politoff matus ramirez primera parte

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Parte General

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SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUA MARIA CECILIA RAMREZ G.

EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 137.261, ao 2003

Santiago - Chile

Se termin de imprimir esta segunda edicin de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004

IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1582-X

SERGIO POLITOFF L. Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig

Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile

Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam JEAN PIERRE MATUS A.

Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autnoma de Barcelona Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMREZ G. Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona

Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrs Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Catlica del Norte

LECCIONES DE DERECHO

PENAL CHILENO Parte General Segunda edicin

EDITORIAL JURDICA D E C H I L E

ABREVIATURAS

Actas Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de la Comisin Re-dactora del Cdigo Penal chileno, con un estudio prel iminar por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaso, 1974.

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7a edicin (a cargo de Luigi Conti) , Miln, 1975. art. / arts., artculo / artculos. BGH Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemn en

asuntos penales) . BRvC Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casacin

con competencia para delitos cometidos con relacin a la ocupacin alemana de los Pases Bajos).

BAUMANN B a u m a n n , J r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8a edic in, Bielefeld, 1977.

BAUMANN / WEBER Baumann, J rgen / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 9a edicin, 1985.

BEMMELEN / VAN HATTUM Bemmelen , J. M. van & W.F.C., van Ha t tum, Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1953.

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BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7a edicin, Padua, 1969.

BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre bertretung, reimpresin de la segunda edicin, (I-IV), Utrecht , 1965.

BOCKELMANN Bocke lmann , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a edicin, Munich, 1979.

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BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a edi-cin, Barcelona, 1989.

CARRARA Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traduccin por Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot, 1956-1967 (9 tomos y un apndice).

CB Cdigo de Bustamante (Cdigo de Derecho Internacional Privado).

CJM Cdigo de Justicia Militar. Cpp (1906) Cdigo de Procedimiento Penal de 1906. Cpp (2000) Cdigo Procesal Penal de 2000. CA Corte de Apelaciones. CC Cdigo Civil. COT Cdigo Orgnico de Tribunales. Comentario Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.),

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(4 tomos). ETCHEBERRY DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia,

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explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos) FERNNDEZ CARRASQUILLA Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho Penal funda-

mental, Bogot, 1989 (2 tomos). FUENSALIDA Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Cdigo

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ABREVIATURAS

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la teora del delito, Santiago, 1992. GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 1997-

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JESCHECK Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte Ge-neral, 4a ed ic in , t r a d u c c i n de Jos Luis Manzana re s Samaniego, Granada, 1993.

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MAURACH / ZIPF Maurach , R e i n h a r d / He inz Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 tomos) .

MEZGER Mezger, Edmund , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edicin, Munich, 1949.

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MUOZ CONDE / GARCA ARAN Muoz Conde, Francisco / Mercedes Garca Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993.

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Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edicin, Arnhem, 1954. Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2a edicin, reimpresin del texto original, Santia-go, 1985 (2 tomos). Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurispru-dencia) . obra citada. pgina / pginas. Pacheco, Joaqu n Francisco, El Cdigo Penal concordado y co-mentado, 5a edicin, Madrid, 1881.

Politoff -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Arnhem, 1995 (trabajos sobre derecho penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo de Rot terdam).

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA: Politoff, Sergio / Juan Bustos / Francisco Grisola, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 2a edicin, Santiago, 1993.

POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / Koopmans , F. A. J., Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, pp . 907 y sigts.

POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, segunda edicin, Arnhem, 1991.

POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, San-tiago, 1965.

POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del deli-to. Tentativa y frustracin. Estudio de dogmtica penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

NOVOA

op. cit.

p . / p p . PACHECO

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ABREVIATURAS

POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, tomo I, 2a ed. actualizada, San-tiago de Chile, 2001.

POMPE Pompe W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959.

RG Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemn en asuntos penales.

RCP Revista de Ciencias Penales, Santiago, Chile. RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-

nales. Riv. it. dir. pen . Rivista italiana di Diritto Penale. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ Rodrguez Devesa, Jos Mara / Alfon-

so Serrano Gmez, Derecho penal espaol. Parte general. 15a edi-cin, Madrid, 1992.

ROXIN Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3a edicin, Munich, 1997.

S Sentencia. SCHNKE / SCHRDER Schnke , Adolf / Hors t Schrder , Strafgesetbuch.

Kommentar, 20a edicin, Munich, 1980 (a cargo de Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del comentar io del res-pectivo prrafo).

ss. siguientes. sigts. siguientes. SMIDT Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2a edi-

cin, revisada por J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Cdigo Penal de los Pases Bajos).

STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15a edicin, Pars, 1995.

STRATENWERTH Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, t raduccin de la segunda edicin a lemana (1976) de Gladys Romero, Madrid, 1982.

Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, onder redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre parntesis se seala al autor o autores del comentar io de los respectivos prrafos del Cdigo Penal neer lands) .

TS Tribunal Supremo espaol. Vos Vos H. B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2a edicin,

Haarlem, 1947.

11


WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951. WELZEL Welzel , H a n s , Das deutsche Strafrecht. Eine systematische

Darstellung, 7a edicin, Berln 1960. WESSELS Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5a ed., Karlsruhe,

1975. WRTENBERGER Wrtenberger , Thomas , Die geistige Situation der deutschen

Strafrechtswissenschaft, 2a ed., 1959. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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NOTA A LA SEGUNDA EDICIN

El inesperado favor del pblico a la pr imera edicin de esta obra, agotada antes de transcurrir un ao desde su publicacin - lo que refleja la carencia en nuestro medio de obras de esta naturaleza-, nos ha llevado a preparar muy rpidamente esta segunda edicin, que se diferencia de la primera particularmente por incorporar un apar-tado con el anlisis de los criterios de fundamentacin del castigo en el iter criminis, sensible omisin de la pr imera edicin; as como mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificacin, siempre necesarias para la prctica forense. Adems, hemos procurado incorporar una mayor cantidad de referencias bibliogrficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quie-nes deseen profundizar en las materias tratadas; y, por cierto, re-ducir el n m e r o de errores propios de una obra humana , por definicin imperfecta. Las premuras del t iempo no permit ieron mayores mejoras al texto, por lo que pedimos a los amables lecto-res disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisin involuntaria de referencias que podran serles de utilidad.

Los autores, julio de 2004

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INTRODUCCIN

La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, naci de la experiencia prctica y los comentarios recibidos durante los seis aos que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Fa-cultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, so-bre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF (1a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada despus con los aportes propios al Texto y comentario del Cdigo Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Santiago, 2002). Pero no slo del contacto con los estudian-tes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este perodo, los textos del Profesor POLITOFF tambin han servido de base para las numerosas actividades de capacitacin que hemos realizado a aboga-dos, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Cdigo de 2000, y actual-mente vigente en la mayor parte del territorio nacional.

Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detec-tado de que tanto estudiantes como operadores jurdicos cuenten con un texto actualizado no slo en cuanto a referencias a la doctrina ex-tranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislacin penal y procesal penal, y que comprenda sistemticamente la totali-dad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Faculta-des de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico, el Defensor P-blico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plan-tean los casos sometidos a investigacin y juicio criminal.

Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del anlisis y aplicacin de nuestro propio tex-to punitivo, en concordancia con la nueva ordenacin procesal penal, dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la

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LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmtica penal dominante en nuestra rbita cultural. Pero no que-riendo dejar hurfanos de referencias al estudiante aplicado ni al ope-rador jurdico que busca mayores y mejores argumentos para la solucin de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras origina-les del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y slo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensin del pro-blema o de la solucin que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deber darse a la tarea de reconocer, "como una lnea roja a travs de las pginas de la obra", el derecho chileno vigente, ta-rea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son tiles para la discusin intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el prctico, comple-tamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta intiles.

Tambin el texto presenta de un modo diferente a las obras en que se inspira, el desarrollo histrico del derecho penal, tomando en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia corresponden a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, adems, buena parte de las discusiones que suelen presentar-se en los textos de estudios corresponden, hoy en da, a temas es-t r i c t amen te his tr icos. Esto p e r m i t e aprec ia r en su con tex to histrico las razones ideolgicas y el origen poco recomendable de algunas teoras, cuyas implicaciones autoritarias para la poltica cri-minal no siempre se han tomado debidamente en cuenta.

En cuanto a la sistemtica de estas Lecciones, se puede decir de ella lo mismo que se seala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo que realmente importa es el resguardo de las garantas y la orientacin en el sentido de las consecuencias; que no ocurra que el imputado deba pagar con una pena ms severa o con una condena en vez de una absolucin, en obsequio a la ar-mona y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontolgicos. Por lo mismo, el mo-delo que p roponemos puede leerse en la forma expuesta, pero nada impide al lector que recomponga los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemtica.

Finalmente, quisiramos agradecer una vez ms la inestimable colaboracin para la preparacin de esta obra que hemos recibi-do de quien ha sido nuestro ayudante estos ltimos aos, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas por la Universidad de Tal-ca para su realizacin.

LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

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P R I M E R A P A R T E

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

C A P I T U L O 1 DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL

TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del ao 700 a. de C: "Tulo, entonces, dice: 'Meti Fufecio, si t fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejara con vida y yo mismo te impartira esa enseanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos t con tu suplicio enseas al gnero humano a tener por sagrado lo que t has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cua-drigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; es-poleados, despus, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, segn las ataduras se ha-ban clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan re-pugnante espectculo. Fue ste, por parte de los romanos, el primer y el ltimo suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la hu-manidad: en los dems les cabe el orgullo de que ningn pueblo recurri a castigos ms humanitarios".1

El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increble que parez-ca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecucin por magnicidio el da 13 de abril de 1757 -hace slo un par de siglos-, en la que al descuarti-zamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad seme-jante.2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que

1 TITO Livio, Historia de Roma desde su fundacin, Libro I, Cap. 28, 9-10.

2 La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati-

va fallida de homicidio de Luis XIV, segn la reproduce Michel FOUCAULT (Survei-ller et punir. Naissance de la prison, Pars, 1975), dispona que al condenado "debern serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido

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nosotros conocemos slo adquir ieron preeminencia a partir del siglo XVIII.3 Antes, la prisin no era ms que un recinto donde los infelices esperaban su juicio y ejecucin. De all la verdad en la afir-macin de JIMNEZ DE ASA, de que "todo el derecho penal - q u e est cubierto de sangre y que amadriga en su recndito seno tanto sadismo- es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad".1 Veamos ahora cmo se ha desarrollado el dere-cho penal hasta nuestros das.

1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5

La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen ha-ber sido la primera reaccin a las ofensas ms graves: el derecho pe-nal no es, en esa poca primitiva, sino un asunto privado de reaccin frente a los hechos de sangre y eventualmente tambin frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traduca en homicidios o combates hasta la conclusin de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilacin de los clanes participantes. La guerra privada no conoca otros lmites que el gra-do de excitacin de los afectados y conduca a luchas interminables.

en sta el cuchillo con que cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azu-fre, y sobre las partes atenaceadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuacin, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos con-sumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamen-

te, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cr-cel correccional para hombres, a la que sigue la crcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prosti-tutas, se aaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirn ms tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intencin".

4Jimnez de Asa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolucin histrica en el primer volumen

del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. tambin STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ah que termin por imponerse alguna forma de indemniza-cin como precio para renunciar a la venganza (la composicin), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una repre-sin "pblica" de ciertos hechos graves contra la religin o contra la comunidad, sancionados con la expulsin del grupo o la muerte.6

Segn diversos escritores, en este perodo poda observarse tam-bin un predominio de la responsabilidad objetiva, y as se afirma que el derecho penal germnico estaba basado en la idea de la respon-sabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la muer te de una persona tuvo lugar del iberadamente, por descuido o por accidente casual, era indiferente para el derecho fundado en la venganza",7 aunque el parecer no es unnime. 8

2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA

El paso de la venganza de sangre a la pena pblica se caracteriza, generalmente, por la introduccin del talin, esto es, la retribucin con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por dien-te"), que rigi en China por ms de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero tambin, ya antes, en el Cdigo de Hammurabi , de los asirios. Aunque para los conceptos actuales significa el talin una penalidad feroz, fue sin duda un enorme pro-greso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin lmi-tes, a veces an iqui ladora , const i tua esa ley u n a l imitacin: el culpable era entregado, en una primera etapa, al vengador para que impusiera el talin; ms tarde, cuando se entra, en Europa, a la etapa de la pena pblica, ya en la poca cristiana, el talin se im-pone como un deber.9

6 HIPPEL, 43.

7 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Vase tambin Miricka, August,

Erfolgshaftung und Gefhrdung, en Osterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts.

8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en

Festschrift fr Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germnico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causacin de un resultado antijurdico se vea un ndice o presun-cin de la existencia de una participacin subjetiva del agente. Vase tambin so-bre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht-Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. Tambin WEGNER, 135.

9 HIPPEL, 45.

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La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-ganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese perodo a fines de la Repblica con las leges judiciorum publico-rum, que, junto con crear delitos especficos y sus penas, instituye-ron los tribunales que deban conocer de los respectivos procesos.

