Noen rettslige utviklingslinjer

Forelesning ex.fac.20.jan

Inger-Johanne Sand

• Utgangspunkt: • I Rettsfilosofi-boken omtales ulike former for

praktisk fornuft :

• Den skandinaviske rettsrealisme – det er ikke noe som generelt kan begrunne rettslige normers bindende kraft,

• Den utilitaristiske posisjon: - hvilke konsekvenser har rettslige normer, - hva slags nytte har vi av dem,

• Den kantianske posisjon : - frihetsbegrepet som grunnleggende.

3

• I det følgende vil vi se på retten både innenfra og utenfra, og vi skal forsøke å presisere når vi gjør det ene, og når vi gjør det andre.

• Dernest skal vi se på noen ulike former for differensiering av retten:

• - teorier om rettslig pluralisme,

• - rettens internasjonalisering,

• - retten som en del av det kommunikativt differensierte samfunn.

Noen viktige utviklingstrekk :• Det utvikles rettslige normer for en stadig større

del av samfunnet og dermed for stadig mer ulike og spesialiserte områder.

• En betydelig del av den rettslige reguleringen er tett knyttet opp mot kunnskapsbaserte standarder og vitenskapelig basert viten.

• Retten regulerer mange forhold der konsekvensene er usikre eller kompliserte. (Risikosamfunnet)

• Retten påvirkes av at det har skjedd en økende globalisering og internasjonalisering av mange forhold - med flere internasjonale traktater, organisasjoner og domstoler som en del av resultatet.

• Retten påvirkes av eller må forholde seg til en økende internasjonal migrasjon og en økende mangekulturell påvirkning. Det kan bety at det på mange viktige områder vil være en mangel på konsensus om viktige spørsmål.

• Retten vil ofte konfronteres med en manglende konsensus om de relevante virkelighets-forestillinger og verdier.

• Retten i det moderne samfunn preges av at den inneholder rettslige normer som gjelder for en betydelig del av samfunnet.

• Det vil si for svært ulike typer av virksomheter og situasjoner.

• Det betyr at den også regulerer og må forholde seg til svært ulike sosiale og praktiske rasjonaliteter i samfunnet : - fra sosiale tjenester og barns vilkår, - til miljø og bioteknologi, og - videre til kommersiell virksomhet.

• Noen viktige trekk ved den moderne rettens form :

• Retten er autonom (i forhold til andre virksomheter) (rettssikkerhet).

• Retten er sterkt preget av lover som er resultater av demokratiske lovgivnings-prosesser. (retten er foranderlig)

• Retten preges av ivaretakelse av individenes grunnleggende menneskerettigheter. (legitimitet)

• Retten er normativ, men den har samtidig en sosial funksjon. Den er en del av samfunnet.

• Vi må kunne si at retten på de ulike områder av samfunnet utvikler seg i en tett interaksjon med de konkrete sosiale, kulturelle, økonomiske osv. forhold på det området av samfunnet.

• Det betyr at vi som jurister også vil kunne ha et stort behov for å vite noe om de områder vi arbeider i forhold til.

9

• Vi skal så se nærmere på noen mer systematiske måter å snakke om variasjon, mangfold og uenighet på i forhold til retten og rettens institusjoner – slik dette har vært gjort i noen nyere rettslige og rettsteoretiske arbeider.

10

• Rettslig pluralisme og rettens polysentri

• Rettens internasjonalisering (retten som internasjonal, transnasjonal og overnasjonal)

• Retten som en særlig og spesialisert form for kommunikasjon – sammenlignet med politisk, vitenskapelig, etisk og flere andre former for kommunikasjon

Rettslig pluralisme• Både rettslig pluralisme og rettens polysentri er

relative begreper som må forstås i bestemte kontekster.

• Det er ikke klare grenser mellom de to begreper. • De anvendes ofte i kontrast til et begrep om

rettens enhet, dvs. der ethvert rettssystem er internt avstemt og koherent.

• Rettslig pluralisme : • Flere og ulike rettslige systemer som virker

parallelt og samtidig i forhold til den samme gruppe av borgere (helt eller delvis overlappende).

• Og som derfor kan inneholde ulike og kolliderende rettslige normer for de samme tilfelle,

• Eller der ulike rettslige instanser systematisk kommer til noe ulike resultater.

• Uten at kollisjonene mellom reglene nødvendigvis er forsøkt løst.

• En antagelse av at kollisjoner mellom regelsystemer / grupper av regler ikke nødvendigvis er et problem.

Eksempler : • Stater som historisk sett har hatt flere

rettssystemer over tid : - sedvanerett, kolonialistiske rettsregimer, nyere lovgivning.

• Stater som bruker flere andre lands rettssystemer som inspirasjon for sitt rettssystem – slik at retten kan få innebygde motsetninger.

• Kombinasjoner av nasjonalstatlige rettssystemer og internasjonale traktater med egne håndhevingsorganer.

