskevassa ratkaisussa unionin tuomioistuin totesi aiempaan oikeuskäy-

täntöön nojaten, että kansallisessa lainsäädännössä julkiseksi palveluksi katsottu toiminta ei

välttämättä ole sellaista toimintaa, joka oikeuttaisi soveltamaan julkisen vallan käyttöön liitty-

vää poikkeusta sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevista perusperi-

aatteista.93

Osallistumisen julkisen vallan käyttöön on oltava välitöntä ja nimenomaista. Täl-

lainen osallistuminen edellyttää erityisten oikeuksien, julkisen vallan etuoikeuksien ja pakon

riittävän kvalifioitua käyttöä.

Sen sijaan avustavia tehtäviä ei katsota välittömäksi ja nimenomaiseksi osallistumiseksi julki-

sen vallan käyttöön. Turva-alan yritykset ja turvapalveluja suorittavat henkilöt eivät osallistu-

neet julkisen vallan käyttöön, vaikka niille oli laissa säädetty velvoite auttaa tietyissä tilanteis-

sa viranomaista.94

Ajoneuvojen katsastusta ja katsastustodistuksen antamista ei pidetty julkisen vallan käyttämi-

senä, vaikka siinä tehdään tekniseen tarkastukseen perustuvia oikeudellisia päätöksiä. Toimin-

nassa oli kyse vain teknisen tarkastustuloksen toteamisesta, johon ei sisälly julkisen vallan

käyttämiselle ominaista itsenäistä päätöksentekoa, ja toisaalta päätökset tehtiin valtiovallan

suorassa valvonnassa.95

Vastaavasti luonnonmukaisen tuotannon vaatimustenmukaisuutta tarkastavien laitosten toi-

mintaa ei pidetty julkisen vallan käyttönä, vaikka laitokset tekivät myös päätelmiä tarkastusten

tulosten perusteella.96

Tuomioissa todetaan, että tarkastuksia tekevät laitokset toimivat viran-

omaisen valvonnassa, viranomaiselle on viimekätinen vastuu laitosten tekemistä tarkastuksista

93

C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010), kohdat 79–86. 94

C-114/97, Komissio vs. Espanja (1998), kohdat 38–39. 95

C-438/08, Komissio vs. Portugali (2009), kohta 40–41. 96

C-404/05, Komissio vs. Saksa (2007), kohdat 41–44 ja C-393/05, Komissio vs. Itävalta (2007), kohdat 39–42.

27

ja päätöksistä. Valvonnaksi katsottiin tarkastuslaitosten viranomaiselle antamat selostukset

toiminnastaan sekä pääsyn salliminen laitoksen tiloihin ja tietoihin. Tarkastuslaitosten roolia

pidettiin avustavana ja valmistavana.

2.2.7 Julkisen vallan käytön arviointia oikeuskäytännössä

Tapauksen KKO:2013:19 keskiössä olevassa sopimuksessa oli kyse yhtiön suorittamista tä-

hystystutkimuksista kaupungin terveyskeskuksessa. Korkein oikeus ei katsonut sopimuksen

olevan hallintosopimus, koska se ei koskenut julkisen vallan käyttöä tai julkisen hallintotehtä-

vän hoitamista.

Tuomioistuin perustelee kantaansa sillä, että tähystystutkimukset ovat vain kapea osa tervey-

denhuollon hallinnonalaan kuuluvista toiminnoista. Tämän lisäksi terveyskeskus on voinut

päättää tutkimusten ajankohdista ja terveydenhuollon johtaja on päättänyt toiminnan laajuu-

desta. Sopimuksella ei siten ole annettu yhtiölle itsenäistä hallinnollista päätösvaltaa eikä

muutenkaan julkisen vallan käyttöä. Erikseen todetaan, että endoskopisti on voinut ohjata po-

tilaita vastaanotolta erikoissairaanhoitoon ja terveyskeskuksen hoitoon, mutta tällainen poti-

laiden jatkohoitoon ohjausta koskeva päätösvalta perustui ensisijaisesti terveydenhuollollisiin

näkökohtiin.

Arvioidessaan, onko kyseessä hallintosopimus, korkein oikeus erottelee kysymykset julkisen

vallan käytöstä ja julkisen hallintotehtävän hoitamisesta. Julkisen hallintotehtävän hoitaminen

pyritään määrittämään ratkaisun perusteissa viittaamalla perustuslain ja hallintolain esitöihin,

joissa julkinen hallintotehtävä on määritelty laajemmaksi kokonaisuudeksi kuin ainoastaan

julkisen vallan käyttöä sisältäviksi tehtäviksi.97

Näihin määritelmiin ei kuitenkaan enää palata

ratkaisun varsinaisten perustelujen yhteydessä, kun arvioidaan sitä, onko kyseessä sopimus

julkisen hallintotehtävän hoitamisesta. Päättelyn perusteet kiertyvät jälleen julkisen vallan

käyttöön ja hallinnolliseen päätösvaltaan.

Muihin kuin julkisen vallan käyttöä sisältäviin tehtäviin viitataan vain epäsuorasti toteamalla,

että kyseessä on vain kapea osa terveydenhuollon hallinnonalaan kuuluvista toiminnoista. Pe-

97

KKO:2013:19, kohdat 19–20, 29.

28

rustelu viittaa siihen, että riittävän laajaa toimintojen osaa koskeva sopimus olisi katsottu hal-

lintotehtävän hoitamista koskevaksi sopimukseksi. Avoimeksi jää kysymys siitä, kuinka suuri

osa toiminnoista voidaan siirtää sopimuksella yksityiselle ilman että kyseessä on hallintoso-

pimus, ja arvioidaanko tätä siirrettävän osan laajuutta sen sisältämien erilaisten toimintojen

määrän perusteella vai esimerkiksi toimintojen euromääräisen arvon perusteella.

Erityisen mielenkiintoinen on ratkaisun osa, jossa endoskopistin jatkohoitoa koskevaa päätös-

valtaa ei ole katsottu julkisen vallan käytöksi. Ratkaisua perustellaan sillä, että päätösvalta

perustuu ensisijaisesti terveydenhuollollisiin näkökohtiin. Voidaan kysyä, tehdäänkö tervey-

denhuollossa ylipäänsä mitään sellaisia potilasta koskevia ratkaisuja, jotka eivät perustuisi

ensisijaisesti terveydenhuollollisiin näkökohtiin? Tarkoittaako ratkaisu sitä, että mitkään lää-

kärin tekemät potilasta koskevat ratkaisut eivät sisällä julkisen vallan käyttöä, koska lääkärin

tekemät päätökset yleisesti ottaen aina perustuvat terveydenhuollollisiin näkökohtiin? Mitä

tarkoitetaan terveydenhuollollisilla näkökohdilla tässä yhteydessä?

Terveydenhuollollisilla näkökohdilla voidaan viitata ensinnäkin kyseistä potilasta koskeviin

hoidollisiin syihin, eli kyseessä olevan potilaan optimaaliseen hoitamiseen liittyviin syihin.

Tällaisia syitä voivat olla esimerkiksi potilaan diagnoosi, muut sairaudet, potilaan käytössä

oleva lääkitys, potilaan kunto ja kyky kestää hoitotoimenpiteitä. Toisaalta terveydenhuollolli-

silla näkökohdilla voidaan viitata yleisemmin terveydenhuoltojärjestelmän toimintaan liitty-

viin seikkoihin, kuten käytettävissä oleviin resursseihin.

Jatkohoitoon ohjaamisen voidaan katsoa olevan julkisen vallan käyttöä sillä perusteella, että

siinä vaikutetaan tosiasiallisesti potilaan oikeuteen saada hoitoa. Lisäksi jatkohoitopäätös on

myös päätös käyttää kunnan tai kuntayhtymän varoja ja resursseja. Ratkaisun perustelujen

mukaan jatkohoitoon ohjaaminen on kuitenkin tehty terveydenhuollollisten näkökohtien pe-

rusteella, joten tilanteessa ei ole ollut kyse itsenäisestä hallinnollisesta päätöksenteosta.

Endoskopistilla ei siis ollut itsenäistä harkintavaltaa sen suhteen, onko potilas ohjattava hoi-

toon vai ei. Endoskopisti on käyttänyt ammattitaitoaan arvioidakseen potilaan tilanteen, ja

tilannearviosta on suoraan seurannut päätös jatkohoitoon ohjaamisesta. Tuomion perusteluista

ei ilmene, onko päätöksen tukena ollut jonkinlaisia ohjeistuksia siitä, missä tilanteessa on teh-

tävä päätös jatkohoitoon ohjaamisesta tai ovatko tilanteet olleet muuten siinä määrin yksiselit-

29

teisiä, että toinen vastaavan koulutuksen saanut henkilö olisi pääsääntöisesti päätynyt samaan

ratkaisuun jatkohoitoon ohjaamisesta. Mahdollisen harkintavallan laajuutta ei siis ole mahdol-

lista arvioida tuomion perustelujen pohjalta.

Julkisen vallan käytöksi on katsottu myös välillinen päätöksentekoon osallistuminen. Tapauk-

sessa KHO:2014:83 korkein hallinto-oikeus katsoi vakuutusyhtiöiden käyttämien asiantuntija-

lääkäreiden käyttävän julkista valtaa, kun he osallistuivat lakisääteisiä vakuutuksia koskevaan

arviointiin arvioimalla lääketieteellisiä seikkoja, vaikka he eivät kuitenkaan suoraan tehneet

varsinaisia päätöksiä.

Euroopan unionin tuomioistuimen näkemys julkisen vallan käytöstä palvelujen vapaan liikku-

vuuden ja sijoittautumisoikeuden rajoittajana vaikuttaa olevan tätä suppeampi. Esimerkiksi

tapauksessa Komissio vs. Portugali98

yksityisen tekemää autojen katsastamista ei pidetty julki-

sen vallan käyttämisenä, vaikka katsastustoiminnassa tehdään päätöksiä, joilla on oikeudellisia

vaikutuksia. Tuomioistuin toteaa, että katsastustodistuksen antaminen sinällään sisältää julki-

sen vallan käyttöä. Koska katsastustodistuksen antamista tai sen epäämistä koskevan päätök-

sen asiasisältönä on vain teknisen tarkastuksen tulosten toteaminen, siihen ei sisälly julkisen

vallan käyttämiselle ominaista itsenäistä päätöksentekoa, ja toisaalta päätös tehdään valtioval-

lan suorassa valvonnassa.

Suomessa katsastuslainsäädännön uudistamista koskevassa hallituksen esityksessä katsottiin,

että katsastus on julkinen hallintotehtävä joka sisältää julkisen vallan käyttöä.99

Tehtävissä ei

kuitenkaan ole kyse merkittävästä julkisen vallan käytöstä.100

Perustuslakivaliokunnan asiaa

koskevan lausunnon mukaan asiassa on huomioitava perustuslain 124 § julkisen hallintotehtä-

vän antamisesta yksityiselle.101

Tapauksissa Komissio vs. Saksa102

ja Komissio vs. Itävalta103

oli kyse tarkastuslaitoksista,

jotka antoivat tarkastuksen perusteella luvan käyttää tuotteissa luonnonmukaisesta tuotannosta

98

C-438/08, Komissio vs. Portugali (2009), kohta 40–41. 99

HE 17/2013 vp, s. 9. 100

HE 17/2013 vp, s. 81. 101

PeVL 22/2013 vp, s. 3. 102

C-404/05, Komissio vs. Saksa (2007), kohdat 41–44. 103

C-393/05, Komissio vs. Itävalta (2007), kohdat 39–42.

30

koskevia merkintöjä. Unionin tuomioistuin piti toimintaa avustavana ja alustavana, koska lai-

tokset toimivat toimivaltaisten viranomaisten valvonnassa. Valvonnalla tarkoitettiin viran-

omaisten tarkastusoikeutta laitoksiin ja laitoksien antamia selvityksiä toiminnastaan. Viimekä-

tinen vastuu toiminnasta oli viranomaisella.

Terveydenhuollollisten näkökohtien painottaminen jatkohoitopäätökseen suoraan johtavana

tekijänä tekee KKO:2013:19 ratkaisusta analogisen katsastustoimintaa koskevan unionin tuo-

mioistuimen ratkaisun kanssa. Tässä mielessä KKO:n ratkaisu on yhdenmukainen unionin

tuomioistuimen ratkaisukäytännön kanssa. Ei kuitenkaan ole selvää, että potilaan hoitoon liit-

tyvä päätöksenteko on yhtä suoraviivaista kuin ajoneuvojen hyväksyminen tai hylkääminen

katsastustarkastuksen perusteella.