En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las ins-tituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistan con la venganza privada y la composicin. Sin embargo, rpidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicacin del simple talin a la utilizacin del derecho penal para intimidar a sus sbdi-tos. As, la Sptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (ao 1265 d. C ) , comienza sealando que los delitos deben ser "escarmenta-dos crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispues-tas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (de-capitacin, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompaadas de horrendas torturas; las penas corporales (muti-laciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del da"; el destie-rro y la confiscacin de bienes.10 Pero no slo existan en aquella poca penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que su-mar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluan todava 300 aos despus -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord-nung Kaiser Karls V, de 1532, comnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la hereja, la brujera, la apostasia, el atesmo y otros de-litos contra la religin, as como diversos actos deshonestos ("per-sona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificacin de moneda, con la muerte por la hoguera.11 El derecho italiano prevea para algunos de esos

10 Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI.

11 No slo delitos extravagantes contena la Carolina, sino tambin penas que

no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente so-fisticadas formas de ejecucin de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolucin, pueden verse en la Introduccin a la Ca-

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casos la decapitacin y la muer te para el incesto - q u e inclua una extensa gama de parientes por afinidad-, etc.

A todo lo anterior cabe aadir el drama en que consista el pro-ceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social en el tra-tamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instruccin; y la tortura, como mtodo legalmente regulado para obtener la con-fesin.12

3. PERIODO HUMANITARIO

Como anticipamos, la situacin antes descrita result intolerable para las ideas liberales.13 Fue as como en el s. XVIII se desarroll un importante movimiento en contra del estado del derecho pe-nal de la poca, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opsculo Dei delitti e delle pene - q u e escribi sin fecha (aunque se sabe que fue publicado en 1764) y nombre , para evitar las represalias resume n o slo las crticas liberales acerca del derecho penal vigente en la poca, sino, adems, expone las ideas del i luminismo acerca de cmo debiera organizarse el rgimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal.

El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqus de BECCARIA (1738-1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 aos, tena 26 aos cuando public en Miln su famoso libro des-pus de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.

rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edicin del texto original Die Peinli-che Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.

12 Part. 7, T. XXX. Ms detalles sobre esta legislacin, aplicable en Chile has-

ta prcticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEA W., "Las races histrico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histrico-Jurdicos VII ( 1982 ), 289-314.

13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron

una progresiva transformacin del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trat de construir un derecho penal fundado en la razn, y el gran filsofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tam-bin en Espaa al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alz en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura.

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No es exagerado decir que esta pequea obra, de la que se hicieron 40 ediciones slo en Italia, y un gran nmero de traducciones a to-dos los idiomas, sacudi a toda Europa. Una demostracin de la tras-cendencia histrica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el mundo , en 1964, con ocasin del segundo centenario de su publicacin.

Inspirador de la llamada Escuela clsica del derecho penal, BECCA-RIA formul el principio bsico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Slo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador".14 Esa frmu-la fue luego expresada en latn por FEUERBACH: Nulluni crimen nu-lla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n apotegma bsico del derecho penal.

BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura, combate la pena de muer te y subraya que la prevencin general se realiza en mejor forma por la cer t idumbre de una pena moderada a la que no es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripcin, que el autor juzgaba nefastas), que por una pena espantable pero aleatoria. BECCARIA pona el acento en la rehabili-tacin del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en la sociedad. La pena no deba imponerse quia peccatum est (porque se ha pecado) , sino ne peccetur (para que no se incurra de nuevo en pecado) . "No se puede llamar precisamente justo o necesario (lo que es lo mismo) el castigo de un delito -escr ib a- mientras no se hayan adoptado los medios ms eficaces posibles de preve-nirlo, t omando en consideracin las circunstancias peculiares en que se halle una nacin". El autor reclamaba asimismo que los pro-cesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera igual para todos ( la legge uguale per tutti). Atribuyendo una importancia se-cundaria a la intencin del culpable, l conceda mayor significa-do al dao social resultante del acto.

Como conclusin afirma BECCARIA que toda pena "debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes".15

14 Cesare BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Turn, 1874, p. 26.

15 Ibid., p. 90.

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Un poderoso movimiento de opinin estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubri de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARA TERESA promulg importantes reformas en Austria y Lombar-dia. JOS II, que la sucedi, aboli la pena de muerte en el Cdigo Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reform las institu-ciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Cdigo de Proce-dimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organizacin judicial y de reforma de las leyes criminales, para ate-nuar el carcter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encon-tr, sin embargo, no poca oposicin (el Parlamento de Pars se declar en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolucin Francesa y del Cdigo de NAPOLEN, que rigi hasta la entrada en vigencia del nuevo Cdigo francs de 1992.

Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se de-sarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inici el filntropo ingls John HOWARD (1726-1790). Guiado por senti-mientos altruistas (de que ya haba dado prueba al acudir a Lis-boa, en 1755, a prestar socorro, con ocasin del gran terremoto que devast esa ciudad), decidi luchar por mejorar las desastro-sas condiciones de las prisiones, que l mismo haba podido cons-tatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viaj por toda Europa, imponindose de las condiciones de las crceles y public sus ob-servaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Ga-les. Muri en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemtico (fiebre carcelaria).

Los principios que HOWARD propona como base de la refor-ma carcelaria eran: buen rgimen higinico y alimenticio; discipli-na diferente para procesados y condenados; educacin moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separa-cin por sexos y por edades; rgimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisin.16

Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con sim-pata en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y slo al-

16 Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; vanse tambin las referencias en ese li-

bro a la labor de Toms CERDAN DE TALLADA, en Espaa, un verdadero precursor de HOWARD.

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canzaron resonancia ms tarde, especialmente en los Estados Uni-dos, por influencia de Benjamn FRANKLIN.

4. LA EVOLUCIN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS

A. LA CODIFICACIN LIBERAL

El xito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolucin France-sa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los pases recientemente independi-zados de la Amrica espaola los primeros cdigos liberales, des-pedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Cdigo Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras an se mantienen en pie, es tambin fruto de esta poca.

