servidumbre forzosa el consultor

Constitución voluntaria y modificaciónde servidumbre forzosa de paso permanente

(a propósito de la sentencia de 4 de junio de 1998de la Audiencia Provincial de Baleares)

IECI.-342S!

DRA. FRANCISCA LLODRA GRIMALTProfesora Titular de Derecho civilUniversitat de les Illes Balears

Estudio doctrinal que analiza la problemática que plantea la constitución voluntaria y la modificación de la servidumbre forzosa depaso permanente, en virtud de la temática que aborda la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de junio de 1998 cuyo te-ma central de debate se circunscribe a la resolución de una servidumbre de paso constituida voluntariamente en 1974 a favor de otras dosfincas.

I. Preliminar

Este estudio surge motivado por la temática queaborda la sentencia de la Audiencia Provincial de Ba-leares n." 571/1998, de 4 de junio (Ponente: Magis-trado D. Carlos IZQUlERDOTÉLLEZ).El tema centralde la resolución es el caso de una servidumbre de pa-so constituida voluntariamente en 1974 a favor deotras dos fincas. La servidumbre se constituyó en elmismo contrato donde se acordó la segregación yventa de dichas dos fincas respecto del futuro prediosirviente. En relación con las pretensiones de las par-tes, la parte actora solicitaba, en primera instancia(1), que respecto de una servidumbre de paso queconstaba de dos tramos que se iniciaban en el prediodominante y cruzaban el predio sirviente en dos di-recciones y con dos salidas a camino público (servi-dumbre con dos salidas y un trayecto que atraviesalongitudinalmente toda la finca gravada) se decreta-ra, por una parte, la extinción de un tramo y, por otro

lado, la modificación y acortamiento de parte delotro tramo en el sentido de que el arranque del mis-mo desde la carretera se realice a la altura del linde-ro de la finca dominante y a partir de allí discurra enperpendicular a aquella carretera hasta el encuentro yconfluencia con el camino actual (punto más cercanoa la finca de los demandados). En segunda instancia,el predio sirviente renuncia a su petición de cambiode trazado de una de las dos salidas a vía pública ysolicita únicamente la extinción de uno de los dostramos.

Transcribimos los fundamentos jurídicos de lasentencia en cuestión:

«PRlMERO: [...] La sentencia de instanciadesestimó íntegramente las pretensiones deduci-das en la demanda y contra dicha resolución, laparte actora interpuso Recurso de Apelación, in-teresando que se dictase sentencia por la que, re-

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Francisca Llodrá Grimalt

vocando parcialmente la de primera instancia, sedeclarase la extinción, a su costa, del tramo Surde la servidumbre (el que, desde los dos prediosdominantes, discurriendo por el sirviente, llegahasta el "Coll d'en Porter", con las consecuenciasregistrales inherentes a tal declaración, pero de-sistiendo expresamente (y, por 10 tanto, aquietán-dose en este punto a lo resuelto en la Primera Ins-tancia) del pedimento dirigido a que seprocediera a acortar el tramo inicial de servidum-bre de paso que arranca junto a la gasolinera sitaa la entrada de Esporles y contigua a la carreteraque conduce a S'Esglaieta (trazado Norte).

SEGUNDO: Constituye punto de arranque pa-ra el examen de los motivos del recurso planteadola determinación de la naturaleza voluntaria o for-zosa de la servidumbre de paso discutida. La im-portancia de esta inicial concreción se encuentraen el distinto régimen jurídico que, enlo que es deaplicación para decidir sobre 10 pedido por el de-mandante, corresponde a cada una de las dos figu-ras (arts. 536 y 594 Y concordantes, y arts. 564 y

. ss. del Código Civil), significativamente planteadoen el caso de autos por cuanto que la parte apelan-te ha sostenido en esta alzada que la servidumbrelitigiosa es forzosa, habiéndose constituido

. además de forma gratuita, como prevé el arto 567del Cc. (al decir que "... el vendedor, permutante ocopartícipe (...) están obligados a dar paso sin in-demnización, salvo pacto en contrario") y basando,en definitiva, la petición de extinción del trazadoSur del camino en la previsión contenida en el arto568 Cc. (sin perjuicio de lo que luego se dirá en re-lación con el arto 545 párrafo segundo, Cc.).

Sostiene el apelante que la servidumbre no esvoluntaria, sino forzosa --en los términos previs-tos en el arto 549 Cc.- porque en el momento desu constitución se estaba en el supuesto que con-templa el arto 564 Cc. (finca o heredad --en el ca-so, las dos fincas respectivamente propiedad, ac-tualmente, de los demandados- enclavada entreotras ajenas y sin salida a camino público), en re-lación con el arto 567; explicando además quequienes constituyeron dicha servidumbre 10 hi-cieron espontáneamente, sin esperar a que laspersonas a quien pudiera corresponderles el dere-cho de paso reclamasen su constitución al ampa-ro de 10 imperativamente previsto a su favor porel referido arto 564. Esta forma voluntaria o es-pontánea de constituir la servidumbre (que en-contraría además apoyo legal en el precepto delarto 551 Cc.) no transformaría la naturaleza de laservidumbre forzosa en servidumbre voluntariasino que, en realidad, constituiría una de las fór-mulas posibles para dar satisfacción al derecho

reconocido por el arto 564 Cc a todo propietariode finca que queda enclavada entre otras ajenassin salida a camino público.

