principi di filosofia del diritto -...
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PRINCIPI DI FILOSOFIA DEL
DIRITTO
Norma giuridica
Nozione
Sotto il profilo linguistico, una norma è una
prescrizione di condotta, cioè un significato atto a
guidare il comportamento dei suoi destinatari.
Una norma è giuridica quando fa parte di un
ordinamento giuridico in base ai criteri di
appartenenza che l’ordinamento stabilisce.
Norme, regole, principi.
Norme generali e astratte, norme individuali e
concrete.
Le norme giuridiche come entità
semiotiche
La distinzione tra disposizione (o enunciato normativo) e
norma
Il medesimo significato normativo può venire espresso
tramite differenti formulazioni linguistiche.
Es: «vietato calpestare le aiuole», «è proibito calpestare le aiuole», «non
calpestare le aiuole».
La stessa disposizione può esprimere molteplici differenti significati
normativi:
Es: « gli studenti iscritti al corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
non devono dare l’esame di diritto costituzionale durante il primo anno»,
può essere interpretata come:
1. Gli studenti iscritti al corso di laurea in scienze dei servizi giuridici possono non dare
l’esame di diritto costituzionale durante il primo anno.
2. Agli studenti iscritti al corso di laurea in scienze dei servizi giuridici è vietato dare
l’esame di diritto costituzionale durante il primo anno.
Le norme giuridiche come entità
semiotiche
Norme sprovviste di formulazione linguistica espressa
Ad esempio: Norme consuetudinarie, principi impliciti,
norme derivate tramite deduzione logica da altre norme
(ad esempio, la norma individuale secondo cui Tizio deve
pagare le imposte è deducibile dalla norma generale
secondo cui tutti devono pagare le imposte).
Il principio di esprimibilità: Deve sempre essere possibile
esprimere a parole i significati normativi.
Norma e ordinamento giuridico
Il normativismo.
La ricerca (infruttuosa) dei caratteri peculiari della norma giuridica.
Thomasius e la distinzione tra norme giuridiche come imperativi negativi e norme
morali come imperativi positivi.
Kant e la distinzione tra imperativi morali (autonomi, categorici) e altri imperativi,
compresi quelli giuridici (eteronomi, ipotetici).
Giuridicità come appartenenza a un ordinamento normativo
La teoria generale delle norme: a metà strada tra la semiotica e le
scienze sociali
Le norme come entità linguistiche e come fatti sociali.
Un punto importante in materia di regole: la distinzione tra norme e regolarità di
comportamento.
Ad esempio, «a Cagliari si va al ristorante alle 21». Oppure: «gli automobilisti italiani si
fermano al semaforo rosso». Come determinare se si tratta di regolarità rette da norme o no?
Secondo Hart, occorre considerare il punto di vista interno dei partecipanti alla pratica
sociale: una norma esiste quando un gruppo di individui tiene regolarmente un certo
comportamento considerandolo un criterio generale di condotta e un punto di riferimento per
criticare coloro che non vi si conformano.
Semantica e pragmatica delle
norme giuridiche
Due componenti del significato delle norme:
Il frastico è la componente del significato delle norme che fa
riferimento alla realtà extralinguistica.
Il neustico è quella parte del significato dell’enunciato che
determina la funzione pragmatica che esso svolge nella
comunicazione. Nel caso delle norme, tale funzione è quella di
guidare la condotta.
Es. «occorre fermarsi al semaforo rosso»
Frastico: La raffigurazione astratta dell’azione di fermarsi al semaforo
rosso.
Neustico: Indica che quell’azione è un modello da seguire («così deve
essere»).
Semantica e pragmatica delle
norme giuridiche Osservanza e violazione delle norme (importanti ai fini di
determinare l’effettività delle norme stesse) Dire che una norma è osservata dai suoi destinatari equivale a considerare vera
un’asserzione con il frastico uguale al frastico della norma.
