ISSN 1392-1274. TEISĖ 2007 63

MEDIACIJA KAIP ALTERNATYVUSGINČŲ SPRENDIMO BŪDAS

Tadas Milašius

Vilniaus universiteto Teisės fakulteto magistrasSaulėtekio ai. 9, I rūmai, LT-10222 VilniusTel. (+370 5) 231 61 70EI. paštas: t.milasius@lse.ac.uk

Šiame straipsnyje autorius analizuoja mediacijos, kaip vieno iš alternatyvių ginčų sprendimo būdų,evoliuciją, jos tikslus ir sąvoką. Šiuo straipsniu autorius siekia paskatinti diskusiją dėl vieno iš pagrindi-nių ginčo sprendimo būdų, kuris Lietuvoje gana sunkiai skinasi kelią į pripažinimą.

In this article the author analyses the evolution, the purposes and the definition of mediation asone of the alternative methods of dispute resolution. By the means of this article the author tries toraise a discussion on one of the main methods of dispute resolution, which is not widely acknowled-ged in Lithuania.

Įvadas

Įvairūs ginčai yra natūrali ir, galima sakyti, ne-atsiejama visuomeninių santykių dalis. Jie ky-la tada, kai keletas pavienių asmenų ar jų gru-pių, dažnai panaudodami psichologinę ar netfizinę prievartą, vienu metu siekia įgyvendintisavo poreikius, todėl nenuostabu, kad ginčųkasdien pasitaiko tarp sutuoktinių, šeimos na-rių, kaimynų, bendruomenės narių, verslopartnerių, etninių ir rasinių grupių.

Nepaisant to, ginčai nėra būtinai destruk-tyvus ir neproduktyvus reiškinys. Jie gali pa-skatinti šalis glaudžiau bendradarbiauti ir su-jungti savo ekonominius ir intelektinius ište-klius siekiant kokybiškai pakeisti tarpusaviosantykius, išspręsti kilusį nesutarimą ar užkirsti

kelią galimiems nesutarimams. Ginčai, o tiks-liau jų sprendimai, atlieka ir edukacinę funk-ciją - spręsdamos juos šalys ne tik sužino kitosšalies nuogąstavimus ir interesus, bet ir įgau-na įgūdžių, reikalingų tinkamai spręsti galin-čius kilti nesutarimus.

Vis dėlto reikia pabrėžti, kad paminėti „tei-giami" šio socialinio reiškinio aspektai gali būtiįgyvendinti tik sprendžiant nesutarimą, o nėjovengiant. Kilus konkrečiam ginčui, šalys dažnaituri bent keletą alternatyvių būdų, kuriais jisgali būti sprendžiamas. Ilgą laiką teisės litera-tūroje buvo kalbama iš esmės apie tris ginčųsprendimo būdus: šalių tarpusavio derybas, ar-bitražą ir teismo procesą. Tačiau pasaulyje vislabiau plintant procesinio pliuralizmo mokyk-

43

los idėjoms, vienas iš pagrindinių šiuolaikiniusginčų sprendimo būdus analizuojančių moks-lininkų keliamų tikslų tapo siekis rasti ginčųsprendimo būdą, kuris būtų tinkamiausias, at-sižvelgiant į šalių poreikius ir konkretų ginčųtipą [1, p. 19].

Mediacijos, kaip susitarimu pagrįsto ginčųsprendimo būdo, kai šalims priimtina trečiojišalis, neturinti įgaliojimų priimti privalomą ša-lims sprendimą, padeda joms pačioms pasiek-ti taikų ir abiem priimtiną savo nesutarimosprendimą, teorinio aptarimo ir praktinio jostaikymo sprendžiant įvairaus pobūdžio nesu-tarimus mastas neregėtai išaugo tiek savo lop-šyje - Šiaurės Amerikoje, tiek ir kituose konti-nentuose. Evoliucionavęs ieškant efektyvesnioginčų sprendimo proceso, nei tas, kurį galėjopasiūlyti tradicinė teismų sistema, šis procesastapo alternatyvių ginčų sprendimo būdų vėliav-nešiu, o ilgainiui ir veiksmingesnio ginčų spren-dimo būdo simboliu -prieinamesnio ir supran-tamesnio paprastam žmogui, mažiau suprieši-nančio, pigesnio ir trumpesnio proceso, kuriorezultatas - labiau tikėtinas susitarimas, ten-kinantis abiejų šalių interesus [2].

Kaip minėta, pastaruoju metu tiek bendro-sios, tiek kontinentinės teisės tradicijos valsty-bėse pastebimas vis aktyvesnis teisės moksli-ninkų ir praktikuojančių teisininkų susidomė-jimas mediacija, jos galimybėmis. Lietuvojepastaraisiais metais taip pat pasirodė pirmiejistraipsniai, pradėtos rengti mokslinės konfe-rencijos, kur plačiau analizuojami alternatyvūsginčų sprendimo būdai, įskaitant ir mediacija;Vilniaus komercinio arbitražo teismas suren-gė pirmuosius mediacijos kursus praktikuojan-tiems teisininkams; o nuo 2006 m. sausio 26 d.Vilniaus miesto antrajame apylinkės teismepradėjo veikti bandomasis teisminės mediaci-jos projektas. Taip pat svarbu pažymėti, kadEuropos Parlamente yra svarstomas Direkty-vos dėl tam tikrų mediacijos civilinėse ir ko-

mercinėse bylose aspektų projektas [3]. Patvir-tinus šį projektą, Lietuva, kaip ir kitos Euro-pos Sąjungos valstybės narės, privalės įgyven-dinti direktyvos nuostatas, todėl natūralu, jogmediacijos procesas, praktinis jo pritaikomu-mas yra aktualūs ypač dabar, kai Lietuvoje dartik žengiami pirmieji žingsniai įtraukiant šį pro-cesą į bendrą ginčų sprendimo mechanizmą.

Šiame straipsnyje siekiama išanalizuoti irįvertinti mediacijos procesą ir jo pranašumusapžvelgiant istorinę mediacijos raidą ir šio pro-ceso tikslus bei pateikti aiškią mediacijos są-voką, kuri padėtų lengviau suprasti patį pro-cesą bei atskirti jį nuo kitų ginčų sprendimobūdų. Pažymėtina, kad šiame darbe nagrinė-jamas privačios mediacijos modelis, o įvairūsteisminės1 ir privalomosios2 mediacijos aspek-tai aptariami tik tiek, kiek jų reikės kitiems nu-rodytiems dalykams aptarti.

Mediacijos evoliucija

Mediacija per gana trumpą laiką evoliuciona-vo iš drąsaus, novatoriško iššūkio tradiciniamssprendimų priėmimo ir ginčų sprendimo bū-dams į profesionalesnę, institucionalizuotąpraktiką [4, p. 290-291; 5, p. 147]. Šie Menkel-

1 Teisminė mediacija (angį. court-annexed mediation),atsižvelgiant į pasirinktą modelį, yra vykdoma teismo ar-ba teismo nurodytų privačių institucijų, teikiančių media-cijos paslaugas, patalpose. Neretai mediatoriais teisminėsemediacijose, jeigu jos atliekamos teisme, yra atitinkamoteismo teisėjai, praėję specialius mediacijos mokymus. Mc-diacijai nepavykus, šie teisėjai negali būti skiriami teisė-jais, nagrinėsiančiais bylą teisme, ar būti kviečiami liudy-tojais. Šalims sudarius taikos sutartį, ji yra fiksuojama teis-mo nutartyje.

2 Siekdamos palengvinti teismų darbo krūvį, valsty-bės įtvirtina privalomosios mediacijos schemas (angį. man-datory mediation schemes), įpareigojančias ginčo šalis pertam tiknļ laikiļ nuo bylos iškėlimo ar nuo atsakovo at-siliepimo gavimo surengti privalom;) mediacijos sesiją. To-kios schemos yra Kanadoje ir Jungtinėse Amerikos Vals-tijose, Honkonge, Kolumbijoje, Lichtenšteine, Rumuni-joje ir kitur.

44

Meadow žodžiai yra puikus įvadas j mediaci-jos, kaip vieno iš alternatyvių ginčų sprendimobūdų, tyrimą. Šie žodžiai atspindi staigų me-diacijos statuso pokytį alternatyvių ginčų spren-dimo būdų evoliucijos kontekste. Šios evoliu-cijos prigimtis ir mastas yra pagrindiniai aspek-tai, kuriuos visų pirma reikia išanalizuoti, sie-kiant tinkamai nustatyti dabartinę mediacijosvietą bendrame ginčų sprendimo mechanizme[5, p. 148].

Pirmosios tradicinės mediacijos apraiškosdaugiau kaip prieš du tūkstančius metų paste-bėtos senovės Kinijoje ir Japonijoje, kur šis pro-cesas buvo naudojamas ne kaip valstybės kon-troliuojamo ginčų sprendimo proceso alterna-tyva, o kaip pirminis ir pagrindinis ginčų spren-dimo būdas. Kinijoje vyravusių konfucionizmomokymų pagrindas buvo taiki ir darni visuo-menė, todėl natūralu, kad ir sprendžiant nesu-tarimą buvo siekiama ne įvertinti konkrečiasaplinkybes ir nustatyti kaltus asmenis, o sutai-kyti šalis ir išsaugoti gerus jų santykius. Tokiosvisuomenės sąrangos įtaka šiuolaikinei Kini-jos visuomenei yra akivaizdi: Kinijos liaudiesmediacijos komitetai, sudaromi iš keleto kiek-vienos bendruomenės narių, išsprendžia dau-giau kaip 80 proc. visų civilinių ginčų, t. y. dau-giau kaip 7milijonus ginčų per metus [6, p. 18].