Las principales caractersticas de los Cdigos liberales son las siguientes: a) la humanizacin de las penas, suprimiendo las cor-porales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecucin de la de muerte mediante la eliminacin de los suplicios que la acom-paaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida co-mn del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimien-tos penitenciarios propiamente tales); c) la imposicin de penas proporcionadas -segn la valoracin de la poca- a los delitos, fa-cilitada no slo por la temporalidad de la prisin, sino tambin por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Esto ltimo produjo una de las ms importantes modificacio-nes al sistema punitivo antes vigente, como reaccin del iluminis mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cay en una arbitrariedad sin lmites"17 mediante el uso cada vez ms intensivo, en el derecho germnico, de la facul-tad de juzgar segn gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho es-paol, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

17 LISZT II, 336.

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do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como nica labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCA-RIA,18 se reduca a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la accin conforme o no con la ley, de que se inferir como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontrara perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras com-binaciones de la accin humana". La consecuencia prctica de es-tas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introduccin del sistema de "escalas pe-nales" y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin, conocido como sistema de determinacin relativa, que encontr rpi-da acogida en los Cdigos francs de 1810, prusiano de 1851 (y alemn de 1871), espaol de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judica-tura puede apreciarse hasta en los ms mnimos detalles, como se infiere en nuestro Cdigo de la lectura de las cinco escalas gradua-les del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija tambin taxativamente la pena correspondiente al delito aten-diendo a sus distintos grados de consumacin, a la participacin del culpable en l y, en cierto grado aun a las circunstancias ate-nuantes o agravantes que concurren. Con sutil irona, SiLVELA se refera en 1879 a esta pretensin de suplantar por la va legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que segn algunos debe suponerse era el desidertum de los legisladores del Cdigo, a saber, que pudieran dictarse sen-tencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Cdigo Penal chileno de 1874

Al declararse la independencia de Chile y todava por algunos aos, sigui vigente la legislacin espaola, propia del perodo de ven-ganza pblica a que antes nos hemos referido. Adems de las prag-mticas, cdulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

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a travs de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro-clamacin de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelacin, se aplicaban en aquella poca diversas leyes espao-las en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenan la Recopilacin de las Leyes de Indias; la Novsima Re-copilacin (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19

Sin embargo, en un corto perodo se promulgaron disposicio-nes penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviem-bre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que prevea las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, segn la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o ate-nuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el trfico de esclavos (inclusive el que se co-meta en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular activida-des tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenan tambin previsiones de carcter penal.

Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislacin espa-

19 De la legislacin penal peninsular tenan importancia especial las Siete Par-

tidas, pero como el derecho castellano conceba la ley positiva, junto a las dems fuentes del derecho "como una aproximacin a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la bsqueda de una solu-cin equitativa" de tipo casustico. Esa situacin perdur hasta la dictacin, el ao 1837, de la Ley de Fundamentacin de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el juez deba fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de sta, explici tar los principios de equidad. Esta nueva legislacin produjo diversos problemas en su aplicacin en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio y la obligacin de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. Se sabe as -por el testimonio del propio juez chileno en-frentado al caso- que tal disposicin haba quedado en desuso por no ser apro-piada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigan las Partidas para que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. As hubo de solucionarse, en materia penal, la aplicacin de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no deba ser aplicada por la ndole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi-GUEROA, Mara Anglica, "La codificacin civil chilena y la estructuracin de un sistema jurdico legalista", en Andrs Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).

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ola en el terreno penal. En 1846 se estableci una comisin con el encargo de redactar un proyecto de Cdigo Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razn y la filosofa de nuestro siglo...". Cuando esa comisin, por moti-vos que se desconocen, no tuvo xito, se emprendieron nuevos es-fuerzos. En 1859 se public un proyecto de Cdigo Penal preparado, a peticin del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero ste falleci antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituy, por decreto supre-mo, una nueva comisin redactora del Cdigo Penal, que dara al fin trmino a esta tarea.

Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidi), Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y Ma-nuel Rengifo. Durante el curso de su desempeo, el seor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibez. Fueron secretarios, sucesiva-mente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisin propuso un Proyecto, que lleg a ser, con pocas mo-dificaciones, el actual Cdigo Penal. La Comisin inici sus sesio-nes el 8 de marzo de 1870 y termin sus trabajos el 22 de octubre de 1873, perodo durante el cual se reuni con bastante regulari-dad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20

Base del Proyecto fue el Cdigo Penal espaol de 1848/1850.21 Secundariamente se tuvo tambin en vista el Cdigo belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razn importante para basarse fundamentalmente en el Cdigo espaol de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Cdigo penal con-cordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaqun Fran-cisco PACHECO, a quien CARRARA haba elogiado por su sabidura ("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro ms importante de derecho penal espaol del siglo XIX.

20 Vid. Cdigo Penal de la Repblica de Chile (texto original de 1874) y Actas.

21 El Cdigo de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Cdigo de Brasil

(1830) fueron la fuente de inspiracin del Cdigo espaol de 1848. Con diversas reformas, ms o menos importantes, los Cdigos Penales de Espaa han mante-nido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Cdi-go Penal de 1848".

22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edicin (1881).

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El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa-je del Presidente Errzuriz y de su Ministro de Justicia, Jos Mara Barcel. Con escasas modificaciones introducidas en la discusin, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1o de marzo de 1875.

B. LA EXGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE EN EL SIGLO XIX

Al triunfo de las ideas liberales y la consolidacin de la codifica-cin penal le sucedi en Francia la llamada Escuela de la exgesis le-gal, que atribua a los nuevos cdigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razn ilustrada, por lo que fue-ron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI DA,23 como "la ltima palabra del arte i de la ciencia penal" de su poca. De all que su principal caracterstica sea el apego a los tex-tos legales y su interpretacin conforme al canon Von Savigny, refle-jado en nuestro art. 19 del Cdigo Civil de 1856, segn el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretacin que la literali-dad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, pre-valeciente en esa etapa fue el eclecticismo francs, como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procura-ba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un conside-rable espacio a la retribucin como respuesta al reproche por el acto cometido.

En Chile, esto signific que los especialistas consultaran, ade-ms de la obra de PACHECO tambin las obras de otros escritores espaoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24

En este perodo aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Cdigo, de Pedro Javier FERNNDEZ (1875), Alejan-dro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-

23 FUENSALIDA I, XI.

24 Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, Manuel de , Evolucin histrica del derecho penal

chileno, Valparaso, 1981.

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dancias i comentarios del Cdigo Penal chileno, \se comenta, artculo por artculo, el Cdigo de 1874.