Toinen vaihtoehto olisi ollut todeta, että jatkohoitoon ohjaus ei sinällään ole vielä välittömästi

ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöä sillä perusteella, että varsinaiset päätökset potilaan

jatkohoidosta tehdään jatkohoitopaikassa, joka on tyypillisesti julkiseen terveydenhuoltoon

kuuluva erikoissairaanhoidon yksikkö. Lisäksi endoskopistin voi ajatella toimineen julkisen

tahon valvonnassa, koska terveyskeskus on voinut päättää tutkimusten ajankohdista, ja ter-

veydenhuollon johtaja on päättänyt toiminnan laajuudesta.104

Uusi vuoden 2015 kuntalaki on esitöineen linjassa KKO:2013:19 ratkaisun kanssa. Lain esi-

töiden mukaan tavanomaisessa potilaan hoidossa ei käytetä julkista valtaa.105

Unionin tuomio-

istuin suhtautuu kuitenkin valmisteleviin tehtäviin tiukemmin kuin kuntalakia koskeva halli-

tuksen esitys. Hallituksen esityksen mukaan valmisteleva tehtävä voi sisältää julkisen vallan

käyttöä, jos valmistelutehtävillä on merkittävä vaikutus päätöksentekoon. Esimerkiksi tarkas-

tus, jonka tulos tosiasiallisesti määrää päätöksen sisällön voi sisältää julkisen vallan käyttöä.

Tarkastus- ja valvontatoimintaa on pidetty julkisen vallan käyttämisenä myös suomalaisessa

104

KKO:2013:19, kohta 29. 105

HE 268/2014 vp, s. 201–202.

31

oikeuskäytännössä.106

Unionin tuomioistuin on kuitenkin vastaavissa tilanteissa todennut, että

julkisen vallan käyttöön osallistuminen ei ollut välitöntä ja nimenomaista.107

2.3 Palvelujen ja toimenpiteiden yhdenvertainen saatavuus

Perustuslain 6 § mukaan ketään ei saa ilman hyväksyttävää perustetta asettaa eri asemaan su-

kupuolen, iän, alkuperän, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen, terveydentilan, vam-

maisuuden tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella. Perustuslain 22 § mukaan julkisen

vallan on turvattava perusoikeuksien ja ihmisoikeuksien toteutuminen. Euroopan ihmisoikeus-

sopimus108

ja Euroopan unionin perusoikeuskirja109

sekä niihin liittyvä ihmisoikeustuomiois-

tuimen ja Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntö vaikuttavat perusoikeussäännös-

ten tulkintaan.

Perustuslain yhdenvertaisuussäännökset asettavat minimitason, josta voidaan poiketa perusoi-

keussuojan kannalta edullisempaan suuntaan.110

Yhdenvertaisuusperiaatteeseen sisältyy mieli-

vallan kielto ja vaatimus samanlaisesta kohtelusta samanlaisissa tapauksissa, ja sillä on sitä

kautta vaikutusta myös viranomaisen harkintavaltaan.111

Kuntalain 8 § 2 momentin 1 kohdan mukaan järjestämisvastuussa oleva kunta tai kuntayhtymä

vastaa palvelujen tai muiden toimenpiteiden yhdenvertaisesta saatavuudesta. Kuntalakia kos-

kevan hallituksen esityksen mukaan yhdenvertainen saatavuus tarkoittaa, että kaikilla palvelua

tarvitsevilla tulee olla mahdollisuus saada sitä samojen objektiivisten perusteiden mukaisesti,

ja kunnan on kohdeltava kaikkia kuntalaisia tasapuolisesti.112

Erityislaeissa on täsmennetty palvelujen yhdenvertaiseen saatavuuteen liittyviä kysymyksiä.

Esimerkiksi potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain (potilaslaki, 785/1992) 3 §

106

Hakalehto-Wainio 2010, s. 22. 107

Ks. C-438/08, Komissio vs. Portugali (2009), kohta 40–41, C-404/05, Komissio vs. Saksa (2007), kohdat 41–

44, C-393/05, Komissio vs. Itävalta (2007), kohdat 39–42. 108

SopS 18-19/1990. 109

EUVL N:o C 326, 26.10.2012, s. 391–407. 110

Saraviita 2011, s.152. 111

Hallberg 2011, s.42. 112

HE 268/2014 vp, s. 17, 139. Vrt. HE 324/2014 vp, s. 82: “Yhdenvertainen saatavuus tarkoittaa, että kaikilla

palvelua tarvitsevilla tulee olla mahdollisuus saada sitä samojen objektiivisten perisaatteiden, kuten lääketieteel-

listen, sosiaalisten ja taloudellisten periaatteiden mukaisesti.”

32

3 momentin mukaan potilaan äidinkieli, hänen yksilölliset tarpeensa ja kulttuurinsa on mah-

dollisuuksien mukaan otettava hänen hoidossaan huomioon. Vastaavasti sosiaalihuollon asi-

akkaan asemasta ja oikeuksista annetun lain (812/2000) 4 § 2 momentin mukaan asiakkaan

yksilölliset tarpeet, äidinkieli ja kulttuuritausta on huomioitava sosiaalihuoltoa toteutettaessa.

Pykälän perusteluissa viitataan yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen perusoikeutena.113

Mo-

lemmissa mainituissa pykälissä säädetään lisäksi asiakkaan oikeudesta käyttää suomen tai

ruotsin kieltä.

Terveydenhuoltolain 10 §:ssä yhdenvertainen saatavuus kytketään käsitteenä asukkaiden hy-

vinvointiin, potilasturvallisuuteen, sosiaaliseen turvallisuuteen ja terveydentilaan ja näihin

vaikuttaviin tekijöihin. Kunnan ja sairaanhoitopiirin kuntayhtymän on huolehdittava vastuul-

laan olevien asukkaiden palvelujen järjestämisestä ja saatavuudesta yhdenvertaisesti koko

alueellaan lähellä asukkaita, paitsi jos palvelujen alueellinen keskittäminen on perusteltua pal-

velujen laadun turvaamiseksi.

Potilaan yksilöllisten tarpeiden huomioiminen edellyttää esimerkiksi sitä, että potilaan fyysiset

ominaisuudet otetaan huomioon hoidon suunnittelussa ja toteutuksessa.114

Kulttuuristen teki-

jöiden huomioiminen voi edellyttää esimerkiksi sukupuolen huomioon ottamista hoidon to-

teuttamisessa. Esimerkiksi tavallista pidempiä sairaankuljetusmatkoja Lapissa on pidetty puut-

teena yhdenvertaisuuden toteutumisessa.115

Hankintalain 71 §:ssä säädetään hankinnan kohteen kuvauksesta. Pykälän 1 momentin mu-

kaan hankinnoissa, joiden kohde on tarkoitettu luonnollisten henkilöiden käyttöön, on huomi-

oitava esteettömyys vammaisille käyttäjille sekä kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä

suunnittelu. Muotoilu on peräisin suoraan hankintadirektiivin 42 artiklasta, johon hankintalain

71 § perustuu.

Pykälän 71 § perustelujen mukaan hankinnan kohteen määrittelyssä olisi huomioitava muualla

lainsäädännössä olevat velvoitteet, joihin esimerkiksi yhdenvertaisuuslaissa (1325/2014) on

viitattu. Lisäksi tässä perustelujen kohdassa viitataan sosiaalihuoltolakiin (1301/2014), jonka

113

HE 137/1999 vp, s. 19–20. 114

Lehtonen – Lohiniva-Kerkelä – Pahlman 2015, s. 189. 115

Valvira 2015, s. 8.

33

30 §:n mukaan asiakkaiden käytössä olevien sosiaalipalvelujen toimitilojen suunnittelussa ja

käytössä on huomioitava asiakkaiden yksilölliset tarpeet ja edellytykset sekä esteettömyys.116

Hankinnan kohde on määriteltävä viittaamalla muualla lainsäädännössä tai Euroopan unionin

säädöksellä pakollisiksi säädettyihin esteettömyysvaatimuksiin.

Esteettömyyden vaatimukset voidaan jättää huomioimatta erityisellä perusteella (hankintalain

71 § 1 momentti). Esimerkkeinä hallituksen esityksessä mainitaan tilanteet, joissa hankintayk-

sikkö on selvittänyt, että vammaisia käyttäjiä ei ole.117

Hankintayksikön tulisi kartoittaa ta-

pauskohtaisesti, minkälaisia tarpeita on niillä käyttäjillä, joiden käyttöön hankinnan kohde on

tarkoitettu. Hankintayksiköllä on kuitenkin harkintavaltaa sen suhteen, mitä se päättää hank-

kia.

Yhdenvertaisuudella tarkoitetaan sitä, että kaikilla palvelua tarvitsevilla tulee olla mahdolli-

suus saada sitä samojen objektiivisten perusteiden mukaisesti, ja kunnan on kohdeltava kaik-

kia kuntalaisia tasapuolisesti. Järjestämisvastuussa olevalla on vastuu palvelujen yhdenvertai-

sesta saatavuudesta myös tilanteessa, jossa palvelu itsessään hankintaan ulkopuoliselta.

Hankintalaissa on asetettu hankintayksikölle vastuu huomioida hankinnan kohteen määritte-

lyssä esteettömyys vammaisille käyttäjille ja yleensä ottaen kaikkien käyttäjien vaatimukset

täyttävä suunnittelu. Lisäksi hankintayksikön on huomioitava hankittavaa palvelua koskeva

erityislainsäädäntö, jossa voi olla velvoittavia sääntöjä palvelun sisällöstä. Kunnan järjestäessä

palvelun hankkimalla sen ulkopuoliselta palveluntuottajalta se voi osin toteuttaa vastuutaan

huolehtia palvelujen yhdenvertaisesta saatavuudesta ottamalla eri väestöryhmien tarpeet huo-

mioon hankinnan kohteen määrittelyssä.

2.4 Palvelun tarpeen, määrän ja laadun määritteleminen

Kuntalain 8 § 2 momentin 2 kohdan mukaan järjestämisvastuussa oleva kunta tai kuntayhtymä

vastaa palvelujen tai muiden toimenpiteiden tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä. Jotta

palvelut voidaan toteuttaa palveluihin oikeutettujen tarvetta vastaavasti, on järjestämisvastuus-

116

HE 108/2016 vp, s. 168. 117

HE 108/2016 vp, s. 168.

34

sa olevan selvitettävä mitä palveluja kunnassa tai alueella tarvitaan ja miten niitä käytetään.118

Palvelujen laatu tarkoittaa kykyä vastata asiakkaiden palvelutarpeisiin vaikuttavasti, säännös-

ten mukaisesti ja kustannustehokkaasti.

Jos palvelu hankitaan ulkopuoliselta, hankittavan palvelun määrä ja laatu määritellään yleensä

jo hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntö on siis laadittava palvelun tarvetta

vastaavasti tehdyn selvityksen perusteella.

Hankintalain 108 § 1 momentin mukaan sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa on huomioi-

tava kyseistä palvelua koskeva erityislainsäädäntö sekä käyttäjien erityistarpeet. Pykälän pe-

rustelujen mukaan tarkoituksena on muistuttaa siitä, että hankinnan kohteen määrittelyssä

hankintayksikköä sitoo usein velvoittava palvelun sisältöä koskeva lainsäädäntö. Lisäksi lain-

kohdassa muistutetaan palvelun käyttäjien eritystarpeiden huomioimisesta.119

Hankintalain

108 § 2 momentin mukaan hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa otet-

tava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saata-

vuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja

vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät.

Sosiaali- ja terveyspalvelujen laatua ja asiakkaan oikeuksia turvaavan keskeisen erityislain-

säädännön muodostavat lait sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista sekä palvelujen

sisällöstä säätävinä lainsäädäntöinä sosiaalihuoltolaki ja terveydenhuoltolaki ja niitä täydentä-

vä erityislainsäädäntö.120

Palvelun laatutekijät voivat liittyä esimerkiksi henkilöstön riittävyy-

teen ja kelpoisuusehtoihin, potilasturvallisuuteen tai toimitiloihin.121

Kunnallisesti tuotettujen

palvelujen laatua ei ole yleensä yksityiskohtaisesti määritelty, mutta esimerkiksi mielenterve-

yspalveluista ja kouluterveydenhuollosta on annettu valtakunnallisia laatusuosituksia. Yksityi-

siltä hankittavien ostopalvelujen tulee vastata sitä tasoa, jota edellytetään vastaavilta kunnalli-

silta palveluilta. Kunnan järjestäessä palvelut hankkimalla ne muilta toimijoilta kilpailuttamal-

la, sen on otettava huomioon edellä mainittu palvelujen sisältöä ja palveluprosessia koskeva

lainsäädäntö.

118

HE 268/2014 vp, s. 139. 119

HE 108/2016 vp, s. 214. 120

HE 108/2016 vp, s. 215. 121

HE 164/2014 vp, s. 62, HE 90/2010 vp, s. 38, Sutela 2003, s. 150–151.

35

Ostopalvelusopimuksessa sovitaan usein määrän ja hinnan lisäksi myös palvelun laadusta ja

laadun valvonnasta.122

Hankintaprosessissa hankinnan laatuun liittyvä pohdinta tulee eteen

hankinnan kohdetta määriteltäessä. Hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät ja niihin liitty-

vät mahdolliset tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä ja

muissa vastaavissa hankinta-asiakirjoissa (hankintalain 71 §). Määritelmien on mahdollistetta-

va tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteet-

tomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Vaatimusten on oltava riittävän täsmällisiä

ja niissä on viitattava mieluiten eurooppalaisiin tai kansainvälisiin standardeihin, jos sellaisia

on. Määritelmässä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita eikä

viitata tavaramerkkiin, patenttiin tai muuhun sellaiseen määritelmään, joka syrjii muita tarjo-

ajia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat esittävät arviointilaitoksen antaman testausra-

portin tai todistuksen siitä, että tarjous täyttää asetetut vaatimukset (hankintalain 73 §). Tällöin

myös muu näyttö on hyväksyttävä, jos testausraporttia ei voi hankkia asetettujen määräaikojen

puitteissa.

