schreiber - propriedade

8/2/2019 Schreiber - Propriedade

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social,3 se no encerra todas as controvrsias em torno do tema, certamente contribui

para uma "re-viso" do instituto da propriedade diante dos novos valores consagrados

na Constituio de 1988. nesse sentido que se nota, cada vez mais, uma tendncia a

repensar as caractersticas essenciais do domnio4 e a redimensionar a proteo que

lhe dispensada pelo ordenamento jurdico.

Mas a que ponto essa nova tendncia tem interferido no tratamento

jurisprudencial do direito de propriedade? Que papel tem sido atribudo pelos

tribunais brasileiros ao princpio da funo social? De que maneira vem se garantindo

ou buscando garantir a efetiva funcionalizao do domnio? Essas so questes de

ordem prtica que o ttulo, pouco sedutor, j sugeria e que apenas a anlise das

decises judiciais permite responder. O que se pretende aqui to-somente confrontaro pensamento doutrinrio e o tratamento jurisprudencial, a teoria e a prtica da funo

social da propriedade, a fim de se alcanar uma percepo mais realista dessa matria

no direito brasileiro.

2. Consideraes preliminares sobre a funo social da propriedade. Estrutura e

funo. Concepo pluralista da propriedade.

O estudo das decises dos tribunais brasileiros revela determinadas questes

polmicas em que se tem centrado a discusso sobre a funo social da propriedade.

Essas questes no necessariamente coincidem com aquelas de que se ocupa a

3 Inclusive por parte de autores consagrados. Cf. GUSTAVO TEPEDINO, "Contornos Constitucionais daPropriedade Privada", in Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 267-291; LUIZEDSON FACHIN, "Da Propriedade como Conceito Jurdico", in Revista dos Tribunais n 621, pp. 16-39;FABIO KONDERCOMPARATO, "Funo Social da Propriedade dos Bens de Produo", in Revista de

Direito Mercantil n 63, pp. 71-79; CELSO RIBEIRO BASTOS, "A Funo Social como LimiteConstitucional ao Direito de Propriedade", in Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica v. 4,n 6, pp. 101-113; JOS DINIZ DE MORAES,A Funo Social da Propriedade e a Constituio Federalde 1988, So Paulo: Malheiros, 1999; e LUS ROBERTO GOMES, "O Princpio da Funo Social daPropriedade e a Exigncia Constitucional de Proteo Ambiental", in Revista de Direito Ambientaln17, pp. 160-178, entre outros.4 Os termos propriedade e domnio so aqui utilizados como sinnimos, embora alguns autoressustentem a sua diferenciao. Cf., por exemplo, RICARDO ARONNE, Propriedade e Domnio Reexame Sistemtico das Noes Nucleares de Direitos Reais, Rio de Janeiro: Renovar, Biblioteca deTeses, 1999.


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doutrina, mas quase sempre podem ser interpretadas como efeitos especficos de

debates tericos mais genricos. De fato, o que a prtica jurisprudencial expe, em

ltima anlise, so os reflexos do conflito entre a ultrapassada concepo

individualista da propriedade e a sua atual funcionalizao a interesses sociais, como

fruto de uma tica mais solidria e menos excludente. A transio do modelo anterior

para o novo provoca naturalmente alguma instabilidade. Diante disso, os juristas tm

avidamente buscado apoio em conceitos slidos e instrumentos tcnicos consagrados,

dos quais ainda anda cata a nova concepo.

Quanto ao prprio conceito de funo social da propriedade permanece ainda

alguma incerteza. O contedo ideolgico sugerido pela expresso faz com que nela se

vislumbre, vez por outra, uma ameaa de negao propriedade privada e ao prpriosistema capitalista. Exemplo disso se tem na seguinte ementa:

"Ningum nega ao Poder Pblico o direito de instituir parques nacionais,

estaduais ou municipais, contanto que o faa respeitando o sagrado

direito de propriedade assegurado pela Constituio Federal anterior

(artigo 153, 22) e pela vigente (artigo 5, inciso XXII). (...) O fato de o

legislador constitucional garantir o direito de propriedade, mas exigir

que ele atenda a sua funo social (XXIII) no chegou ao ponto de

transformar a propriedade em mera funo e em pesado nus e

injustificvel dever para o proprietrio." (original sem grifo). 5

O temor explica-se, em parte, diante da prpria evoluo histrica do conceito

de funo social, que surge, na obra do constitucionalista francs Leon Duguit, como

contraposio ao direito subjetivo de propriedade.6 s por meio de rduos esforos

5 Trecho do voto proferido pelo Min. Garcia Vieira, do Superior Tribunal de Justia, no RecursoEspecial 32.222-8/PR, julgado em 17 de maio de 1993. A ementa do acrdo j sugeria a investidacontra a ideologia socialista: "Da queda do muro de Berlim e do desmantelamento do impriocomunista russo sopram ventos liberais em todo o mundo. O Estado todo poderoso e proprietrio detodos os bens e que preserva apenas o interesse coletivo, em detrimento dos direitos e interessesindividuais, perde a sobrevivncia."6 LEON DUGUIT,Les Transformations du Droit Priv Depuis le Code Napolon , Paris: Armand Colin,1 ed., 1913, sobretudo pp. 152 e ss. Para detalhada anlise da lgica funcional de Duguit e de sua


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da doutrina italiana que a funo social vem se consolidar como elemento interno do

domnio, capaz de alterar a estrutura desse instituto jurdico.7

Os institutos jurdicos, em consagrada classificao , decompem-se em dois

elementos: o elemento estrutural e o elemento teleolgico ou funcional; em outras

palavras, a estrutura e a funo. Na lio de Pietro Perlingieri, "estrutura e funo

respondem a duas indagaes que se pem em torno do fato. O como ? evidencia a

estrutura, o para que serve? evidencia a funo."8 A funo corresponde aos

interesses que um certo instituto pretende tutelar, e , na verdade, o seu elemento de

maior importncia j que determina, em ltima anlise, os traos fundamentais da

estrutura. Para Salvatore Pugliatti, a funo a "razo gentica do instituto" e, por

isso mesmo, seu elemento caracterizador9. Das lies do Professor de Messina seextrai, em sntese, que: (i) a funo corresponde ao interesse que o ordenamento visa

tutelar por meio de um determinado instituto jurdico; e (ii) a funo de um instituto

jurdico pr-determina a sua estrutura.

Na concepo individualista do direito de propriedade, definido como o

direito de usar e dispor das coisas "de la manire plus absolute", parece evidente que

a funo do domnio correspondia unicamente proteo dos interesses do

proprietrio. O titular do direito de propriedade era dotado de um direito quase

absoluto, cuja amplitude esbarrava apenas em limitaes de carter negativo,

obrigaes de no fazer que lhe eram impostas pelo Poder Pblico. E mesmo essas

crtica ao direito subjetivo, ver, entre ns, JOS FERNANDO DE CASTRO FARIAS,A Origem do Direito deSolidariedade, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 222-236.7 Cf. GUSTAVO TEPEDINO, "Contornos Constitucionais da Propriedade Privada", cit., sobretudo pp.277-283.8

PIETRO PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional, Rio deJaneiro: Renovar, 1999, p. 94.9 SALVATORE PUGLIATTI, La Propriet nel Nuovo Diritto, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1964, p.300: "Non soltanto la struttura per s conduce inevitabilmente al tipo che si pu descrivere, ma nonindividuare, bens inoltre la funzione esclusivamente idonea a fungere da criterio d'individuazione:essa, infatti, d la ragione genetica dello strumento, e la ragione permanente del suo impiego, cio laragione d'essere (oltre a quella di essere stato). La base verso cui gravita e alla quale si collegano lelinee strutturali di un dato istituto, costituita dall'interesse al quale consacrata la tutela. L'interessetutelato il centro di unificazione rispetto al quale si compongono gli elementi strutturali dell'istituto(...)".


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obrigaes negativas eram consideradas excepcionais e estranhas ao instituto da

propriedade.

A tudo isso veio se opor a idia de funo social. A crise de legitimao da

propriedade privada e o movimento solidarista evidenciaram a necessidade de se

tutelar, com o instituto da propriedade, no apenas os interesses individuais e

patrimoniais do proprietrio, mas tambm interesses supra-individuais, de carter

existencial, que poderiam ser prejudicados pelo irresponsvel exerccio do domnio

(e.g., preservao do meio ambiente e bem-estar dos trabalhadores). Altera-se, assim,

drasticamente a funo da propriedade, que passa a abarcar tambm a tutela de

interesses sociais relevantes.