Svarbu pažymėti, kad mediacijos šaknys sie-kia beveik visas kultūras, įskaitant judaizmą,krikščionybę, islamą, induizmą, budizmą. Pa-vyzdžiui, senovės žydai praktikavo mediaeijąkaip būdą spręsti savo civilinius ir religinius gin-čus. Vėliau, ypač viduramžiais, žydams buvodažnai draudžiama siekti teisingumo teismuo-se, todėl rabinai ir rabinų teismai, kurie taippat atliko ir mediatorių funkcijas, vaidino ypačdidelį vaidmenį užtikrinant, kad šiems asme-nims taip pat būtų prieinamas civilizuotas gin-čų sprendimo būdas. Taikaus ginčų sprendimotradiciją vėliau iš žydų perėmė krikščionių ben-druomenės, kur net iki Renesanso epochos

kunigai buvo pagrindiniai mediatoriai sprendžiantšeimos, bendruomeninius, baudžiamuosius irnet diplomatinius konfliktus. Ikiislaminėse kul-tūrose Artimuosiuose Rytuose bendruomenėsvyresniųjų susirinkimams buvo patikėtos gin-čų sprendimo ir mediacijos funkcijos. Vietospapročiams tampant rašytine teise, ją inter-pretuoti ir taikyti buvo patikėta specialiemstarpininkams, kurie vykdė ir mediatorių funk-cijas. Šie papročiai tapę islamo mokymų dali-mi, kaip ir pati religija, paplito po visą pasaulį[7, p. 20-21].

Tačiau šiuolaikinės mediacijos lopšiu moks-lininkai tradiciškai laiko Jungtines AmerikosValstijas, kur 1913 metais buvo įkurtas Darbodepartamentas, šio departamento sekretoriuipriskiriant ir mediatoriaus (ginčuose tarp dar-buotojų ir darbdavių atstovų) funkcijas. [6,p. 20]. Tais pačiais metais Ohajo valstijos Kliv-lendo apylinkės teisme buvo įdiegta ir pirmojimediacijos schema smulkiems ginčams spręsti[10, p. 225]. Tačiau platesnio masto mediaci-jos ekspansiją, pasireiškusią tik daugiau kaippo pusės amžiaus (1970-1980 metais) Jungti-nėse Amerikos Valstijose ir Kanadoje, kuriąpristabdė staigus arbitražo proceso, tuo metulaikyto pagrindine verslo sektoriaus antipati-jos teismų sistemai išraiška, įsigalėjimas [7,p. 23], paskatino Harvardo profesorius F. San-der. Pranešime 1976 m. konferencijoje, nagri-nėjusioje justicijos administravimo sistemos ne-populiarumo priežastis, F. Sander pristatė savoateities teismo viziją, kuriame tik dalis bylų bū-tų sprendžiama teismo proceso tvarka, o kitosbylos, atsižvelgiant į konkretaus ginčo aplinky-bes, būtų sprendžiamos kitais būdais, įskaitantmediaeiją, arbitražą, taikinimą ir kt. [1, p. 19].

Kaip susitarimu pagrįstas ginčų sprendimobūdas, kai neutralios trečiosios šalies, media-toriaus, pagalba šalims suteikiama galimybėtaikiai išspręsti nesutarimą, mediaeiją pateikėaiškią alternatyvą tiems, kurie buvo nepaten-

45

kinti formalia teismų administracija, brangiuir ilgu procesu bei laimėjimo-pralaimėjimo(angį. win-lose) koncepcija, tuo metu tapati-namais su teismo procesu. Mediacija, kuriosįsitvirtinimą visuomenėje lėmė tai, kad ji pui-kiai veikė praktikoje, tapo puikia priemoneįveikti tuo metu buvusioms ginčų sprendimosistemos ydoms. Kitaip nei ilgi, brangūs, šalissupriešinantys ir laimėjimo-pralaimėjimo prin-cipu apibūdinami teismo ir arbitražo procesai,mediacija pasiūlė trumpesnį, pigesnį, papras-tesnį ir veiksmingesnį ginčų sprendimą, skati-nantį šalis atsižvelgti į platesnius jų interesusbei priimti abiem šalims naudingą (angį. win-win) susitarimą, kuriam vykdyti nereikėtų tai-kyti valstybės prievartos [5, p. 148]. Kitaip neiteismo ar arbitražo procesas, kurie, pateikusieškinį ar pareiškimą, galima sakyti, įgauna „sa-vo gyvenimą" [13, p. 114], menkai priklausantįnuo šalių valios, mediacija buvo įgalinti šalis irsutelkti visišką ginčo sprendimo kontrolę jųrankose. Ne mažiau svarbus tapo ir privatusšio proceso pobūdis, kuris užtikrino, jog infor-macija, susijusi su pačiu procesu, ir konfiden-ciali informacija, atskleista mediacijos metu,nebus vėliau panaudota prieš vieną šalį. Tai lei-do šalims daug atviriau spręsti susiklosčiusiasproblemas ir atskleisti kitai šaliai daugiau in-formacijos - jos atskleidimas dažnai ir tapda-vo pagrindu sėkmingai išspręsti kilusį konflik-tą. Sėkminga mediacija dažnai padėdavoišsaugoti šalių draugiškus santykius ir pasiektine tik teisinę, bet ir socialinę taiką [6, p. 20].

Nenuostabu, jog toks mediacijos ir kitų al-ternatyvių ginčų sprendimo būdų prieš-priešinimas tradicinei sistemai sulaukė aršiospastarosios sistemos protekcionistų kritikos [5,p. 149]. Taip atsitiko dėl keleto priežasčių. Vi-sų pirma, siekdami pateisinti mediacijos rei-kalingumą, jos apologetai pateikė daugybęskirtingų, o kartais netgi ir vienas kitam prieš-taraujančių šio proceso tikslų. Vieni stengėsi

pabrėžti mediacijos pigumą, greitumą ir veiks-mingumą, kiti joje matė įrankį, kuriuo galimapasiekti socialinę taiką tarp šalių ir išsaugotigerus šalių tarpusavio santykius, treti - gali-mybę sutelkti proceso ir galutinio sprendimokontrolę šalių rankose, ketvirti - galimybę ša-lims pasiekti susitarimus, kurie geriau nei teis-mo sprendimas atitiktų interesus, dar kiti me-diacija tikėjosi sumažinti teismų darbo krūvį.Tačiau dėl šios tikslų įvairovės ne visi tikslaigalėjo būti pasiekiami kiekvienoje mediacijo-je. Dažnai sprendžiant konkretų ginčą pasitel-kiant mediacija, mediatoriams tekdavo gilin-tis į daugybę iš pirmo žvilgsnio šalutinių aplin-kybių, dėl kurių tiek proceso trukmė, tiek joišlaidos viršijo tikėtinas teismo proceso išlai-das [1, p. 24]. Mediacijos veiksmingumas taippat tapdavo jos kritikų taikiniu, nes toli gražune kiekviena mediacija baigdavosi taikiu susi-tarimu, todėl šalys vėlgi būdavo priverstos ieš-koti teisingumo tradiciniais būdais. Tokia pa-dėtis automatiškai reikšdavo kelis kartus dides-nes pinigų ir laiko sąnaudas šalims, o kartu irdidesnes teisėjo ar arbitro pastangas vėliausprendžiant ginčą teisme ar arbitraže. Tas patpasakytina ir apie siekiamybę mediacija atsi-žvelgti į tikruosius šalių interesus. Dažnai me-diacija buvo ir yra naudojama kaip priemonėsprendimams greitai priimti, kai svarbiausiabuvo derybos dėl pozicijų, o ne tikrieji šaliųinteresai.

Vėliau, mediacijai vis labiau įsitvirtinanttiek viešajame, tiek privačiame sektoriuose, josšalininkus imta kaltinti privatizuojant teisingu-mą [1, p. 24]. Konservatyvus teisininkų požiū-ris, nuo seno puoselėti interesų konflikto ven-gimo, nešališkumo ir kiti etikos principai, at-rodė iš esmės prieštaraujantys tam, ko buvotikimasi iš mediatoriaus kaip pagalbininkosprendžiant šalių ginčą. Ypač šis konfliktas at-rodė akivaizdus, kai mediatoriais būdavo pa-sirenkami praktikuojantys teisininkai. Šią

46

priešpriešą didino ir daugelio ne teisininkų pro-fesijos atstovų dalyvavimas mediacijos proce-suose, o tai kėlė didelę grėsmę teisininkų mo-nopoliui ginčų sprendimo srityje [5, p. 149].Taip pat mediacijos kritikai dažnai pabrėžda-vo, kad privatus proceso pobūdis, formalumųnebuvimas negali užtikrinti silpnesniosiosšalies apsaugos, todėl mediacija gali tapti pui-kiu įrankiu stipresniesiems labiau imti engti sil-pnesniuosius.