A partir de tal configuración, la parte apelan-te entiende, en síntesis, que se está en el caso, porhaberse producido una modificación sobrevenidade las circunstancias tenidas en cuenta en el mo-mento de constituirse la servidumbre (básicamen-te dos, a saber: el abandono del inicial proyectode parcelación rústica, en el que se disponía el ca-mino actual como vía de acceso que había de fa-cilitar la mejor y más rápida ejecución de lasobras de urbanización y que acabaría siendo, fi-nalizadas las obras, la vía príncipalde la urbani-zación; y la utilización del camino por personasextrañas como atajo o, en definitiva, para su co-modidad -Hechos Quinto y Sexto de los del es-crito de demanda=-; el Séptimo se refiere al pe-dimento enunciado como "B" en el Suplico de lademanda, no siendo objeto de esta alzada), demodificar la actual configuración de la servidum-bre; 10 que debería hacerse mediante la supresióndel trazado Sur (tramo que discurre desde las fin-cas de los demandados hasta la carretera que con-duce a Establiments), manteniendo en su actualestado el llamado trazado Norte.

TERCERO: De la lectura conjunta de los do-cumentos acompañados al escríto de demanda[...] se extraen los siguientes datos fácticos fun-damentales a la presente resolución: 1.0) Que enfecha 1 de marzo de 1972 ya se reconoce por lashermanas G-M. Z. y D. Juan O. M. las segrega-ciones correspondientes a las fincas de los Sres.E. J. de V. y E. I., fincas adquiridas después porlos demandados. 2.°) Que es cierto, como refierela parte actora en el Hecho Primero, n." 2 de losde su escrito de demanda -con transcripción departe del pacto 4.°) del aludido contrato-, que enla fecha referida, al constituirse la sociedad civilparticular de ganancias entre los referidos otor-gantes, éstos pactaron " ... obligarse a dar accesoa los terrenos segregados por las señoritas G. M.Z., con anterioridad a este contrato, a D. Luis E.J. de V. ya D. Pedro E. I."; pero también lo es queen el pacto en cuestión se decía algo más. Sedecía "... en condiciones similares al resto de lasparcelas ". Y 3.°) Que el 16 de agosto de 1974 lasSras. G-M. Z y D. Luis E. J. de V. otorgan la es-critura pública de segregación y venta de la fincaya referida dos años antes e incluyen la menciónsiguiente: "Se incluye en la presente transmisiónla constitución de un derecho real de servidumbrede paso perpetuo de seis metros de ancho quearranca junto a la gasolinera situada en la entradade Esporlas y contigua a la carretera que conduce

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Constitución voluntaria y modificación de servidumbre forzosa de paso permanente

a la Esglaieta, terminando dicho paso en el Collde'n Portell, discurriendo en la [mca matriz". Alcontenido destacado de estos documentos debeañadirse otro importante dato, cual es el de que,como resulta del plano topográfico acompañadocomo documento n." 4, la salida a camino públi-co entonces existente (años 1972-1974) para lasfincas de los hoy demandados era precisamente eldescrito. 0, dicho de otro modo: las fincas encuestión habían quedado enclavadas, sin salida acamino público, entre otras de ajena pertenencia.

A partir de la nueva realidad fruto de la segre-gación y venta de las fincas es correcto afirmarque concurrían entonces los presupuestos para laconstitución de la servidumbre legal o forzosa depaso, 10 que equivale a decir que los adquirentesde las fincas tenían reconocido por la ley el dere-cho de paso previsto en los arts, 564 y ss. Cc. Pe-ro inmediatamente hay que afirmar, contra lopostulado por la parte apelante, que la servidum-bre que entonces se constituyó tiene el carácter deservidumbre forzosa o legal sólo en sus presu-puestos (finca enclavada entre otras sin salida acamino público), más no en su contenido y fina-lidad. Y es que, como se comprueba por las ca-racterísticas fisicas del paso trazado, en cuanto ala inusual anchura (seis metros) y salida a dos ca-minos públicos distintos, y por la mención yatranscrita que se hacía en el pacto 4.° del docu-mento privado de 1 de marzo de 1972 a que el ac-ceso a los terrenos segregados se haría "... encondiciones similares al resto de las parcelas ",debemos entender que la voluntad de los consti-tuyentes de la servidumbre no fue meramente lle-nar o cumplir el mandato legal, para lo cualhabría bastado con establecer un paso cuyas ca-racterísticas correspondieran a los requisitos pre-vistos por el Código Civil en sus arts, 565 (o sea,que en el momento de constituirse se hubiera tra-zado " ... por el punto menos perjudicial al prediosirviente y, en cuanto fuera conciliable con ello,por donde sea menor la distancia del predio do-minante al camino público 'j y 566 ("La anchurade la servidumbre de paso será la que baste a lasnecesidades del predio dominante"). Pero es evi-dente que los otorgantes fueron mucho más allá y,por su propia voluntad (art. 594 Cc), configura-ron un paso perpetuo muy distinto al que habríabastado para satisfacer el derecho reconocido enel arto 564 CC. En realidad, el paso en su conjun-to había de servir, como se comprueba con la lec-tura de los documentos referidos y demás aporta-dos, a los fines urbanísticos que la propia parteactora explica en la demanda, siendo entonces elpropósito de los propietarios que efectuaron la se-

gregación de las fincas de los hoy demandadosmantener la igualdad en cuanto al paso que ad-quirían, ya que dicho paso no iba a servirles úni-camente a ellos, sino que había de ser en el futu-ro la vía central de la urbanización. Por lo que, endefinitiva, aun cuando los adquirentes de ambasfincas segregadas habrían dispuesto, por reco-nocérselo así el arto 564 CC. de la facultad de exi-gir la constitución de la servidumbre de paso, sinembargo la constitución hecha por los transmi-tentes, presidida por la voluntad de cumplir sucompromiso social y su propio interés empresa-.rial determinó que todo el contenido de la servi-dumbre, y no sólo su instrumentalidad o formajurídica (negocio jurídico bilateral) fuera volunta-ria. Es decir: lo voluntario no fue sólo la forma deconstituirla, sino también la iniciativa de hacerloasí y todo el contenido de la servidumbre, muyalejado de los parámetros establecidos en los arts.565 y 566, por lo que debemos concluir que el ré-gimen jurídico aplicable a la misma, aunque con-curriera el supuesto de los arts. 564 y 567, no esel de las servidumbres forzosas, sino el de las vo-luntarias.