C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA

"LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE

En Italia surgi a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clsica, cuyo ms notable representante es Francesco CARRARA (1805-1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenz a publicar en 1859, y que consti-tuye la ms importante obra de derecho penal de su poca. Inspira-do en el derecho natural, es este libro -escrito, adems, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no slo una elaboracin de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estu-dio verdaderamente cientfico de los delitos en particular".25 Para este autor y los dems representantes de esta doctrina, el derecho de cas-tigar procede de las reglas de la razn y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exgesis de los textos cambiantes de los cdigos), ni es una simple necesidad poltica o utilitaria. Su finalidad es la jus-ticia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un ente jurdico, resultante de la contradiccin entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, res-pectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedro, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ah que si, por razones de edad o de salud psquica, no acta libre e inteligentemente, es inimputable y no res-ponde de su accin.

Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnologa, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo cientfico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepcin filosfica sita el saber hasta el lmite de aquello

ANTOLISEI, 27.

31


que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el nfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experien-cia emprica. De all surgi la Escuela Positiva en el mbito penal, cuyo iniciador fue el mdico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por caractersticas es-peciales somticas y psquicas (teora del delincuente nato). A par-tir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, ms tarde, con su Criminologia (1885) y el socilogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (des-de un punto de vista determinista), sostuvieron una transformacin fundamental del sistema penal. La conclusin definitiva a que des-de esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitucin por un Derecho de Medidas de Se-guridad.26

En oposicin a la idea de que el hombre es personalmente res-ponsable, ya que son las fuerzas que actan dentro y fuera de l las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (in-cluso con la muerte si no es posible su "correccin"), impidindo-le que pueda causar dao (privndole fsica o quirrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es slo la prevencin especial el fundamento del derecho penal,27 y la peligrosidad el criterio para la actuacin del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo re-proche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptar-se a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse segn la peligrosidad del sujeto {sancin indeter-minada) .

26 Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su

evolucin. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustn Viuale), Madrid, s/f, en cuyo Captulo XII, se seala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente cientfi-ca del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal est destinada a desaparecer... y el ncleo sobreviviente de la prevencin social ser un servicio mdico".

27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, tambin, GAROFALO, Rafael, Cri-

minologia, 2a ed. Turn, 1891.

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En Chile, es a comienzos de los aos 40 cuando el profesor Rai-mundo DEL RO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946-introdujo a la discusin acadmica los principios de la Escuela Posi-tiva italiana. Sin embargo, sta ya haba tenido un importante xito en otros pases latinoamericanos, como Mxico -cuyo Cdigo (1929-1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Ar-gentina, en que importantes proyectos de un nuevo Cdigo, como el de COLL Y GMEZ (1937) se basaban en esa doctrina.

No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT ha-ban presentado oficialmente un Proyecto de nuevo Cdigo Pe-nal, influenciado claramente por el positivismo italiano: al dictar sentencia, se debe considerar la peligrosidad del hechor; aunque la tentativa in idnea no es punible , se prev a su respecto la po-sibilidad de aplicar medidas de seguridad; la pena de muer te se mant iene ; se in t roduce la pena de privacin de libertad por tiem-po inde te rminado y la responsabilidad penal de las personas ju-rdicas. El proyecto no alcanz la forma de proposicin de ley.

Afortunadamente, la ideologa de la Scuola Positiva se mantuvo en Chile en los lmites de la retrica acadmica. Slo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 -hoy derogada- , estuvo basada, en parte, en los principios del positivis-m o italiano.

a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle

Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la lla-mada Escuela de la Defensa Social, representada por el genovs Fili-ppo GRAMTICA, quien sostena que la idea de culpabilidad deba reemplazarse por el concepto de antisocialidad ( inadaptabilidad), que no slo resulta del hecho (accin u omisin) cometido, sino de la personalidad del hechor, de donde resultara, a la postre, la abolicin del derecho penal tal como lo conocemos.28

No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada por GRAMTICA, que tuvo lugar en Am-beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, miembro

Vid. GRAMTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

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de la Corte de Casacin de Francia,29 quien postulaba una trans-formacin y no la abolicin del derecho penal.30

Segn ANCEL, la "nueva defensa social no deba preocuparse ni-camente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente pre-conizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberndolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptacin al medio en que debe vivir. La me-jor proteccin de la sociedad y la ms humana consistira en reali-zar su adaptacin, por los medios ms adecuados a la personalidad del sujeto." De ah que ANCKL califique su propia doctrina de "mo-vimiento de poltica criminal humanista" (subttulo de su obra). Aun-que este autor rechace el libre albedro, no cae en un determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliacin de los poderes del juez, no slo para la fijacin, sino tambin para la ejecucin de las penas. Para esta escuela "la organizacin racional de la lucha con-tra el crimen... est situada exactamente entre la criminologa y la ciencia del derecho penal".0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuan-do preconiza la aplicacin de medidas de seguridad predelictuaks, ba-sadas en la sola peligrosidad del sujeto.

No obstante, estas ideas, j un to con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia eclctica derivada de la Escuela Positi-va) ,33 no han tenido mayor repercusin en Chile, afortunadamente, podramos agregar.

29 Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971.

30 Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramtica's System der Difesa Sociale und das

deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift fr Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436. 31

STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68. 52

ANCEL, op. c., p. 211. 33

La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro-pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom-brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedro. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola nega-ban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo, que haca arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en so-ciedad) y distinguan entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar pe-nas, con fines aflictivos y de prevencin general, mientras para los sujetos inimputables estaran destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevencin especial.

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D. LA ESCUELA CLSICA DE LA DOGMTICA PENAL ALEMANA Y LA LLAMADA ESCUELA DE POLTICA CRIMINAL O

NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT

A partir de la dictacin del Cdigo Prusiano de 1851, y ms adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue producindose en Alemania una nueva metodologa de aproximacin al derecho penal, centrada en la investigacin de los caracteres comu-nes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indis-cutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta metodologa, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construy el sistema clsico del derecho penal alemn, basado fun-damentalmente en una sistemtica reconstruccin de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que stos constituiran siempre lesiones de bienes jurdicos (la antijuridicidad como daosi-dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicolgi-co.31' Esta reconstruccin vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categoras propuestas, lo cierto es que es esta sistematizacin, que concibe al delito como accin u omisin tpica, antijurdica y culpa-ble, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en da en las ciencias jurdicas del mundo entero, incluyendo pases tan dismiles como Holanda, Espaa, Chile, Per, Japn, Corea, etc.

Pero el aporte de Franz VON LlSZT no se limit a la estricta in-vestigacin dogmtica, sino que, influenciado tambin por las co-rrientes positivistas de su poca, deja un lugar para stas en lo que l llama Poltica Criminal, reservando para el derecho o Dogmtica Penal los fundamentos liberales de la codificacin. A su juicio, el delito participa de las caractersticas de los hechos naturales y de los hechos jurdicos. Pero la sociologa criminal, a que correspon-de la consideracin del delito como hecho natural, es una ciencia distinta del derecho penal, a que incumbe el tratamiento del deli-to como fenmeno jur dico, y de ah su rechazo de la tentativa de

Liszx, 120 ss. BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. Vase extensamente, BUSTOS, 112.