Hankintayksikkö voi halutessaan määritellä myös ammatilliseen pätevyyteen liittyviä vaati-

muksia.123

Näiden on kuitenkin oltava suhteellisuusperiaatteen mukaisia eivätkä ne saa perus-

teettomasti heikentää kilpailua.

2.5 Palvelun tuottamistapa ja tuottamisen valvonta

Kuntalain 8 § 2 momentin 3 kohdan mukaan järjestämisvastuussa oleva kunta tai kuntayhtymä

vastaa palvelujen tai muiden toimenpiteiden tuottamistavasta. Hallituksen esityksessä tode-

taan, että järjestämisvastuu ei itsessään määritä sitä, miten palvelu pitää tuottaa.124

Tuotanto-

tavasta päättäminen tarkoittaa myös päättämistä siitä, tuotetaanko palvelu itse vai hankitaanko

se sopimuksen perusteella muualta ja millaisin eri tavoin palveluja toteutetaan. Esimerkkinä

mainitaan valinta avohoidon ja laitoshoidon tai eri avohoitomuotojen välillä.

Järjestämisvastuuseen kuuluu momentin 4 kohdan mukaan vastuu tuottamisen valvonnasta.

Järjestämisvastuussa olevan on aktiivisesti seurattava palvelujen laatua ja määrää sekä sitä,

122

Sutela 2003, s. 152–153. 123

Määttä – Voutilainen 2017, s. 187–189. 124

HE 268/2014 vp, s. 139.

36

toteutuvatko ne vaatimusten mukaisesti.125

Erityislainsäädännössä on tarkentavia säännöksiä

mm. sosiaali- ja terveyspalvelujen valvonnasta.126

Esimerkiksi sosiaali- ja terveydenhuollon

suunnittelusta ja valtion avustuksesta annetun lain (733/1992) 4 § 3 momentin mukaan, han-

kittaessa palveluja yksityiseltä palvelun tuottajalta kunnan tai kuntayhtymän on varmistuttava

siitä, että hankittavat palvelut vastaavat sitä tasoa, jota edellytetään vastaavalta kunnalliselta

toiminnalta.

Vain osa valvonnasta kuuluu kunnille. Valvontaa suorittavat myös alakohtaiset virastot. Esi-

merkiksi Valvira valvoo sosiaali- ja terveydenhuollon toiminnan asianmukaisuutta. Tämän

lisäksi aluehallintovirastot valvovat kuntia ja yksityisiä palveluntuottajia sosiaalipalvelujen

tuottamisessa.

Kunnan tehtävänä on valvoa sitä, että kunnan asiakkaat saavat hoito- ja palvelusuunnitelman

ja tehtyjen palvelupäätösten mukaiset palvelut.127

Kunnan suorittama valvonta liittyy siis suu-

relta osin palvelun riittävyyden ja saatavuuden valvontaan. Lisäksi kunta valvoo oman henki-

löstönsä toimintaa. Kunta voi toteuttaa valvontatehtäväänsä esimerkiksi ohjauksen ja neuvon-

nan avulla sekä seuraamalla toiminnan kehitystä. Valvontaa voidaan toteuttaa myös erilaisten

omavalvontasuunnitelmien avulla tai asiakastyytyväisyyskyselyillä.

Mäkinen on huomauttanut, että kunnan valvontamahdollisuudet ostopalveluissa ovat vain vä-

lillisiä.128

Palvelun käyttäjä joutuu nostamaan kanteen toiminnan harjoittajaa kohtaan laatua

koskevista erimielisyyksistä. Tämän lisäksi palvelun käyttäjä voi kannella siitä, että kunta ei

ole huolehtinut asianmukaisesti järjestämisvastuustaan. Kunta voi tässä yhteydessä joutua

laiminlyönneistä myös vahingonkorvausvastuuseen.

125

HE 268/2014 vp, s. 139. 126

HE 90/2010 vp, s. 38. 127

THL 2016. 128

Mäkinen 2001, s. 52–53

37

3 JÄRJESTÄMISVASTUUN VAIKUTUS PALVELUHANKINTOIHIN

3.1 Johdanto

Kunnat ovat järjestäneet hankintatoimintaansa yhteistyössä muiden kuntien kanssa aiemman,

vuoden 1995 kuntalain (365/1995) 76 § mukaisten yhteistoimintasopimusten perusteella. Yh-

teistoimintasopimuksilla on perustettu ns. hankintarenkaita, joiden laajuus ja syvyys on vaih-

dellut. Joskus kyse on ollut usean kunnan yhtä aikaa toteuttamasta hankinnasta, jossa on tehty

yhteistyötä hankinnan kohteen määrittelyssä. Joissain tapauksissa myös hankintapäätökset on

annettu yhden kunnan tehtäväksi valtuutusten perusteella.

Kuntalaki uudistettiin vuonna 2015 ja yhteistoiminnan järjestämiseen liittyviä säännöksiä sel-

keytettiin. Kunnat voivat edelleen tehdä yhteistyötä vapaamuotoisesti tai yksityisoikeudelli-

siin sopimuksiin nojautuen. Kuitenkin silloin, jos yhteistoiminnassa siirretään kunnan järjes-

tämisvastuuseen kuuluvia tehtäviä toiselle kunnalle, on käytettävä kuntalain 8 luvun mukaisia

yhteistoiminnan muotoja. Näitä yhteistoimintamuotoja ovat kuntayhtymät ja vastuukuntamal-

li.

Seuraavassa selvitetään pääpiirteittäin kuntayhtymiin ja vastuukuntamalliin liittyvää säänte-

lyä. Seuraavaksi käsitellään yhteishankintayksikköjä, joiden avulla hankintayhteistyö on usein

järjestetty. Lisäksi kuvataan lyhyesti sidosyksikköihin liittyvä sääntely.

Järjestämisvastuuseen liittyvät kysymykset tulevat eteen tarkasteltaessa järjestämisvastuun

siirtotilannetta hankintalainsäädännön näkökulmasta. Voiko järjestämisvastuun siirto olla

hankintaa, ja missä tilanteessa kunta voi käyttää omaa sidosyksikköään palveluntuotantoon?

Lopuksi käsitellään hankintojen ulkoistamista ja muuta hankintayhteistyötä.

3.2 Kuntayhtymät ja vastuukuntamalli

Kuntalain 51 § mukaan kunta voi hoitaa tehtävää yhden tai useamman kunnan puolesta siten,

että kunnilla on yhteinen toimielin, joka vastaa tehtävän hoitamisesta. Tehtävää hoitavaa kun-

taa kutsutaan vastuukunnaksi. Kuntalain 52 §:ssä määritellään tarkemmin yhteistä toimielintä

koskevan sopimuksen sisältöä. Kuntalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen mukaan

38

yhteistä toimielintä koskeva kuntalain 51 § vastaa asiallisesti pääosin aiemman kuntalain

77 §:ää.129

Yhteiset toimielimet ovat vastuukunnan organisaatioon kuuluvia toimielimiä, yleensä lauta-

kuntia, jotka hoitavat muiden sopijakuntien puolesta sopimuksessa määrätyt tehtävät.130

Kun-

talain 51 § 2 momentin mukaan kunnat voivat sopia, että muut sopijakunnat valitsevat osan

yhteisen toimielimen jäsenistä. Pelastustoimi ja sosiaali- ja terveydenhuollon yhteistoiminta-

alueet ovat sellaisia tehtäviä, jotka monet kunnat ovat järjestäneet vastuukuntaperiaatteella.

Hankintalain 5 § 1 momentin mukaan kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset ovat hankin-

tayksiköitä. Uutta hankintalakia koskevan hallituksen esityksen mukaan kuntien viranomaisia

ovat mm. kunnanvaltuustot, lautakunnat, johtokunnat ja toimikunnat, eli erilaiset kuntien toi-

mielimet.131

Vaikka vastuukuntamallin mukainen yhteinen toimielin ei ole kunnista erillinen

oikeushenkilö, se on kuitenkin siis erillinen hankintayksikkö. Markkinaoikeuskäsittelyssä

hankintamenettelystä vastuullisena on kuitenkin pidetty kuntaa, vaikka hankintapäätöksen

olisi tehnyt kunnan lautakunta. Kuntien sisäisiä toimeksiantoja ei pidetä yleensä kilpailutetta-

vina hankintoina.132

Pienemmissä kunnissa hankintapäätöksiä tekevä toimielin ja siten hankin-

tayksikkö voi olla kunnanvaltuusto.133

Pääsääntöisesti kunnanhallitus mielletään oikeudelli-

sessa mielessä hankintayksiköksi. Suurimmissa kunnissa hankinnoista päättävät käytännössä

lautakunnat tai viranomaiset.

Kuntalain 8 luvussa säädetään kuntayhtymän perussopimuksesta, toimielimistä, yhtymäval-

tuustosta ja yhtymäkokouksesta sekä kuntayhtymästä eroamisesta. Sääntely on melko yksi-

tyiskohtaista eikä kuntayhtymä olekaan kovin kevyt yhteistoiminnan muoto. Yksityiskohtai-

nen sääntely on toisaalta tarpeen, koska kuntayhtymä on itsenäinen oikeushenkilö, joka voi

hankkia oikeuksia ja tehdä sitoumuksia sekä käyttää puhevaltaa tuomioistuimessa ja muussa

viranomaisessa (Kuntalain 55 § 2 momentti). Kuntalain 64 § mukaan kuntayhtymään sovelle-

taan myös useita kuntaa koskevia kuntalain kohtia. Kuntayhtymään kuuluminen voi olla pa-

129

HE 268/2014 vp, s. 181. 130

Harjula – Prättälä 2015, 8.luku. Kuntien yhteistoiminta > 51 § Yhteinen toimielin. 131

HE 108/2016 vp, s. 83. 132

HE 108/2016 vp, s. 100–101. 133

Komulainen 2010, s. 349.

39

kollista. Esimerkiksi erikoissairaanhoitolain (1062/1989) 3 § mukaan kunnan on kuuluttava

johonkin sairaanhoitopiirin kuntayhtymään.

Kuntayhtymä voidaan muodostaa myös liikelaitoskuntayhtymänä kuntalain 65 § mukaan lii-

ketaloudellisten periaatteiden mukaan hoidettavaa tehtävää varten. Liikelaitoskuntayhtymään

sovelletaan pääosin kuntayhtymää koskevaa sääntelyä. Kuntayhtymien julkisoikeudellisen

yhteistoiminnan muotoja ovat yhteinen virka, sopimus viranomaistehtävän hoitamisesta sekä

liikelaitoskuntayhtymä (Kuntalain 49 § 3 momentti).

Kuntayhtymään kuuluminen voi olla kunnalle pakollista. Erikoissairaanhoitolain (1062/1989)

3 § 1 momentin mukaan jokaisen kunnan on kuuluttava johonkin sairaanhoitopiirin kuntayh-

tymään erikoissairaanhoidon järjestämiseksi. Erikoissairaanhoitolain 7 § 1 momentissa on

lueteltu 20 sairaanhoitopiiriä. Sairaanhoitopiirien yhteistyöstä erikoissairaanhoidon järjestämi-

sessä on säännökset terveydenhuoltolain (1326/2010) 5 luvussa. Yhteistyöstä sovitaan erikois-

sairaanhoidon järjestämissopimuksella (Terveydenhuoltolain 43 §)

Kuntalain 8 § 1 momentin mukaan lakisääteisessä yhteistoiminnassa järjestämisvastuu on

kunnan puolesta toisella kunnalla tai kuntayhtymällä. Toisella kunnalla tarkoitetaan hallituk-

sen esityksen mukaan kuntalain 51 §:ssä ja mahdollisesti erityislainsäädännössä tarkoitettua

vastuukuntaa, jossa järjestämisvastuuseen sisältyvistä tehtävistä päättää yhteinen toimielin.134

Terveydenhuoltolain 42 § mukaan sen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, jonka hallussa on

yliopistollinen sairaala, on järjestettävä vastuualueellaan erityistason sairaanhoito. Erityisvas-

tuualueet on määritelty valtioneuvoston asetuksella erityistason sairaanhoidon erityisvastuu-

alueista (156/2017).

3.3 Yhteishankintayksiköt

Hankintalain 4 § mukaan yhteishankintayksiköllä tarkoitetaan sellaista hankintayksikköä, joka

tarjoaa yhteishankintatoimintoja ja mahdollisesti hankintojen tukitoimintoja sen suoraan tai

välillisesti omistaville hankintayksiköille. Lisäksi yhteishankintayksikkö voi tarjota hankinta-

palveluja muillekin hankintayksiköille, jos tästä on säädetty erikseen lailla. Tällaisia säännök-

siä on Hansel Oy -nimisestä osakeyhtiöstä annetun lain (1096/2008) 3 §:ssä.

134

HE 268/2014 vp, s. 138–139.