Rettens polysentri • Sikter til variasjoner og mangfoldighet

også innenfor det vi ofte betegner som ett rettssystem (felles lovgiver, offentlige myndigheter, domstoler).

• Den økende eksistens av forvaltningsorganer eller domstolslignende organer i forvaltningen eller tilsvarende i det private som fatter vedtak som sjelden overprøves av domstolene og som derved kan utvikle ulike rettslige tolkninger og ulike bruk av rettslige standarder.

Eksempler :

• Flere spesialiserte offentlige kontroll- og tilsynsorganer hvis avgjørelser sjelden bringes inn for de alminnelige domstolene.

• Bruk av private voldgiftsordninger.

• Det vil si at viktige deler av rettsutviklingen rent faktisk skjer innenfor spesialiserte sektorer og vil preges av det.

• Noen forfattere peker på betydningen av at det er svært ulike forhold og situasjoner som i dag reguleres rettslig.

• Det kan innebære at anvendelsen av begreper som proporsjonalitet, rimelighet, rettssikkerhet, rettferdighet osv. kan fremstå som nokså forskjellige.

• Rettsanvendelsen vil preges av at det er svært ulike livsforhold, konflikter, interesser, hensyn osv. som reguleres.

• Pluralisme og polysentri kan også handle om i hvilken grad et område reguleres rettslig med utgangspunkt i rettslige standarder/begreper eller i områdets egne begreper og former for fornuft eller rasjonalitet.

• Eksempel : - bruken av rettsøkonomiske argumenter sett i forhold til en likhetsorientert argumentasjon, - eller en konkret nytte på et bestemt område sammenlignet med en rettssikkerhetsorientert argumentasjon.

18

• Andre forfattere peker på betydningen av flere spesialiserte rettshåndhevende organer – hvis avgjørelser sjelden påklages videre til de alminnelige domstolene.

• Rettshåndhevelsen får dermed flere sentra.

• Det kan skilles mellom en mer radikal og en mer moderat form for rettens polysentri – blant annet knyttet til hvordan domstolene fungerer i forhold til den foreliggende ulike praksis.

• Det vil være ulike syn mellom jurister på i hvor stor grad slike ”relative” konflikter eller uenigheter er et problem i jussen :

• - offentlige tilsynsorganer som skaper sine relativt selvstendige linjer,

• - private voldgiftsnemnder som gjør det samme.

Rettens internasjonalisering• Den faktiske globalisering og internasjonalisering –

statene blir stadig mer faktisk avhengige av hverandre gjennom handel, kulturell utveksling, telekommunikasjon, miljø- og klima-endringer mv.

• Det er dermed et økende behov for å løse felles problemer.

• Nasjonalstatene er forpliktet av : • stadig flere og mer omfattende traktater.

• Traktatene inneholder mer rettslig forpliktende formuleringer og har oftere bestemmelser om domstoler eller andre håndhevelsesorganer enn tidligere.

• Påstand : Internasjonale domstoler og håndhevelsesorganer er blitt mer effektive og mer judisielle.

• Eksempler:

• Domstoler- og håndhevingsorganer i internasjonal handelsrett.

• Komitee og domstoler for internasjonale menneskerettigheter.

• Kyotoprotokollens system for oppfølging og kontroll.

• Rettens internasjonalisering med flere forpliktende internasjonale avtaler og håndhevingsorganer kan innebære en fragmentering av retten – fordi rettsområdene håndheves hver for seg.

• Det kan derfor hevdes at det oppstår flere parallelle rettslige regimer for såvel lovgivning som rettshåndhevelse.

• Internasjonale traktater, med virkning mellom statene,

• Overnasjonale traktater, med virkning mellom statene og mellom borgerne direkte,

• Transnasjonal rett – mellom organisasjoner som ikke representerer offentlige myndigheter direkte, (NGO´er, transnasjonale selskaper),

(også ikke bindende avtaler/forhandlinger mellom repr. for myndigheter,)

Eksempler til diskusjon :• Diskuter EØS-avtalens status som internasjonal

avtale, og dens forhold til EU-traktatene, • Diskuter forholdet mellom norske domstoler og

EFTA-domstolen, og mellom norske myndigheter og ESA,

• Forholdet mellom norske domstoler og EMD, • Forholdet mellom norske myndigheter og EU-

kommisjonen, • Forholdet mellom norske myndigheter og FN,

samt dets ulike underorganisasjoner,

• Forholdet internasjonale organisasjoner og norske NGO´er,

• Hva slags status har internasjonale standardiseringsorganisasjoner?

• Kan transnasjonale selskaper utvikle transnasjonal rett?

• Hva menes med begrepet ”cosmopolitan law”?

• Og ”hard law” og ”soft law”?

Retten som en del av det kommunikativt differensierte samfunn

• Retten er en særlig og spesialisert måte å kommunisere på. Det er bestemte normer for hva som er de relevante kilder, argumenter osv.