Como se v, a modificao essencialmente de funo, mas a insero de

interesses sociais no elemento funcional gera, por via reflexa, uma remodelao da

estrutura do direito de propriedade. A propriedade passa a ser vista no mais como

direito absoluto ou "poder inviolvel e sagrado" do proprietrio, mas como situao

jurdica subjetiva complexa em que se inserem direitos, deveres, nus, obrigaes.10

Esses deveres no equivalem queles de carter negativo, considerados externos ao

domnio e impostos ao proprietrio em nome do interesse pblico ou do poder

administrativo de polcia. So deveres de carter tambm positivo11 atribudos ao

titular do domnio como conseqncia do prprio direito de propriedade; sua origem

no se situa em um fator externo qualquer que justifique a limitao do exerccio do

10 "A construo, fundamental para a compreenso das inmeras modalidades contemporneas depropriedade, serve de moldura para uma posterior elaborao doutrinria, que entrev na propriedadeno mais uma situao de poder, por si s e abstratamente considerada, o direito subjetivo porexcelncia, mas una situazione giuridica soggetiva tpica e complessa, necessariamente em conflito oucoligada com outras, que encontra a sua legitimidade na concreta relao jurdica na qual se insere"(GUSTAVO TEPEDINO, "Contornos Constitucionais da Propriedade Privada", cit., p. 279).11 "Em um sistema inspirado na solidariedade poltica, econmica e social e no pleno desenvolvimentoda pessoa (...) o contedo da funo social assume um papel do tipo promocional, no sentido de que adisciplina das formas de propriedade e as suas interpretaes deveriam ser atuadas para garantir e parapromover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso no se realiza somente finalizandoa disciplina dos limites funo social" (PIETRO PERLINGIERI,Perfis do Direito Civil Introduo aoDireito Civil Constitucional, cit., p. 226). Nada obstante, no incomum que autores identifiquemtambm nas limitaes administrativas propriedade uma manifestao de sua funo social. Averdade que os fundamentos das limitaes administrativas, embora historicamente diversos da


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direito, mas, ao contrrio, encontra sua gnese no interior do prprio instituto, mais

precisamente em seu elemento funcional.

Esclarea-se que funcionalizar a propriedade ao atendimento de interesses

sociais no significa, de modo algum, propor o aniquilamento dos direitos individuais

ou pregar a negao da propriedade privada. Muito pelo contrrio. A funo social,

impondo ao proprietrio a observncia de determinados valores sociais, legitima a

propriedade capitalista e a compatibiliza com a democracia social que caracteriza os

sistemas polticos contemporneos.12 O proprietrio permanece como beneficirio

imediato, e quase sempre predominante, do domnio; apenas se impe a ele que

exera o seu direito atendendo tambm aos interesses sociais. A propriedade se

mantm privada, mas se afasta da definio individualista de "poder absoluto doproprietrio" para buscar na conformao ao interesse social a sua legitimao, a

razo e o fundamento de sua proteo jurdica.13 Nessa nova concepo, a

propriedade passa a ser tutelada apenas na medida em que observe os interesses

sociais relevantes. A conduta do proprietrio e a tutela dos seus interesses passam a

estar condicionadas ao atendimento da funo social da propriedade.14 No se oprime

o indivduo, mas se exige dele alguma ateno aos anseios mais graves do organismo

social em que se insere.15

funo social, repousavam, em ltima anlise, sobre os interesses supra-individuais que a funo socialveio a atrair para o interior da relao jurdica de propriedade.12 Da a observao crtica de Orlando Gomes: "Se no chega a ser uma mentira convencional, umconceito ancilar do regime capitalista; por isso que, para os socialistas autnticos, a frmula funosocial, sobre ser uma concepo sociolgica e no um conceito tcnico-jurdico, revela profundahipocrisia pois 'mais no serve do que para embelezar e esconder a substncia da propriedadecapitalstica'. que legitima o lucro ao configurar a atividade do produtor de riqueza, do empresrio,do capitalista, como exerccio de uma profisso no interesse geral. Seu contedo essencial permaneceintangvel, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto , exclusivae transmissvel livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser

nacionalizada com maior desenvoltura no resulta que a sua substncia se estaria deteriorando."(ORLANDO GOMES,Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 2001, 18 ed., p. 109).13 A necessidade de buscar a legitimao da propriedade no em seu contedo, mas em seus fins,remonta a P. J. PROUDHON, Thorie de la Propriet. Suivie dun Nouveau Plan dExpositionPerptuelle, Paris: Librarie Internationalle, 1871, p. 128.14 Note-se, entretanto, que a perda dessa tutela e a supresso do direito de propriedade no soconseqncias instantneas; esto submetidas aos requisitos e procedimentos previstos em cadaordenamento jurdico.15 "A despeito, portanto, da disputa em torno do significado e da extenso da noo de funo social,poder-se-ia assinalar, como patamar de relativo consenso, a capacidade do elemento funcional em


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A perspectiva funcional acima analisada permite compreender construo

doutrinria de grande importncia, referente multiplicidade do domnio. A doutrina

civilstica j demonstrou que no h um nico instituto jurdico de propriedade, mas

vrios institutos, regulados por estatutos jurdicos prprios de acordo com a funo a

que visem atender. O direito de propriedade mltiplo, plural, porque, dependendo

do interesse tutelado pelo ordenamento, poder atrair disciplinas normativas

inteiramente diversas. As diferentes funes a serem exercidas pela propriedade,

conforme as caractersticas de seu sujeito ou objeto, fazem incidir sobre ela regras

particulares. Assim, por exemplo, o proprietrio tem, em regra, o direito de alterar a

coisa sobre a qual recai o seu domnio, mas nega-se igual direito ao proprietrio de

coisa em condomnio, salvo se houver permisso de todos os condminos. Muitoembora o co-proprietrio seja por si s proprietrio, o direito de alterao da coisa lhe

restrito. Outro exemplo se apresenta na chamada propriedade literria, cientfica e

artstica, em que a perpetuidade tendencial tpica do domnio desaparece em face do

prazo de tutela dos direitos patrimoniais do autor, e o conseqente ingresso da obra

em domnio pblico.16 Nestas e em outras situaes17 as disciplinas normativas

alterar a estrutura do domnio, inserindo-se em seu profilo interno e atuando como critrio de

valorao do exerccio do direito, o qual dever ser direcionado para um massimo sociale." (GUSTAVOTEPEDINO, "Contornos Constitucionais da Propriedade Privada", cit., pp. 281-282).16 Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, artigos 41 a 44. Ressalve-se que controversa a prpriainsero dos direitos autorais na dogmtica do direito de propriedade. Para um histrico das crticas aessa concepo, cf. PIERRE RECHT, Le droit d'auteur: une nouvelle forme de propriet, Gembloux: J.Duculot, 1969, pp. 229-233, e, entre os juristas brasileiros, D ARCY BESSONE, Direitos Reais, SoPaulo: Saraiva, 1996, 2 ed., pp. 114-118. Em sntese, julgando inadequado o paradigma dapropriedade, h autores que optam por considerar o direito do autor como um monoplio; o caso dePLANIOL e JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, para quem "o direito de autor (...) no nem umapropriedade e nem um direito real. A obra intelectual, uma vez divulgada, no pode estar sujeita aodomnio exclusivo dum s. Todos desfrutam diretamente deste bem, mas s o titular pode beneficiareconomicamente com ele. Tem pois um exclusivo de explorao econmica da obra (...) os direitossobre bens intelectuais se inserem na categoria dos direitos de exclusivo ou de monoplio" (Direitos

Reais, Coimbra: Almedina, 1978, p. 106). Outra corrente advoga a sua incluso numa categoria parte, a dos "direitos intelectuais"; esta foi a proposio de PICARD, seguida, entre ns, por CARLOSALBERTO BITTAR, para quem os direitos do autor seriam um "direito sui generis, especial ouautnomo, diante de sua natureza desfruta de teoria prpria, que o separa dos demais direitos privados"(Contornos atuais do direito de autor, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 21). Nojulgamento do Recurso Especial 89.171-MS, o Min. Fontes de Alencar, relembrando o magistrio deTobias Barreto, criador da expresso "direito autoral", considerou "no mais apropriado falar-se empropriedade literria, cientfica e artstica. No mais a propriedade intelectual. O nosso tempo retomoua denominao tobiana, e s vezes na forma plural, reacendeu a idia de que o direito autoral insere-seno campo dos direitos pessoais". O referido acrdo foi um dos precedentes invocados quando da


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particulares produzem diferenas to significativas entre os direitos que, a rigor

tcnico, talvez no seja possvel atribuir a todos a denominao comum de

propriedade.