No se comparte, por lo tanto, la consideraciónhecha por la parte actora en el escrito de resumende pruebas según la cual la servidumbre de pasoque se pretende modificar " ... cae de lleno dentrode las servidumbres legales comprendidas en elarto 564 CC." (Hecho Tercero de los del referidoescrito -foL 246-). Pues, como ya se ha ex-puesto, sólo en cuanto al presupuesto inicial definca enclavada podría hablarse de servidumbreforzosa de paso, pero no en cuanto a su efectivocontenido ni al de la configuración del paso exis-tente. Y esta innegable realidad no sólo está per-mitida legalmente (pues la predeterminación le-gal de los presupuestos para el nacimiento de laservidumbre de paso no impide que, al constituir-se de forma voluntaria, los propietarios de lospredios pacten otras condiciones distintas de lasseñaladas en los arts. 565 y 566 Cc.) sino que du-rante su subsistencia dificulta, como así sucedeen el caso, su correcta delimitación (de hecho, enel apartado 4.0 del Hecho Primero de los del es-crito de demanda -folio 2 de los autos- la pro-pia parte actora dice que los "títulos constitutivosde la servidumbre de paso voluntaria de cada unade las fincas, previa segregación y venta de am-bos predios, se inscribieron en el Registro de laPropiedad ...", lo que es netamente distinto de"servidumbre forzosa" o "servidumbre legal" pe-ro de constitución voluntaria).

CUARTO: Expuesto cuanto antecede, debe-mos analizar si las causas invocadas por la parte



actora justifican la petición formulada de supri-mir el tramo de servidumbre correspondiente altrazado Sur. Descartada, consecuentemente conlo hasta aquí expuesto, la aplicabilidad al caso delarto 568 Cc (es más: incluso de considerar forzo-sa la servidumbre litigios a, tampoco se expone enla demanda hecho alguno que se refiera a que elpaso ha dejado de ser necesario por alguna de lasdos únicas hipótesis que contempla el precepto, asaber: reunión del predio dominante a otra fincadel mismo dueño que esté contigua a camino pú-blico -supuesto del párrafo primero-s- y deapertura de un nuevo camino que dé acceso a lafinca enclavada -párrafo segundo-) y no dis-cutiéndose, como expresamente ha indicado laparte actora-apelante, la cuestión relativa al an-cho del camino (que, para la servidumbre forzo-sa, se referiría en el arto 566 Cc.), debe analizarseahora si es de aplicación al caso la norma del arto545, párrafo segundo, CC. (precepto que hay quereferir tanto a las servidumbres legales como a lasvoluntarias, como recuerda la SAT Oviedo, de14-III -1973), expresamente invocado por la partedemandante para basar su pretensión, a cuyo te-nor "si, por razón del lugar asignado primitiva-mente, o de la forma establecida para el uso de laservidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda aldueño del predio sirviente, o le privase de haceren él obras, reparos o mejoras importantes, podrávariarse a su costa, siempre que ofrezca otro lu-gar o forma igualmente cómodos, y de suerte queno resulte perjuicio alguno al dueño del prediodominante o a los que tengan derecho al uso de laservidumbre" .

La sentencia impugnada rechaza la modifica-ción por supresión del trazado Sur por entenderque no se cumple el requisito legal de ausencia deperjuicio para los titulares de los predios domi-nantes, ya que -se dice en el Fundamento de De-recho Cuarto, infine-i-la supresión de una de lassalidas a carreteras distintas siempre implicaríauna gravísima desventaja respecto a la situaciónanteriormente existente. Frente a ello, sobre labase de contemplar la servidumbre exclusiva-mente como carga o gravamen (punto de vista delpredio sirviente), la parte apelante sostiene queprocede la modificación con base en la conjun-ción de los siguientes argumentos: 1.0) La necesi-dad de interpretación restrictiva, conforme a losprincipios generales (odiosa sunt restringenda).2.°) No existe auténtico perjuicio por la supresiónde una salida a camino público, ya que se man-tiene idéntica la otra (trazado Norte), que no sóloes más segura, sino que entraña menor dificultadde su recorrido, por lo que no se contravienen las