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suprimir o reemplazar al derecho penal. El Cdigo Penal -que es la Magna Carta del delincuente- es el lmite infranqueable de la poltica criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una poltica criminal en la que confluyan las diversas expe-riencias de la investigacin cientfica del delito.

En Chile, esta variante poltico-criminal de las enseanzas del Maestro de Marburgo sirvi tambin como fundamento para la dic-tacin de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a travs de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUOZ, mismo que tam-bin propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Cdi-go Penal basado en las ideas dogmticas de VON LlSZT.

Otro Proyecto de Cdigo Penal chileno fundado en las ideas de la dogmtica alemana clsica fue el propuesto oficialmente en el mismo ao 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Am-bos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y tcnicas: definiciones del dolo (di-recto y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Cdigo actual) de las formas de participacin criminal y pasa a ser una figura de-lictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo cor-poral; se introduce la posibilidad de perdn judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violacin; se suprime la incriminacin del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanz ms all de alguna discusin en las comisiones.

Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio de Justicia, redact, en primer trmino, una Parte Gene-ral -tambin fuertemente influenciada por las ideas de la dogmtica alemana-, que se envi al Congreso como proyecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de inters de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal

57 Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -ms tarde Presidente

de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas ms destacados de nuestro pas. Es autor, entre otras obras, de una monografa sobre el derecho penal chileno, incluido en la serie de monografas editada por MEZGER / SCHNKE / JESCHEK, Das auslndische Strafrechl der Gegenwart, Berln, 1959.

38 Vase una descripcin detallada del proyecto por uno de sus autores, el

profesor NOVOA I, 110.

36


vez la parte ms interesante de esta tentativa de nuevo Cdigo sea la introduccin de un ttulo con frmulas tiles sobre reparacin e in-demnizacin del dao causado por el delito.

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS DEL SIGLO XX

El carcter marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Cdigos Penales y en leyes especiales el cas-tigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confi-namiento en campos de concentracin de todos quienes podan aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como poten-ciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, adems, dichas atro-cidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quie-nes quisieron dar algn viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos cdigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propsitos, particularmente las limitaciones que ofreca el princi-pio de legalidad en la formulacin ya ms que centenaria de BEC-CARIA y FEUERBACH.

As, en Alemania, bajo el rgimen nacionalsocialista, por apli-cacin de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dainos para el Pueblo ("Volksschdlingsverordnung"), se lleg a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supues-tos actos consentidos de contacto sexual entre judos y arios ("Ras-senschande"). Se modific el 2 del Cdigo Penal, introducindo-se la posibilidad de castigar no slo a quien haba realizado un hecho que poda subsumirse exactamente en la descripcin legal del delito, sino tambin al que haba cometido una accin pareci-da a ella. La nueva redaccin -en pleno acuerdo con la ideologa totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Ser castigado el que co-meta un acto que la ley declara punible o que merezca ser casti-gado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata apli-cacin al acto una ley determinada, se castigar con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea ms adecuado a l". "Con ello -es-cribe BAUMANN- se derog la prohibicin de analoga que el C-digo Penal alemn haba elevado a Carta Magna del delincuente

37


(VON LlSZT)".3u Aade este autor: "En esa derogacin se expresa-ba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, que consideraba a la persona individual como miembro sin importan-cia de ella. Para tal opinin no poda ser sino un absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad".10 Los alia-dos, despus de la guerra, mediante la Ley N 22 del Consejo de Control, de 20 de enero de 1946, suprimieron esa disposicin.

Tambin en forma paralela a una creciente, despiadada repre-sin judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Cdigo Penal de la Rusia sovitica, de 1926 - inspirado en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuen-te, la pena no es retribucin de la culpa, sino una medida de de-fensa social")-,11 se estableci que "cuando algn acto socialmente peligroso no est expresamente previsto en este Cdigo, se deter-minar el fundamento y la extensin de la responsabilidad por el pargrafo de este Cdigo que prevea los delitos ms anlogos". Pos-teriormente, al menos en los textos, en Rusia se volvi al principio de legalidad, en pr imer lugar con los "Fundamentos de la legisla-cin penal de la URSS y repblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego en el Cdigo de I960.1-'

Un intento de introducir la analoga en el derecho espaol, en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omi-siones voluntarias penadas por la ley y los actos enteramente asimila-bles a ellas"), fue el que se propuso hacer el rgimen surgido de la rebelin nacionalista, inspirado tambin por ideas totalitarias, pero que no lleg a incorporarse al texto legal.43

m BAU MANN, 56.

10 Ibid.

41 Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922,

pp. 199 y sigts. 12

Vid. al respecto RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 255. 4;i

Llama la atencin, con todo, que tambin el Cp dans, de 1930, contenga una disposicin (el artculo 1") que autoriza la analoga. Ese precepto (que tiene su origen en el Cdigo de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo ca-rcter punible est previsto por la legislacin danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benvolos" se apresuran a distinguir entre la analoga poltica reprobable, propia de los regmenes totalitarios, y la "ana-loga (puramente) tcnica" del derecho dans (del que los tribunales parecen ha-cer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lgica de tal diferencia, aunque convienen en que "las verdaderas garantas se hallan siempre, en ltimo trmino,

38


a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmtica alemana y la teora final de la accin

Hemos visto que para VON LlSZT (y lo mismo puede decirse de la doctrina dominante en Alemania antes del nazismo), el derecho penal construa el concepto de delito sobre la base de una nocin objetiva de injusto, en tendido como violacin de bienes jurdicos (daqsidad social). A partir de 1933 (ao de la toma del poder por los nazis) se produjo un brusco giro en la dogmtica penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la vo-luntad {Willensstrafrecht) y del nimo o manera de pensar (Gesin-nungsstrafrecht) ". ' '

"Alcanzaron la hegemona, as, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el hecho criminal eran la "violacin del deber" y el nimo (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos por el rgimen. Lo fundamental no era el dao social efectivo, sino la intencin rebelde, de la cual la con-ducta no era sino un sntoma,15 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresin del principio de legalidad y su remplazo por clusulas generales y la analoga, que respondan mejor al sano sentimiento del pueblo alemn y al castigo de quienes ponan en peligro su sangre e integridad.4b

en el corazn del juez" (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 255). Ms exacta-mente debiera afirmarse que una determinada garanta o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto poltico a que pertenece. Amplias posibilida-des para un juez en un Estado democrtico de derecho, asentado en una tradicin de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas garantas formales en un rgimen poltico en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de proteccin, una legitimacin a la tirana. Gomo sea, no es la introduccin de la analoga en los textos legales el ms grave de los crmenes perpetrados por los regmenes totalitarios, la que se men-ciona ms bien por su significado simblico.