A funo o elemento responsvel pelo surgimento dos estatutos legais

diferenciados e pela conseqente "repartio" da propriedade em institutos jurdicos

distintos.18 Nem por isso se deixar de atribuir funo da propriedade uma noo

essencial, genrica e flexvel, apta a assumir feies distintas em cada "espcie"

normativa de propriedade. Basta, para tanto, determinar-lhe o contedo fundamental,

e aqui ser preciso retornar, agora em definitivo, idia de insero de interesses

sociais no mbito da tutela do domnio. No ordenamento jurdico brasileiro, essa

insero se d mesmo por fora dos princpios constitucionais da solidariedade sociale da dignidade da pessoa humana (Constituio, artigos 1, III, e 3, I e III).19 O

aprovao do verbete n 228 da Smula de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em1999: " inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral". Diante dessasinstabilidades conceituais, certeza somente se tem na afirmao de MARIE-ANGLE HERMITTE: "lapropriet intellectuelle peut se lire comme l'histoire d'une categorie juridique brise" ("Le rle desconcepts mous dans les techniques de djuridicisation: l'exemple des droits intellectuels",Archives dePhilosophie du Droit, n. 30, 1985, p. 331).17 A anlise do ordenamento brasileiro revela uma srie de estatutos jurdicos diferenciados, conformevariem, qualitativa e quantitativamente, o objeto ou o sujeito do domnio. Assim, primeiramente sob o

perfil subjetivo, podemos identificar estatutos jurdicos diversos de acordo com o fato de o titular serente pblico ou particular (cf. Cdigo Civil, artigo 65, e Constituio da Repblica, artigo 183, 3), ousingular ou plural (cf. Cdigo Civil, artigos 623 a 646). Sob o perfil objetivo, o estatuto jurdico serdistinto conforme se trate de coisa material ou imaterial (cf. Lei 9.610/98), mvel ou imvel (cf.Cdigo Civil, artigos 592 a 622 e 530 a 591), imvel rural ou urbano (cf. Constituio da Repblica,artigos 183 e 182, 4 e 2, e, por outro lado, artigos 191, 184 e 196), pequeno imvel rural ou no(cf. Constituio da Repblica, artigo 191 e Lei 4.504/64, artigo 21), e, por fim, pequena propriedadeurbana ou no (cf. Constituio da Repblica, artigo 183). Embora em muitos casos se esteja diante demodos de aquisio, modos de extino, faculdades jurdicas, instrumentos de proteo e atqualidades essenciais totalmente distintas, todos esses estatutos jurdicos so objeto de uma sdesignao: propriedade.18 A demonstrao de que no h verdadeira unidade no instituto jurdico da propriedade encontra-seem SALVATORE PUGLIATTI, La Propriet nel Nuovo Diritto, cit., p. 309. O autor assim encerra sua

anlise dos estatutos jurdicos proprietrios existentes no direito italiano: "Non ci occorre altro perconcludere (e ben altro si potrebbe aggiungere). La risposta al quesito che ci siamo proposti all'iniziosta nell'analisi che abbiamo condotta e potrebbe trovare specifica conferma in quella che altri vorrcondurre. Qui in sintesi e a suggello del lungo discorso, possiamo dichiarare che la parola proprietnon ha oggi, se mai ha avuto, un significato univoco. Anzi troppe cose essa designa, perch possaessere adoperata con la pretesa di essere facilmente intesi. In ogni caso l'uso di essa, con le cautele e ichiariamenti necessari, anche se si protrarr ancora nel prossimo futuro, non pu ormai mantenerel'illusione che all'unicit del termine corrisponda la reale unit di un saldo e compatto istituto.").19 Sobre o papel dos princpios da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana comocondicionantes da autonomia privada, v. MARIA CELINA BODIN DE MORAES, "Constituio e Direito


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ncleo do conceito de funo (social) da propriedade situa-se, hoje, no

condicionamento da tutela do direito do proprietrio realizao dos valores

constitucionais, e ao atendimento de interesses no proprietrios considerados

socialmente relevantes.

3. Interesses sociais relevantes. Tratamento constitucional da funo social da

propriedade. Anlise de decises judiciais.

A expresso "interesses sociais relevantes" dotada de certa indefinio, e

bem se sabe que ao esprito dos juristas a indefinio aparece quase sempre como

uma porta aberta arbitrariedade. Da a tendncia a se estabelecer parmetros

objetivos para a especificao do contedo das clusulas gerais e dos conceitos

jurdicos abertos ou indeterminados.20

busca de definio mais precisa para esses interesses sociais relevantes deve-se

percorrer, como primeiro passo, o direito positivo. No que tange funo social da

propriedade, encontram-se previses constitucionais expressas primeiramente no

artigo 5, XXIII, em que o Constituinte, logo aps garantir o direito propriedade,

declara que "a propriedade atender a sua funo social."21 A funo social aparece

tambm no artigo 170, III, entre os princpios da ordem econmica. At aqui, no h,todavia, qualquer indicao que aconselhe ou auxilie a determinao dos interesses

sociais que a propriedade funcionalizada deve reverenciar. Essa pretenso encontrar

Civil: Tendncias", in Revista Estado, Direito e Sociedade n 15, Rio de Janeiro: PontifciaUniversidade Catlica (Departamento de Cincias Jurdicas), p. 104: "No Estado Democrtico deDireito, o poder do Estado est limitado pelo Direito; mas no s: o poder da vontade do particular, emsuas relaes com outros particulares, tambm o est. Limita-o no apenas a eventual normaimperativa, contida nas leis ordinrias, mas, sobretudo, os princpios constitucionais da solidariedadesocial e dignidade humana que se espraiam por todo o ordenamento civil, infra-constitucional.Evidentemente, permanecem espaos abertos de liberdade mas esta liberdade (autonomia) consentida

e j no serve mais a definir o sistema de direito privado."20 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, "Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto deCdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos", in Revista Trimestral de Direito Civil, ano1, vol. 1, Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. 11: "Os conceitos jurdicos indeterminados especialmenteo bando dos quatro, a que me referi continuam a ser usados, mas, agora, no paradigma de hoje, ops-moderno, com diretrizes materiais."21 Benefcio imediato que decorre desse dispositivo a insero da funo social entre as clusulasptreas, o que, em boa hora, a pe a salvo do nosso obstinado Poder Constituinte Derivado. Cf.


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abrigo apenas mais frente, no artigo 186 do texto constitucional, em que se

enumerou expressamente os requisitos para atendimento da funo social da

propriedade rural.

"Art 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos

em lei, aos seguintes requisitos:

I aproveitamento racional e adequado;

II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao

do meio ambiente;

III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;

IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dostrabalhadores."

O mesmo se poder dizer com relao funo social da propriedade urbana,

j que a Constituio especifica, em seu artigo 182, 2, que "a propriedade urbana

cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da

cidade expressas no plano diretor".

Pode-se concluir que ao menos no que diz respeito propriedade imobiliria,

urbana e rural, o Constituinte indica expressamente, nos artigos 182 e 186, interesses

sociais relevantes que entende devem ser atendidos pelo titular do direito de

propriedade. Entretanto, no apenas a esses interesses sociais que se deve submeter

o proprietrio. Os dispositivos constitucionais mencionados acima no podem ser

interpretados isoladamente, mas precisam ser lidos luz dos princpios fundamentais

da Constituio. A prpria opo axiolgica do Constituinte, privilegiando valores

existenciais sobre valores meramente patrimoniais, deve ser levada em considerao

na definio do contedo concreto do princpio da funo social da propriedade.22

Constituio da Repblica, artigo 60, 4, IV: "No ser objeto de deliberao a proposta de emendatendente a abolir: (...) IV os direitos e garantias individuais."22 GUSTAVO TEPEDINO, "O Cdigo Civil, os chamados Microssistemas e a Constituio: Premissaspara uma Reforma Legislativa", in Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro:


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Dessa forma, a noo de funo social deve ser informada por valores existenciais e

interesses sociais relevantes, ainda que estranhos literalidade dos artigos 182 e 186

da lei fundamental.