40

Yhteishankintayksikön täytyy olla itsekin hankintalain 5 § tarkoittama hankintayksikkö, eli

käytännössä kunnan tai valtion viranomainen, liikelaitos tai julkisoikeudellinen laitos. Esi-

merkiksi kuntayhtymä voi olla tällainen kuntien omistama yhteishankintayksikkö. Käytännös-

sä yhteishankintayksiköt ovat usein kuntien tai kuntayhtymän perustamia osakeyhtiöitä, jotka

ovat hankintalain 5 § tarkoitettuja julkisoikeudellisia laitoksia. Julkisoikeudellisella laitoksella

tarkoitetaan hallituksen esityksen mukaan missä tahansa juridisessa muodossa toimivaa oike-

ushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu huolehtimaan yleisen edun mukaisista tarpeista

ja joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Yhteishankintayksikkönä toimimisen edellytyksenä on lisäksi se, että se on nimenomaisesti

perustettu hoitamaan näitä tehtäviä tai näiden tehtävien hoitaminen on säädetty tai määrätty

sen toimialaksi. Tätä vaatimusta eikä omistukseen liittyvää vaatimusta ole hankintadirektiivis-

sä, joten näiltä osin hankintalain vaatimukset ovat direktiiviä tiukemmat.

Yhteishankintayksiköillä ei ole vastaavaa rajoitettua mahdollisuutta ulosmyyntiin kuin si-

dosyksiköillä vaan yhteishankintayksikön toiminta voi kohdistua vain sen suoraan tai välilli-

sesti omistaviin hankintayksiköihin, jos erikseen ei ole muuta säädetty.135

Osakeyhtiönä toi-

mivan yhteishankintayksikön toimintoja voivat siten käyttää yhtiön osakkeen omistajat. Omis-

tusosuuden suuruutta ei ole kuitenkaan hankintalaissa rajattu mitenkään, joten pienikin omis-

tusosuus riittää tämän vaatimuksen täyttymiseen. Erityisalojen hankintalaissa ei ole omista-

mista koskevaa vaatimusta.

3.4 Sidosyksiköt

Hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään (hankin-

talain 15 § 1 momentti). Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä

ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Edellytyksenä on, että hankintayksikkö käyttää

määräysvaltaa sidosyksikköön yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa samalla

tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeus-

henkilö, joka on samalla tavoin hankintayksikön määräysvallassa.

135

HE 108/2016 vp, s. 80.

41

Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyk-

sikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat

yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin

päätöksiin (hankintalain 15 § 5 momentti). Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii

määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti. Sidosyksikössä ei saa olla

muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Sidosyksikkö voi harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden liike-

toiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa

se on (hankintalain 15 § 1 momentti). Tätä rajoitusta ei sovelleta, jos hankintayksikön määrä-

ysvallassa olevan yksikön liiketoimintaa vastaavaa markkinaehtoista toimintaa ei ole (hankin-

talain 15 § 2 momentti).

3.5 Palveluhankinnat järjestämisvastuun siirtotilanteessa

3.5.1 Palvelun järjestämisvastuun siirtäminen

Kunta voi siirtää palvelun järjestämisvastuun kokonaisuudessaan toiselle kunnalle tai kuntayh-

tymälle. Siirtäminen voidaan tehdä kuntalain 55 § mukaisella kuntayhtymämallilla tai yhteise-

nä toimielimenä eli vastuukuntamallilla (kuntalain 51 §).

Keskeinen ero näiden yhteistoiminnan muotojen välillä on se, että vastuukuntamallissa ei pe-

rusteta erillistä oikeushenkilöä. Perustettava yhteinen toimielin on osa vastuukunnan omaa

organisaatiota.136

Vastuukunnalla on myös otto-oikeus toimielimen päättämistä asioista, jos

tätä oikeutta ei ole sopimuksella rajattu. Kuntayhtymä sen sijaan on erillinen oikeushenkilö,

joka perustetaan kuntalain 56 § mukaisella perussopimuksella.

Yhteistä toimielintä koskevassa kuntien välisessä sopimuksessa sovitaan samankaltaisista asi-

oista kuin kuntayhtymien perustamissopimuksissa, kuten kustannusten jaosta ja toimielimen

jäsenten valinnasta.137

Kuntien yhteiset toimielimet ovat yleensä lautakuntia, mutta ne voidaan

järjestää myös johtokunnaksi, toimikunnaksi tai lautakunnan jaostoksi. Laki ei edellytä, että

kaikilla toimintaan osallistuvilla kunnilla on edustus yhteisessä toimielimessä.

136

HE 268/2014 vp, s. 39. 137

HE 268/2014 vp, s. 38–39.

42

Vastuukuntamalli tuli laajempaan käyttöön kunta- ja palvelurakenneuudistuksesta annetussa

laissa (169/2007).138

Lain 5 § säädetään kunnan yhteistoiminta-aluista, jotka voivat olla kun-

tayhtymiä tai yhteisen toimielimen mukaisesti järjestettyjä.

3.5.2 Voiko järjestämisvastuun siirto olla hankintaa?

Kuntalain 8 § 3 momentin mukaan kunta vastaa tehtäviensä rahoituksesta, vaikka järjestämis-

vastuu on siirretty toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle. Voisiko tässä olla kyse hankinnasta,

joka on kilpailutettava hankintalain säädösten mukaisesti?

Kuntalain 50 § mukaan järjestämisvastuun siirtoon ei sovelleta hankintalakia. Pykälän perus-

telujen mukaan järjestämisvastuuseen kuuluvat tehtävät ovat luonteeltaan sellaisia, joita ei voi

hankkia hankintalainsäädännön mukaisin sopimuksin.139

Perusteluissa viitataan perustuslain

124 §:ään, jonka mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle

vain lailla tai lain nojalla, jos se on tarpeen tehtävän tarkoituksenmukaiseksi hoitamiseksi.

Koska kunnat ja kuntayhtymät eivät voi siirtää itse järjestämisvastuun piiriin kuuluvia tehtäviä

yksityisille tahoille, ei ole olemassa markkinoita, joita kunta voisi hyödyntää. Järjestämisvas-

tuun siirtoa koskevat järjestelyt jäävät siis hankintalainsäädännön ulkopuolelle.

Perusteluissa todetaan lisäksi, että vaikka lainsäädännön nojalla rajattua viranomaistoimintaa

kuitenkin pidettäisiin hankintalainsäädännössä tarkoitettuna hankintasopimuksena, järjestä-

misvastuun siirtotilanteet täyttävät unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä asetetut vaa-

timukset ja edellytykset horisontaaliselle yhteistyölle.140

Tapauksen Lecce ratkaisussa unionin

tuomioistuin esitti kriteerit, joiden mukaisiin tapauksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koske-

via unionin oikeuden sääntöjä.141

Horisontaalisessa yhteistyössä on kyse sopimuksista, joilla

aloitetaan julkisten yksikköjen välinen yhteistyö, jolla varmistetaan niille yhteisen julkisen

palvelun tehtävän suorittaminen. Sopimukset on lisäksi tehty ainoastaan julkisten yksikköjen

välillä ilman yksityisen tahon osallistumista, mitään yksityistä palveluntarjoajaa ei aseteta

138

HE 268/2014 vp, s. 39. 139

HE 268/2014 vp, s. 178. 140

HE 268/2014 vp, s. 178. 141

C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce ja Università del Salento vs. Ordine degli Ingegneri della Pro-

vincia di Lecce ym. (2012), kohdat 34–35.

43

kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan ja yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoas-

taan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset.

Kuntien yhteistoiminnan ja hankintalain välistä suhdetta käsittelevän kuntalain 50 § peruste-

luissa viitataan tähän horisontaaliseen yhteistyöhön.142

Osapuolten yhteinen tehtävä voidaan

osoittaa siten, että järjestämisvastuun siirron yhteydessä siirron saajalle siirtyy myös vastuu

muun muassa palvelujen ja muiden toimenpiteiden yhdenvertaisesta saatavuudesta ja erityi-

sesti valvonnasta. Näin ollen osapuolten ei voida katsoa toimivan ainoastaan toistensa täytän-

töönpanoapuna. Lisäksi viittaukset vastuuseen palvelujen ja toimenpiteiden yhdenvertaisesta

saatavuudesta, tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä, tuottamistavasta sekä viranomais-

toimivallan käyttämisestä osoittavat kaikki osaltaan tarkasteltavan tehtävän yleishyödyllisyyt-

tä.

Hankintalain 16 § on horisontaalista yhteistyötä koskevat säännökset. Hankintalain 16 § mu-

kaan lakia ei sovelleta sellaiseen hankintayksiköiden väliseen hankintaan, jolla hankintayksi-

köt toteuttavat yhteistyössä ja yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi niiden vastuulla olevat

yleisen edun mukaiset julkiset palvelut. Lisäksi edellytyksenä on, että enintään viisi prosenttia

ja enintään 500 000 euron osuus yhteistyön piiriin kuuluvista palveluista tuotetaan muita kuin

sopimuksen osapuolia varten. Kyse on horisontaalisen yhteistyön jäämisestä hankintadirektii-

vien soveltamisalan ulkopuolelle.

Hankintalain 16 § perustelujen mukaan tätä lainkohtaa ei kuitenkaan sovellettaisi järjestämis-

vastuun siirtoon, koska ne jäävät muutenkin hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle.143

Pe-

rusteluissa viitataan korkeimman oikeuden ratkaisuun KKO:2013:19. Tässä ratkaisussa ei

kuitenkaan perustella mitenkään järjestämisvastuun siirron jäämistä hankintalain ulkopuolelle.

Jos toimivalta siirretään kokonaan, silloin kyse ei ole hankinnasta vaan hallinnon uudelleen

järjestämisestä, mikä jää hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolelle.144

Ukkola tosin

huomauttaa, että järjestelyn pitämistä komission tarkoittamana toimivallan siirtona hankaloit-

taa kuntien oma harkintavalta järjestelyistä päättämisessä.

142

HE 268/2014 vp, s. 178–179. 143

HE 108/2016 vp, s. 105. 144

Ukkola 2011, s. 703.

44

Vaikuttaa selvältä, että järjestämisvastuun siirtoon ei sovelleta hankintalakia. Sekä kuntalain

että hankintalain esityöt lähtevät siitä, että siirtotilanteet jäävät hankintalain soveltamisalan

ulkopuolelle.145

Hankintalaissa ei kuitenkaan ole muuta selvää siirtotilanteeseen sopivaa so-

veltamisalapoikkeusta kuin horisontaalista yhteistyötä koskeva 16 §, jota ei hankintalain esi-

töiden mukaan sovelleta järjestämisvastuun siirtotilanteisiin.146

Järjestämisvastuun siirrossa

voi katsoa olevan kyse komission vihreässä kirjassa lyhyesti mainitusta hallinnollisesta järjes-

telystä, jossa vastuu tehtävästä siirretään kokonaisuudessaan toiselle viranomaiselle.147

Ukkola

kuitenkin huomauttaa, että kuntien sopimussuhteisiin harkintavalta hankaloittaa tällaisten jär-

jestelyjen asemaa komission määrittelemänä toimivallan siirtona, koska kunnat voivat päättää,

mille taholle liiketoimintamahdollisuuksia ohjataan.148

Joka tapauksessa SEUT 51(1):n perusteella julkisen vallan käyttöä sisältävät tehtävät jäävät

palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevien Euroopan unionin perussopimusten sääntöjen so-

veltamisalan ulkopuolelle. Tästä johtuen julkisen vallan käyttöä sisältävät tehtävät jäävät

myös palvelujen vapaan liikkuvuuden perusteella annetun sekundaarilainsäädännön, kuten

hankintalain, soveltamisalan ulkopuolelle.

Hankintalain ja kuntalain esityöt ovat jossain määrin ristiriitaiset sen suhteen, onko järjestä-

misvastuun siirrossa kyse horisontaalisesta yhteistyöstä, johon hankintalakia ei sovelleta, vai

jäävätkö siirtotilanteet jollain muulla perusteella hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle. Jos

siirrettävä tehtävä sisältää julkisen vallan käyttöä, siirto voi jäädä hankintalain soveltamisalan

ulkopuolelle SEUT 51(1) perusteella. Jos siirrettävä tehtävä ei sisällä julkisen vallan käyttöä,

tulevat horisontaalisen yhteistyön kriteerit arvioitavaksi. Kuntalain esitöiden mukaan nämä

edellytykset kuitenkin täyttyvät, koska muun muassa vastuu palvelujen ja muiden toimenpi-

teiden yhdenvertaisesta saatavuudesta ja valvonnasta osoittavat, että kyseessä on yhteinen

tehtävä, ja lisäksi mm. viittaukset yhdenvertaiseen saatavuuteen ja palvelun tarpeen, määrän ja

laadun määrittelemiseen osoittavat palvelun yleishyödyllisyyttä.149

145

HE 268/2014 vp, s. 178; HE 108/2016 vp, s. 105. 146

HE 108/2016 vp, s. 105. 147

Euroopan komissio 2011, s. 22. 148

Ukkola 2011, s. 703. 149

HE 268/2014 vp, s. 178–179.