Ad esempio, per valutare l’osservanza della norma espressa dall’enunciato: «i pedoni devono
sempre attraversare la strada sulle strisce pedonali», dobbiamo accertare se è vera
l’asserzione con identico frastico: «i pedoni attraversano sempre la strada sulle strisce
pedonali».
Problema: l’osservanza delle norme che disciplinano condotte definite giuridicamente e non
comportamenti naturali indipendenti dal diritto.
L’eseguibilità delle norme
Norme ineseguibili per ragioni linguistiche
difetti logici: vengono prescritte due condotte tra loro incompatibili; es. «fermarsi proseguendo»;
Difetti semantici: il comportamento prescritto è indicato in modo del tutto vago o indeterminato; es. «vietato
non fare»;
Norme ineseguibili per ragioni extralinguistiche
Prescrizioni di comportamenti fattualmente impossibili; es. «vietato volare»
Prescrizioni negative (divieti) di comportamenti fattualmente necessitati; es: «vietato respirare»
Difetto di presupposti fattuali giuridici dell’eseguibilità: es. l’ordine di abbattere un edificio che non esiste
Elementi del frastico della norma
giuridica Il destinatario della prescrizione; è colui che deve eseguire l’azione
prescritta.
Le circostanze in cui la prescrizione deve essere eseguita.
Il comportamento oggetto della prescrizione.
Non è possibile una separazione netta tra questi elementi:
ad esempio «tutti coloro che esercitano un’attività commerciale»: Ci si riferisce
a una caratteristica del destinatario o a un elemento della situazione
(circostanze)?
«è vietato fumare negli edifici pubblici»: Il riferimento agli edifici pubblici è
rilevante per le circostanze o per la determinazione del comportamento?
L’autore della norma non viene incluso tra i suoi elementi, poiché abbiamo
visto che le norme giuridiche vanno intese come direttive impersonali.
Perfino le norme che provengono da individui determinati, come le sentenze
di un giudice monocratico, nel diritto non esplicano la loro funzione direttiva in
virtù di un rapporto personale tra emittente e destinatario, bensì perché
l’emittente è investito dall’ordinamento del potere di emanare norme.
Generalità e astrattezza delle
norme giuridiche
Classificazione tradizionale (e meno precisa)
Si suole distinguere le norme generali e singolari a seconda che si
rivolgano a una pluralità di destinatari o a un singolo individuo.
Si suole classificare le norme in astratte e concrete a seconda che
disciplinino una pluralità di azioni o una singola azione.
Generalità e astrattezza delle
norme giuridiche
Classificazione precisata con l’ausilio del concetto di classe logica chiusa o
aperta:
Una norma è generale quando i suoi destinatari costituiscono una classe
aperta, in cui membri variano nel tempo.
Es. «Ai minori di anni 14 è fatto divieto di parlare, se non espressamente autorizzati da
un maggiorenne».
I nati dopo il 1980 sono esentati dal servizio militare di leva.
Una norma è singolare (o individuale) quando i suoi destinatari costituiscono
una classe chiusa, ossia quando sono individuati una volta per tutte, attraverso
un nome proprio oppure una determinazione spaziale o temporale.
Es. Gianmarco Gometz è condannato all’ascolto continuativo forzato di «Quello che le
donne non dicono» di Fiorella Mannoia per anni 5 e mesi 6.
I nati fino al 1980 devono prestare servizio militare di leva.
Generalità e astrattezza delle
norme giuridiche
Classificazione precisata con l’ausilio del concetto di classe
logica chiusa o aperta:
Una norma è astratta quando disciplina una classe aperta di azioni,
ossia quando disciplina delle occorrenze di azioni umane non
individuate una volta per tutte.
Es. «è vietato ascoltare i dischi di Gigi D’Alessio».
Una norma è concreta quando disciplina una classe chiusa di azioni,
ossia quando disciplina delle azioni individuate una volta per tutte,
attraverso una determinazione spaziale o temporale.
es. «l’8 gennaio 2016 alle ore 06:00, ora di Pyongyang, tutti i residenti in Corea del
Nord dovranno alzarsi in piedi e cantare commossi ‘saeng-il chugha haeyo’ in
onore del sole splendente del nostro tempo, il brillante compagno Kim
Jong-un».