A anlise das decises judiciais confirma esse entendimento. O Supremo

Tribunal Federal, por exemplo, j decidiu que a propriedade imobiliria urbana no

cumpre sua funo social quando desrespeita normas municipais de carter

urbanstico, ainda que no se trate de exigncias formuladas no plano diretor.

"No que concerne ao artigo 5, XXII alegao de ofensa ao direito de

propriedade o acrdo deu resposta correta. O que deve ser

considerado que a propriedade atender a sua funo social:Constituio Federal, artigo 5, XXIII. Ora, 'o Municpio, ao editar a lei

que se l s fls. 40 e seguintes teve por finalidade exatamente atender a

esse preceito.' (...) dizer, fundado em convenincias administrativas,

razoveis, facultado ao Municpio limitar, no seu territrio, o direito de

construir certo que essas limitaes no so exclusivas do plano

diretor." 23

A deciso do Supremo Tribunal Federal ainda poderia ser vista como mera

interpretao ampliativa do artigo 182, 2, mas outras h que transcendem

inteiramente o dispositivo. O Superior Tribunal de Justia, no acrdo em epgrafe,

entendeu que hospitais particulares devem atender funo social representada pelo

interesse geral sade e ao trabalho, e, portanto, esto compelidos a aceitar o

Renovar, 2000, p. 10: "Percebe-se a a diferena fundamental entre a clusula geral admitida pelaEscola da Exegese (...) e a tcnica das clusulas gerais imposta pela contemporaneidade, que reclama,

necessariamente, uma definio normativa (narrativa) de critrios interpretativos coerentes com a ratiodo sistema, voltada para valores no patrimoniais, como quer, no caso brasileiro, o textoconstitucional."23 Recurso Extraordinrio n 178.836-4/SP, julgado em 8 de junho de 1999, trecho extrado do voto doMinistro Carlos Velloso. Votou vencido o Min. Marco Aurlio de F. Mello, sob o argumento de que,conforme o disposto no artigo 174 da Constituio da Repblica, o planejamento urbano meramenteindicativo, e no vinculante, para a iniciativa privada. Parece, contudo, que o artigo 174 quer se referirao planejamento econmico em geral, e no ao planejamento urbano, contemplado especificamente no


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ingresso de mdicos e a internao dos respectivos pacientes em suas instalaes,

ainda que esses mdicos sejam estranhos ao seu corpo clnico.

"(...) Da que a sentena, baseando-se na funo social da propriedade, e

se louvando igualmente, no particular, em prestigiosa doutrina, deu

espcie, a meu sentir, correta soluo. Com efeito, no caso de

internamento de pacientes, existe interesse maior (do prprio paciente,

ou de seu mdico), e olhem que a sade direito de todos embora seja

dever do Estado!, interesse que nem sempre h de coincidir com o do

proprietrio do hospital privado. (...) o direito aqui nestes autos

proclamado no se choca com o direito de propriedade, pois este, em

sendo um direito, um direito sujeito a limitaes, ou, noutras palavras,a propriedade privada, mas a sua funo social." 24

Outro exemplo encontra-se em polmica deciso do Tribunal de Justia do

Rio Grande do Sul, que considerou no cumprir sua funo social propriedade rural

que, no obstante produtiva, apresentava dbitos fiscais de natureza federal,

mantendo assentadas, por essa razo, as seiscentas famlias carentes que haviam

ocupado a rea. A supremacia dos valores existenciais tambm foi invocada como

fundamento da deciso.

"Prevalncia dos direitos fundamentais das 600 famlias acampadas em

detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa.

Propriedade: garantia de agasalho, casa e refgio do cidado. Inobstante

captulo intitulado "Da Poltica Urbana", de cujo artigo 182, notadamente 2 e 4, se extrai aobrigatoriedade de observncia do plano diretor pela iniciativa privada.24

Recurso Especial n 27.039-3/SP, julgado em 8 de novembro de 1993, trecho extrado do voto doMin. Nilson Naves. O pedido autoral encontrou amparo, ainda, na Resoluo n 1.231/86, do ConselhoFederal de Medicina, que, em seu artigo 1, assegura a todo mdico o direito de utilizar-se dasinstalaes de qualquer hospital pblico ou privado, ainda que no faa parte do seu corpo clnico. Orecorrente invocou, tambm, os artigos 20 e 25 do Cdigo de tica Mdica, que tipificam ocerceamento de atividade profissional. O proprietrio do hospital, por outro lado, sustentou que asaludidas normas administrativas violavam o seu direito de propriedade, consubstanciado no artigo 524do Cdigo Civil, que na condio de norma hierarquicamente superior deveria prevalecer. A decisoinvocou a funo social da propriedade (artigo 5, XXIII, da Constituio da Repblica), a fim deafastar a pretendida violao ao dispositivo do Cdigo Civil.


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ser produtiva a rea, no cumpre ela sua funo social, circunstncia esta

demonstrada pelos dbitos fiscais que a empresa proprietria tem perante

a unio."25

Deciso interessante colhe-se tambm no Tribunal de Justia do Rio de

Janeiro, que invocou a funo social para julgar necessria a conformao do direito

de propriedade de condmino ao interesse na segurana coletiva, por meio da retirada

de fechadura instalada em porta de elevador que conduzia ao seu pavimento.

"O direito de propriedade deve se harmonizar com a respectiva funo

social (artigo 5, XXIII, da Constituio Federal) e no pode constituir

obstculo ao bem estar coletivo. Considerando tambm esse aspecto, aintimao para que se retire fechadura da porta de pavimento, conforme

determina o ordenamento positivo que regula a matria, configura ato

administrativo de polcia vlido e eficaz, porque editado com o intuito

de assegurar a proteo aos usurios dos elevadores e, como

conseqncia, de preservar o interesse coletivo em harmonia com a

funo social da propriedade."26

Confira-se ainda deciso do Tribunal de Justia do Paran, que encontrou na

funo social da propriedade o legtimo fundamento para exigncia de instalao, em

bancos comerciais, de bebedouros e sanitrios acessveis aos seus clientes.

"Cabe ao municpio a poltica de desenvolvimento urbano e a

propriedade urbana exerce funo social em obedincia s exigncias

25 Agravo de Instrumento n 598.360.402 - So Luiz Gonzaga, julgado em 6 de outubro de 1998, Rel.Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, trecho extrado da ementa oficial. Para o exame dos aspectos maispolmicos dessa deciso, seja permitido remeter a GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER,"Funo Social da Propriedade e Legalidade Constitucional", in A Luta pela Reforma Agrria nosTribunais, Porto Alegre: Companhia Rio-Grandense de Artes Grficas, no prelo.26 Apelao Cvel n 2000.001.09199, registrada em 26 de maro de 2001, Rel. Des. Milton Fernandesde Souza, ementa oficial.


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fundamentais do plano diretor da cidade. A imposio de sanitrios

abertos clientela dos bancos atende ao fim social da propriedade" 27.

Por fim, veja-se a sentena proferida pelo Juzo da 8 Vara da Justia Federal

de Minas Gerais, em que a solidariedade social e outros princpios constitucionais

serviram de fundamento contra a retirada de diversas famlias alojadas s margens da

rodovia BR 116.

"(...) enquanto no construir ou pelo menos esboar uma sociedade

livre, justa e solidria (CF, art. 3, I), erradicando a pobreza e a

marginalizao (art. 3, III), promovendo a dignidade da pessoa humana

(art. 1, III), assegurando a todos existncia digna, conforme os ditamesda justia social (art. 170), emprestando propriedade sua funo social

(art. 5, XXIII, e 170, III) (...), enquanto no fizer isso, elevando os

marginalizados condio de cidados comuns, pessoas normais, aptas a

exercerem sua cidadania, o Estado no tem autoridade para dele exigir

diretamente ou pelo brao da Justia o reto cumprimento da lei."

Em cada uma dessas decises, e em outras que no foram citadas, o que se

nota que os tribunais brasileiros tm buscado tutelar, por meio da funo social da

propriedade, interesses sociais que transcendem a interpretao literal dos artigos 182,

2, e 186 da Constituio. Nos casos mencionados, interesses sociais em sade,

segurana, trabalho e bem estar coletivo, embora no contemplados expressamente

nos dispositivos constitucionais especficos, encontraram no princpio da funo

social da propriedade um caminho para sua efetivao.