Kaip minėta, vienas iš mediacijos apologe-tų nurodomų mediacijos proceso tikslų, o kar-tu ir jo pranašumų, buvo galimybė išsaugoti ge-rus tarpusavio santykius. Šio tikslo eskalavimassuteikė mediacijos kritikams pagrindą teigti,jog mediacija iš esmės ir yra procesas, tinka-mas spręsti ginčus, kai pagrindinis šalių tikslasyra išsaugoti tolesnius tarpusavio santykius. Ta-čiau mediacijos apologetai, atsakydami j šią kri-tiką, teigė, jog mediacijos galimybės neapsiri-boja nesutarimais, kai pagrindinis šalių tikslasyra išsaugoti tolesnius tarpusavio santykius. Šįteiginį puikiai rodė ir praktika - mediacija ga-na greitai imta taikyti ne tik šeimos konfliktų,skyrybų, globos ir darbo bylose, bet ir nuken-tėjusiojo ir nusikaltėlio susitaikymo, medikųaplaidaus darbo, asmeninių sužalojimų, aplin-kosaugos ir statybų, seksualinio priekabiavimobylose ir kt. Ilgainiui tapo akivaizdu, kad me-diacija gali būti praktikuojama net ir tada, kaiiš pirmo žvilgsnio tarp šalių nebėra ar niekadanebuvo bendro intereso [5, p. 149].

Prisimenant cituotus Menkel-Meadow žo-džius, mediacija iš drąsios iniciatyvos peraugoį pripažįstamą ir plačiai praktikuojamą ginčųsprendimo būdą. Pastaruoju metu visame pa-saulyje ėmė plisti teisminės mediacijos sche-nios, kai kuriose Jungtinių Amerikos Valstijųvalstijose ir Kanados provincijose jau dabardaugeliu atvejų civiliniame procese mediacijayra privaloma. Valstybės ir jų institucijos, siek-damos išspręsti teismų darbo krūvio proble-

mas, vis aktyviau organizuoja informacines me-diacija skatinančias kampanijas, o Anglijojeteismai jau dabar nagrinėjant bylinėjimosi iš-laidų paskirstymo klausimą privalo atsižvelgtiį šalių pastangas spręsti ginčą mediacija ir ki-tais alternatyviais ginčų sprendimo būdais. Vi-same pasaulyje yra steigiama daugybė media-cijos paslaugas teikiančių institucijų ir centrų,vis daugiau teisininkų baigia įvairias mediato-rių rengimo programas, universitetai diegia al-ternatyvius ginčų sprendimo būdus, įskaitantir mediacija, nagrinėjančias disciplinas. Šiostendencijos verčia neatsilikti ir tarptautines or-ganizacijas: Jungtinių Tautų Tarptautinės pre-kybos teisės komisija (UNCITRAL), EuroposTaryba ir Europos Sąjunga skirtingais teisiniaisinstrumentais siekia sureguliuoti svarbiausiusšio proceso aspektus. Visi šie reiškiniai leidžiamanyti, kad mediacija ir toliau plis ne tik toseteisės srityse, kur ji jau išsikovojo neginčijamąpripažinimą, bet atras savo pripažinimą ir nau-jose srityse, kuriose dabar pasitaiko vos keliosmediacijos apraiškos [5, p. 150].

Šiuolaikinė mediacijos evoliucija yra vertanuodugnesnio tyrimo vien todėl, kad ji keliakeletą svarbių klausimų. Dėl kokių priežasčiųmediacija, buvusi nusistovėjusios tvarkos prie-šininke, tapo jos pripažinta ir plačiai taikoma[5, p. 150]? Kokią įtaką šie pasikeitimai turimediacijos sampratai?

Viena vertus, mediacijos pripažinimą gali-ma teigti esant visiškai natūralų. Per gana trum-pą laiką daugybei žmonių pasitaikė galimybėspręsti savo ginčus mediacija, kartu įsitikinantir šio proceso pranašumais palyginti su tradi-ciniais ginčų sprendimo būdais. Prie didėjan-čio mediacijos pripažinimo prisidėjo ir teisėsmokslininkų, valstybių vyriausybių, teismų irpraktikuojančių teisininkų susidomėjimas šiuoprocesu ir jo analizė, suteikiantis galimybę as-menims, besirenkantiems vieną iš galimų savoginčo sprendimo būdų, gauti visą reikiamą

47

informaciją apie mediacijos procesą. Tačiauįvardyti aspektai nevisiškai išsamiai atskleidžiatokio spartaus mediacijos populiarėjimo, ypačteisininkų bendruomenėje, priežastis. Supras-ti mediacijos įsigalėjimą galima tik suvokusproceso lankstumą, jo tikslus ir įsigilinus į me-diacijos teorijos ir praktikos bei alternatyviųginčų sprendimo būdų ideologijos sąveiką [5,p. 150].

Dabar teorijoje ir praktikoje mediacija, ar-ba tiesiog derybos, esant trečiosios šalies pa-galbai [8, p. 1], yra suprantama taip plačiai, joglabai daug procesų, įskaitant taikinimą, gali bū-ti vadinama mediacija. Jos įvairovė, priklau-santi nuo proceso vietos, trukmės, dalyvių, me-diatoriaus ir šalių elgesio, išankstinio jų nusi-statymo, nieko nestebina. Dėl bylos konteks-to, įskaitant ir mediatoriaus pasirengimą ir jopažiūras, mediacijos procesas ir juo siekiamitikslai gali iš esmės skirtis.

Suvokus mediacijos lankstumą, pasiprieši-nimas, kurio pagrindas buvo konservatyvus tei-sininkų požiūris į mediacija kaip į nestruktūri-nį, „neteisinį" procesą, išnyko. Ікро akivaiz-du, kad mediacija gali būti vykdoma įvairio-mis aplinkybėmis, j kurias atsižvelgiant gali būtiformuojamas ir pats procesas. Imta suprasti,kad mediacija gali padėti šalims išvengti pro-cesinių suvaržymų, tačiau tuo pat metu išlai-kyti galimybę kontroliuoti patį sprendimų pri-ėmimą [5, p. 153]. Šis mediacijos elementasleidžia šalims pačioms dalyvauti kuriant me-diacijos vedimo tvarką, suteikia galimybę ne-delsiant pritaikyti mediacija pagal besikeičian-čias aplinkybes ir užtikrina, kad įvairūs proce-siniai reikalavimai neturės lemiamos įtakos ga-lutiniam ginčo sprendimui.

Greta procedūrinio lankstumo mediacijasiūlo ir tikslų lankstumą, kuris iš dalies prisi-deda prie dabartinio šio ginčų sprendimo bū-do populiarumo [5, p. 153]. Tačiau, nepaisant

to, kad mediacija visų yra pripažįstama kaipbūdas, kuriuo galima pasiekti įvairių sociali-nių tikslų, vis dėlto skirtingi autoriai nesuta-ria, kurie gi tikslai yra svarbesni. Vieniems me-diacija - mažesni ginčo sprendimo kaštai irmažesnės laiko sąnaudos, kartu siūlant ir aukš-tesnės kokybės teisingumą, kai ginčo sprendi-mas priklauso tik nuo šalių valios. Kiti, kaip mi-nėta, ją taikant mato galimybę sumažinti bylųteismuose skaičių. Mediacija gali padėti šalimsapeiti komunikacijos kliūtis, trukdančias atsi-skleisti tikriesiems abiejų šalių poreikiams ir in-teresams, kuriais vadovaudamosi šalys galėtųpriimti taikų ir abi tenkinantį jų nesutarimosprendimą. Tinkamo mediacijos proceso orga-nizavimas ir nuoseklus nustatytų etapų laikyma-sis gali padėti išlaikyti derybas konstruktyvias,parodyti šalims derybų rezultatyvumą, suteiktišalims galimybę pažvelgti į ginčą iš įvairių per-spektyvų bei padėti išplėsti galimų ginčo spren-dimo alternatyvų ratą. Mediacijos šalys gali ti-kėtis jos pagalba išsaugoti glaudžius tarpusaviosantykius, užkirsti kelią smurtui ir išvengti gi-lesnio konflikto, kurį gali sukelti jų rungimasisteismo proceso metu. Taigi mediacijai taikyti te-reikia įtikinti šalis proceso tikslingumu, nes be-atodairiškas proceso pigumo ir greitumo pabrė-žimas, neminint kitų proceso tikslų, gali sukeltigana didelę kritikos bangą.

Mediacijos modeliai ir teorijos

Atsižvelgdamas į mediacijos proceso savitumoir jo tikslų lankstumo įtaką šiam ginčų spren-dimo būdai populiarėti visuomenėje, profeso-rius A. J. Pirie kelia vieną svarbų klausimą: jei-gu pagrindinis pasipriešinimo mediacijai aks-tinas yra ginčų sprendimo ideologijų konku-rencija (t. y. mediacija kaip iššūkis tuo metubuvusiai status quo), ar mediacijos ideologijabuvo ir tebėra tokia pat lanksti kaip ir pats pro-cesas [5, p. 154]?