Generalità e astrattezza delle
norme giuridiche
Quando la norma si indirizza a una classe aperta di
individui, anziché a un individuo singolarmente determinato,
risulta soddisfatto il valore dell’uguaglianza di trattamento
dei membri della classe.
Quando il diritto disciplina anticipatamente una classe di
azioni anziché demandare agli organi dell’applicazione la
valutazione caso per caso e a posteriori delle singole
azioni, si soddisfa il valore della certezza del diritto.
Il modello ideale della legge è quello delle norme generali
e astratte.
Le cosiddette norme «ad personam».
Tipi di norme giuridiche
Norme obbliganti (rinvio)
Norme permissive
Abroganti; esempio: È permesso esportare all’estero valuta nazionale senza limiti.
Deroganti: es.: È permesso esportare all’estero valuta nazionale fino a € 20.000.
Precludenti: hanno la funzione di impedire per il futuro l’emanazione di norme
obbliganti; es.: Norma costituzionale che sancisce la libertà di manifestazione del
pensiero; preclude al legislatore di sopprimerla.
Metanorme
Norme di competenza; conferiscono poteri giuridici ai privati cittadini o agli organi
pubblici.
Norme regolative e costitutive
Le norme regolative sono quelle che disciplinano comportamenti umani naturali che
possono essere descritti indipendentemente dalle stesse norme giuridiche che li
regolano.
Le norme costitutive sono quelle che non hanno questa caratteristica.
Es. Norme abrogative, norme che stabiliscono la nullità di atti giuridici.
Teorie moniste e pluraliste
Tre versioni della tesi secondo cui le norme possono essere ridotte a un
unico modello: quello della prescrizione di condotta
1. Il diritto è un insieme di norme indirizzate agli organi dello Stato e disciplinati l’esercizio della
coazione.
2. Il diritto è un insieme di norme che regolano le condotte istituendo obblighi.
3. Il diritto è un insieme di norme che regolano la condotta umana, ma non necessariamente tramite
obblighi o previsione di sanzioni. Vi sarebbero dunque diversi sottotipi di norme giuridiche, tutte
però norme di condotta (le metanorme e le norme costitutive non sarebbero altro prescrizioni di
tenere la condotta considerata obbligatoria dalle norme prodotte in base al corretto esercizio della
competenza: ad esempio le norme che attribuiscono competenza legislativa al Parlamento
sarebbero norme di condotta indirettamente formulate che prescrivono di osservare le leggi
emanate dal Parlamento).
La teoria dei frammenti di norme: la norma giuridica completa è solo quella che
disciplina l’uso della forza fisica da parte degli organi statali; tutte le altre norme sono
frammenti dotati di senso prescrittivo compiuto solamente se letti in congiunzione con le
altre parti del diritto che disciplinano la coazione.
Ad esempio, la norma che conferisce poteri di disposizione al proprietario non sarebbe una norma
completa e autosufficiente, ma solo una parte dell’antefatto delle norme che stabiliscono le sanzioni
a carico di coloro che violano la proprietà.
Teorie moniste e pluraliste
Critiche al riduzionismo (avanzate dalle teorie pluraliste):
1. Il teorico che riduce tutto il diritto a norme obbliganti pone in luce
esclusivamente la funzione obbligante o coattiva del diritto, ed occulta altre
importanti funzioni sociali e normative che il diritto esplica.
• Hart ad esempio nota che molte norme, come quelle che conferiscono poteri (il potere di
stipulare contratti, fare testamento ecc.), avrebbero la funzione di fornire agli individui
strumenti per realizzare i loro desideri e interessi, e dunque non sarebbero riducibili alle
norme obbliganti, che svolgono la funzione del tutto diversa di coartare i desideri
dell’individuo.