Mas pergunta-se: ter sido um caminho vlido? O condicionamento da tutela

jurdica da propriedade ao atendimento de interesses sociais distintos daqueles

mencionados nos artigos 182 e 186 no consistir em violao da legalidade

27 Apelao Cvel 79.573-5 - Londrina, julgada em 28 de setembro de 1999, trecho do voto do Rel.Des. Fleury Fernandes.


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constitucional? Pode o juiz, margem de previso legislativa especfica, eleger os

interesses sociais que lhe paream relevantes?

4. Princpios e regras. A funo social como princpio e como regra. Novo

standardjurdico das relaes patrimoniais.

A resposta a essas indagaes s se pode encontrar, a nosso ver, na clara

distino entre as regras e os princpios jurdicos. O reconhecimento do carter

normativo dos princpios, conquista da doutrina contempornea, vem a inseri-los

definitivamente no gnero das normas jurdicas, de que tambm so espcie as regras.

Princpio, em conhecida definio, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro

alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normascompondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e

inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo,

no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico".28

A distino entre princpios e regras pode se basear em uma srie de critrios,

que vo desde o grau de indeterminabilidade at a finalidade desempenhada no

ordenamento jurdico. Pode-se dizer, por exemplo, que (i) os princpios encontram-se

imediatamente relacionados com os valores sociais; (ii) os princpios possuem maior

grau de generalidade aplicando-se a uma mais ampla variedade de situaes;29 (iii) os

princpios so enunciados de forma vaga, enquanto as regras possuem linguagem

mais especfica; (iv) os princpios consistem na ratio das regras; (v) princpios

antagnicos podem ser ponderados e aplicados a um mesmo caso, enquanto as regras,

em caso de antinomia, se excluem; (vi) princpios exercem funo fundamentadora e

28 CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros,1994, 5 ed., p. 450.29 As regras podem ser gerais no sentido de serem aplicveis a um nmero indeterminado de atos oufatos que podem se enquadrar na situao pr-determinada. A generalidade dos princpios, contudo, mais ampla porque so eles aplicveis a uma srie indefinida de situaes. A lio de J EANBOULANGER, "Principes Gnraux du Droit et Droit Positif", apud PAULO BONAVIDES, Curso deDireito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 2001, 11 ed., p. 239.


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patrimonial. Quando as cortes brasileiras utilizam a funo social da propriedade em

relao a interesses sociais como sade, trabalho, segurana ou bem-estar coletivo,

transcendendo a dico expressa dos artigos 182 e 186, esto, na verdade, se valendo

da aplicao direta de um princpio constitucional. No se pode evidentemente limitar

a incidncia do princpio anlise literal dos artigos 182 e 186, sob pena de se

esvaziar o princpio e se passar a aplicar somente as regras.32

A valorao da conduta do proprietrio a fim de verificar o atendimento aos

interesses sociais relevantes ficar a cargo do julgador, que dela se desincumbir com

ateno aos valores constitucionais e s circunstncias do caso concreto. Alis, a

ampla invocao do princpio da funo social da propriedade nas cortes de todo o

pas legitima-se, de plano, como meio de realizao do projeto constitucional, aindaadormecido em larga extenso.

As decises judiciais revelam mesmo que a funo social, com seu contedo

relativamente indeterminado, vai assumindo o papel destandardjurdico nas relaes

patrimoniais,33 comparando-se boa-f nas relaes contratuais e ao melhor interesse

da criana nas relaes familiares.34 A comparao, entretanto, deve ser feita cum

promovida pela Unio, segundo as normas constitucionais, sem violncia e ilegalidades, no sendopermitido s pessoas escolherem, a seu bel prazer, qual a rea que dever ser ocupada ou no."32 O risco de inverso semelhante se apresenta nas relaes entre as normas constitucionais e o CdigoCivil. Cf., a respeito, GUSTAVO TEPEDINO, "Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao doDireito Civil", in Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 1-22.33 O termo transcende deliberadamente as relaes de propriedade. Acerca, por exemplo, da funosocial da posse, v. LUIZ EDSON FACHIN, "A funo social da posse e a propriedade", in Revista daAssociao Brasileira de Reforma Agrria v. 18, n 1, pp. 77-82. Sobre esse tema, cf. ainda ANTONIOHERNNDEZ GIL,La Funcion Social de la Posesion, Madrid: Alianza Editorial, 1969. No que tange srelaes patrimoniais em geral, seja permitido remeter, mais uma vez, a GUSTAVO TEPEDINO eANDERSON SCHREIBER, "Funo Social da Propriedade e Legalidade Constitucional", in A Luta pelaReforma Agrria nos Tribunais , cit.: "(...) toda atividade econmica privada, tanto na titularidade

dominical, quanto no exerccio de quaisquer direitos patrimoniais, encontra-se vinculada aos princpiosfundamentais da Repblica, inscritos no Ttulo I da Constituio Federal, que tm como fundamentos,dentre outros, na dico do art. 1o, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social dotrabalho e da livre iniciativa."34 O standard jurdico da funo social deve ser entendido como elemento interno das relaespatrimoniais, verdadeiro critrio de valorao do exerccio dos direitos envolvidos. Alguns autores,todavia, parecem considerar a funo social como elemento externo, excepcional e meramenteprogramtico. Cf., por exemplo, FRANCISCO AMARAL, Direito Civil: Introduo, Rio de Janeiro:Renovar, 2000, 3 ed., pp. 357-358: "(...) a funo social se configura como princpio ordenador dadisciplina da propriedade e do contrato, legitimando a interveno do Estado por meio de normas


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granu salis, porque ostandardda funo social no encontra a mesma receptividade

que a boa-f ou o melhor interesse da criana. Enquanto a esses ltimos standards

opem-se situaes jurdicas cuja supresso no esbarra em fortes obstculos

culturais (m-f e desconsiderao do interesse do menor), a plena realizao da

funo social sofre histrica resistncia oriunda da fora cultural do individualismo

proprietrio.35

5. Parmetros objetivos para aplicao do princpio da funo social da

propriedade. Conflitos entre valores. Tcnica de ponderao.

Impor parmetros objetivos aplicao dos princpios constitucionais necessrio e conveniente. Isso por inmeras razes que vo desde a possibilidade de

abuso por parte do Poder Judicirio at os riscos de que a invocao repetitiva e

impertinente do princpio acabe por convert-lo em frmula vazia, abandonada

incredibilidade e ao esquecimento. Consoante a melhor doutrina, servem de

parmetros para a aplicao dos princpios e clusulas gerais os prprios valores

consagrados na Constituio.36

O conflito entre regras antagnicas, j se observou acima, resolve-se pela

excluso de uma das regras e aplicao da outra, seja porque uma delas foi declarada

invlida seja porque recorreu-se a uma das clusulas de exceo previstas no prprio

excepcionais, operando ainda como critrio de interpretao jurdica. A funo social , por tudo isso,um princpio geral, um verdadeiro standard jurdico, uma diretiva mais ou menos flexvel, umaindicaoprogramtica, que no colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos, orientando-lhes orespectivo exerccio na direo mais consentnea com o bem comum e a justia social" (grifou-se).35

Cf. PIETRO BARCELLONA, L'individualismo proprietario, Torino: Boringhieri, 1987, sobretudo ocaptulo intitulado "La metamorfosi del soggetto e il principio proprietario", pp. 78-113.36 "O legislador contemporneo, instado a compor, de maneira harmnica, o complexo de fontesnormativas, formais e informais, nacionais e supranacionais, codificadas e extracodificadas, devevaler-se de prescries narrativas e analticas, em que consagra expressamente critrios interpretativos,valores a serem preservados, princpios fundamentais como enquadramentos axiolgicos com teornormativo e eficcia imediata, de tal modo que todas as demais regras do sistema, respeitados osdiversos patamares hierrquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira homognea e segundocontedo objetivamente definido." (GUSTAVO TEPEDINO, "O Cdigo Civil, os chamadosMicrossistemas e a Constituio: Premissas para uma Reforma Legislativa", cit., p. 11).


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ordenamento.37 As regras so aplicadas de acordo com a lgica do "tudo ou nada" e,

em caso de antinomia, apenas uma delas ser autorizada a influenciar a deciso. 38

A coliso de princpios, por sua vez, se resolve no com a excluso ou

invalidade de um dos princpios, mas por meio da ponderao dos valores envolvidos.