necesidades del predio dominante. 3.°) No hayverdadera necesidad para mantener dos salidas acamino público, y 4.°) Que, oponerse, en las con-diciones actuales ya descritas, a la eliminacióndel trazado Sur representa, en definitiva, un ejer-cicio abusivo por parte del predio dominante, queentra en el supuesto del arto 7.2 del Código Civily, por tanto, no amparado por la Ley. Pues bien;aunque, como ha estudiado con profundidadalgún sector de la Doctrina científica, cabe pre-guntarse si el abuso en el ejercicio de la servi-dumbre puede constituir causa de su extinción(con argumentos basados en razones de utilidad ynecesidad social, considerando que hay que ejer-citarlo dentro de los límites normales en que elderecho se ha de manifestar) y, con mayor razón,por tanto, de su modificación, como se postulapor la parte apelante, lo cierto es que los Tribuna-les deben examinar cuidadosamente, en cada ca-so concreto, si nos hallamos efectivamente, o no,ante un ejercicio abusivo. La Sala considera, noobstante, que la supresión del trazado que se pos-tula sí perjudica a los predios dominantes desdeel momento en que les priva de uno de los dos ac-cesos de que disponen, considerable desventajafrente a la situación existente, con independenciade la circunstancia de que tal situación fuese bus-cada por los iniciales titulares del predio sirvien-te para la realización del interés de su propia ac-tividad empresarial. Es cierto que la puranecesidad de salida a camino público que se pre-dica de los predios dominantes queda perfecta-mente cubierta con el mantenimiento de uno solode los dos trazados (el trazado Norte), pero ya seha explicado más arriba que la voluntad de losconstituyentes no era únicamente ésta (satisfacertal necesidad), sino que se fijó un contenido muysuperior (conceder a los predios dominantes, en-tonces propiedad de los Sres. E. 1. YE. J.de V. unpaso en condiciones similares al que se había pre-visto en el Proyecto de parcelación). El ulteriorcambio de circunstancias (no edificación de la ur-banización), de las que sólo se ha demostrado quefueron tenidas en cuenta por la propiedad del fun-do sirviente, mas no del dominante, es un hechoque, en sí mismo, no determina, en primer lugar,la mayor incomodidad por razón del lugar asig-nado o de la forma establecida para el uso de laservidumbre que se exige por el arto 545, párrafosegundo, CC. y, en cualquier caso, el ofrecimien-to de "otro lugar o forma igualmente cómodos"es un requisito que no puede entenderse cumpli-do por el mantenimiento del trazado norte, ya queen realidad no se está ofreciendo nada nuevo, nies "igualmente cómodo" disponer los predios do-minantes de dos accesos, en lugar de uno solo, a



distintos caminos públicos. Y, en segundo lugar,como correctamente argumenta la representaciónde los codemandados Sres. Ci-C. en el HechoSexto de los de su escrito de contestación a la de-manda (... fol. 90 de los autos), no puede decirseque la recesión del mercado sea una circunstanciasobrevenida imprevisible, capaz de sustentar lapretensión de la parte actora.

Sobre esta cuestión últimamente mencionadacabe decir que aunque la parte actora mencionaen su escrito de resumen de pruebas (Hecho Sex-to: fol. 250 de los autos) que trató de acreditar ex-tremos relativos al cambio de circunstancias me-diante las documentales D. E Y F. que le fuerondenegadas, lo cierto es que no interpuso contra elAuto desestimatorio del Recurso de Reposición(Auto de 18-X-1986, folio 187) el oportuno Re-curso de Apelación, a sustanciar con la principal(art. 381 LEC), ni ha pedido en el recibimiento aprueba en esta segunda instancia. Por consiguien-te, la prueba del cambio sobrevenido de las cir-cunstancias tenidas en cuenta en el momento deconfigurar el actual trazado sólo puede venir da-da por la declaración testifical de D. Antonio v.,especialmente en las respuestas ofrecidas a laspreguntas de la actora señaladas con los números5 y 6 (folios 175 y 176), en las que se afirma queel proyecto de urbanización realizado no llegó aser aprobado por el Ayuntamiento de Esporles.Sin embargo, esta sola referencia es absoluta-mente insuficiente para entender que más de diezaños después de constituirse la servidumbre, y almenos siete años después de constituirse la enti-dad actora con el objeto de urbanizar los terrenos,la falta de aprobación del proyecto fue causa de-terminante de la imposibilidad de llevar a cabo laurbanización. Se desconocen los motivos de lafalta de aprobación y, lo que es más importante,se desconoce también si era posible introducirmodificaciones al plan presentado para obtenerseguidamente su aprobación. De hecho, la actoraafirma ya en el Hecho Quinto de la demanda queel proyecto urbanístico fue abandonado a causade la recesión económica, tanto general como so-bre el mercado de la construcción. Y aunque pue-da estimarse como hecho notorio no precisado deprueba el de la referida recesión en la época quese comenta, inclusive en el sector de la Construc-ción en Baleares, tal consideración sólo puede ha-cerse por esta Sala de una forma genérica; y,puesto que no se ha probado, en absoluto, el al-cance de dicha recesión en la actividad empresa-rial que perseguía la demandante, ni menos aúnque fue determinante del abandono del proyecto,no podemos dar a la circunstancia en cuestión la

trascendencia que se persigue, a modo de cambiosobrevenido imprevisible, por tratarse de nuevasy extraordinarias circunstancias, ni menos aunque la incomodidad que representa el camino pa-ra el predio sirviente sea importante o grave (elarto 545 párrafo segundo habla de "muy incómo-da al dueño del predio sirviente"). Tan sólo pode-mos concluir, por la prueba practicada sobre esteextremo, que nos hallamos ante una decisión dela entidad actora, unilateralmente adoptada, deabandonar o no continuar con el proyecto ur-banístico, decisión que puede obedecer a motivosmuy diversos, entre los que cabe el invocado, pe-ro también otros muchos. En consecuencia, al noconocer exactamente a qué responde la decisiónreferida, no podemos estimar probado que se haproducido un cambio de circunstancias sobreve-nido que hacen muy gravoso para el predio sir-viente el mantenimiento del actual trazado y for-ma de la servidumbre, ni menos aún que lanegativa de los demandados a aceptar la modifi-cación entraña un ejercicio abusivo de su dere-cho. [...]».

II. Constitución voluntaria de servidumbre forzosa

En primer lugar, debemos abordar la temática dela constitución voluntaria de una servidumbre forzo-sa. Ello lleva a la necesidad de dilucidar, previamen-te, la distinción entre servidumbre legal, voluntaria yconstituida voluntariamente. La determinación de lanaturaleza voluntaria o forzosa de la servidumbre depaso permitirá conocer cuál es el régimen jurídicoaplicable.