44 Vid. WRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis-

senschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48. 45

DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 4li

Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GMEZ DE IA TORRE, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

39


Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi-tario y en la discusin cientfica condujeron a un enorme cambio en el discurso terico del derecho penal cuyas consecuencias se exten-dieron mucho ms all del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del con-cepto de anjuricidad fundado en la teora de los bienes jurdicos tenan, en el rgimen nazi, un claro contenido poltico: La anju-ricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violacin de bienes jurdicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema.

Desde lo que Hans WELZEL llam "la revolucin espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significacin la tradicional diferen-ciacin en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sub-jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un sntoma, a un signo de que el autor no se senta ya vinculado a los "valores" del sistema poltico imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -segn WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Fhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento sub-jetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos pu-nibles que provienen de una Gesinnung (nimo, manera de pensar) que contiene el germen de destruccin de la frrea unidad del pue-blo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50

Tiene razn Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentacin del de-recho penal en la filosofa de los valores, como pretenda WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima polti-co que exiga "ms dureza", pero en el que los juristas no tenan que preocuparse por las consecuencias de semejante poltica cri-minal, confiada a otros escalones del aparato.51

''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste-matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214.

Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlun-

gen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts. !


Sobre esta base se desarroll la concepcin de Hans WELZEL del "injusto personal". Se ha observado cer teramente que "la teo-ra final de la accin del profesor de derecho penal Hans WELZEL, que orientada por la representacin de valores conservadores, im-plicaba la disolucin de la racionalidad del derecho penal (libe-ral) -y que result por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, pudo abrirse paso en los aos 50".52 WELZEL segua sosteniendo que al derecho penal incumbe un papel formativo de tica, pero - p o r su-pues to - los "valores" haban cambiado.

Aunque su doctrina es conocida como "teora final de la ac-cin", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teo-ra final del injusto".53

Por qu tiene para WELZEL la proteccin de bienes jurdicos menos significado que el nimo, la manera de pensar ((Besinnung)?

El escribe: "La simple tutela de bienes jurdicos tiene solamen-te un propsito de precaucin, policial-preventivo". Agrega: "Ms que el actual resultado positivo de la accin, lo que al derecho pe-nal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del de-recho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra) . '1 Lo que se castiga es, pues, la prdida del credo jur d ico que nos impone el Estado en u n a determinada situacin histrica.

No es extrao, por tanto, que esta misma doctrina haya acep-tado disminuir la importancia del hecho (y por ende de la culpabili-dad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en el "ser as" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el carcter o por la conduccin de la vida (la llamada "Lebensfhrungs-schuld"). As, ENGISCH escriba en 1942: "Si un hombre ha demos-t rado a travs de de te rminadas acciones que tiene un carcter-malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su cul-pa por ello, sin tomar en cuenta cmo lleg a tal carcter".55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmacin son los del solda-do cobarde y del homosexual. : 'b Tambin WELZEL sostena tesis se-

52 MLLER, Ingo, Frchbare Juristen. Die unbewltige Verga igen heil unserer Justiz,

Munich, 1987, p . 239. 53

MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122. 54

WELZEL, 2 ss.; tambin p. 57. 55

ENGISCH, Karl, Zur Idee der Tterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel-mann, Studien zum Tterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), pp. 166 y sigts.

30 Ibid.

41


mejantes,57 que mantuvo con posterioridad, a lo menos respecto de determinadas categoras de delincuentes (los delincuentes pa-sionales, los delincuentes habituales y los que actan con culpa in-consciente): "La raz de la culpabilidad en el hecho puede hallarse en un e lemento constante, esto es, en una defectuosa formacin de la personalidad, en un reprochable defecto del carcter (la as llamada culpabilidad de autor)".58

Sobre los efectos de la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemticos de la dogmtica volveremos ms adelante. Por ahora vale la pena subrayar que, aunque esa corriente no ha en-contrado aceptacin59 o la ha hallado muy escasa60 en pases como Holanda, Italia y Francia, s ha conseguido eco considerable en Es-paa y en pases latinoamericanos, no obstante su ndole autorita-ria, que armoniza difcilmente con una sociedad pluralista en un Estado democrtico de derecho.6 1

F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA

Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el cre-ciente inters por la dogmtica legal italiana y alemana. En los aos 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Di-ritto Penale e Criminologia diversos jvenes juristas chilenos. Obras de tratadistas italianos como ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAG-GIORE y otros, que estudiaban cientficamente el Cdigo italiano de 1930, alcanzaron considerable difusin. Los juristas chilenos te-nan as un modelo de tratamiento dogmtico de alto nivel, en la forma de un sistema coherente , muy diverso del mero comentar io exegtico de los preceptos legales. En ese espritu se escribi el li-bro del profesor Gustavo LABATUT, pr imero en la forma de un tex-to para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre

57 WELZEL, Persnlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.

58 WELZEL, 137.

59 Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161.

60 As, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263.

61 Vase la crtica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurdico penal y legitimacin pol-

tica en el Estado democrtico de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y, en italiano, en Dei delitti e delle pene, nmero 1 / 1992, pgs. 115 y sigs. Asimismo en Chile, en G/172 (1994):10-22.

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todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los aos 60 y comienzo de los aos 70. A travs de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL, BELINO, MEZGER, y ms tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero sobre todo por la admirable labor de divulgacin del profesor es-paol Luis JIMNEZ DE ASA -autor de un erudito Tratado de Dere-cho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradicin jurdico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un cre-cimiento cuantitativo y cualitativo de las publicaciores de autores chilenos, en la forma de tratados y monografas, importantes ar-tculos, comentarios de sentencias y de bibliografa, aparecidos so-bre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). CURY anota, con razn, un "alarmante descenso" de las publicacio-nes cientficas en las siguientes dcadas,62 lo que es inseparable, por cierto, del contexto poltico. Pueden anotarse, sin embargo, signos recientes de una vigorosa recuperacin.

a. Excesos en la doctrina chilena ?