Princpios conflitantes coexistem, porque a sua prpria natureza permite o

balanceamento de valores39 e interesses, podendo ambos informar a deciso, cada um

em certo grau.40

A ponderao de valores no uma tcnica guiada por uma metodologia

precisa, mas a doutrina contempornea tem se esforado por estabelecer critrios

mnimos a serem seguidos nesse processo. , por exemplo, amplamente aceita, entreos autores que se ocuparam do tema, a idia de que a tcnica de ponderao no pode

resultar na absoluta supresso de um valor em favor de outro. "Como no existe um

critrio abstrato que imponha a supremacia de um (valor constitucional) sobre o

outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a

37Lex posterior derogat priori, lex superior derogat inferiori e lex specialis derogat generali. Osbrocardos correspondem aos critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade. Alguns autoresressalvam, todavia, que esses critrios no so inteiramente suficientes para a soluo de antinomias.Cf., por todos, NORBERTO BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, Braslia: Universidade deBraslia (UnB), 1999, 10 ed., pp. 91-114.38 Neste sentido, RONALD DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1999, 17 ed., p. 24: "The difference between legal principles and legal rules is a logical distinction.Both sets of standards point to a particular decision about legal obligation in particular circumstances,but they differ in the character of the direction they give. Rules are applicable in all-or-nothing fashion.If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it suppliesmust be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision."39 Analisando a doutrina de Robert Alexy, conclui PAULO BONAVIDES, Curso de DireitoConstitucional, cit., p. 251: "Da posio de Alexy se infere uma suposta contigidade da teoria dos

princpios com a teoria dos valores. Aquela se acha subjacente a esta. Se as regras tm que ver com avalidade, os princpios tm muito que ver com os valores."40 Ainda RONALD DWORKIN, Taking Rights Seriously, cit., p. 26: "() This first difference betweenrules and principles entails another. Principles have a dimension that rules do not the dimension ofweight or importance. When principles intersect (the policy of protecting automobile consumersintersecting with principles of freedom of contract, for example), one who must resolve the conflict hasto take into account the relative weight of each. This cannot be, of course, an exact measurement, andthe judgment that a particular principle or policy is more important than another will often be acontroversial one. Nevertheless, it is an integral part of the concept of a principle that it has thisdimension, that it makes sense to ask how important or how weighty it is."


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produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos

princpios ou direitos fundamentais em oposio."41

Da anlise de inmeras decises do Tribunal Constitucional Federal alemo,

Karl Larenz extraiu alguns parmetros metodolgicos para a ponderao de valores:

"(...) trata-se, em primeiro lugar, de saber se, segundo a ordem de valores contida na

Lei Fundamental, se pode estabelecer uma clara prevalncia valorativa de um dos

bens aqui em questo face ao outro. Haver que dizer, sem vacilar, que vida humana

e, do mesmo modo, dignidade humana corresponde um escalo superior ao de

outros bens, em especial os bens materiais. (...) Mas, na maioria dos casos, tratar-se-

ou de direitos de igual escalo, por exemplo, de iguais direitos de personalidade, ou

de bens cuja disparidade exclui uma comparao abstracta. (...) Ento, trata-se, emprimeiro lugar, da medida em que o bem jurdico protegido realmente afectado (...)

e, alm disso, do grau de prejuzo que haveria de sofrer um ou outro bem, no caso em

que tivesse de ceder face ao outro. Finalmente, tm validade os princpios da

proporcionalidade, do meio mais idneo ou da menor restrio possvel."42

O princpio da funo social consubstancia valores existenciais que,

privilegiados pelo prprio ordenamento constitucional, devem prevalecer quando em

conflito com valores meramente patrimoniais. No obstante, a ponderao entre esses

valores h de ser feita sempre com a inteno de garantir a menor restrio possvel a

todos eles, e de evitar ao mximo a supresso de um em favor de outro.

Exemplo de deciso em que se procedeu ponderao de valores, por meio de

concesses recprocas, foi a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que denegou

41 LUS ROBERTO BARROSO, "Liberdade de expresso, direito informao e banimento da publicidadede cigarro", in Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 265.42 KARL LARENZ,Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, 3ed., pp. 585-586. Cf., entre ns, DANIEL SARMENTO, A Ponderao de Interesses na ConstituioFederal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 96: "Com efeito, na ponderao, a restrio imposta acada interesse em jogo, num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se justificar namedida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do interesse contraposto, (b) no houversoluo menos gravosa, e (c) o benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau desacrifcio imposto ao interesse antagnico."


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ao reivindicatria de terreno urbano sobre o qual j se consolidara determinada

comunidade social. Utilizou-se o tribunal dos seguintes argumentos: (i) a retirada

fsica de trinta famlias, integradas comunidade, invivel; (ii) os loteamentos e

lotes urbanos perderam suas qualidades essenciais, de modo que deve ser considerado

perecido o objeto do direito de propriedade; (iii) os reivindicantes e os proprietrios

anteriores exerceram o direito de propriedade de forma anti-social, relegando o

imvel ao abandono. O direito indenizao foi, todavia, garantido, a fim de no se

suprimir inteiramente o valor da iniciativa privada em favor da realizao dos valores

existenciais consubstanciados na permanncia daquela comunidade. Houve, portanto,

razovel ponderao dos valores em jogo.

"No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelosautores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento

pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicados e suas

imediaes ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos

(...) Ojus reivindicandi fica neutralizado pelo princpio constitucional da

funo social da propriedade. Permanece a eventual pretenso

indenizatria em favor dos proprietrios contra quem de direito."43

6. Efetivao da funo social.A emblemtica questo do IPTU progressivo.

A indicao pelo Constituinte de parmetros objetivos para aferio do

cumprimento da funo social da propriedade rural e urbana deu-se no sentido de

garantir sua efetividade e evitar frustraes semelhantes quelas outrora

experimentadas pelo legislador ordinrio.44

Tambm com vistas a garantir a efetividade do princpio da funo social, a

Constituio colocou a servio do Poder Pblico uma srie de instrumentos

43 Apelao Cvel n 212.726-1/8, julgado em 16 de dezembro de 1994, Rel. Jos Osrio, publicado naRevista dos Tribunais n 723, 1996, pp. 204 e ss.


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destinados coero do proprietrio que no atende aos interesses sociais relevantes.

Se alguns desses instrumentos, como a desapropriao,45 j eram conhecidos no

direito brasileiro, outros so inteiramente inovadores. o caso, por exemplo, do

parcelamento e da edificao compulsrios, institutos de amplo potencial

transformador,46 cuja plena aplicao permanecia ainda espera de regulao

especfica,47 omisso parcialmente sanada com a recente edio do Estatuto da

Cidade.48

Instrumento tambm mencionado pelo Constituinte e que tem gerado

infindveis controvrsias nas cortes brasileiras o IPTU progressivo, situado no

artigo 182, 4, inciso II. A progressividade aparece tambm no artigo 156, 1, do

texto constitucional, nos seguintes termos: "O imposto previsto no inciso I (imposto

44 A falta de objetividade normativa j condenara inefetividade a funo social da empresa,mencionada, sem a fixao de parmetros objetivos ou sanes especficas, nos artigos 116 e 154 daLei das Sociedades por Aes (Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976).45 Registre-se aqui, por pertinente, a crtica de FBIO KONDER COMPARATO, "Funo Social daPropriedade dos Bens de Produo", in Revista de Direito Mercantil, n 63, So Paulo: Ed. RT, p. 77:"A sano clssica contra o abuso da propriedade particular a expropriao pela autoridade pblica.Mas o regime desse instituto, no Direito brasileiro e ocidental, de modo geral, padece de grave defeito., na verdade, logicamente insustentvel que a desapropriao, como sano do abuso particular,tenha, legalmente, o mesmo tratamento que a expropriao por utilidade pblica sem abuso doproprietrio. No entanto, a garantia constitucional da propriedade, arrancada a constituintes timoratos

ou cmplices, pela presso dos interesses dos proprietrios, iguala ambas as expropriaes naexigncia de prvia e justa indenizao em dinheiro; ou, em se tratando de imveis rurais includos nasreas prioritrias de reforma agrria, na exigncia de justa indenizao (art. 161) que o STF acabouinterpretando como correspondente ao valor venal dos imveis (RE 100.045-7/PE). Em termosprticos, a sano do abuso, em tais hipteses, pode redundar em manifesto benefcio econmico doexpropriado."46 Por meio do parcelamento e edificao compulsrios impe-se ao proprietrio do solo urbano malaproveitado uma prestao de contedo positivo (evidenciando-se a diferenciao entre a funo sociale aquelas limitaes administrativas, externas ao domnio e de carter eminentemente negativo). Sobreparcelamento e edificao compulsrios, a lio de RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos de DireitoUrbanstico, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 167: "J se viu que, no ordenamento atual brasileiro, ono-uso uma faculdade do dominus soli, constituindo esse fato um dos fatores que ensejam a prticaespeculativa nos grandes centros urbanos. Em reas previamente definidas em lei municipal, baseadaem plano de uso do solo, o no-uso pode deixar de ser uma faculdade desse dominus. (...) Trata-se dapossibilidade da criao da propriedade urbanstica acompanhada de uma obrigao propter rem,consistente na obrigao de fazer (parcelar, edificar ou utilizar) sobre o solo, nos termos da leimunicipal, baseada em plano de uso do solo".47 Artigo 182, 4, da Constituio. A exigncia de regulao especfica corroborada pelajurisprudncia: "A matria relativa ao uso, parcelamento e ocupao do solo urbano deve ser reguladaatravs de lei, na forma dos artigos 30, I e 182 da Constituio Federal" (Tribunal de Justia do Rio deJaneiro, Mandado de Segurana n 2000.009.00048, julgado em 2 de maio de 2000).