48

Į šį klausimą reikėtų atsakyti teigiamai. Tai,ką mediacijos ginėjai norėjo laikyti norma, ne-buvo „iškalta akmenyje". Daugelis mediacijosapraiškos būdų suteikia galimybę įgyvendintijau minėtą procesinio pliuralizmo autorių tiks-lą: kiekvienu konkrečiu atveju sukurti tinka-miausią ginčų sprendimo mechanizmą, atsi-žvelgiant į šalių poreikius ir konkretų ginčų ti-pą. Teorijoje skiriami šie labiausiai paplitę me-diacijos modeliai [4, p. 290-291; 5, p. 154-155]:

Skatinamasis (angį. facultative) - šio pro-ceso metu mediatoriui dažnai tenka kištis, įvai-riais būdais skatinti ginčo šalis pasiekti jomspriimtiną susitarimą.

Vertinamasis (angį. evaluative) procesas yramediacijos ir arbitražo samplaika, kai spren-dimas iš esmės lieka šalių rankose, tačiau me-diatorius pateikia informaciją apie galimus tei-sinius ar finansinius padarinius, vertina šaliųpateiktus argumentus, duoda patarimų ir siū-lo galimus ginčo sprendimo būdus.

Transformacinis (angį. transformative) pro-cesas, kurio metu edukaciniais metodais (su-pažindinant šalis su konfliktologijos pagrin-dais) siekiama pakeisti ginčą ir ginčo šalis.

Biurokratinis (angį. bureaucratic) - mode-lis, pasitaikantis teismuose ir kitose instituci-jose, kurios standartinėmis procedūromis, for-malizmu ir kitais biurokratiniais procesais galikontroliuoti ar net riboti procesą ir priimamussprendimus.

Atviras ar uždaras (angį. open or closed) -priklauso nuo to, kiek šalys gali kontroliuotimediacijos procesą ir daryti įtaką jo rezulta-tams, t. y. esant atviram procesui šalims sutei-kiama laisvė pasirinkti mediacijos modelį ir nu-statyti pagrindines taisykles ir, atvirkščiai, esantuždaram mediacijos procesui, minėti sprendi-mai priklauso tik nuo mediatoriaus.

Pragmatinis (angį.pragmatic) -adhoc me-diacija, kurios metu yra naudojami įvairūs in-strumentai, kuriais mediatorius siekia bet ko-

kia kaina pasiekti šalių susitarimą, kad būtųįveiktas priešiškumas, išvengta smurto ir pan.

Plėtodami šią temą įvairūs autoriai pasiūlėdaugybę mediacijos kilmės ir jos prasmės teori-jų, kurios atskleidžia mediacijos kilmės ir įsitvir-tinimo visuomenėje priežastis bei šio procesosocialinę įtaką. Vieną iš populiariausių ir išsa-miausių analizių šiuo klausimu pasiūlė R. A. B.Bush ir J. Folger. Jie nurodė ir apibūdino ketu-rias mediacijos kilmės ir prasmės teorijas [9, p.15-32]:

Interesų tenkinimo teorijos (angį. the sa-tisfaction story) autoriai mediaciją suprantakaip būdą, kuriuo šalys gali patenkinti abipu-sius interesus. Taikant šį procesą šalys turi ga-limybę pažvelgti į tarpusavio nesutarimo esmęir paversti nesutarimą bendra šalių problema,kurios sprendimo rezultatas - susitarimas, ten-kinantis abi šalis ir atitolinantis šalis nuo run-gimosi pagrindu formuojamo laimėjimo-pra-laimėjimo proceso.

Kita vertus, šios teorijos autoriai pabrėžia,kad mediaciją tenkinami tiek konkrečių šalių,tiek platesni asmenų, besinaudojančių teisin-gumo sistema, interesai. Mediaciją ginčo šalysne tik sumažina bylinėjimosi išlaidas ir laikosąnaudas, bet ir daugybė bylų, kurios tikriau-siai būtų sprendžiamos teisme, išsprendžiamosiki teismo, o tai leidžia kitiems asmenims, ku-riems teismo procesas yra neišvengiamas, grei-čiau sulaukti teisingumo.

Socialinio teisingumo teorija (angį. the so-cial justice story) mediaciją suvokia kaip būdą,kuriuo galima suburti žmones vardan bendrųtikslų, sustiprinti bendruomenės narių ryšį. Me-diaciją visuomenė turi galimybę riboti stipres-niųjų dominavimą silpnesniųjų atžvilgiu beisiekti didesnio socialinio teisingumo. Media-ciją gali padėti organizuoti bendruomenės ben-drą būvį keletu būdų. Visų pirma, mediacijągali padėti konflikto šalims atsiriboti nuo pra-dinių pozicijų ir susikoncentruoti ties intere-

49

sais, taip šalys įgalinamos pažvelgti į ginčą ben-dresniame kontekste ir susivienyti kovodamossu bendru priešu. Antra, šalys įgyja reikiamusginčų sprendimo įgūdžius, o tai sumažina jųpriklausomybę nuo įvairių institucijų ir paska-tina formuoti bendruomenines ginčų sprendi-mo struktūras. Galiausiai teisės normos me-diacijoje yra tik vienas iš instrumentų, kuriuospasitelkusios šalys formuoja ginčijamus klau-simus ir vertina galimas ginčo sprendimo al-ternatyvas. Tokia pagrindų įvairovė leidžiašalims labiau nei teismo ar arbitražo procesepabrėžti savo interesus ir jais remiantis priim-ti jas/šalis tenkinančius taikius susitarimus.

Transformavimo teorijos (angį. the transfor-mation story) šalininkai mediacija suprantakaip procesą, kuriuo galima pakeisti tiek gin-čo šalis, tiek visą visuomenę. Mediacija sutei-kia galimybę ginčo subjektams išsiaiškinti ne-sutarimus ir nustatyti proceso tikslus jų pačiųsąlygomis, pabrėžiant šių problemų ir tikslųsvarbą jų gyvenime. Šis procesas skatina šalis,sujungti savo turimus išteklius problemomsspręsti ir šalių tikslams įgyvendinti. Dėl to me-diacija suteikia šalims daugiau pasitikėjimo,daugiau įgūdžių sprendžiant ne tik konkrečiąsituaciją, bet ir galinčias kilti konfliktines situa-cijas. Privatumas ir taiki mediacijos prigimtisskatina šalių tarpusavio pagarbą ir suteikia jomsgalimybę įsigilinti į viena kitos problemas, taip,nepaisant tarpusavio skirtumų ir skirtingo po-žiūrio į konfliktą, išreikšti bendrą susirūpinimąir bendražmogišką supratimą vienas kitam.

Taigi pagrindinis mediacijos laimėjimas, pa-gal šią teoriją, yra šalių transformavimas iš sa-vimi nepasitikinčių, besiginančių, savimi susi-rūpinusių asmenų į pasitikinčius, gebančiusužjausti ir suprantančius visuomenės narius.Maža to, taikant mediacija yra keičiama ir vi-sa visuomenė, kurioje nestabilios paliaubostarp priešų yra pakeičiamos stipriu sąjunginin-kų tinklu.

Priespaudos teorija (angį. the oppressionstory) mediacija, kitaip nei minėtos trys teori-jos, mato kaip negatyvų reiškinį. Šios teorijosautorių teigimu, nepaisant gerų ketinimų, me-diacija tapo pavojingu įrankiu, kuriuo pasinau-doję stipresnieji gali dar labiau imti engti sil-pnesniuosius. Formalumų nebuvimo ir proce-so privatumas gali tik sustiprinti šalių nelygy-bę, o mediatoriui suteiktos galios formuoti pro-cesą ir valdyti diskusijas dažnai atveda šalis prierezultato, kuris yra neteisingas ir tenkina tikstipresniosios šalies interesus. Maža to, kadan-gi mediacijoje ginčai yra sprendžiami nesire-miant precedentais ir neatsižvelgiant į visuo-menės interesą, mediacija prisideda prieviešojo intereso privatizavimo.

Mediacija Lietuvoje: trumpa apžvalga

Nors mediacijos evoliucija Lietuvoje ir nėra šiostraipsnio tyrimo dalykas, tačiau visiškai igno-ruoti šio klausimo vis dėlto negalima. Pirmiejižingsniai diegiant šį procesą buvo atlikti dar1993 m. įsteigus Lietuvos konfliktų prevenci-jos centrą ir konfliktų prevencijos asociaciją(LKPA), kurių vienas iš tikslų - plėtoti kon-fliktų taikaus sprendimo kultūrą šalyje. Aso-ciacija įvykdė tik apie dešimtį įvairaus dydžiosu mediacija ir jos plėtra Lietuvoje susijusiųprojektų, tačiau jie nesusilaukė didesnio atgar-sio visuomenėje. Ilgainiui prie LKPA prisijun-gė dar dvi nevyriausybinės organizacijos: So-cialinių ir psichologinių paslaugų centras ir„Baltic Partners for Change Management".Įgyvendinant šių organizacijų projektą „Tarpi-ninkavimo paslaugų plėtra Lietuvoje" buvo su-kurta ir apmokyta 12-15 mediatorių grupė irsurengtas dešimties dienų seminaras apie kon-flikto sprendimo būdus.