45

3.5.3 Sidosyksikkö palvelun tuottamisessa muille kunnille

Kunnat ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, joiden organisaatio koostuu kunnan päätösvaltaa

käyttäviin toimielimiin nähden alisteisessa asemassa olevista yksiköistä.150

Kuntien sisäiset

toimeksiannot niiden organisaatioon kuuluvilta osastoilta, liikelaitoksilta tai muilta yksiköiltä

eivät yleensä ole hankintalain tarkoittamia hankintoja. Sen sijaan kuntien omistamat yhtiöt

ovat muodollisesti kunnista erillisiä yksiköitä. Niiden sidosyksikköasemaa koskeva harkinta

on siten tehtävä valvontavaltaa ja toiminnan kohdistumista koskevien edellytysten perusteel-

la.151

Ratkaisun KHO:2011:24 mukaan kunta voi käyttää omaa sidosyksikköään palvelun tuottami-

seksi muille kunnille siinä tapauksessa, että palvelun maksajana ovat nämä toiset kunnat ja

muut yhteistyössä mukana olevat kunnat käyttävät sidosyksikköön myös määräysvaltaa, eli ne

ovat myös näiden sidosyksikköjä. Tapauksessa oli kyse sairaankuljetuspalveluista, joiden

maksajina olivat kunnat. Toiminnan katsottiin kohdistuvan määräysvaltaa käyttäviin tahoihin

eikä sillä tavoiteltu taloudellista hyötyä.

Toiminnan kohdistumisen arviointi ei välttämättä ole yksiselitteistä tilanteessa, jossa hankin-

tayksikkö käyttää sidosyksikköä järjestämisvastuullaan olevien palvelujen tuottamiseen sellai-

sille henkilöille, jotka ovat muita kuin sidosyksikköön suoranaista määräysvaltaa käyttäviä

tahoja, esimerkiksi kunnan asukkaita.152

Toiminnan täytyy suuntautua valvontavaltaa käyttä-

viin tahoihin. Se, että hankintaviranomainen omistaa yhtiön kokonaan, voi olla osoitus siitä,

että tällä hankintaviranomaisella on yhtiöön samanlainen määräysvalta kuin omiin yksiköihin-

sä.153

Tämä ei kuitenkaan ole välttämättä riittävää, jos omistaminen on välillistä ja yhtiön joh-

dolla on laajat johtamisvaltuudet.154

150

HE 108/2016 vp, s. 100–101. 151

Sidosyksikköjä koskevasta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä kuntien yhteistyön kannalta, ks. Löytty

2009, s. 633–640. 152

Huikko 2016, s. 9. 153

C-340/04, Carbotermo SpA ja Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio ja AGESP SpA (2006), koh-

dat 37 ja 47. 154

Suomalaisesta oikeuskäytännöstä sidosyksikkönä toimimisen edellytyksistä erityisalojen hankinnoissa,

ks. Rautiainen 2018, s. 224–225.

46

Unionin tuomioistuimen Undis-ratkaisussa toiminnan katsottiin kohdistuvan ulkopuoliseen

tahoon aina silloin kun se ei kohdistu määräysvaltaa käyttäviin tahoihin, vaikka nämä ulko-

puoliset tahot olisivat julkisyhteisöjä ja toiminta tapahtuisi tämän ulkopuolisen viranomaisen

määräyksestä.155

Kaikkea sitä yksikön toimintaa, joka tapahtuu muiden kuin siihen määräys-

valtaa käyttävien henkilöiden hyväksi on pidettävä ulkopuolisten hyväksi harjoitettuna toimin-

tana, vaikka nämä olisivat viranomaisia.

Toiminnan kohdistumista on arvioitu myös suomalaisessa oikeuskäytännössä. Ratkaisun

KHO:2017:232 mukaan kunnan järjestämisvastuuseen kuuluvaa jätteiden kuljetusta ei lasketa

sellaiseksi toiminnaksi, joka suuntautuu muihin kuin siihen määräysvaltaa käyttäviin tahoihin.

Ratkaisussa viitataan Unionin tuomioistuimen Carbotermo–ratkaisuun, jonka mukaan on

merkityksetöntä kuka palvelusta perittävän maksun käytännössä suorittaa, eli suorittaako sen

sidosyksikön omistava julkisyhteisö vai suorittavatko sen ulkopuoliset käyttäjät, joille palvelu

on tarjottu kyseisen julkisyhteisön luoman oikeudellisen suhteen perusteella.156

Vastaavasti ratkaisussa KHO:2012:61 viitataan muuhun toimintaan kuin lakisääteiseen työter-

veyshuollon palveluihin, kun arvioidaan sitä osuutta palveluista, joka kohdistuu ulkopuolisiin

tahoihin. Järjestämisvastuuseen kuuluvan palvelun tuottamista ei siis pidetä ulkopuoliseen

tahoon kohdistuvana toimintana, vaikka palvelun käyttäjänä ja maksun suorittajana on järjes-

tämisvastuussa olevan kunnan sijaan palvelun loppukäyttäjä.157

Huikko on arvioinut, että järjestämisvastuuseen kuuluva vastuu palvelujen laadusta ja sisällös-

tä tarkoittaa käytännössä sitä, että järjestämisvastuussa olevalla hankintayksiköllä on ostopal-

velusopimuksessa välitön taloudellinen intressi.158

Siten hankintayksikkö on se taho, johon

palvelun tuottajan toiminta kohdistuu. Huikko korostaa ostopalvelusopimuksen merkitystä

toiminnan kohdistumisen arvioinnissa. Toiminnan on katsottava kohdistuvan hankintayksik-

köön, koska hankintayksikkö maksaa palvelun ja määrää sopimusehdot huolimatta siitä, että

155

C-553/15, Undis Servizi Srl vs. Comune di Sulmona (2016), kohdat 34, 38. 156

C-340/04, Carbotermo SpA ja Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio ja AGESP SpA (2006), koh-

dat 66–67. 157

Tarkempi analyysi ratkaisusta, ks. Halonen 2012. 158

Huikko 2016, s. 12–13.

47

palvelu tosiasiallisesti suoritettaisiin ulkopuoliselle luonnolliselle- tai oikeushenkilölle.159

On-

gelmia on käytännössä syntynyt sellaisissa tilanteissa, jossa toisistaan erilliset alueelliset yh-

teistoimintaorganisaatiot ovat pyrkineet käyttämään ristiin toistensa sidosyksiköitä.160

3.6 Hankintojen ulkoistaminen

Kunta voi ulkoistaa pelkän palvelun hankinnan. Tällöin palvelun järjestämisvastuu säilyy

kunnalla, mutta palvelun hankinnasta huolehtii kunnan puolesta jokin toinen taho. Tämä toi-

nen taho voi olla toisen kunnan organisaatioon kuuluva yhteinen toimielin, jos hankintayhteis-

työ toteutetaan kuntalain 51 § mukaisella vastuukuntamallilla, tai esimerkiksi yhteishankin-

tayksikkönä toimiva kuntien omistama osakeyhtiö.

Jos kunta säilyttää itsellään palvelun järjestämisvastuun, mutta antaa palvelun hankinnan

muulle taholle, syntyy kysymys siitä, miten kunta huolehtii palvelun järjestämisvastuuseen

kuuluvista asioista. Toisaalta on selvitettävä, sisältyykö itse hankintaprosessiin sellaisia järjes-

tämisvastuuseen kuuluvia asioita, joiden antaminen toiselle taholle edellyttää muodollista jär-

jestämisvastuun siirtoa.

Hankinta voidaan järjestää siten, että hankintayhteistyötä tekevät kunnat keskittävät hankinnat

vastuukuntaan sijoitettuun kuntalain 51 § mukaiseen yhteiseen toimielimeen, joka voi olla

järjestetty esimerkiksi hankintalautakunnaksi. Tällä tavalla toimii esimerkiksi seudullista han-

kintayhteistyötä tekevä Pohjois-Karjalan hankintatoimi, joka on hallinnollisesti sijoitettu Joen-

suun kaupungin organisaatioon.161

Julkisten hankintojen kilpailuttamista itsessään on pidetty julkisena hallintotehtävänä hankin-

talain 1.1 § perusteella.162

Lainkohdan mukaan viranomaisten on kilpailutettava hankintansa

sen mukaan, kuin hankintalaissa säädetään. Lisäksi hankintapäätöksen pitäminen hallintopää-

töksenä ja hallintolain toissijainen soveltaminen julkisiin hankintoihin tukevat tulkintaa julki-

sista hankinnoista julkisena hallintotehtävänä.

159

Huikko 2016, s. 15. 160

Ks. esim. MAO:50/17. 161

Ks. http://www.joensuu.fi/hankintatoimi. 162

Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 12; Galkin – Voutilainen 2015, s. 1023. Artikkelissa viitataan aiempaan han-

kintalakiin (348/2007), mutta voimassa olevassa hankintalaissa (1397/2016) on vastaava säännös.

48

Hankintaprosessiin sisältyy useita vaiheita, joissa käytetään julkista valtaa.163

Näitä ovat han-

kintapäätöksen tekemisen lisäksi kaikki ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan ja tarjousmenette-

lyn valintaan vaikuttavat ratkaisut. Tällainen ratkaisu on esimerkiksi hankintailmoituksen jul-

kaiseminen (KHO:2014:129. Lisäksi julkisten varojen käyttöä sinällään on pidetty julkisen

vallan käyttönä.164

Toimielimelle voi siirtää myös julkisen vallan käyttöä sisältäviä tai järjestämisvastuuseen kuu-

luvia tehtäviä. Koska kyseessä on toiseen kuntaan kuuluva toimielin, perustuslain 124 § sään-

nös julkisen hallintotehtävän antamisesta yksityiselle ei rajoita siirtoa. Vastuukunta voi siten

tehdä hankintapäätöksen toisen kunnan puolesta, mikäli tämä on siirtänyt sille toimivallan

hankintapäätöksen tekemiseen kuntalain säännösten mukaisesti. Yhteishankintayksikköä käy-

tettäessä hankintapäätökset tehdään edelleen kunnassa. Muiden hankinnan vaiheiden toteutta-

minen voi kuitenkin myös olla sellaista julkisen hallintotehtävän hoitamista, mikä edellyttäisi

lailla säätämistä perustuslain 124 § mukaan, jos yhteishankintayksikkö on yksityisoikeudelli-

nen yhteisö.165

Yhteishankintayksikkö on hankintalain 4 § 1 momentin 12 kohdan mukaan sellainen hankin-

tayksikkö, joka tarjoaa yhteishankintatoimintoja sen suoraan tai välillisesti omistaville hankin-

tayksiköille tai sellaisille hankintayksiköille, joiden oikeudesta käyttää yhteishankintayksikön

toimintoja on erikseen säädetty. Yhteinen toimielin on osa yhden kunnan organisaatiota, eikä

se voi tulla osittain muiden kuntien omistamaksi, jos omistaminen tulkitaan tiukan muodolli-

sesti. Yhteisen toimielimen toimimisesta yhteishankintayksikkönä ei ole säädetty erikseen.

Näin ollen yhteinen toimielin ei ole hankintalain tarkoittama yhteishankintayksikkö. Tästä

syystä vastuukuntamalliin perustuva hankintatoimielin ei voi toimia tukkuliikkeenä hankinta-

lain 4 § 1 momentin 13 a) kohdan tarkoittamalla tavalla kuten yhteishankintayksikkö. Vastaa-

vaan lopputulokseen voidaan kuitenkin päästä sellaisessa tilanteessa, jossa yhteinen toimielin

163

Galkin – Voutilainen 2015, s. 1023–1024; Eskola ym. 2017, s. 171; Määttä – Voutilainen 2017, s. 48–50. 164

Toisaalta on esitetty, että yksinomaan julkisten varojen käyttämisestä päättäminen tai yksityisoikeudellisen

sopimuksen tekeminen ei ole julkisen vallan käyttöä, koska silloin kaikki hankintayksiköiden päätökset ja sopi-

mukset, joilla on taloudellista vaikutusta, kuten esimerkiksi kiinteistön osto kunnalle, olisi julkisen vallan käyt-

töä. Ks. Halonen 2015 s. 164. 165

Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 20.

49

on samalla toisen kunnan sidosyksikkö. Sidosyksiköltä on mahdollista tehdä hankintoja kil-

pailuttamatta.

Tällöin on varmistuttava, että kaikki hankintoja tekevät tahot käyttävät toimielimeen riittävää

määräysvaltaa. Kuntalain 51 § mukaan kunnat voivat sopia, että muut kunnat valitsevat osan

yhteisen toimielimen jäsenistä. Kuntalakia koskevan hallituksen esityksen mukaan tällä tar-

koitetaan sitä, että vapaaehtoisessa ei edellytetä sitä, että jokaisella kunnalla on edustus toi-

mielimessä. Määräysvaltaa koskeva sidosyksikköaseman muodostumisen edellytys ei siis au-

tomaattisesti täyty, kun yhteinen toimielin muodostetaan, vaan tästä on erikseen varmistuttava,

mikäli yhteisen toimielimen sidosyksikköasemaa halutaan hyödyntää.