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predial e territorial urbano IPTU) poder ser progressivo, nos termos de lei

municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade".

Ambos os dispositivos tratam do IPTU progressivo como instrumento de

efetivao da funo social da propriedade urbana. Todavia, enquanto o artigo 182,

2, em sua literalidade, parece vincular a noo de funo social ao atendimento das

exigncias do plano diretor, o artigo 156 no traz qualquer especificao nesse

sentido, referindo-se apenas genericamente ao "cumprimento da funo social da

propriedade".

Diante disso, tornou-se necessrio definir se a aplicao do IPTU progressivo

era possvel fora da hiptese de violao ao plano diretor. A doutrina dividiu-se entreos que sustentavam que a progressividade apenas poderia ser fixada com base no

critrio do artigo 182, 2, (terrenos baldios etc.),49 e aqueles que, ao contrrio,

defendiam a ampla incidncia do IPTU progressivo com base em quaisquer critrios

que, no entendimento do Poder Pblico, configurassem meio de efetivao da funo

social da propriedade (e.g., rea e localizao dos imveis).50

48 Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal,estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. O parcelamento, edificao ouutilizao compulsrios so regulados nos artigos 5 e 6 do Estatuto.49 Nesse sentido, RICARDO LOBO TORRES, Os Direitos Humanos e a Tributao, Rio de Janeiro:Renovar, 1999, pp. 436-437: "Tanto a progressividade do art. 156, 1, quanto a do art. 182, 4,repita-se, tm a finalidade extrafiscal de assegurar o cumprimento da funo social da propriedade. Oimposto poder variar para atingir asperamente os terrenos baldios, os imveis abandonados etc. Masno poder ser progressivo em razo de caractersticas intrnsecas do imvel ou de aspectos subjetivos,porque implicaria discriminao proibida."50 TOSHIO MUKAI, "O Imposto Predial e Territorial Progressivo A Funo Social da Propriedade e a

Constituio de 1988", in Cadernos de Direito Municipal, Revista de Direito Pblico n 93, pp. 243-244: "Para ns, nada autoriza ou obriga interpretao conjugada que se pretende dar aos arts. 156,1, e 182, 2 e 4 da Constituio. Ao contrrio, por se tratarem de situaes e figuras jurdico-tributrias distintas, exigem interpretaes isoladas. (...) A progressividade disposta no 1 do art. 156da CF sempre existiu, sendo apenas o reconhecimento constitucional desse fato, isto , da utilizaonormal do tributo com finalidades extrafiscais, funo de h muito reconhecida aos tributos, no mundocivilizado. J a progressividade no tempo, do inc. II do 4 do art. 182 da CF novidade no textoconstitucional, sendo penalidade aplicvel a situaes anormais apenas; e por essa razo, mereceu doconstituinte cuidados especiais, tanto que fez depender sua aplicao de lei federal e de lei especficapara que a rea onde for utilizada seja prevista no plano diretor".


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O Supremo Tribunal Federal optou pela orientao mais restritiva ao

considerar o IPTU como imposto de natureza real, no sujeito a progressividade com

base em qualquer aspecto da capacidade econmica do contribuinte. Segundo a

suprema corte, o IPTU progressivo admitido pelo ordenamento constitucional

excepcionalmente, e apenas na hiptese de descumprimento do plano diretor,

conforme consignado no artigo 182, 2 da lei fundamental.

"No sistema tributrio nacional o IPTU inequivocamente um imposto

real. Sob o imprio da atual Constituio, no admitida a

progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu

artigo 145, 1, porque esse imposto tem carter real que incompatvel

com a progressividade decorrente da capacidade econmica docontribuinte, quer com arrimo na conjugao desse dispositivo

constitucional (genrico) com o artigo 156, 1 (especfico). A

interpretao sistemtica da Constituio conduz inequivocamente

concluso de que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o inciso

II do 4 do artigo 182 a explicitao especificada, inclusive com

limitao temporal, do IPTU com finalidade extrafiscal aludido no artigo

156, I, 1. Portanto, inconstitucional qualquer progressividade,em se

tratando de IPTU, que no atenda exclusivamente ao disposto no artigo

156, 1, aplicado com as limitaes expressamente constantes dos

2 e 4 do artigo 182, ambos da Constituio Federal." (grifou-se)51

A orientao excessivamente restritiva e no se coaduna com a concepo da

funo social como princpio constitucional e standard jurdico das relaes

patrimoniais. De fato, a violao ao plano diretor apenas uma das possveis

manifestaes contrrias aos interesses sociais que integram e condicionam o direito

de propriedade. O artigo 182, 2, representa apenas um parmetro objetivo indicado

pelo Constituinte a fim de garantir a efetividade da funo social, mas no pode, de

51 Recurso Extraordinrio n 153.771-0, julgado pelo tribunal pleno em 20 de novembro de 1996, Rel.Min. Moreira Alves, ementa oficial.


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maneira alguma, ser considerado como definio taxativa de seu contedo, mesmo

porque a funo social princpio constitucional informado por valores existenciais

da mais variada ordem, e sua aplicao direta no pode ser limitada pela incidncia

das eventuais regras que inspire.

certo que o IPTU progressivo deve ser instrumento de carter excepcional e

que sua incidncia deve ficar limitada quelas hipteses em que se configura a

finalidade de garantir o cumprimento da funo social. Da no se infere, entretanto,

que deva ficar limitado aos casos de violao ao plano diretor. A observncia das

exigncias de ordenao urbanstica critrio objetivo dirigido efetividade da

funo social, mas no a funo social. Concluso diversa somente se atinge por

meio de uma interpretao isolada e literal do artigo 182, 2, em total desateno aosdemais dispositivos constitucionais, notadamente aos artigos 5, XXIII, e 170, III, que

se tornariam inteis (com relao propriedade urbana) se o contedo do princpio se

esgotasse na violao s normas do plano diretor.

Se a doutrina tem se preocupado com a fixao de parmetros objetivos para a

efetivao dos princpios e clusulas gerais, certo que no pode igualmente

descuidar do risco de que esses parmetros acabem, em uma grave inverso

metodolgica, sendo tomados como taxativa especificao do contedo dessas

normas que tm, entre suas principais caractersticas, justamente o alto grau de

generalidade de seus enunciados.

No caso especfico do IPTU, diversas leis municipais, editadas em sua maioria

antes de 1988, autorizavam os Municpios a empregar a progressividade com base na

rea e na localizao dos imveis tributados.52 H aqui, na verdade, aspectos bastante

distintos a demandarem tratamento e soluo diferenciados: se a localizao do

imvel no parece, a princpio, critrio justificado para a cobrana do tributo

progressivo, a sua rea , por outro lado, critrio que se legitima em face mesmo das

dificuldades de acomodao do contingente humano que se amontoa nos grandes

52 Ver, por exemplo, Lei 914/84 do Municpio do Rio de Janeiro.


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centros urbanos. A concentrao excessiva gera no raro a marginalizao de

comunidades inteiras, relegadas s encostas de morros e a terrenos de geografia

pouco hospitaleira, mas prximos dos principais ncleos de desenvolvimento. A

cobrana do IPTU progressivo com base na rea do imvel guarda, portanto, ntima

relao com a funo social da propriedade urbana, no representando instrumento de

punio dos grandes proprietrios, mas to-somente forma razovel de repartio dos

custos sociais. Com o tributo progressivo, assegura-se a propriedade privada sob

extensas reas urbanas, ao mesmo tempo em que se financia o atendimento aos

valores existenciais das populaes marginalizadas, tudo em plena consonncia com

os princpios da solidariedade social e da realizao da dignidade humana.