Tačiau, kaip minėta, tik pastaraisiais me-tais matomas vis didėjantis visuomenės ir tei-sininkų bendruomenės susidomėjimas šiuo

50

procesu. Prie vis gausėjančių mediacijos pa-slaugas, nors ir ribota apimtimi, teikiančių ins-titucijų ir organizacijų prisijungė ir Vilniauskomercinio arbitražo teismas (VKAT), kurisginčo šalims ne tik pasiūlė spręsti ginčus pagalnaują Tarpininkavimo ir taikinimo reglamentą(teisybės dėlei reikia pažymėti, kad šis reglamen-tas labiau atspindi sutaikinimo (angį. concilia-tion) nei mediacijos procesą), bet ir surengė dumediacijos kursus praktikuojantiems teisinin-kams. Kitas akivaizdus informacijos apie me-diaciją poreikio pavyzdys yra tas, kad šiai temaiper pastaruosius kelerius metus buvo skirta netkeletas konferencijų ir seminarų, pasirodė ir pir-mieji šį procesą nagrinėjantys straipsniai, o Vil-niaus universiteto Teisės fakultetas 2006 m. pra-dėjo naują nejurisdikcinius ginčų sprendimo bū-dus nagrinėjantį kursą fakulteto studentams, ku-rio dalis skirta ir mediacijai.

Tačiau, be abejo, didžiausias mediacijos lai-mėjimas iki šiol Lietuvoje yra 2006 m. sausio26 d. Vilniaus miesto antrajame apylinkės teis-me pradėjęs veikti bandomasis teisminės me-diacijos projektas. Šio projekto svarba yra ypačdidelė ir pasireiškia net keletu aspektų. Visų pir-ma, žinia apie šį projektą labai greitai pasklidoteisininkų bendruomenėje. Vis daugiau prakti-kuojančių teisininkų susidomėjo šia Teismų ta-rybos palaiminta iniciatyva, kuri reiškia ir nau-ją veiklos sritį. Kita vertus, šio projekto infor-macinė kampanija užtikrino, kad jis taptų labiaužinomas ir viešajam sektoriui bei visuomenei.Antra, tokio projekto atsiradimas teismuose yraindikatorius, kad valstybė ima suvokti ginčųsprendimo sistemos socialinės orientacijos svar-bą, o alternatyvių ginčų sprendimo būdų, įskai-tant mcdiaciją, populiarinimas yra vienas iš pa-grindinių tokios orientacijos rodiklių.

Mediacijos sąvoka

Sunku kalbėti apie bendrą mediacijos sąvoką.Mcdiaciją nėra vieningas procesas, kurį būtų

galima lengvai apibrėžti ir aiškiai atskirti nuokitų ginčų sprendimo būdų. Tai lemia net ke-letas priežasčių. Visų pirma, tokie terminai -„neutralumas", „savanoriškumas", „šalių įga-linimas", kurie dažnai vartojami apibūdinantmediaciją, yra labai įvairiai suprantami. Pavyz-džiui, vieni terminą „neutralumas" suprantakaip mediatoriaus nesuinteresuotumą ginčobaigtimi, kiti - kaip mediatoriaus nešališkumąšalių atžvilgiu. Antra, teisės mokslo atstovai darnėra pateikę aiškios ir nuoseklios mediacijosteorijos, kuri padėtų atskirti šį procesą nuo ki-tų ginčų sprendimo būdų, o ir pats terminas„mediaciją" yra vartojamas apibrėžiant įvairiusskirtingus ginčų sprendimo mechanizmus irskirtingas jų atmainas, pavyzdžiui, šis terminasvartojamas kalbant tiek apie privačią, teismi-nę ir privalomą mediaciją, tiek apie taikinimą.Taip pat svarbu nepamiršti, kad dėl jau aptar-tų procedūrinio ir tikslų lankstumo, skirtingosocialinio ir teisinio konteksto mediacijos prak-tika yra labai įvairi [10, p. 3].

Viena vertus, gali pasirodyti, kad mediaci-jos sąvokos svarba dažnai pervertinama. Jukesant tokiai plačiai praktikos įvairovei yra sun-ku surasti vieną teiginį, kuris apimtų visas ga-limas tokios praktikos apraiškas.

Tačiau nors yra įvairių sunkumų siekiantapibrėžti šį procesą, tinkama, visapusė ir, svar-biausia, kuo vienodesnė mediacijos sąvoka yraypač svarbi tolesnei šio proceso raidai. Visų pir-ma, vienoda ir tikslia mediacijos sąvoka būtųįmanoma atskirti mediaciją nuo kitų ginčųsprendimo būdų - derybų, arbitražo, sutaiki-nimo, patariamosios nuomonės (angį. adviso-ry opinion), nepriklausomo vertinimo (angį.neutral evaluation), miniproceso (angl. mini-trial), faktų nustatymo (angl. fact finding), pri-vataus teismo (angl.private court) ir kt. Vieno-da mediacijos sąvoka yra svarbi ne tik atski-riant šį procesą nuo kitų ginčų sprendimo bū-dų, bet ir nubrėžiant paties proceso ribas. Bū-

51

tų galima aiškiai nustatyti, ar šalių pasirinktamginčų sprendimo mechanizmui yra taikomaskonfidencialumo principas, ar trečiajai šaliaiyra taikomi įvairūs imunitetai (pavyzdžiui,draudimas būti apklaustam kaip liudytojui vė-lesniame teismo procese dėl to paties ginčo),kokios teisės normos turėtų būti taikomos vyk-dant mediacija ir pan.

Bendra mediacijos sąvoka teisės moksle ga-lėtų palengvinti ir įstatymų leidėjo darbą. Da-bar CPK tobulinimo darbo grupės yra svarsto-mas Mediacijos privačiuose ginčuose įstatymoprojektas, kuriuo yra siekiama įtvirtinti media-cijos privačiuose ginčuose principus, pagrindi-nes mediacijos sąlygas ir teisinius padarinius,susijusius su mediacijos taikymu. Šiame pro-jekte mediacija yra apibrėžiama kaip ginčų su-reguliavimo procedūra, kurios metu tretysisnešališkas asmuo (mediatorius) padeda šalimstaikiai spręsti privatų ginčą. Tačiau vargu artoks apibrėžimas yra priimtinas ginčų spren-dimo teorijos atstovams. Jame tik iš dalies ga- .Įima įžvelgti draudimą mediatoriui priimti ša-lims privalomą sprendimą, sunkiai pastebimiir šalių valios autonomijos ir proceso konfiden-cialumo principai, kurie laikomi esminiais pri-vačios mediacijos elementais, ir pan.

Ne mažesnę įtaką bendra mediacijos sąvo-ka gali turėti ir tarptautinių privatinių santy-kių plėtrai. Spartėjant globalizacijai, vis dau-giau fizinių ir juridinių asmenų iš skirtingų vals-tybių sudaro įvairaus pobūdžio sandorius, to-dėl bendras šalių suvokimas apie taikius ginčųsprendimo mechanizmus, ypač mediacija, ga-lėtų paskatinti šalis labiau išnaudoti šį proce-są, kurio paplitimas tarptautiniuose privati-niuose santykiuose kol kas nėra toks dažnas,nepaisant to, kad dauguma didžiausių priva-čių tarptautinių ginčų sprendimo forumų, įskai-tant Tarptautinių prekybos rūmų tarptautinioarbitražo teismą (ICC arbitražo teismas), Lon-dono tarptautinį arbitražo teismą (LCIA),

Stokholmo prekybos rūmų arbitražo institutą(SCC arbitražo institutas), teikia mediacijospaslaugas.

Atsižvelgiant į aptartus mediacijos tikslus,įvairią jos raišką, mediacijos raidą ir į jos san-tykį su kitais ginčų sprendimo procesais, me-diacija būtų galima apibrėžti kaip savanorišką,lankstų ir konfidencialų ginčų sprendimo būdą,kai ginčo šalims priimtinas neutralus asmuo (arasmenys), neturintis įgaliojimų priimti privalo-mą šalims sprendimą, aktyviai siekia pagelbėtišalims pačioms surasti abiem priimtiną ginčija-mų klausimų sprendimą.

Mediacija, kaip ir kiti alternatyvūs ginčųsprendimų būdai, yra savanoriškas procesas.Mediacijos savanoriškumas yra siejamas su tuo,kad tai yra alternatyvus ginčų sprendimo bū-das, todėl šiam procesui tampant privalomu,mediacijos nebebūtų galima laikyti galiojančiosteises sistemos, kurios dalimi ji taptų, alterna-tyva [10, p. 15]. Šis principas apima du aspek-tus: šalių dalyvavimą mediacijoje ir sprendimųpriėmimą. Savanoriškumas užtikrina, kad me-diatoriaus įsikišimas į ginčą nebus destrukty-vus ir šalys išlaikys visišką dalyvavimo ir spren-dimų priėmimo kontrolę [7, p. 20].