• Det å ta en rettslig beslutning kan være knyttet til å ha en bestemt kompetanse.

• Ved domstolsbehandling er det særlige regler som gjelder for saksbehandlingen.

• Samtidig er retten og den rettslige kommunikasjon en del av samfunnet.

• Retten må løpende forholde seg til andre like spesialiserte og systematiske måter å kommunisere på.

• Samfunnet består av kommunikasjon, herunder av noen spesialiserte og systematiske former for kommunikasjon som ivaretar særlige oppgaver :

• - den rettslige kommunikasjon, - rett , • - den politiske, - makt, • - den økonomiske, - penger• - den vitenskapelige, - sannhet,• - den massemediale, - nyheter• - den religiøse osv..... - tro, • • Rettens oppgave er å ivareta normative

forventninger på en særlig institusjonalisert måte.

• En viktig del av rettens funksjoner ligger i samspillet mellom rett, politikk, etikk, vitenskap, økonomi osv.

• Når vi ser retten i relasjon til andre oppgaver, kommer det tydeligere frem hva som er rettens oppgaver, og hva som er andre institusjoners og kommunikasjonsmåters oppgave.

• Det blir lettere å se grensene for den rettslige kommunikasjon.

0

50

100

1st

Qtr

East

West

North

• På bestemte samfunnsområder (eks. miljøvern, sosiale tjenester, utdanning, konkurranse osv.) vil der være en vitenskaps/kunnsbasert, en politisk, en rettslig, en økonomisk osv. måte å kommunisere om området på.

• De spiller sammen, men kan også systematisk misforstå hverandre (eks.forholdet mellom rett og politikk, mellom rett og økonomi osv),

• De ulike måtene å kommunisere på vil ofte bli stadig mer spesialiserte for å kunne ivareta sine oppgaver.

• Det kan bidra til at det blir stadig større menings-kløfter mellom rett og politikk, rett og økonomi, rett og vitenskap osv.

• Spesialiseringen av vitenskaper, politikk, økonomi og av de ulike områder de anvendes på, fører til en tiltakende spesialisering av språket.

• Det utfordrer den rettslige kommunikasjon fordi også den fragmenteres, og det kan være uklart hva slags virkelighets-forståelser som kan legges til grunn.

(kompend. s.-28-30)

Eksempel : • Den rettslige reguleringen av for eks bio og genteknologi

må foreta en enorm reduksjon av den kompleksitet som teknologiene inneholder.

• Lovgivningen (politikk og rett) må finne noen begreper, formuleringer osv. som man ønsker å regulere i forhold til.

• Her kan teknologiske, etiske, økonomiske, fordelingspolitiske osv. måter å formulere seg på konkurrere.

• Her kan det også være svært spesialiserte måter å kommunisere på som konkurrerer – i forhold til å formulere både lovgivning og rettsanvendelse.

• Det vil ikke nødvendigvis eksistere en gitt konsensuell måte å kommunisere om en regulering av de nye teknologiene på.

• Det betyr at også de rettslige formuleringene kan bli ”risikable”.

Differensiering av rettens form :

• En formell rettslig rasjonalitet : - faste kriterier, • En materiell rettslig rasjonalitet : - retten knyttes til oppnåelsen av bestemte

formål, • En refleksiv rettslig rasjonalitet : - retten må koordinere en rekke forskjellige

formål eller virksomheter og uten at det er åpenbart hvordan de skal koordineres i forhold til hverandre.

• Formell rettslig rasjonalitet :

• Retten bygger på faste kriterier eller begreper, og forutsettes formulert slik at den skal kunne forstås uten å vise til noe utenfor seg selv.

• Den bygger på et klart skille mellom offentlig og privat sektor.

• Eks.: prosessretten.

• En materiell rettslig rasjonalitet :

• Retten anvendes til å oppnå bestemte samfunnsmessige formål. Kunnskapene om og oppnåelsen av disse formålene peker ut over retten selv.

• Retten regulerer samfunnsmessige prosesser på en relativt direkte måte.

• Eks.: velferdspolitisk lovgivning, formåls-lovgivning,

• En refleksiv rettslig rasjonalitet : • Retten regulerer områder med flere og

konkurrerende formål som skal koordineres, og uten at løsningene lar seg formulere i klare regler.

• Retten bruker her typisk en prosedural regulering der det sentrale er hvordan beslutningene fattes, og hvilke organer eller aktører som skal ta dem.

• Delegasjon av mer ansvar til aktørene selv.

Rettens legitimitet : • Rettens legitimitet kan vurderes internt i retten

(intern konsistens) , • eller ut fra eksterne kriterier (prosedyre elelr

output). • Rettens legitimitet kan bestemmes ut fra faste

formelle kriterier, • eller den kan vurderes ut fra hvordan retten

faktisk virker. • Rettens legitimitet kan vurderes ut fra hvordan

den blir til, (prosedyre-legitimitet)• Eller ut fra hvilke resultater som produseres

(output-legitimitet).