La admiracin de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores espaoles) no siempre coincidi, no obstante, con una comprensin clara de las conse-cuencias para la poltica criminal de una u otra opcin dentro de la doctrina alemana. La recepcin entusiasta de las teoras de raz autoritaria, que trasladaban el nfasis desde la daosidad social (le-sin de bienes jurdicos) hacia el injusto personal, puede explicar-se por la elegancia y armona del sistema y sus pretensiones ontolgicas. Una consideracin escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una ac-titud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difcilmen-te conciliable con una sociedad que se quiere pluralista.

Como sea, tienen razn aquellos que trazan signos de interroga-cin sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminacin, de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades histricas, sociales y culturales diferentes.63

02CURYI, 121. 63

Vid. CURYI, 121.

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b. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica64

En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Cien-cias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA MONREAL, un eminente especialista) se constituy en Santiago, en 1963, una comisin compuesta por profesores de diversos pases la-tinoamericanos, con la misin de ofrecer a sus gobiernos un Cdi-go Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las legislaciones penales de esos pases con una concepcin tcnica y una visin de poltica criminal modernas.

La manera como se organizaron los trabajos poda difcilmen-te conducir a un resultado satisfactorio: la proposicin de solucio-nes tcnicas complicadas a reuniones heterogneas, en las que se proceda con los debates y votaciones propios de las asambleas de-mocrticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados" de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa pre-ocupacin por la realidad social de los respectivos pases, condujo -a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamen-te utilizable despliegue de erudicin.

G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I N ,

DESPENALIZACIN Y MITIGACIN

Los excesos de los totalitarismos, la profundizacin de la defensa de las libertades pblicas, sumados al fracaso emprico de las insti-tuciones rehabilitadoras y a una crtica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideolgicas de la segunda mitad del siglo XX a travs de la llamada criminologa crtica,65 condujeron a

64 Cfr. el material publicado bajo la direccin del prof. Francisco GRISOLA:

Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Parte General, Santiago, 1963. Vase tambin: Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerika-nischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Mass-regeln des Mussterstrafgesetzbuchs fr Lateinamerika", en Festschrift fr Ernst Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmrique Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Compar, 1973, p. 357.

65 Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolo-

nia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestin, cfr. LARRAURI, Elena, Qu queda de la criminologa critica'?, Madrid, 1991.

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un importante movimiento espiritual que, en las ltimas dcadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de cri-sis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tenden-cias hacia la descriminalizacin, la despenalizacin y la mitigacin del sistema penal.

As, en el Informe sobre Descriminalizacin del Consejo de Eu-ropa se justifica proceder a derogar una sancin criminal para con-ducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta como legtima, o existe una opinin distinta sobre el papel del Es-tado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Esta-do no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reco-nozca la admisibilidad de la intervencin del Estado.66 Tambin se sugiere que dicha descriminalizacin es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinin de autores que suelen hablar tambin de una "reorganizacin social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podran evitar la actuacin del sistema represivo pe-nal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plstico.

En este sentido, tambin se sugiere una despenalizacin, por la cual se entiende el reemplazo de la sancin penal por una sancin de otro sistema del rgimen legal (por ejemplo, el traslado de determi-nadas contravenciones del mbito penal al administrativo o civil);67 o si ello no es posible, una mitigacin penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social), o la calificacin como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.

En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, per-mitiendo la suspensin condicional de las inferiores a cinco aos, atendida la conducta anterior, los mviles del autor y el pronsti-

66 Vase Rapport sur la Dcriminalisation, Comit restreint d'experts sur la d-

criminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes. 67

Vase HULSMAN, L. H. C , Die Behandlung der Bagatellkriminalitt in den Nie-derlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.

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co de peligrosidad del mismo, reemplazndolas por medidas como la remisin condicional, la reclusin nocturna y la libertad vigila-da. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena cri-minal basadas en el acuerdo de las partes y la reparacin del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspen-sin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\m y adems permite al juez, tambin en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisin inferior a 541 das por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecucin hasta por un ao (art. 398).

a. Excurso: El paradigma abolicionista

Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al pre-sentar al Parlamento holands el proyecto de Cdigo Penal, en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor catlico holands Louk HULSMAN,''9 y el crimin-logo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta con-tinuidad lgica. La crtica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reduccin drstica de los medios tradicionales de la poltica criminal, en especial de la privacin de libertad. En la visin de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende, de ejercer influencia sobre l y dentro de l. El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las crceles se cierran y la le-

1|S Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a

los fines de la pena, sino en la constatacin que el acuerdo entre las partes (el fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser suficiente para evitar la realizacin de un juicio criminal en delitos cuya pena pro-bable es inferior a tres aos o en que slo se encuentran afectados intereses pa-trimoniales de los ofendidos (cfr. VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N 1 (2000), Uni-versidad Catlica de Temuco, pp. 122-143).

m Vase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudada-

na, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984. 70

Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminolo-go, vol. 17, nm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.

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gislacin penal se enva al museo de antigedades. Lo que se pro-pone es romper el universo cerrado del derecho penal.

Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~ blematic situations), a las que el derecho penal da el nombre comn de delitos, deben recobrar cada una su propio carcter. La aplicacin de lo que HULSMAN denomina "la pena como estilo de control so-cial", concebida como una suerte de panacea, desconoce el carcter propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones "cara a cara". El contexto en que trabaja el derecho penal es entera-mente diferente: pertenece al mundo del sistema, esto es, a un mun-do en que imperan la impersonalidad y la burocratizacin (ocuparse del caso no es ocuparse de lo que pas en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que est escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocrticas del sistema pe-nal (encerrar en las crceles o amenazar con ello, privar de bienes jurdicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la pro-teccin de un marco de referencia compuesto de palabras legitima-doras, tomadas del m u n d o de la vida.

Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos como una nueva utopa. Convenimos, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de acuerdo con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscri-bir, sin reservas, todos sus objetivos de poltica criminal, para reco-nocer que se trata de un paradigma ex t remadamente fructfero para abordar problemas y soluciones fuera del campo de mira tra-dicional".7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descrimi-nalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatizacin intiles, de-ben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal slo en la medida en que la opcin que se p roponga para afrontar una determinada situacin-problema signifique un avance en la pro-teccin de la dignidad y de los derechos de la persona. La misin tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los indi-viduos, part icularmente su vida, incolumidad fsica y libertad, har

71 DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en

Panptico, ao 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.

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necesario el mantenimiento del sistema penal (no obstante las du-das sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala concien-cia" del buen jurista) para afrontar todos aquellos casos no abor-dables, por ahora, de otro m o d o . De esto se sigue que "no hay ninguna razn para que el Estado de Derecho desestime otras vas de tutela jurdica que reemplacen a una a m e

politoff matus ramirez primera parte

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