Tačiau savanoriškumas turi ir neigiamą as-pektą. Jis privalo būti užtikrinamas per visą me-diacija, o tai reiškia, kad šalys turi galimybębet kada nutraukti pastangas taikiai išspręstiginčą mediacija. Paprastai šalys mediacijos me-tu nuolatos vertina galimas alternatyvas, įskai-tant galimybę pasiekti savo tikslus teisme ararbitraže, todėl pastarajai alternatyvai pasiro-džius priimtinesnei, šalys gali bet kada pasi-traukti iš proceso [13, p. 122].

Svarbu pažymėti, kad savanoriškumas me-diacijoje nėra absoliutus. Šio principo išimtysyra teisminė ir privalomoji mediacija, kai šalysgali būti galiojančių teisės aktų įpareigotos da-lyvauti mediacijoje, todėl reikia sutikti, kad sa-vanoriškumas turėtų būti būtent privačios mc-

52

diacijos esminiu bruožu. Šalims taip pat svar-bu nepamiršti, kad įvairių valstybių, ypač An-glijos, teismai jau ne kartą savo sprendimuoseįtvirtino šalių pareigą elgtis protingai ir skatintiginčų sprendimo sistemos veiksmingumą. Pa-vyzdžiui, po paskutiniojo keturiasdešimt pir-mojo Anglijos Civilinio proceso taisyklių pa-keitimo [15] įsigaliojimo, pateikdamos ieškinįteismui šalys privalo nurodyti informaciją, arir kokiu alternatyviu būdu buvo bandoma iš-spręsti konfliktą prieš kreipiantis į teismą, oteismai, nagrinėdami bylinėjimosi išlaidų pa-skirstymo klausimą, privalo atsižvelgti į šaliųpastangas spręsti ginčą alternatyviu būdu. Taippat svarbu nepamiršti, kad savanoriškumas pri-klauso nuo šalių jėgos pusiausvyros, grasinimųteismo ar arbitražo procesais, šalių finansiniųir laiko išteklių ir pan.

Taigi, nors savanoriškumas dalyvavimoatžvilgiu priklauso nuo daugelio konkretausginčo aspektų, jis, kaip minėta, vis dėlto turė-tų būti laikomas esminiu privačios mediacijoselementu. Kalbant apie mediacija pasiekto su-sitarimo savanoriškumą, natūralu, kad šis su-sitarimas nebūtinai yra, šalių manymu, pats ge-riausias, tačiau, nepaisant motyvų, dėl kuriųšalys sutinka su sprendimu, toks susitarimas tu-ri būti šalių priimtas savanoriškai.

Lankstumas ir konfidencialumas yra kiti dupateiktos mediacijos sąvokos elementai. Me-diacijos lankstumas, įskaitant jos tikslų lanks-tumą, buvo aptartas nagrinėjant šio procesopripažinimo klausimą, o šio proceso konfi-dencialumo klausimas turėtų būti aptartas kiekplačiau. Ginčų sprendimas dažnai yra susijęssu „nešvarių skalbinių viešu skalbimu", todėlnenuostabu, kad šalys, o ypač verslininkai, mie-liau renkasi privačius ginčų sprendimo būdus,kurie padeda užtikrinti konfidencialų jų pro-blemų sprendimą. Dėl šios priežasties media-cijos konfidencialumas yra dažnai laikomas vie-nu iš svarbiausių jos pranašumų. Šio principo

egzistavimas mediacijoje yra grindžiamas ke-letu aspektų. Visų pirma, proceso konfidencia-lumas, kaip minėta, daro mediacija patraukliąjos dalyviams, siekiantiems išvengti viešumo,ir skatina šalis pasirinkti tokį procesą, žinant,jog mediacijos metu atskleista informacija vė-liau negalės būti panaudota prieš juos. Toksprincipas leidžia šalims aktyviau ir atviriau da-lyvauti procese ir atskleisti savo tikruosius in-teresus, o tai yra esminis efektyvios mediaci-jos pagrindas. Trečia - tai užtikrina mediato-riaus nešališkumą, nes iš jo negali būti parei-kalauta atskleisti informacijos tiek pačios me-diacijos metu, tiek pasibaigus procesui, pavyz-džiui, per vėlesnį teismo ar arbitražo procesą[4, p. 512; 10, p. 488-489].

Svarbu atkreipti dėmesį, kad yra du mediar

cijos konfidencialumo lygmenys. Pirmasis lyg-muo pasireiškia mediatoriaus ir šalies santy-kiuose per atskirus susitikimus. Šiuo atveju yrateigiama, kad konfidencialumas skatina atvi-rumą ir nuoširdumą, sukuria saugią atmosfe-rą, kurioje kiekviena iš šalių gali nevaržomaiatskleisti savo esminius interesus. Ši konfiden-cialumo pareiga saisto tik mediatorių, o šalis aršalys gali šios teisės atsisakyti3. Antrasis lygmuoyra konfidencialumo principo ir viso mediacijosproceso santykis, ir šiuo atveju konfidencialumopareiga saisto tiek mediatorių, tiek mediacijosproceso šalis ir kitus dalyvius. Šiuo atveju konfi-dencialumo principo paskirtis yra išvengti pro-ceso viešumo ir užtikrinti, kad per mediacijaatskleista informacija nebus panaudota priešją atskleidusią šalį [12, p. 49; 10, p. 489].

3 Yra du pagrindiniai modeliai, aiškinantys, kaip me-diatorius privalo elgtis su per atskirus susitikimus su šali-mis gauta informacija. Pirmasis iš jų draudžia mediatoriuibe išankstinio šalies sutikimo per susitikimą su ja gautąinformaciją suteikti kitai šaliai (šis požiūris yra labiau ga-jus bendrosios teisės tradicijos valstybėse), antrasis, at-virkščiai - leidžia mediatoriui atskleisti kitai šaliai visą in-formaciją, išskyrus tą, kuri;} šalys įvardija kaip konfiden-cialią (labiau praktikuojamas Europoje).

53

Pastarąjį konfidencialumo principo lygme-nį mediacijoje reikėtų laikyti svarbesniu šioproceso aspektu. Taip yra todėl, kad net me-diatoriui ir atskleidus tam tikrą konfidencialiąinformaciją, kurią jam patikėjo kita šalis, blo-giausiu atveju mediatorius prarastų šalių pasi-tikėjimą ir mediacija tikriausiai baigtųsi nesėk-mingai. Tačiau šaliai ar mediatoriui pažeiduskonfidencialumo principą ir atskleidus infor-maciją apie mediacijos procesą ar jo turinį, taigalėtų sukelti daugybę neigiamų padarinių tiekpačioms šalims ir mediatoriui, tiek visam me-diacijos judėjimui. Užkirsti tam kelią galimadviem būdais. Visų pirma, teisiniu šio klausi-mo reguliavimu. Bendrosios teisės tradicijosvalstybėse duomenų ir informacijos, gautosmediacijos metu, konfidencialumą gina „be tei-sinių padarinių" (angį. without prejudice) prin-cipas ir gausi teismų praktika, o kontinentinėsteisės tradicijos valstybėse šį principą stengia-masi užtikrinti teisės aktais. Prie teisinio šioklausimo reguliavimo galima priskirti ir šaliųpastangas užtikrinti šio principo taikymą tar-pusavio sutartimis arba pasirenkant komplek-sinį ginčų sprendimą, susitariant, kad, nepavy-kus ginčo išspręsti mediacija, galutinį ir šalimsprivalomą sprendimą dėl jo priims arbitražoteismas, kuris laikys mediacijos metu gautą in-formaciją ir duomenis neleistinais įrodymais.Antrasis kelias -praktinis šio principo įgyven-dinimo užtikrinimas. Kitaip nei teismo ir ar-bitražo procesas, mediacija nepateikia teisiniomechanizmo atskleisti reikšmingą procesui in-formaciją ar įrodymus. Nesant tokio mecha-nizmo šalys pačios kontroliuoja ginčui spręstireikšmingos informacijos pateikimą, todėl jostiesiog gali neatskleisti konfidencialios infor-macijos mediatoriui ar kitai šaliai, taipapsaugant ir nuo galimo neteisėto konfiden-cialios informacijos panaudojimo [14].

Tai, kad mediacija pateiktoje sąvokoje yraįvardijama kaip ginčų sprendimo būdas, riboja

šio proceso galimybes, o jos toli gražu nėra vienkilusių ginčų sprendimas. Mediacija dažniausiaiyra suprantama visų pirma kaip sprendimų pri-ėmimo procesas, nes ji yra plačiai naudojamaderybose, kai derybų šalys pačios negali apeitikilusių kliūčių. Mediacija dažnai nėra siekiamagalutinai išspręsti kilusio konflikto, ji yra nau-dojama norint pasiekti susitarimą keletu iš dau-gybės ginčo klausimų. Toks mediacijos įvardiji-mas turi ir psichologinį aspektą, nes ginčų spren-dimas dažniausiai asocijuojasi su rungimosi irlaimėjimo-pralaimėjimo principais grindžia-mais procesais. Mediacija, atvirkščiai, yra pro-cesas, kuriuo siekiama suvienyti šalis ieškoti pri-imtino konkretaus jų ginčo sprendimo kartu pa-brėžiant, kad pagrindinė proceso ir rezultatokontrolė priklauso šalims [10, p. 7].