Atento a essas razes, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, mesmoaps a manifestao do Supremo Tribunal Federal, considerou constitucional lei que

institua a progressividade de acordo com o valor venal do imvel, em deciso de cuja

ementa se extrai o seguinte trecho: "A adoo de alquotas diferenciadas e

progressivas para clculo de IPTU, tendo por base o valor venal do imvel e na forma

estabelecida em lei, no inconstitucional e cumpre a funo social da

propriedade".53

A incidncia do IPTU progressivo com base na rea do imvel, no seu valor

venal, ou em outros critrios capazes de garantir o cumprimento da funo social da

propriedade urbana, evidentemente no exclui a sua aplicao aos casos de

descumprimento das exigncias de ordenao urbanstica, nos termos do artigo 182.

Nesse particular, o Presidente da Repblica sancionou recentemente (10 de julho de

53 Apelao Cvel n 598321107, julgada em 21 de outubro de 1999. Nada obstante, os tribunais

estaduais tm, de uma forma geral, seguido o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Cf. decisodo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel 2000.001.07385, registrada em 13 desetembro de 2000: "O plenrio do Egrgio Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentidode que o IPTU, como imposto de natureza real que , no pode variar segundo a presumvelcapacidade contributiva do sujeito passivo, sendo a nica progressividade admitida pela ConstituioFederal de 1988 a extrafiscal (artigo 182, 4, II), destinada a assegurar o cumprimento da funosocial da propriedade. A segunda Turma do Egrgio Supremo Tribunal Federal, em recente acrdo,proclamou que o artigo 67 da Lei n 914/84, do Municpio do Rio de Janeiro, que instituiu aprogressividade do IPTU levando em conta a rea e a localizao dos imveis fatos que revelam acapacidade contributiva no foi recepcionado pela Carta Federal de 1988."


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2001) o Estatuto da Cidade,54 que, entre outras medidas, regula a aplicao do IPTU

progressivo aos terrenos no construdos, objeto de especulao imobiliria. Com o

Estatuto da Cidade, os proprietrios de imveis urbanos no construdos e situados

em rea afastada passam a estar sujeitos, ano a ano, cobrana de alquotas

crescentes de IPTU.55 A inovao representa inegvel conquista no campo da

efetividade da funo social da propriedade urbana.

7. Concluses.

(i) Os institutos jurdicos se decompem em dois elementos: estrutura e

funo. A funo, consistindo no interesse tutelado pelo ordenamento, se erige em

elemento caracterizador do instituto jurdico, sendo capaz de moldar-lhe a estrutura.

(ii) A necessidade do ordenamento de tutelar interesses distintos por meio

das diferentes manifestaes do domnio acaba gerando a elaborao de estatutos

jurdicos to diferenciados que resultam em uma verdadeira "fragmentao" do

instituto jurdico da propriedade. No obstante essa multiplicidade de funes (e a

conseqente multiplicidade de propriedades), possvel identificar um ncleo

essencial ao conceito de funo da propriedade, que, hoje, pode ser situado no

condicionamento da tutela do domnio verificao de atendimento aos interesses

sociais relevantes e, de forma mais ampla, aos valores consagrados no texto

constitucional.

(iii) O termo funo social corresponde, portanto, a essa insero de

interesses sociais no mbito da tutela da propriedade, que, com isso, deixa de ser

encarada como direito tendencialmente absoluto, para se constituir em situao

jurdica subjetiva complexa, composta de direitos, nus, deveres, obrigaes. A

funo social serve, mais, de fundamento, de verdadeira causa legitimadora da

54 Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, sobretudo artigo 7.55 Cf. artigos 7 e 8, caput, do Estatuto.


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propriedade privada, a qual se legitima por meio do atendimento aos interesses

sociais.

(iv) Esses interesses sociais no so apenas os mencionados nos artigos 182

e 186 da Constituio, mas incluem tambm quaisquer interesses voltados

realizao dos valores constitucionais, notadamente os de natureza existencial, que no

ordenamento brasileiro gozam de inegvel primazia em relao aos valores

patrimoniais. Os artigos 182 e 186 contm to-somente parmetros objetivos para a

verificao do cumprimento do princpio da funo social, parmetros esses previstos

pelo Constituinte como meio de garantir a efetividade da funcionalizao do domnio,

e no no intuito de determinar taxativamente o seu contedo, o que seria incompatvel

com a prpria noo de princpio.

(v) Os tribunais brasileiros tm procedido a uma ampla aplicao do

princpio da funo social como critrio qualificativo da conduta do proprietrio em

face dos interesses sociais e dos valores constitucionais envolvidos, utilizando-o

como verdadeiro standardjurdico das relaes patrimoniais, equiparvel boa-f

nos contratos e ao melhor interesse da criana nas relaes familiares.

(vi) Como princpio, a funo social se irradia pelo sistema, informando

outras normas e servindo de critrio para sua interpretao e integrao, sem embargo

da sua aplicabilidade direta. Os valores existenciais tutelados pelo princpio da funo

social esbarram ocasionalmente com outros valores, que lhes so contrapostos. A

tcnica de ponderao de valores antagnicos deve evitar a supresso de um valor em

favor de outro. , todavia, de se reconhecer que os valores existenciais devem

prevalecer sobre os valores patrimoniais, conforme se extrai da prpria tbua

axiolgica consubstanciada na Constituio.

(vii) Algumas decises judiciais j vm, inclusive, revelando a aptido do

Poder Judicirio brasileiro para a ponderao dos valores envolvidos nos conflitos

relativos propriedade. Ao mesmo tempo em que asseguram o atendimento aos


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valores existenciais, inequivocamente superiores, alguns tribunais garantem aos

proprietrios direito indenizao pela limitao ou supresso do domnio.

(viii) Ainda no intuito de atribuir efetividade funo social, a Constituio

coloca disposio do Poder Pblico determinados instrumentos de coero

(parcelamento e edificao compulsrios, desapropriao etc.), dentre os quais se

destaca o IPTU progressivo, cuja incidncia no deve ser limitada hiptese de

violao ao plano diretor (artigo 182, 2). O IPTU progressivo instrumento de

efetivao da funo social e deve, como tal, ser aplicado a qualquer situao em que

a realizao dos valores existenciais esteja sofrendo injustificada restrio em virtude

da atuao de interesses de natureza meramente patrimonial.

Em matria de funo social da propriedade, preciso concluir que, de uma

forma geral, a atuao dos tribunais brasileiros tem estado em sincronia com a recente

evoluo doutrinria. Embora a f nos juzes seja, na lio de Calamandrei, o

primeiro requisito de um advogado,56 no a crena imotivada na atuao do Poder

Judicirio o sustentculo dessa concluso. Os tribunais brasileiros encontram-se, de

fato, atentos nova imagem do direito de propriedade que vai se desenhando no

espao entre um capitalismo autofgico e um socialismo radical: um novo direito de

propriedade, um direito de propriedade legitimado porque cumpridor dos interesses

sociais e dos valores existenciais consagrados pelo ordenamento jurdico.

Esse novo paradigma, essa nova forma de pensar a propriedade pode ser

extrada das decises judiciais mencionadas acima ou das lies doutrinrias mais

recentes. A verdade, contudo, que, nem nestas nem naquelas, se encontrar a idia

com a fora e a clareza que acompanharam as palavras simples do socilogo Herbert

de Sousa: "A terra era grande e a vida pequena. Inicial. A vida foi crescendo e a terra

ficando menor, no pequena. Cercada, a terra virou sorte de alguns e desgraa de

tantos. (...) A terra e a cerca (...) A democracia esbarrou na cerca e se feriu nos seus

56 PIERO CALAMANDREI, Eles, os Juzes, vistos por um Advogado , So Paulo: Martins Fontes, 1997,p. 1.


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arames farpados. (...) Mas tanta (a terra), to grande, to produtiva, que a cerca

treme, os limites se rompem, a histria muda e ao longo do tempo, o momento chega

para pensar diferente."57

57 HERBERT DE SOUSA, Carta da Terra.

schreiber - propriedade

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