Yhteinen toimielin voi siis tehdä kunnan puolesta hankintapäätöksiä, jos kunta on siirtänyt

sille vaadittavan toimivallan. Kunta ei voi kuitenkaan hankkia tältä toimielimeltä tavaroita tai

palveluja, jos sidosyksikköaseman varmistavaa määräysvaltaa ei ole.

3.7 Muu hankintayhteistyö

Hankintayhteistyötä voidaan tehdä myös muuten kuin muodollisten yhteistyörakenteiden puit-

teissa. Kuntien yhteistyö voi rajoittua ns. konsultatiiviseen yhteistyöhön, jossa kukin hankin-

tayksikkö toimii muodollisesti erikseen, mutta hankintoihin pyritään löytämään yhteisiä toi-

mintalinjoja.166

Hankintayksiköt voivat myös pyytää yhdessä tarjouksia, ja sitoutua yhteiseen kilpailutukseen

perustuvaan päätösehdotukseen. Erilaisia hankintayhteistyön muotoja on kutsuttu hankinta-

renkaiksi, mutta tälle käsitteelle ei ole selvää vastinetta lainsäädännössä. Hankintadirektiivissä

säädetään kuitenkin tilapäisistä yhteishankinnoista (artikla 38) ja näihin liittyvästä vastuunja-

osta. Hankintadirektiivin perustelukappaleen 71 mukaan yhteishankinnoilla voi olla monia eri

muotoja yhteisten teknisten eritelmien laatimisesta yhteisessä hankintamenettelyssä yhdessä

toimimiseen tai yhden hankintaviranomaisen valtuuttamiseen hallinnoimaan hankintamenette-

lyä muiden puolesta.

166

Oksanen 2010, s. 29.

50

Uuden säännöksen tarkoituksena on selkeyttää vähemmän institutionalisoituneiden ja järjes-

telmällisten yhteishankintojen piirteitä ja välttää tilannetta, jossa yhteishankintoja koskevan

sääntelyn tiukentuminen estäisi näiden hankintamuotojen jatkamista. Uudessa hankintalaissa

artiklaa 38 vastaava kohta löytyy pykälästä 21 §, ”Muut yhteishankinnat”. Pääpaino pykälässä

on vastuunjakoon liittyvällä sääntelyllä.

Galkin ja Voutilainen ovat jaotelleet hankintarenkaat järjestämistavan mukaan yksityisoikeu-

dellisiin ja julkisoikeudellisiin hankintarenkaisiin.167

Jaottelun perusteena on taustalla olevan

sopimuksen luonne: julkisoikeudellinen hankintarengas perustetaan hallintosopimuksella ja

yksityisoikeudellinen hankintarengas yksityisoikeudellisella sopimuksella. Kun hankintaren-

gas on perustettu hankintayksiköiden välisenä sopimusjärjestelynä, ei ole täysin selvää, tulisi-

ko hankintarengasta käsitellä hankintayksikkönä vai ei. Markkinaoikeuden ratkaisun

MAO:275/12 perusteella rajanveto näiden välillä voi liittyä siihen, tekeekö hankintarengas

itsenäisiä hankintapäätöksiä vai jäävätkö nämä erillisten hankintayksiköiden tehtäväksi.

Galkin ja Voutilainen kiinnittävät huomiota hankintarenkaiden järjestämisen tapaan. Jos jär-

jestelyssä on tarkoitus siirtää julkisen vallan käyttöön tai hallintotehtävien hoitamiseen liitty-

viä tehtäviä toisaalle, on käytettävä tähän tarkoitettuja julkisoikeudellisia instrumentteja, eli

hallintosopimusta.168

Kuntien yhteistyössä tällöin tulee kyseeseen kuntalain mukaiset yhteis-

toiminnan muodot, eli vastuukuntamalli tai kuntayhtymä. Sen sijaan, jos kunta ei luovu julki-

sen vallan käytöstä, on mahdollista käyttää yksityisoikeudellisia sopimuksia ja valtakirjoja

yhteistyön järjestämiseksi.

167

Galkin ja Voutilainen 2015, s. 1021–1022. 168

Galkin ja Voutilainen 2015, s. 1028.

51

4 JOHTOPÄÄTÖKSET

4.1 Järjestämisvastuun sisällöstä

4.1.1 Määritelmiä

Kuntalaissa (410/2015) on eroteltu palvelujen tuottaminen ja järjestäminen. Järjestämisvas-

tuulla tarkoitetaan oikeudellista vastuuta siitä, että lailla säädetyt palvelut ja velvoitteet tulevat

säädösten mukaisesti hoidetuksi.169

Järjestämisvastuuseen kuuluu vastuu palvelujen ja muiden

toimenpiteiden yhdenvertaisesta saatavuudesta, palvelun tarpeen, määrän ja laadun määritte-

lemisestä, tuottamistavasta ja tuottamisen valvonnasta sekä viranomaiselle kuuluvan toimival-

lan käyttämisestä (kuntalain 8 § 2 momentti). Järjestämisvastuu voidaan myös siirtää toiselle

kunnalle tai kuntayhtymälle (kuntalain 8 § 1 momentti) kuntalain 8 luvun säännösten mukai-

sesti. Seuraavassa tehdään lyhyt yhteenveto järjestämisvastuun sisällöstä tämän tutkielman

tulosten valossa.

4.1.2 Julkisen vallan käyttö

Järjestämisvastuuseen kuuluu vastuu viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä (kun-

talain 8 § 2 momentin 5 kohta). Oikeuskirjallisuudessa esitettyjen määritelmien mukaan toi-

mivallalla tarkoitetaan yleensä viranomaisen oikeutta käyttää julkista valtaa.170

Määritelmä

perustuu edellä käsiteltyyn perustuslain 2 § 3 momenttiin, jonka mukaan julkisen vallan käy-

tön tulee perustua lakiin ja kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Pe-

rustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisen vallan käyttäjällä tulee siis aina

olla viime kädessä eduskunnan säätämään lakiin perustuva toimivaltaperuste.171

Kuntalaissa ja

sitä koskevassa hallituksen esityksessä termejä ”toimivalta”, ”julkinen toimivalta” ja ”julki-

nen valta” käytetään samassa merkityksessä.

Perustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisen vallan käytön piiriin luetaan

sellaiset norminanto-, lainkäyttö-, ja hallintopäätökset, jotka tehdään yksipuolisesti ja joiden

169

Huikko–Ukkola 2016, s. 2. 170

Korte 2015, s. 4. 171

HE 1/1998 vp, 74.

52

vaikutus ulottuu yksityisiin oikeussubjekteihin.172

Toinen keskeinen julkisen vallan käytön

muoto on voimakeinojen käyttö, esimerkiksi poliisitoimi ja ulosottotoimi. Keskeinen toimi-

vallan käytön muoto on hallintopäätösten tekeminen. Julkista valtaa ei kuitenkaan hallituksen

esityksen mukaan voi tyhjentävästi määritellä. Lisäksi on erotettava merkittävä julkisen vallan

käyttö, jota ei saa PL 124 § mukaan antaa yksityiselle. Tämä määrittää Suomessa yksityistä-

misen rajoja. Merkittävällä julkisen vallan käytöllä tarkoitetaan puuttumista merkittävällä ta-

valla perusoikeuksiin.

Kuntalakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkista valtaa käytetään tehtävissä, joissa

tehtävän suorittaja voi lakiin perustuvan toimivaltansa perusteella yksipuolisesti päättää toisen

edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta.173

Esimerkkinä mainitaan sosiaalityöntekijän tekemät

toimeentulotukipäätökset. Lisäksi todetaan, että kunnan järjestämässä terveydenhuollossa on

kyse julkisen tehtävän hoidosta, mutta tavanomaisessa potilaan hoidossa ei käytetä julkista

valtaa. Kuitenkin esimerkiksi lääkäreiden tehtäviin voi sisältyä sellaista potilasta koskevaa

päätöksentekoa, esimerkiksi pakkohoito tai hallinnollisorganisatorinen päätöksenteko, joka on

katsottava julkisen vallan käytöksi. Myös valmistelevia toimia käsitellään hallituksen esityk-

sessä julkisen vallan käytön näkökulmasta. Esimerkiksi tarkastus, jonka tulokseen päätös tosi-

asiallisesti perustuu eli joka tosiasiallisesti määrää päätöksen sisällön, voi pitää sisällään julki-

sen vallan käyttöä. Avustavat ja tekniset valmistelutehtävät eivät sisällä julkisen vallan käyt-

töä.

Ratkaisun KKO:2013:19 perustelujen mukaan arvioitaessa sopimuksen tai sopimuksella pe-

rustetun oikeussuhteen mahdollista liittymistä julkisen vallan käyttöön on tutkittava onko ky-

seessä sellainen suoritus, jonka hankinta voi kuulua sijoittautumisvapautta ja palvelujen tar-

joamisen vapautta koskevien perustamissopimusten määräysten soveltamisalaan.174

Unionin

tuomioistuin on suhtautunut julkisen vallan käytön käsitteeseen suomalaista oikeuskäytäntöä

tiukemmin silloin, kun on ollut kyse palvelujen vapaata liikkuvuutta ja sijoittautumisvapautta

koskevien perussopimusten määräysten soveltamisen rajoituksista julkisen vallan käytön pe-

rusteella. Palveluhankintojen yhteydessä, eli yleensä myös kuntien järjestämisvastuuseen kuu-

172

HE 1/1998 vp, 74. 173

HE 268/2014 vp, s. 139–140. 174

KKO:2013:19, kohdat 13–16.

53

luvaa toimivaltaa arvioitaessa, on julkisen vallan käytön arviointi tehtävä unionin tuomiois-

tuimen suomalaista oikeuskäytäntöä suppeamman määritelmän mukaan. Tällöin julkisen val-

lan käytöksi katsottaisiin unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaisesti vain välitön ja

nimenomainen osallistuminen julkisen vallan käyttöön.

Koska julkisen vallan käyttöä koskeva poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta perustuu Eu-

roopan unionin perussopimusten vapaata liikkuvuutta koskeviin säädöksiin, on julkisen vallan

käyttöä arvioitava yhdenmukaisesti unionin tuomioistuimen ratkaisujen kanssa silloin, kun

kyse on vapaata liikkuvuutta koskevien määräysten nojalla annettujen säädösten soveltamises-

ta, esimerkiksi arvioitaessa sitä, tuleeko tietty palvelu kilpailuttaa. Unionin tuomioistuin on

todennut, että kansallisessa lainsäädännössä julkiseksi palveluksi katsottu toiminta ei välttä-

mättä ole sellaista toimintaa, joka oikeuttaisi soveltamaan julkisen vallan käyttöön liittyvää

poikkeusta sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevista perusperiaat-

teista.175

Perustuslaki ei tee poikkeusta tässä suhteessa, vaan EU-oikeus on etusijalla. Puumalaisen mu-

kaan ristiriitatilanteessa EU-oikeus syrjäyttää kansallisen lain ja tämä koskee myös perustus-

lakia.176

Julkisen vallan käytön merkittävyys ja sen käyttöön osallistumisen välittömyys ovat

eri asioita, vaikka molemmilla on vaikutusta palvelun ulkoistamis- tai yksityistämistilanteessa.

Tässä mielessä perustuslain 124 §:ssä mainittu julkisen vallan käytön merkittävyys ei voi olla

peruste poiketa kilpailuttamisvelvollisuudesta, vaan arviointi on tehtävä sillä perusteella, onko

julkisen vallan käyttöön osallistuminen välitöntä ja nimenomaista. Keravuori-Rusanen huo-

mauttaakin, että julkisen hallintotehtävän yksityistämistä koskevalla Suomen perustuslain

124 §:llä ei ole vastinetta muiden Euroopan unionin jäsenvaltioiden lainsäädännössä.177

Ristiriita perustuslain 124 § ja Euroopan unionin vapaan liikkuvuuden sääntöjen välillä syntyy

siitä, että perustuslain merkittävän julkisen vallan käytön käsite viittaa siihen mistä tilanteessa

on sisällöllisesti kyse (puuttumisesta perusoikeuksiin), kun taas unionin tuomioistuin tarkaste-

lee asiaa vallan käyttöön osallistumisen näkökulmasta, eli onko julkisen vallan käyttöön osal-

listuminen välitöntä ja nimenomaista. Käytännön tasolla ristiriidan ilmeneminen vaatisi, että

175

C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010), kohdat 77–83. 176

Puumalainen 2018, s. 322. Etusijaperiaatteen ja perustuslain välisestä suhteesta PeVL 51/2014 vp. 177

Keravuori-Rusanen 2008, s. 267.

54

julkisen vallan käyttö olisi yhtä aikaa merkittävää mutta ei kuitenkaan välitöntä ja nimen-

omaista. Tällainen tilanne voisi syntyä esimerkiksi siten, että kunta haluaisi antaa tahdonvas-

taista hoitoa varten tehtävän arvioinnin toisen kunnan tehtäväksi, mutta pitäisi varsinaisen

tarkkailulähetteen antamispäätöksen itsellään virkasuhteessa tehtävänä.178

Tällöin arviointi

kohdistuisi perusoikeuksiin ja saattaisi olla suomalaisen tuomioistuimen arvioinnissa merkit-

tävää julkisen vallan käyttöä, jota ei voi antaa yksityiselle. Unionin tuomioistuin voisi kuiten-

kin katsoa, mikäli muut poikkeussäännökset eivät soveltuisi, että arviointitoiminta olisi kilpai-

lutettava, koska tilanteessa julkisen vallan käyttö ei ole välitöntä ja nimenomaista.