Tačiau laikyti šį procesą ginčų sprendimobūdu yra pateisinama šio straipsnio konteks-te. Jame mediacija yra nagrinėjama kaip gin-čų sprendimo būdas, kai profesionalaus įvai-rią derybų techniką išmanančio ir žmonių psi-chologiją suprantančio asmens įsikišimas į jauesamą ginčą padeda šalims pažvelgti į savo gin-čą iš įvairių perspektyvų, atskleisti tikruosiusšalių interesus ir pasiekti tokį susitarimą, ku-ris tenkintų šiuos interesus.

Kitas svarbus pateiktos sampratos aspektasyra šalių pritarimas, kad trečioji šalis įsikiš į jųtarpusavio ginčą. C. W. Moore pastebėjimu, pri-tarimas nebūtinai reiškia, jog šalys noriai sutikssu tokiu mediatoriaus dalyvavimu ir darys vis-ką, ką joms siūlys mediatorius. Tai viso labo reiš-kia, kad šalys pritaria, jog mediatorius dalyvausprocese ir yra pasirengusios išklausyti ir dera-mai apsvarstyti mediatoriaus pasiūlymus, kaiptaikiai išspręsti kilusį tarpusavio ginčą [7, p. 16].

Daugelis autorių kaip vieną iš esminių me-diacijos bruožų išskiria mediatoriaus neutralu-mą padedant šalims spręsti jų ginčą. Neutra-lumo principas yra svarbus bandant pagrįstimediacijos funkciją, tačiau mediacijoje jis at-sirado labiau kaip atsvara teisėjo nešališkumui

54

teismo procese nei faktinės situacijos padik-tuotas mediatorių elgesio elementas. Dėl šiospriežasties kai kurie praktikuojantys mediato-riai neutralumą mano esant labiausiai įtikina-mu ir klaidinamu mitu apie mediaciją. Jieteigia, jog mediatoriaus neutralumas nėra neiįmanomas, nei pageidautinas šio proceso as-pektas [10, p. 17].

Siekiant atsakyti į klausimą, ar mediatoriusprivalo būti neutralus, reikia aiškiai skirti neut-ralumą, suprantamą kaip mediatoriaus nesu-interesuotumą ginčo baigtimi (literatūroje va-dinamas „neutralumu" (angį. neutrality)), irneutralumą, suprantamą kaip lygiateisiškumąšalių atžvilgiu (literatūroje vadinamas „neša-liškumu" (angį. impartiality)). Pirmasis aspek-tas apima jo praeitį ir santykius su šalimis, įskai-tant ankstesnius ryšius su jomis ir išankstinesžinias apie ginčą, mediatoriaus materialų su-interesuotumą mediaeijos baigtimi bei media-toriaus patirtį ir jo kompetenciją. Nešališku-mas, kita vertus, yra siejamas su mediatoriausvienodu elgesiu su šalimis, objektyvumu ir tei-singumu abiejų šalių atžvilgiu [7, p. 53; 10, p.17; 12, p. 36-37].

Kalbant apie teismo ar arbitražo procesus,tiek neutralumas, tiek nešališkumas yra būti-nos abiejų procesų sąlygos, nors arbitražo lite-ratūroje dažnai yra nurodoma, kad abu šieneutralumo principo aspektai yra taikomi tikarbitražo teismo pirmininkui, o šalių paskir-tiems arbitrams neutralumas nėra būtina sąly-ga. Mediacijoje abu šie aspektai turi skirtingąreikšmę ir įtaką procesui. Visuotinai sutinka-ma, kad kai kurie mediatoriaus neutralumoelementai ir jo apimtis gali kisti atsižvelgiant įkiekvieno ginčo aplinkybes ir šalių valią, todėlšis mediaeijos aspektas nėra toks gyvybiškaisvarbus. Mediatoriaus nešališkumas, atvirkš-čiai, yra laikomas vienu iš esminių kiekvienosmediaeijos reikalavimų ir jo negali būti atsi-sakyta nepažeidžiant paties proceso esmės [10,P-19].

Tai, kad mediaciją yra apibūdinama būtentkaip derybos su trečiosios šalies pagalba, at-skleidžia vieną iš esminių šio proceso elemen-tų, palyginti jį su teismo ar arbitražo procesais:mediatorius neturi įgaliojimų priimti privalomąšalims sprendimą. Siame procese visa proceso,o svarbiausia - jo padarinių kontrolė priklau-so šalims [7, p. 18]. lài, kaip minėta, yra pa-grindinis elementas, padedantis atskirti media-ciją nuo teismo ir arbitražo procesų, kai teisė-jui ar arbitrui tarptautinės sutartys, įstatymaiar šalių susitarimai nustato pareigą priimti ga-lutinį sprendimą ginčijamais klausimais. Me-diatoriaus vaidmuo yra visiškai kitoks. Jo tiks-las yra padėti šalims pačioms pasiekti abiemspriimtiną konflikto sprendimą konstruojant de-rybas tokia tvarka, kuri leistų šalims atsiribotinuo savo pozicijų, pažvelgti į kitos šalies padė-tį ne tik per teisinių, bet ir per bendrų žmogiš-kųjų vertybių prizmę, sušvelninti derybų toną,padėti šalims apeiti įvairias derybų kliūtis per-formuluojant šalių išsakytas mintis taip, kad jostaptų suprantamos ir svarstytinos. Kadangi me-diatorius nėra sprendimų priėmėjas, mediaci-joje yra aptariami ne tik šalių teisėti lūkesčiai,bet ir jų interesai ir poreikiai. Šalių interesųįtraukimas į diskusiją gali būti matomas kaipneišvengiamas trečiosios šalies vaidmens pakei-timo iš vertintojo, turinčio įgaliojimus priimti ša-lims privalomą sprendimą, į mediatoriaus, kurispadeda šalims apsvarstyti galimas alternatyvas,(tačiau priimti sprendimą vis dėlto tenka pačiomsšalims) padarinys [4, p. 282].

Aktyvi mediatoriauspflga/ba galima daugy-be būdų, atsižvelgiant į funkcijas, kurios yrapriskiriamos mediatoriui ir priklauso nuo kon-krečių šalių interesų ir pasirinkto proceso mo-delio. Natūralu, kad tai, kas yra tinkama skati-namajam mediaeijos modeliui, kai pagrindinėmediatoriaus funkcija yra užtikrinti šalių dia-logą, gali būti visiškai nepriimtina vertinama-jam modeliui, kurį šalys renkasi tikėdamosi, jog

55

mediatorius įvertintų galimus teisinius ar finan-sinius konflikto padarinius, šalių pateiktus ar-gumentus ir pan.

Visų pirma, mediatorius gali veikti kaipkonstruktyvaus šalių dialogo skatintojas. Tokiuatveju mediatorius „aktyviai klausydamasis"gali padėti šalims atskleisti tikruosius jų inte-resus. Dėliodamas tinkamus akcentus ir per-frazuodamas šalių išsakytas mintis, mediato-rius turi galimybę atkreipti jų dėmesį j svar-bius ginčo aspektus ir priversti jas išgirsti kitosšalies nuogąstavimus. Nustatydamas pagrindi-nes taisykles, mediatorius turi galimybę užtik-rinti sklandų minčių dėstymą. Mediatorius ga-li elgtis ir kaip mokytojas, kuris per susitiki-mus su šalimis padėtų mažiau derybose paty-rusioms šalims tinkamai reaguoti į stipresnio-sios šalies grasinimus bei derybų triukus, su-pažindinti šalis su pagrindiniais derybų princi-pais. Mediatorius kiekvienos mediacijos metusupažindina šalis su pagrindiniais šio procesoaspektais, jo pranašumais ir trūkumais, kuo jis •skiriasi nuo kitų procesų, ir pan. Mediacijosmetu viena iš pagrindinių mediatoriaus funk-cijų yra tinkamas derybų proceso kūrimas: jopareiga parengti tinkamą mediacijos darbo-tvarkę, užsitikrinti šalių pasitikėjimą juo ir vie-na kita, užtikrinti tinkamą atmosferą. Ne ma-žiau svarbu, kad mediatorius visada turi būtipasirengęs įveikti netikėtai kilusias problemasir pasiūlyti kūrybingus jų sprendimo metodus.Svarstant ginčų sprendimo alternatyvas, me-diatorius turi užtikrinti taikaus susitarimo re-alumą. Šiuo atveju mediatorius, siekdamasįvertinti šalių galimybę įgyvendinti mediacijapasiektą susitarimą, naudoja objektyvius kri-terijus. Dažnai mediatorius stengiasi modeliuo-ti būsimą susitarimą, atkreipti šalių dėmesį įįvairias aplinkybes ir skatinti aptarti menkiau-sias būsimo susitarimo detales. Mediatoriui ga-li tekti būti ir vertintoju. Taikant vertinamą me-diacijos modelį jam gali tekti nurodyti, kokie

teisės šaltiniai yra svarbūs konkrečiam ginčuiir pateikti jų interpretaciją, įvertinti šalių pa-teiktus argumentus, išsakyti nuomonę, kaipteismas ar arbitražas galėtų vertinti vienus arkitus įrodymus ir šalių argumentus, ar pasiek-tas šalių susitarimas yra teisėtas ir sąžiningas,ir pan. Atsižvelgiant į mediacijos proceso tra-dicijas, mediatoriaus pasirengimą ir daugybękitų aplinkybių, mediatoriui gali tekti atlikti irkitas funkcijas, pavyzdžiui, pateikti informaci-ją apie galimą kitų specialistų pagalbą spren-džiant ginčą [7, p. 19; 10, p. 155-174].