En este punto, analizaremos si la forma volunta-ria de constituir una servidumbre en un supuesto pre-visto en la ley transforma o no la naturaleza de la ser-vidumbre forzosa en voluntaria o si es sólo una de lasformas posibles para satisfacer el derecho reconoci-do por el arto 564 del Código Civil.

l. La servidumbre forzosa

A) Rasgos distintivos

Las servidumbres forzosas son aquellas cuyaconstitución establece la ley en función de un interésprivado o particular. Son limitaciones del dominiopor interés privado o particular, ya que constriñen lasfacultades que el propietario, sin la servidumbre,tendría.

Estas servidumbres pueden llamarse «legales» sinos fijamos en que la ley establece el derecho a re-clamadas, pero para su existencia efectiva, in actu,es preceptivo que se constituyan por acuerdo entre



los interesados o, en su defecto, por resolución judi-cial o administrativa (2). Pueden constituirse porconvenio puesto que el arto 551.2.° del Código Civilestablece que las servidumbres legales de interés pri-vado podrán ser modificadas por convenio de los in-teresados cuando no lo prohíba la ley ni resulte per-juicio a tercero.

Por tanto, necesitan siempre de un acto de consti-tución (un título) para su ejercicio y efectividad, porlo que su título de constitución no es la ley. Si se so-licitan, se constituyen forzosamente, aun contra lavoluntad del dueño del predio (3). Esto hace que, pa-ra introducir mayor claridad se las denomine «forzo-sas».

Las servidumbres forzosas, asimismo, se caracte-rizan por la tipicidad, «tanto respecto de los supues-tos en que procede su constitución, como respecto desu contenido, que se deriva de 10 establecido, de mo-do uniforme, por la ley que las contempla» (4).

Toda servidumbre, sea voluntaria o de constitu-ción forzosa, debe cumplir necesariamente el requi-sito de utilidad para el predio dominante, plasmadoen la expresión «en beneficio» del arto 530 del Códi-go Civil.

Toda servidumbre, sea voluntariao de constitución forzosa,

debe cumplir necesariamenteel requisito de utilidadpara el predio dominante

La utilidad que proporciona la servidumbre debeser concreta y especificada, por ejemplo, en el casode la servidumbre de paso la utilidad será la de tran-sitar o pasar a través del predio sirviente, y así ha deespecificarse. Para que la utilidad sea determinada nose exige, por tanto, que se determine la aplicaciónque de esa utilidad ha de hacer el titular, es decir, nose trata de precisar la fmalidad a que se ha de aplicarla utilidad del tránsito. Que no sea exigible hacerlano significa, no obstante, que no fuera aconsejablehacerla (5). Si se hiciese, se evitarían situaciones co-mo la del supuesto que ilustra nuestro trabajo, en elcual el paso se hace más perjudicial por el uso comovía secundaria que realizan personas no vinculadascon el predio dominante. Con lo cual si se especificala fmalidad de la utilidad se ofrece un importante ele-mento valorativo --que tal vez se pueda deducir delcontexto del negocio, sin necesidad de haberlo preci-sado---.

Por el hecho de que la utilidad tiene un contenidoamplio, cuando se trata de imponer la servidumbrejudicialmente y en contra de la voluntad del propie-tario, la idea de utilidad deja paso a la necesidad, esdecir, a lo estrictamente imprescindible para permitirel aprovechamiento del predio conforme a su destinoeconómico (6). El concepto de necesidad es un con-cepto más estricto y exigente que el de utilidad (7).Por tanto, «las servidumbres forzosas son siempre tí-picas y de contenido preestablecido, en cuanto quepara imponerlas el legislador aprecia, en cada caso,una necesidad socio-económica concreta que consi-dera digna de tutela por ser superior al interés indivi-dual» (8).

La idea de necesidad permite acotar la utilidad enfunción del necesario equilibrio que debe haber entreutilidad y servicio (9). La necesidad como aquelloestrictamente imprescindible para permitir el aprove-chamiento del predio conforme a su destino econó-mico va a determinar también la amplitud de los de-rechos concedidos al titular del fundo dominante y elalcance del gravamen sobre el predio sirviente (10).

B) La servidumbre forzosa de paso permanente en elCódigo Civil

La servidumbre de paso permanente se define, enatención al arto 564 del Código Civil, «como el dere-cho que se concede al propietario de una [mea o here-dad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a caminopúblico, para exigir paso por las heredades vecinas,previa la correspondiente indemnización» (11).

Son presupuestos (12) de la exigencia de la im-posición de la servidumbre:

a) Enclave: El dato fisico del enclave es el únicocaso en que el arto 564 del Código Civil, dejandoaparte el supuesto especial del arto 569 del CódigoCivil, permite la constitución judicial contra la vo-luntad del dueño (13). El enclave de la fmca debe irunido al dato de que, debido a dicha situación fisicade enclave, la finca no tenga salida a camino público,puesto que el fin de la servidumbre forzosa de pasopermanente es dar salida a una finca aislada de todavía pública.

Ahora bien, la falta de acceso ha de interpretarsede forma amplia, por tanto, «sin salida a camino pú-blico» ha de entenderse como sin salida de anchura su-ficiente a las necesidades del predio dominante (14).

b) Necesidad: El «fundamento de la servidumbrecoactiva de paso es el de hacer posible o facilitar laexplotación o goce de un fundo que por estar encla-vado entre otros no tiene acceso a un camino públicoo 10 tiene dificultado. Su fundamento general está,



por tanto, en la necesidad de condicionar el destinoeconómico de las cosas; un fundo aislado de toda co-municación con una vía pública, resultaría en unacondición verdaderamente negativa para la adecuadautilización de sus aprovechamientos» (15).

e) La indemnización al predio sirviente: El pre-dio sirviente debe entregar a la constitución de unaservidumbre forzosa y en atención al arto 564 del Có-digo Civil, una indemnización por el perjuicio queocasione el gravamen. La indemnización consistirá enel valor del terreno que se ocupe y en el importe de losperjuicios que se causen en el predio sirviente (16).