2. Il riduzionismo non soddisfa l’esigenza teorica di fornire una descrizione del
diritto che sia la più semplice possibile.
• Ridurre tutto un diritto a norme obbliganti o sanzionatorie infatti comporterebbe un lavoro di
riformulazione enormemente complesso; una scomposizione e ricomposizione dei vari elementi
di cui si compone un ordinamento giuridico che darebbe luogo a norme gigantesche, ciascuna
delle quali raccoglierebbe tutto il materiale normativo rilevante per ogni singolo caso
concreto, dalla costituzione alle norme di legge sostanziali e procedurali applicabili.
Teorie moniste e pluraliste
Risposta dei riduzionisti alle critiche:
1. Il problema della determinazione della funzione del diritto non è di competenza
del teorico del diritto, ma dello scienziato sociale.
2. Il controllo circa l’osservanza della violazione delle norme è possibile solo se
queste vengono riformulate come norme di condotta che istituiscono obblighi;
inoltre il giurista già attualmente ragiona come un riduzionista: la norma non
frammentaria è l’insieme del materiale normativo che egli deve prendere in
considerazione nell’affrontare il caso concreto
Conclusione: le norme giuridiche non sono entità che si offrono
spontaneamente la percezione; il concetto e la definizione di norma
giuridica sono il prodotto di scelte filosofiche.
Una tesi plausibile (secondo me): le norme giuridiche sono intelligibili come norme
tecniche aventi la forma «se si vuole (non si vuole) X, allora si deve (non si deve) Y».
Principi
I principi giuridici sono norme molto generali, indeterminate e generiche, il
cui contenuto prescrittivo di solito esprime direttamente i valori o gli scopi
ritenuti più importanti in un ordinamento giuridico o in un suo settore.
Dworkin e la distinzione tra norme e principi.
Il rigetto della tesi di Dworkin: in un ordinamento la presenza di un richiamo a
valori morali espressi tramite i principi non rende il diritto indistinguibile dalla
morale e tantomeno pregiudica la possibilità di una sua descrizione
avalutativa.
I principi indicano dei valori da tutelare (la libertà personale,
l’uguaglianza, la dignità, ecc.) o degli scopi da perseguire (la protezione
del lavoro, della salute, ecc.).
Sono dunque norme molto generali, indeterminate e generiche che possono
essere interpretate e attuate in molti modi. Si parla perciò di «norme a
fattispecie aperta» o «norme senza fattispecie» perché non delineano precisi
modelli di comportamento.
Principi
Principi espressi: sono dotati di formulazione linguistica autoritativa e
canonica.
Il testo canonico è quello a cui il diritto prescrive di far sempre
riferimento per ricavarne il significato normativo; non può essere
modificato se non nei modi fissati dal diritto.
Principi impliciti: sono sprovvisti di formulazione linguistica autoritativa e
canonica.
Vengono ricavati dalla dottrina o dalla giurisprudenza ed espressi in
forma non autoritativa.
Ad esempio il principio della tutela della volontà dei contraenti
esprime un valore sotteso a molte norme sui contratti.
L’analogia juris: l’ordinamento italiano prevede una funzione integratrice
dei principi; l’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale
premesse al Codice Civile stabilisce infatti che esaurite le altre modalità
interpretative, l’interprete debba ricorrere ai «principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato».
Principi
I principi impliciti e la ratio delle norme.
Si ricavano mediante un ragionamento induttivo: da un gruppo di norme è
possibile ricavare, mediante un processo di progressiva generalizzazione e
astrazione, la prescrizione più generale costituita dal principio.
Il ragionamento induttivo, a differenza del ragionamento deduttivo, non è
logicamente stringente e lascia notevole libertà a chi lo compie.
Da un dato gruppo di norme è dunque possibile ricavare tramite induzione principi
diversi, anche perché spesso un medesimo insieme di norme si ispira principi
diversi, eventualmente in conflitto tra loro.
Ad esempio, le regole del codice della strada possono essere considerate esplicazione
di specificazione di due principi antagonisti: il principio della sicurezza del traffico e
quello della sua speditezza.