Julkisen vallan käyttöä on arvioitava samalla tavalla kuntien järjestämisvastuulla olevien pal-

velujen yhteydessä, olipa kyse sitten palvelun hankinnasta yksityiseltä tai yhteistyöstä palve-

lun järjestämisessä muiden kuntien kanssa. Palveluhankintaan pätevät unionin tuomioistuimen

ratkaisukäytännössä muodostuneet julkisen vallan käytön määritelmät.

Unionin ratkaisukäytäntöä on syytä soveltaa myös silloin, kun kyse on järjestämisvastuun

siirrosta toiselle kunnalle tai muusta kuntien välisestä yhteistyöstä. Tämä tarkoittaisi, että jär-

jestämisvastuu olisi siirrettävä kuntalain säännösten mukaisesti siinä tapauksessa, että osallis-

tuminen julkisen vallan käyttöön on tilanteessa välitöntä ja nimenomaista. Muussa tapaukses-

sa voi syntyä tilanne, jossa kuntien välinen yhteistyö ei ole mahdollista ilman järjestämisvas-

tuun siirtoa, koska yhteistyön kohteena oleva toiminta sisältää kansallisen lainsäädännön mu-

kaan julkisen vallan käyttöä, mutta kunta voi kuitenkin ongelmitta ostaa saman palvelun yksi-

tyiseltä palvelun tuottajalta, koska unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan palvelu

ei sisällä julkisen vallan käyttöä.179

Seurauksena olisi siis julkisen vallan käytön suhteen epä-

varma tilanne, jossa palvelun antaminen yksityisen tehtäväksi olisi mahdollista ilman julkisen

vallan käyttöön liittyviä rajoitteita, mutta samaa palvelua ei voisi antaa toisen kunnan tehtä-

väksi ilman järjestämisvastuun siirtoa, koska tässä tilanteessa sen katsottaisiin sisältävän julki-

sen vallan käyttöä. Tämä ei liene perustuslain 124 § tavoitteiden mukaista.

178

Vrt. keikkalääkäriä koskeva ratkaisu KHO:2012:63. KHO ei kuitenkaan ottanut kantaa siihen, oliko keikka-

lääkärin antama tarkkailulähete merkittävää julkisen vallan käyttöä. 179

Eri asia on, että palvelua ei välttämättä voi antaa toisen kunnan tehtäväksi ilman kilpailuttamista, jos tilantee-

seen ei sovellu esimerkiksi horisontaalista yhteistyötä koskevat poikkeukset kilpailuttamisvelvollisuudesta.

55

Tästä lähtökohdasta katsottuna esimerkiksi ratkaisussa KKO:2013:19 kuvattujen endoskopia-

palvelujen antaminen toiselle kunnalle olisi mahdollista ilman järjestämisvastuun siirtoa, kos-

ka palvelu ei tuomion perustelujen mukaan sisällä julkisen vallan käyttöä ja sen voi näin ollen

antaa myös yksityiselle. Huomionarvoista on, että muutkaan järjestämisvastuun ulottuvuudet

eivät voi tässä tilanteessa vaatia järjestämisvastuun siirtoa, koska unionin oikeudessa ei ole

vastaavia poikkeuksia palvelujen vapaan liikkuvuuden säännöistä. Eri asia on, että esimerkiksi

palvelun tuotannon valvonnasta on edelleen vastuussa järjestämisvastuussa oleva kunta, jos

järjestämisvastuuta ei ole siirretty toisaalle. Lisäksi on todennäköistä, että palvelu olisi kilpai-

lutettava.

Julkisen vallan käytön käsitteitä voisi selkeyttää, jos siirryttäisiin puhumaan Komissio vs. Sak-

sa-ratkaisun mallin mukaan osallistumisesta julkisen vallan käyttöön.180

Osallistuminen voisi

olla välitöntä tai välillistä. Tällöin välitön ja nimenomainen osallistuminen julkisen vallan

käyttöön tarkoittaisi samaa kuin unionin oikeudessa, ja esimerkiksi oikeuttaisi poikkeamiseen

vapaan liikkuvuuden säännöistä. Välillinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön puolestaan

ei oikeuttaisi poikkeamaan vapaan liikkuvuuden säännöistä, mutta se voisi olla perusteena

esimerkiksi asiakirjajulkisuudelle, kuten vakuutuslääkärien tapauksessa. Osallistuminen julki-

sen vallan käyttöön vastaisi yläkäsitteenä Suomen oikeuskäytännön julkisen vallan käytön

käsitettä.

4.1.3 Muut järjestämisvastuun osa-alueet

Kuntalakia koskevan hallituksen esityksen mukaan yhdenvertainen saatavuus tarkoittaa, että

kaikilla palvelua tarvitsevilla tulee olla mahdollisuus saada sitä samojen objektiivisten perus-

teiden mukaisesti, ja kunnan on kohdeltava kaikkia kuntalaisia tasapuolisesti.181

Hankintalais-

sa on säädetty hankinnan kohteen määrittelystä siten, että esteettömyys vammaisille käyttäjille

huomioidaan, samoin kuin kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu (hankintalain

71 §). Yhdenvertaisuuden toteuttamiseen liittyviä tarkentavia säännöksiä on lisäksi useissa

erityislaeissa.

180

C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010), kohta 78. 181

HE 268/2014 vp, s. 17, 139.

56

Kuntalain 8 § 2 momentin 2 kohdan mukaan järjestämisvastuussa oleva kunta tai kuntayhtymä

vastaa palvelujen tai muiden toimenpiteiden tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä. Jotta

palvelut voidaan toteuttaa palveluihin oikeutettujen tarvetta vastaavasti, on järjestämisvastuus-

sa olevan selvitettävä mitä palveluja kunnassa tai alueella tarvitaan ja miten niitä käytetään.182

Palvelujen laatu tarkoittaa kykyä vastata asiakkaiden palvelutarpeisiin vaikuttavasti, säännös-

ten mukaisesti ja kustannustehokkaasti. Hankittavan palvelun määrä ja laatu määritellään

yleensä jo hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä, joka laaditaan palvelun tarvetta vastaavas-

ti. Hankintalain 108 § 2 momentin mukaan hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen

hankinnassa otettava huomioon mm. palvelujen laatuun liittyvät tekijät. Erityislaeissa on tar-

kempia säännöksiä esimerkiksi sosiaali- ja terveyspalvelujen laadusta.

Hankintaprosessissa laatu tulee huomioiduksi hankinnan kohteen määrittelyn yhteydessä han-

kintalain 71 § mukaisesti. Hankinnan kohde on määriteltävä riittävän täsmällisesti ja standar-

deja hyödyntäen. Laadulle voidaan asettaa kriteerejä, joiden tulee kuitenkin olla oikeansuhtai-

sia eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.183

Kuntalain 8 § 2 momentin 3 kohdan mukaan järjestämisvastuussa oleva kunta tai kuntayhtymä

vastaa palvelujen tai muiden toimenpiteiden tuottamistavasta. Hallituksen esityksessä tode-

taan, että järjestämisvastuu ei itsessään määritä sitä, miten palvelu pitää tuottaa.184

Tuotantotavasta päättäminen tarkoittaa myös päättämistä siitä, tuotetaanko palvelu itse vai

hankitaanko se sopimuksen perusteella muualta ja millaisin eri tavoin palveluja toteutetaan.

Lisäksi järjestämisvastuussa olevan on aktiivisesti seurattava palvelujen laatua ja määrää sekä

sitä, toteutuvatko ne vaatimusten mukaisesti.185

Kunnan tehtävänä on valvoa sitä, että kunnan asiakkaat saavat hoito- ja palvelusuunnitelman

ja tehtyjen palvelupäätösten mukaiset palvelut.186

Kunnan suorittama valvonta liittyy siis suu-

relta osin palvelun riittävyyden ja saatavuuden valvontaan. Lisäksi kunta valvoo oman henki-

182

HE 268/2014 vp, s. 139. 183

Määttä– Voutilainen 2017, s. 187–189. 184

HE 268/2014 vp, s. 139. 185

HE 268/2014 vp, s. 139. 186

THL 2016.

57

löstönsä toimintaa. Kunta voi toteuttaa valvontatehtäväänsä esimerkiksi ohjauksen ja neuvon-

nan avulla sekä seuraamalla toiminnan kehitystä. Valvontaa voidaan toteuttaa myös erilaisten

omavalvontasuunnitelmien avulla tai asiakastyytyväisyyskyselyillä. Valvontaa on pidetty jul-

kisen vallan käyttönä.187

Valvonta on oikeuskäytännössä katsottu viranomaistehtäväksi, jota ei

voi siirtää yksityiselle (Esim. Kuopion HAO 08.02.2013 13/0047/3).

Osa järjestämisvastuun muista kuin toimivaltaan liittyvistä osa-alueista on kytköksissä hallin-

topäätökseen ja ne tulevat ratkaistuksi päätöksen yhteydessä, eli niillä on kytkentä toimivallan

käyttöön. Tällaisia ovat palvelun tarpeen, määrän ja laadun määritteleminen sekä palvelun

tuotantotavan valinta. Tuottamisen valvonta eroaa edellisistä siinä mielessä, että valvontaa

tehdään ns. jatkuvasti eikä se ole sidoksissa hankintaprosessin tiettyyn vaiheeseen. Yhdenver-

taisen saatavuuden varmistamisessa voi olla piirteitä molemmista. Yhdenvertaisuus on huo-

mioitava hankinnassa, mutta palveluntuotantoon voi olla tarpeen puuttua myös hankintakau-

den aikana.

4.2 Palvelun järjestämisvastuun siirto ja sidosyksiköt

4.2.1 Järjestämisvastuu ja horisontaalinen yhteistyö

Kunta voi siirtää palvelun järjestämisvastuun kokonaisuudessaan toiselle kunnalle tai kuntayh-

tymälle. Siirtäminen voidaan tehdä kuntalain 55 § mukaisella kuntayhtymämallilla tai yhteise-

nä toimielimenä eli vastuukuntamallilla (kuntalain 51 §). Kuntalain 50 § mukaan järjestämis-

vastuun siirtoon ei sovelleta hankintalakia, koska järjestämisvastuuseen kuuluvat tehtävät ovat

luonteeltaan sellaisia, joita ei voi hankkia hankintalainsäädännön mukaisin sopimuksin.188

Lisäksi lainkohdan perusteluissa viitataan horisontaaliseen yhteistyöhön. Myös hankintalain

16 § mukaan horisontaalinen yhteistyö jää hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolelle.

Hankintalain 16 § perustelujen mukaan tätä lainkohtaa ei kuitenkaan sovelleta järjestämisvas-

tuun siirtoon, koska ne jäävät muutenkin hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle.189

Komis-

sion vihreässä kirjassa esittämä huomautus toimivallan siirtotilateiden jäämisestä hankintadi-

187

KKO:1997:32, 1996:96, Hakalehto-Wainio 2010, s.22. 188

HE 268/2014 vp, s. 178—179. 189

HE 108/2016 vp, s. 105.

58

rektiivien saattaa soveltua järjestämisvastuun siirtotilanteisiin, mutta kuntien harkintavalta

asiassa voi vaikeuttaa poikkeuksen soveltamista.190

On huomattava, että järjestämisestä sopiminen ei sinänsä poista mahdollista velvollisuutta

kilpailuttaa järjestelyn kohteena olevaa hankintaa, vana tätä arvioidaan eri sääntöjen mukaan.

Velvoite huolehtia hankinnan asianmukaisesta kilpailutuksesta siirtyy toisaalle, mutta tämä ei

rajoita hankintadirektiivin soveltamisalaa ja se ei siten ole perussopimusten sijoittautumisva-

pautta ja palvelujen tarjoamista koskevien sääntöjen vastainen.

4.2.2 Sidosyksikön käyttö palvelun tuottamiseen järjestämisvastuun siirtotilanteessa

Palvelun järjestämisvastuussa oleva kunta voi käyttää omaa sidosyksikköään palvelun tuotta-

miseksi kuntalaisille. Sidosyksikön täytyy täyttää toiminnan kohdistumista ja määräysvaltaa

koskevat edellytykset, jos sidosyksikköasemaa halutaan hyödyntää ja palvelu hankkia tältä

ilman kilpailutusta. Toiminnan kohdistumisen arviointi ei välttämättä ole yksiselitteistä tilan-

teessa, jossa hankintayksikkö käyttää sidosyksikköä järjestämisvastuullaan olevien palvelujen

tuottamiseen sellaisille henkilöille, jotka ovat muita kuin sidosyksikköön suoranaista määrä-

ysvaltaa käyttäviä tahoja, esimerkiksi kunnan asukkaita.191

Toisaalta Carbotermo-ratkaisun perusteella voidaan sanoa, että toiminnan kohdistumisen ar-

vioinnin kanalta on merkityksetöntä kuka palvelusta perittävän maksun käytännössä suorittaa,

eli suorittaako sen sidosyksikön omistava julkisyhteisö vai suorittavatko sen ulkopuoliset

käyttäjät, joille palvelu on tarjottu kyseisen julkisyhteisön luoman oikeudellisen suhteen pe-

rusteella.192

Myöskään suomalaisen oikeuskäytännön perusteella järjestämisvastuuseen kuulu-

van palvelun tuottamista ei pidetä ulkopuoliseen tahoon kohdistuvana toimintana, vaikka pal-

velun käyttäjänä ja maksun suorittajana on järjestämisvastuussa olevan kunnan sijaan palvelun

loppukäyttäjä.193

Kun kunta siirtää palvelun järjestämisvastuun toiselle kunnalle, syntyy kysymys mahdollisuu-

desta käyttää järjestämisvastuussa olevan kunnan sidosyksikköä palvelun tuottamiseen järjes-

190

Komissio 2011, s. 22; Ukkola 2011, s. 703. 191

Huikko 2016, s. 9. 192

C-340/04, Carbotermo SpA ja Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio ja AGESP SpA (2006), koh-

dat 66–67. 193

Ks. tapauksesta KHO:2012:61 Huikko 2016 s. 11–12.