Salių dalyvavimas pačioms randant tarpu-savio ginčo sprendimą yra nulemtas to, kad me-diatoriui nėra suteikta įgaliojimų priimti galu-tinį ar privalomą šalims sprendimą. Dėl tospriežasties, kaip ne kartą minėta, šalys, ir tikjos, yra atsakingos už mediacijos rezultatus. Taisuteikia joms galimybę tiesiogiai dalyvautiieškant savo ginčų sprendimo, skatina suvie-nyti savo intelektinius ir finansinius ištekliusne skirtingų pozicijų, o tarpusavio interesustenkinančių alternatyvų paieškai.

Svarbu yra tai, kad procese dalyvautų pa-čios šalys, kurių teisės ir pareigos tiesiogiai pri-klausys nuo to, kaip bus išspręstas ginčas, o netik jų teisininkai. Nors tam tikrais mediacijosetapais teisiniai argumentai tampa ypač svar-būs procese, vis dėlto mediacija yra skirta ša-lių interesams patenkinti, o ne nustatyti teisiąir kaltą šalį. Ne mažiau svarbu, kad mediacijo-je turi dalyvauti asmenys, turintys įgaliojimuspriimti bet kokį sprendimą (nors tokia situaci-ja yra greičiau išimtis nei taisyklė), o teisinin-kai dažnai tokių įgaliojimų neturi. Nepaisantto, teisininkų dalyvavimas šiame procese yralabai svarbus, ypač kai reikia įvertinti teisiniuskitos šalies argumentus, patarti šalims teisėsklausimais.

Mediacija yra šalių „diena teisme", kai ša-lys turi galimybę išdėstyti savo požiūrį į ginčą,tačiau jos pabaigoje šalims nėra pateikiamas

56

Privalomas sprendimas, o jį mediatoriaus pa-dedamos šalys yra skatinamos rasti pačios. Teis-mo ar arbitražo procesuose, atvirkščiai, yra lai-mėtojai ir pralaimėtojai. Kartais šiuose proce-suose pralaimi abi šalys, nes yra nepatenkin-tos priimtu sprendimu. Mediacijoje susitarimasУга galimas tik abiejų šalių sutikimu, taigi yraPreziumuojama, jog toks susitarimas yra priim-tinas abiems šalims arba abi šalys bent jau tiki,kad toks susitarimas joms bus palankesnis neiteismo sprendimas [8, p. 1], o tai teikia gali-mybę išsaugoti šalių draugiškus santykius ir pa-siekti ne tik teisinę, bet ir socialinę taiką. Teis-mo ar arbitražo procesai dažnai sugadina ša-lių tarpusavio santykius, nes šie procesai yraskirti nustatyti buvusius faktus ir išspręsti gin-čą teisingai, bet retai kada atsižvelgia į ateitiesPerspektyvas. Mediacijos procesas nėra for-muojamas kaip priešiškas rungimosi procesas,todėl šalys jame neretai nelaiko viena kitosPriešu, o greičiau kolegomis, siekiančiais to pa-ties tikslo - taikiai baigti ginčą ir išsaugoti ge-rus tarpusavio santykius.

Išvados

1. Apibendrinant pažymėtina, kad priešin-tis mediacijai įsitvirtinti ginčų sprendimo sis-temoje vien dėl to, jog ji kelia kiek kitokiustikslus nei tradicinė teismų sistema, nėra

protinga, ypač jeigu dėl jos šalims atsiras gali-mybė sumažinti bylinėjimosi išlaidas, greičiaupasiekti savo ginčo sprendimą ir išsaugoti ge-rus tarpusavio santykius. Svarbu pripažinti irtai, kad tinkamai sukurtas biurokratinis me-diacijos modelis teisminės mediacijos pavida-lu susilaukė gana didelio pripažinimo įvairioseteisės sistemose ir jau dabar padeda valsty-bėms mažinti teismų darbo krūvį ir teikiagalimybę asmenims, kurių ginčas gali būti iš-spręstas tik teismo procesu, greičiau sulauktiteisingumo.

2. Šiuolaikinė mediacijos raida įrodė jąesant lanksčiu ginčų sprendimo procesu, ku-ris, atsižvelgiant į ginčų objektą, vietą, media-torių ir jo pažiūras, gali įgauti daugybę formų,todėl svarbu dar kartą pabrėžti, kad mediaci-jos samprata palieka plačiai atvertas duris in-terpretacijai ir galimam proceso modifikavi-mui. Tačiau diskutuojant dėl mediacijos ir jątaikant svarbu nepamiršti, kad svarbi yra ne tikpasirinkta proceso forma, bet ir jo turinys, ojis gali neretai suklaidinti. Pirmasis žingsnissprendžiant šią problemą yra susitarimas dėlbendros mediacijos sąvokos (ar bent jaudėl išsamaus jos elementų sąrašo). Tai leistųteisės mokslo atstovams ne tik atskirti šį pro-cesą nuo kitų ginčo sprendimo būdų, bet ir pa-skatintų mediacijos teorijos ir praktikos for-mavimąsi.

LITERATŪRA

1. Moffitt M. L., Bordone R. C. Handbook ofDispute Resolution. San Francisco: Josscy-Bass, 2005.

2. Marsh S. R. What is Mediation? [interaktyvus].2000 [Žiūrėta 2006-03-11]. Prieiga per internetą:<http://adrr.com/adrl/essayi.htm>.

3. Europos Parlamento ir Europos Tarybos direk-tyvos dėl tam tikrų mediacijos civilinėse ir komerci-nėse bylose aspektų projektas (COM(2004)0781).

4. Macfarlane J. Dispute Resolution. Readings andCase Studies. 2n d ed. Tbronto: Emond MontgomeryPublications Limited, 2003.

5. Pirie A. J. Alternative Dispute Resolution. Skills,Science and the Law. Quebec: Irwin Law, 2000.

6. Kovach K. K. Mediation: Principles and Prac-tice. Minnesota: West Publishing Co., 1994.

57

7. Moore С. W. The Mediation Process: PracticalStrategies for Resolving Conflict. 3 n d ed. San Fran-cisco: Jossey-Bass, 2003.

8. Stitt A. J. Mediating Commercial Disputes. Au-rora: Canada Law Book Inc., 2003.

9. Bush R. А. В., Folger J. The Promise of Me-diation: Responding to Conflict through Empower-ment and Recognition. San Francisco: Jossey-Bass,1994.

10. Boulle L., Nesic M. Mediation: Principles Pro-cess Practice. London: Butterworths, 2001.

11. Field R. Neutrality and Power: Myths andReality [interaktyvus]. 2004-11-19 [Žiūrėta 2006-03-11]. Prieiga per internetą: <http://www.mediate.com/articles/fieldr.cfm>.

12. National Alternative dispute Resolution advi-sory board Issues of Fairness and Justice in AlternativeDispute Resolution: Discussion Paper [interaktyvus].1998-02-18 [Žiūrėta 2006-02-10], Prieiga per interne-tą: <http://w\vw.nadrac.gov.au/adr/fairness&justice. pdf>.

13. Berger К. Р. Private Dispute Resolution inInternational Business: Negotiation, Mediation, Ar-bitration.Vol. II: Handbook. Hague: Kluwer Law In-ternational, 2006.

14. Berger К. Р. Private Dispute Resolution inInternational Business: Negotiation, Mediation, Ar-bitration. [CD-ROM] [Žiūrėta 2006-03-11].

15. 41-asis Anglijos civilinio proceso taisyklių pa-keitimas [interaktyvus]. 2006-04 [Žiūrėta 2006-09-04].Prieiga per internetą: <http:/Avww.dca.gov.uk/civil /procrules_fin/zips/cpr_update41_pdf.zip>.

MEDIATION AS AN ALTERNATIVE METHOD OF DISPUTE RESOLUTION

Tadas Milašius

Summary

Disputes are a natural and, one might say, an integralpart of social relationships. Settling them by long-las-ting and costly means of dispute resolution, like arbit-ration or litigation, no longer meets the needs of to-day's society, where the majority of disputes should besolved using the alternative methods of dispute reso-lution, mediation in particular, which helps the partiesto save their time and costs, as well as to salvage their

relationship. The first part of this article is aimed atproviding a systematic analysis of the evolution of me-diation (including a short overview of the situation inLithuania), the various purposes and the main modelsthereof; whereas the second part is aimed at definingthis method of alternative dispute resolution, as wellas at providing a detailed analysis of the elements ofthe definition provided.

Įteikta 2006 m. lapkričio 30 d.Priimta publikuoti 2007 m. vasario 9 d.

58