Altro esempio: dalle norme del diritto italiano in tema di contratti si ritiene possibile
ricavare tanto il principio della tutela della volontà, quanto il principio potenzialmente
antagonista della tutela della dichiarazione dei contraenti.
Quali siano i principi impliciti di un ordinamento è dunque questione
inevitabilmente incerta e controversa, condizionata da molteplici
scelte di valore che il giurista e il teorico del diritto compiono spesso
senza dichiararle espressamente.
Principi
L’applicazione dei principi: bilanciamento o sussunzione?
Sussumere significa ricondurre un caso concreto sotto una norma.
Ad esempio, la descrizione della uccisione per avvelenamento di Tizio da parte di
Caio viene sussunta sotto la fattispecie astratta dell’omicidio prevista dal codice
penale.
Si procede secondo lo schema del «sillogismo pratico».
Questa operazione non può essere compiuta con i principi, che si limitano a
proclamare un valore da tutelare (per esempio la dignità umana) o un fine da
perseguire (per esempio la protezione dell’arte e della scienza) senza indicare le
modalità specifiche con cui quel valore va tutelato e quel fine perseguito, e senza
neppure indicare, spesso, le conseguenze della loro mancata attuazione.
Per applicare un principio un caso concreto, occorre tradurlo in una norma che
sia giustificata da tale principio e che ascriva una conseguenza giuridica
specifica a una determinata fattispecie.
Tale operazione comporta amplissimi margini di discrezionalità perché un principio
può giustificare molte norme diverse tra loro.
Principi
I conflitti tra principi
Esempio: il conflitto tra libertà di manifestazione del pensiero e il diritto alla
riservatezza.
Il bilanciamento è l’operazione con la quale, in caso di conflitto tra due o più
principi giuridici, viene stabilito quale tra essi sia più importante e debba
orientare la decisione.
L’espressione «bilanciamento» è ingannevole nella misura in cui suggerisce che i
principi abbiano un peso che può essere determinato oggettivamente.
Si tratta invece di un’attività largamente discrezionale con cui l’autore del bilanciamento
istituisce tra i principi una gerarchia di valore chiamata «gerarchia assiologica».
Il principio soccombente in questo bilanciamento non perde la propria validità ma viene
semplicemente accantonato nel caso di specie, salvo essere applicato successivamente in casi
di altro tipo.
La defettibilità dei principi
I principi vengono trattati come standard normativi soggetti a eccezioni implicite
non risultanti dalla loro formulazione canonica ma risultanti dai loro conflitti con
altri principi.
sanzione
Le sanzioni sono misure predisposte dall’ordinamento normativo per rafforzare
l’osservanza o prevenire l’inosservanza delle proprie norme.
Sono sanzioni negative quelle che infliggono un male come risposta dell’ordinamento ai
comportamenti difformi; mirano dunque a rafforzare l’osservanza delle norme tramite
scoraggiamento dell’inosservanza.
Sono sanzioni positive quelle che attribuiscono un bene come risposta dell’ordinamento
ai comportamenti conformi; mirano a rafforzare l’osservanza delle norme tramite
l’incoraggiamento dell’osservanza stessa.
Dal punto di vista sociologico sono delle tecniche di controllo della condotta
umana; esse forniscono ai destinatari della norma un motivo addizionale per
osservarla.
Contenuto vario delle sanzioni negative e positive.
Il giuspositivismo kelseniano e il giusrealismo di Ross pongono l’accento sulla tecnica delle
sanzioni negative. Le concezioni che riconoscono al diritto altre funzioni oltre quella
coercitiva ammettono l’esistenza di una pluralità di tipi di norme non riducibile all’unico
modello della norma munita di sanzione negativa.
Il problema della giuridicità delle sanzioni: sanzioni istituzionalizzate, in cui il diritto regola
la natura, l’entità, i presupposti, i modi di applicazione e gli organi competenti ad applicare
le sanzioni.