59

tämisvastuunsa siirtäneen kunnan asukkaille. Toiminnan kohdistuminen määräysvaltaa käyt-

tävään tahoon voidaan varmistaa ottamalla sidosyksikön yhtiöjärjestykseen määräykset mää-

räysvallan jakautumisesta myös yhteistyökuntiin. Pelkkä sidosyksikön omistaminen tai välil-

linen määräysvallan käyttö eivät välttämättä riitä.194

Oikeuskirjallisuudessa on esitetty näkemys, jonka mukaan toiminta kohdistuu järjestämisvas-

tuussa olevaan hankintayksikköön sillä perusteella, että sillä on ostopalvelusopimuksessa väli-

tön taloudellinen intressi.195

Toiminnan on katsottava kohdistuvan hankintayksikköön, koska

hankintayksikkö maksaa palvelun ja määrää sopimusehdot huolimatta siitä, että palvelu tosi-

asiallisesti suoritettaisiin ulkopuoliselle luonnolliselle- tai oikeushenkilölle.196

Tulkinta voi olla merkityksellinen myös sellaisessa tilanteessa, jossa kunta siirtää palvelun

järjestämisvastuun toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle. Tämä toinen kunta voisi edellä esitet-

tyyn nojaten käyttää omaa sidosyksikköään palvelun tuottamiseksi myös toisen kunnan asuk-

kaille ilman, että toiminnan katsottaisiin kohdistuvan ulkopuoliseen tahoon. Sidosyksikön

toiminta kohdistuisi edellä viitatun Carbotermo-ratkaisun perusteella järjestämisvastuussa

olevaan kuntaan, vaikka sidosyksikkö tuottaa palvelua toisen kunnan asukkaille tai yrityksille.

Huikko on arvioinut, että järjestämisvastuuseen kuuluva vastuu palvelujen laadusta ja sisällös-

tä tarkoittaa käytännössä sitä, että järjestämisvastuussa olevalla hankintayksiköllä on ostopal-

velusopimuksessa välitön taloudellinen intressi.197

Huikko ei kuitenkaan ottanut kantaa järjes-

tämisvastuun siirtoon.

4.3 Hankinnan ulkoistaminen ja hankintarenkaat

4.3.1 Yhteistyö julkisissa hankinnoissa

Kunta voi ulkoistaa pelkän palvelun hankinnan. Tällöin palvelun järjestämisvastuu säilyy

kunnalla, mutta palvelun hankinnasta huolehtii kunnan puolesta jokin toinen taho. Tämä toi-

nen taho voi olla toisen kunnan organisaatioon kuuluva yhteinen toimielin, jos hankintayhteis-

194

C-340/04, Carbotermo SpA ja Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio ja AGESP SpA (2006), kohdat 37

ja 47. 195

Huikko 2016, s. 12–13. 196

Huikko 2016, s. 15. 197

Huikko 2016, s. 12–13.

60

työ toteutetaan kuntalain 51 § mukaisella vastuukuntamallilla, tai esimerkiksi yhteishankin-

tayksikkönä toimiva kuntien omistama osakeyhtiö.

Hankintaprosessiin sisältyy useita vaiheita, joissa käytetään julkista valtaa.198

Näitä ovat han-

kintapäätöksen tekemisen lisäksi kaikki ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan ja tarjousmenette-

lyn valintaan vaikuttavat ratkaisut. Hankintaprosessin antaminen kokonaisuudessaan toiselle

taholle edellyttää siis kuntalain mukaista järjestämisvastuun siirtoa.

Kuntien yhteistyö voi rajoittua ns. konsultatiiviseen yhteistyöhön, jossa kukin hankintayksik-

kö toimii muodollisesti erikseen, mutta hankintoihin pyritään löytämään yhteisiä toimintalin-

joja.199

Hankintayksiköt voivat myös pyytää yhdessä tarjouksia, ja sitoutua yhteiseen kilpailu-

tukseen perustuvaan päätösehdotukseen. Erilaisia hankintayhteistyön muotoja on kutsuttu

hankintarenkaiksi, mutta tälle käsitteelle ei ole selvää vastinetta lainsäädännössä. Jos järjeste-

lyssä on tarkoitus siirtää julkisen vallan käyttöön tai hallintotehtävien hoitamiseen liittyviä

tehtäviä toisaalle, on käytettävä kuntalain mukaisia yhteistoiminnan muotoja, eli vastuukun-

tamallia tai kuntayhtymää.200

Tällöin on kyse julkisoikeudellisesta hankintarenkaasta. Sen

sijaan, jos kunta ei luovu julkisen vallan käytöstä, on mahdollista käyttää yksityisoikeudellisia

sopimuksia ja valtakirjoja yhteistyön järjestämiseksi.

4.3.2 Miten julkisen vallan käyttöä tulisi arvioida hankintarenkaissa?

Erottelu julkisoikeudellisten ja yksityisoikeudellisten hankintarenkaiden kohdalla on tehtävä

sen perustella, siirretäänkö järjestelyssä toimivaltaa tai lakisääteisen tehtävän siirtoa toiselle

kunnalle.201

Ratkaisun KKO:2013:19 mukaan, arvioitaessa sopimuksen tai sopimuksella pe-

rustetun oikeussuhteen mahdollista liittymistä julkisen vallan käyttöön, on tutkittava onko

kyseessä sellainen suoritus, jonka hankinta voi kuulua sijoittautumisvapautta ja palvelujen

tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimusten määräysten soveltamisalaan.202

Tällöin

julkisen vallan käytöksi katsottaisiin ainoastaan välitön ja nimenomainen osallistuminen julki-

sen vallan käyttöön.

198

Galkin – Voutilainen 2015, s. 1023–1024; Eskola ym. 2017, s. 171; Määttä – Voutilainen 2017, s. 48–50. 199

Oksanen 2010, s. 29. 200

Galkin ja Voutilainen 2015, s. 1028. 201

Galkin – Voutilainen 2015, s. 1011–1022. 202

KKO:2013:19, kohdat 13–16.

61

Perustuslain 124 § rajoittaa julkisen hallintotehtävän antamista yksityiselle. Julkisten hankin-

tojen toteuttamista kokonaisuudessaan ei siten ole mahdollista antaa yksityiselle, koska tästä

ei ole säädetty laissa.203

Julkisen vallan käyttöä on hankintarenkaiden toiminnan järjestämises-

sä arvioitava samoin kuin hankittaessa hankintapalvelua yksityiseltä: vain välitön ja nimen-

omainen osallistuminen julkisen vallan käyttöön jää julkisen vallan käytön perusteella kilpai-

lutettavien palvelujen ulkopuolelle ja on siis myös sellaista julkisen vallan käyttöä, mikä edel-

lyttää julkisoikeudellisen hankintarenkaan muodostamista kuntalain säännösten mukaisesti.

Lisäksi näissä tilanteissa myös julkisen tehtävän käsitettä on arvioitava sillä perusteella, sisäl-

tääkö toiminta julkisen vallan käyttöä. SEUT 51 ja 62 johtuvat poikkeukset sijoittautumisen ja

palvelujen tarjoamisen vapautta koskevista säännöistä koskevat nimenomaan julkisen vallan

käyttöön liittyviä tilanteita. Julkista tehtävää koskevaa poikkeusta muussa merkityksessä kuin

julkisen vallan käyttöön liittyen ei perussopimuksessa ole. Ratkaisun KKO:2013:19 mukaan

ratkaisevaa ei ole, onko toiminta luokiteltu kansallisella tasolla julkisoikeudelliseksi. Tästä

seuraa, että järjestämisvastuuseen sisältyvää toimivallan käsitettä on arvioitava sen mukaisesti,

käytetäänkö toiminnassa julkista valtaa, eikä julkisen tehtävän hoitaminen saa tästä erillistä

merkitystä toimivallan käsitteen määrittelyssä, kun kyse on julkisista palveluhankinnoista.

4.4 Tutkielman rajausten tarkastelu

Tässä tutkielmassa selvitettiin kuntien järjestämisvastuun ja palveluhankintojen liittymäkoh-

tia. Rajautuminen palveluhankintoihin on luontevaa, sillä järjestämisvastuusäännöksissä on

kyse nimenomaan palvelujen järjestämisen ja tuotannon erottelusta. Tästä syystä tavarahan-

kintojen tai rakennushankintojen tarkastelu olisi ollut vähemmän hedelmällistä. Tutkielma

rajautui kuntien palveluhankintoihin eikä siinä käsitelty valtion tai uskonnollisten yhteisöjen

palveluhankintoja. Julkisen vallan käyttöön liittyvä rajanveto palvelujen kilpailuttamisvelvol-

lisuutta määrittävänä tekijänä on kuitenkin sovellettavissa myös muihin kuin kuntien hankin-

tayksiköihin.

Järjestämisvastuun sisällön osalta tutkielma painottui toimivallan ja julkisen vallan käytön

määrittelyyn. Järjestämisvastuun muita osa-alueita käsiteltiin rajatummin. Tämä painotus on

203

Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 20.

62

perusteltua siitä syystä, että hankintasäännösten soveltamisalaa rajaavana tekijänä julkisen

vallan käytöllä on selkeä rooli, toisin kuin muilla kuntalaissa järjestämisvastuuseen kuuluvaksi

määritellyillä tekijöillä. Julkisen vallan käytöllä on siis selkeä liittymäpinta sekä hankinta-

säännöksiin että järjestämisvastuuseen, ja palveluhankintojen yhteydessä joudutaan toisinaan

tarkastelemaan näitä molempia yhtäaikaisesti. Muut järjestämisvastuun osa-alueet voivat

myös olla merkityksellisiä, esimerkiksi kun arvioidaan horisontaalista yhteistyötä koskevan

poikkeuksen sovellettavuutta.

Vastaavasti EU:n perussopimusten määräyksissä palvelujen vapaaseen liikkuvuuteen ja sijoit-

tautumisen vapauteen on olemassa muitakin poikkeuksia kuin julkisen vallan käyttöön liittyvä

poikkeus (SEUT 51(1)). Tällaisia ovat yleiseen järjestykseen ja turvallisuuteen ja kansanter-

veyteen (SEUT 52(1)) liittyvät poikkeusperusteet sekä tuomioistuinkäytännössä muodostunut

yleiseen etuun perustuva poikkeus. Näitä poikkeuksia sivuttiin lyhyesti johdanto-osassa.

Edellä esitetty huomioiden on pidettävä mielessä, että tämä tutkielma keskittyy järjestämisvas-

tuuta ja palveluhankintoja määrittävien keskeisten periaatteiden kuvaamiseen. Sen sijaan, so-

vellettaessa tutkielman tuloksia johonkin tiettyyn palveluhankintatilanteeseen, on erikseen

selvitettävä hankinnan alaan kuuluvan erityislainsäädännön sisältö ja sen vaikutus järjestämis-

vastuun muodostumiseen ja kohdentumiseen. Lisäksi on selvitettävä mahdollisten muiden

vapaan liikkuvuuden sääntöjen poikkeusperusteiden soveltumien käsillä olevaan tilanteeseen.

Sote-lakiesitykset olivat edelleen eduskunnan käsiteltävänä tätä kirjoittaessa. Toteutuessaan

tämä uudistus tulee merkittävältä osalta muuttamaan kuntien sosiaali- ja terveyspalvelujen

järjestämistä ja palveluhankintoja. Tästä syystä rajautuminen tutkielmassa pelkästään sosiaali-

ja terveyspalveluhankintoihin ei olisi ollut mielekästä. Toisaalta, sikäli kun lakiesityksistä voi

tässä vaiheessa päätellä, osa tämän tutkielman sisällöstä on pienin muutoksin sovellettavissa

myös maakuntien järjestämisvastuuseen ja palveluhankintoihin. Osa kuntien tekemistä sopi-

muksista sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisessä on tarkoitus siirtää suoraan maakunnil-

le.204

Arvio tästä voidaan kuitenkin tehdä vasta sitten, kun lakiesitykset on lopullisesti hyväk-

sytty.

204

Kuntaliitto 2017, s. 8.