El arto 551 del Código Civil señala cuál es el ré-gimen jurídico de las servidumbres que impone la leyen interés de los particulares (o forzosas). Ahorabien, el régimen jurídico de la servidumbre de paso-sea forzosa o voluntaria- está fundado en el prin-cipio de autonomía de la voluntad con las solas limi-taciones, en principio, de la Ley y el orden público(si se trata de servidumbre voluntaria ex arto 594 delCódigo Civil) o de la Ley y el perjuicio de tercero,cuando es una servidumbre forzosa de paso en in-terés privado (art. 551 del Código Civil) (17).

El contenido primordial de una servidumbre depaso es el trazado por el cual el paso se ha de llevara cabo.

El contenido primordialde una servidumbre

de paso es el trazado por el cualel paso se ha de llevar a cabo

Para fijar este contenido, en la servidumbre depaso «estrictamente» forzosa, es decir, aquella en lacual no hay presencia de ninguna autonomía de lavoluntad, puesto que, se ha constituido por sentenciajudicial, en contra de la voluntad del obligado, se hade acudir a la aplicación de los arts. 565 y 566 delCódigo Civil, que regulan los criterios a tener encuenta para fijar el trazado (punto menos perjudicial)y la anchura [la que baste a las necesidades (18)] dela servidumbre de paso.

El arto565 del Código Civil establece dos datos pa-ra la determinación del lugar de ejercicio de la servi-dumbre: el punto menos perjudicial para el predio sir-viente y la menor distancia al camino público para elpredio dominante. Por tanto, hay que intentar conjugarestos dos datos. No obstante, el requisito del «puntomenos perjudicial al predio sirviente», visto como uncriterio económico, es el dato principal y prevalece,porque el de la menor distancia a camino público se

tendrá en cuenta solamente cuando «sea conciliable»,dice el artículo, con la regla anterior (19).

Es lógico que si la servidumbre de paso representaun menoscabo o limitación en cuanto al ejercicio desus facultades dominicales para el propietario del fun-do sirviente, se debe optar por aquella solución quesea capaz de conciliar, al mismo tiempo, el adecuadoaprovechamiento del fundo dominante con el menorgravamen sobre los predios que lo rodean (20).

Junto con el contenido básico de la servidumbre,cabe también otorgar o imponer facultades o deberessecundarios que se encaminen a servirlo (21). Desdeesta perspectiva estaríamos ante una servidumbreforzosa constituida voluntariamente o ante una servi-dumbre de paso voluntaria.

C) El supuesto del arto 567 del Código Civil

El arto 567 del Código Civil señala, en sede deservidumbre típica de paso, que: «Si, adquirida unafinca por venta, permuta o partición, quedare encla-vada entre otras del vendedor, perrnutante o copartí-cipe, éstos están obligados a dar paso sin indemniza-ción, salvo pacto en contrario».

Según una postura doctrinal mayoritaria, el arto567 del Código Civil prevé una servidumbre coactivaa la que se aplicarán las normas que son propias a es-te tipo de servidumbre (22). Prueba de que es coacti-va, y no derivada de la voluntad de las partes, es que«existiría aun cuando las partes en la venta, permuta opartición eliminaran este derecho de servidumbre pre-dial de paso: su voluntad no sería suficiente para re-nunciar a los efectos de la norma del arto567 con dañode terceros sobre cuyos predios habría de establecerseentonces la servidumbre» (23). Todo ello, por supues-to, siempre que se cumplan los requisitos la constitu-ción de la servidumbre de paso forzoso ex arto 564 delCódigo Civil que es el primer presupuesto que exige laaplicación del arto 567 del citado cuerpo legal.

Lo que varía, en relación con el arto 564 del Códi-go Civil, es que se producen unas consecuencias jurí-dicas que traen causa de la intervención de la auto-nomía de la voluntad que ha provocado la situación denecesidad. Por tanto, aquí, la servidumbre coactiva,por excepción, no requiere pago de indemnización ypredetermina quién ha de ser o entre quiénes se ha deelegir el titular pasivo (24). En otros términos, el arto567 del Código Civil se limitaría a derogar el arto 564del citado cuerpo legal sólo en cuanto a la indemniza-ción o extenderlo a que hace inaplicable igualmente elarto 565 del Código Civil, es decir, que regula autóno-mamente la interclusión derivada de la enajenación odivisión con independencia de las normas generales de



los arts. 564 y 565 del Código Civil (salvo el propioconcepto de finca enclavada) (25).

Además, debe entenderse que esta situación de en-clave producida voluntariamente debe solucionarse porparte de la finca matriz y por tanto, se ha de evitar gra-var. a otros predios colindantes con una servidumbreforzosa, si la salida es económicamente posible por laparte enajenada (26), como obligación accesoria preci-sa para la utilidad de la prestación principal-entregarlos accesorios- con arreglo a su destino económico.

2. La servidumbre voluntaria

El arto 594 del Código Civil establece la posibili-dad de crear servidumbres, fijando un amplio margende desenvolvimiento a la autonomía privada. Por tan-to, las servidumbres voluntarias no tienen un conte-nido fijo, sino distintos contenidos para las diversasfiguras posibles del mismo y, además, la ley autorizaa los interesados a modificar el modelo legal y crearotros. De esta idea se deduce que de la autonomía dela voluntad, pueden nacer las servidumbres que ten-gan una regulación legal (típica) o las servidumbresque carezcan de esta regulación y tipicidad.

Según Ptno BRUTAU (27), el régimen de vida de lasservidumbres voluntarias [y también de las forzosas(28)], ya que el arto598 será aplicable debido a que és-tas pueden ser modificadas por convenio ex arto 551.2y a que la forma de prestar la servidumbre puede pres-cribirse como la servidumbre misma ex arto547 del ci-tado cuerpo legal) se ajustará, en atención al arto 598del Código Civil, a lo que determinen: a) las estipula-ciones contenidas en el negocio jurídico de creación detal derecho; b) en su defecto, cuando no hay título, elalcance de la servidumbre se determinará por el quetenía la situación de hecho que subsistió durante el pla-zo de prescripción; es decir, se prescribe por el alcancecon que se posee; e) en último término, se aplicarán lasreglas del título VII del Libro II del Código civil, quese ocupa de las servidumbres.

En esta sede queda patente que el título no sólo esel origen de la servidumbre, sino también la fuente dela que se deriva el régimen de la misma. El títuloconstitutivo se transforma en negocio normativopuesto que, «no se limita a ser constitutivo y hacersurgir la servidumbre, si no que, además, es fuentedisciplinaria respecto de la extensión y contenido dela servidumbre misma y sólo subsidiariamente, seaplicarán las normas del Código Civil» (29).

En relación con el contenido título de constitu-ción, hay que señalar que el principio de autonomíade la voluntad que rige en esta sede, y, al igual que ensede de obligaciones, en atención al arto 1.255 del

Código Civil, está limitado por el respeto a la Ley yal orden público, lo que supone en materia de servi-dumbre, que «la utilidad del fundo dominante, justi-ficando no sólo la imposición del gravamen de la ser-vidumbre voluntaria sino también su contenido encuanto a las restricciones a que se ve sometido el de-recho de propiedad del titular del predio sirviente,puede considerarse un límite estructural a la servi-dumbre, componiendo el núcleo fundamental de lamisma y no eliminable por la autonomía privada. Eneste sentido, carecen de eficacia todos aquellos pac-tos o convenios introducidos en el título constitutivoque, en cuanto al contenido de la servidumbre, su-pongan limitaciones el principio de libertad fundiariasin utilidad alguna para el predio dominante y en re-lación con el ejercicio de aquéllas; ineficacia que sibien puede ser dudosa en algún aspecto dentro de lasrelaciones entre las propias partes otorgantes del títu-lo constitutivo, haciendo especial hincapié en el pun-to de vista obligacional del contenido y el principiopacta sunt servanda del arto 1.091 (aunque la inefi-cacia como obligación surge del arto 1.255), no lo de-be ser frente a tercero adquirente del predio sirvienteen el que el carácter real de la relación jurídica pasaa un evidente primer plano» (30).

El principio de autonomía de voluntad que rige laconstitución de servidumbres voluntarias tambiénconlleva como consecuencia que, a la hora de aco-meter la labor de interpretación del título constituti-vo, también haya que contemplar el lado activo de laservidumbre y, por tanto, aun admitiendo que la ser-vidumbre constituye un gravamen sobre cosa ajena yque, en consecuencia, el título constitutivo debe serinterpretado de forma que ocasione el menor perjui-cio, haya que tener presente la utilidad para la que laservidumbre fue constituida pues en las servidum-bres voluntarias su contenido no viene determinadopor el concepto de necesidad sino de utilidad (31).

La utilidad en sede de servidumbres voluntariasha de poder valorarse de forma objetiva, de maneraque para el predio dominante exista una relación deinstrumentalidad entre la servidumbre y el goce delfundo, y de manera que quede el «beneficio» que ob-jetivamente le proporciona incluido en el goce delfundo, según la opinión social.

La utilidad es, por tanto, cosa diferente del «con-tenido» de la servidumbre (que puede ser objeto deun derecho de obligación en el que la prestación seaeventualmente relativa a una cosa) puesto que, sibien «el contenido de la servidumbre se integra de fa-cultades, poderes que se atribuyen al titular y que de-be soportar el sirviente, significando una especie deextensión o propagación de la propiedad del domi-



nante sobre el fundo sirviente» (32), la utilidad de laservidumbre es la razón que la justifica.

Por ello la utilidad objetiva es el presupuesto deque la servidumbre exista, y al mismo tiempo cum-ple otra función de «límite» de su contenido, pues-to que los poderes que atribuye no pueden excederde la utilidad que fue tenida en cuenta para su cons-titución (33).

Además, el que la utilidad sea entendida en las ser-vidumbres voluntarias de forma más amplia no elimi-na el hecho de que también se exija el ejercicio civili-ter de la servidumbre. Tampoco el que unaservidumbre voluntaria no se fundamente en la nece-sidad sino en la utilidad del predio dominante, haceque no se deba distinguir entre el hecho de que la fi-nalidad o contenido de la servidumbre constituida portítulo pueda exceder de la pura necesidad del prediofavorecido por ella, y el que uso de la servidumbre es-tablecida para mayor utilidad o comodidad del fundodominante se pueda extender más allá de lo estricta-mente necesario para ejercitarla a la vista de tal utili-dad. Así, hay que decir que debe haber adecuación en-tre la utilidad como criterio interpretador delcontenido de la servidumbre y la necesidad como cri-terio también interpretador del modo de ejercicio (34).

En defecto de título (o posesión, en su caso), elarto 598 del Código Civil fija como normas supleto-rias las normas del Título VII, del Libro Il del Códi-go Civil que le sean aplicables.

Es pacífica la afirmación de que a las servidum-bres voluntarias les son aplicables los artículos delCapítulo 1 del Título VII del Código Civil dedicadosa las normas generales de las servidumbres y las delCapítulo III del Título VII dedicado a las servidum-bres voluntarias. Por el contrario, las normas dictadaspara las servidumbres legales (Capítulo 11,arts. 549-593) no entrarán nunca en juego a tales efectos, alinspirarse en criterios contrapuestos a los previstospara las voluntarias (necesidad vs. utilidad) (35). LaJurisprudencia (36) ha tenido ocasión de puntualizar,en relación con las normas para la servidumbre legalde paso, que los arts. 564 a 568 del Código Civil soninoperantes para la servidumbre de paso de constitu-ción voluntaria (37).

3. La servidumbre forzosa constituida voluntariamente

Al hablar de servidumbres forzosas constituidasvoluntariamente tenemos en mente el supuesto de he-cho que da lugar a una servidumbre que viene tipifi-cada, en el cual quien viene obligado a constituirlaprevia imposición por sentencia judicial, decide ha-cerlo por negocio jurídico, antes de que la misma le

sea impuesta. En relación con la servidumbre de pa-so se trataría de aquellos casos en los que se esté enel supuesto de los arts. 564.1 o 567 del Código Civily se constituya libremente la servidumbre.

Nada impide que ante una situación de enclave le-gal las partes implicadas, sin necesidad de acudir a lavía judicial, establezcan voluntariamente la servidum-bre que en otro caso se impondría coactivamente, ser-vidumbre perfectamente válida y que implicaría la de-saparición de la situación de enclave y con ella laposibilidad de solicitar la constitución de paso forzosopor otro predio (38). Este supuesto sólo supone unacatamiento de un imperativo legal, que además favo-rece al principio de economía procesal (39).

Esta posibilidad de constituir voluntariamenteuna servidumbre coactiva es admitida por toda ladoctrina (40), ahora bien, lo que plantea dudas es lanaturaleza que tiene la servidumbre así constituida,es decir, si es forzosa o si entra dentro de las cate-gorías de las voluntarias.

Por tanto, únicamente son servidumbres volunta-rias las creadas por voluntad de las partes cuando noconcurre una regulación legal de la misma, es decir,las atípicas, y las servidumbres que se constituyen si-guiendo el modelo legal, si se trata de un supuesto enel cual no concurre el presupuesto legal exigido -noconcurre la necesidad que fundamenta la obligatorie-dad de su constitución-o Por ejemplo, en materia deservidumbre de paso, «todas aquellas que en el mo-mento de su establecimiento por título, el predio encuyo favor se constituyen tenía ya salida suficiente acamino público» (41).

A) Su calificación según la óptica que se adopte

La problemática que se plantea en este supuestoes si la servidumbre forzosa, al haber sido constitui-da voluntariamente, pierde su naturaleza de forzosa ypasa a regirse por las normas de las servidumbres vo-luntarias; o si, por el contrario, sigue manteniendo lanaturaleza jurídica de carácter coactivo, cuestión degran trascendencia no sólo a efectos de criterios deinterpretación de lo que puede ser calificado de títu-lo constitutivo sino, y muy especialmente, en cuantoa la aplicación o no de la específica causa de extin-ción prevista en el arto 568 del Código Civil, la ex-tinción por desaparición de la necesidad.

Para unos autores, 10 fundamental para la distin-ción entre servidumbre forzosa y voluntaria es queexista la autonomía de la voluntad al imponerla. Sedice que todas aquellas servidumbres que se consti-tuyan por acuerdo de los interesados, independiente-mente de que cubran una necesidad típica, contem-

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plada en la ley, y que hubiera podido ser exigida co-activamente, son voluntarias. Por tanto, «si la necesi-dad de un predio es de las que la ley tiene en cuentapara atribuir la facultad de exigir la constitución deuna servidumbre "legal" o forzosa, pero ha sido vo-luntariamente cubierta por virtud de título, la servi-dumbre sigue siendo "voluntaria", porque excluye-si es que la excluye- la necesidad que la ley tie-ne en cuenta para atribuir la posibilidad de exigir laconstitución coactiva o forzosa» (42).

Si la necesidad de un predioes de las que la ley tiene en cuenta

para atribuir la facultad de exigirla constitución de una servidumbre legalo forzosa, pero ha sido voluntariamentecubierta por virtud de título,la servidumbre sigue siendo voluntaria

Así «son servidumbres voluntarias todas aquellasnacidas de la propia y libre voluntad del propietariodel fundo gravado entendiendo que sólo por esa cir-cunstancia; es decir, que cuantas servidumbres exis-ten o pueden existir, nominadas o innominadas, pre-vistas o no por las leyes, entran en el grupo ocategoría de las voluntarias tan pronto como se cons-tituyen o establecen por voluntad de los interesadosy de ahí que cuando el derecho de paso está fundadoen un título contractual o testamentario, librementeaceptado por las partes, la servidumbre se adquieredefinitivamente incluso cuando la ausencia de salidao acceso insuficiente a camino público ha sido lo queha llevado a las partes a su establecimiento pues, ental supuesto, la servidumbre no resulta directamentedel enclave y el arto 568 no es de aplicación al tratar-se de una servidumbre voluntaria» (43).

La consecuencia de esta idea es que se excluyepara estas servidumbres la aplicación de las normasprevistas para las legales. Las servidumbres forzosasde constitución voluntaria dejan de ser legales o for-zosas y pasan a tener el régimen de las voluntarias, loque puede suponer, en nuestra opinión, que adquie-ren un régimen jurídico que las hace de peor condi-ción que aquellas que surgen de una resolución judi-cial, y, tratándose de una limitación en el derecho dela propiedad, dicha interpretación puede conllevar aresultados poco deseables por perjudicar excesiva-mente los intereses de una de las partes.

Por otra parte, otros autores consideran que el da-to fundamental para calificar una servidumbre comoforzosa o como voluntaria es que la misma se dé enun supuesto de obligatoriedad en la imposición. Así,

«cabe perfectamente la servidumbre forzosa consti-tuida a través de negocio jurídico y sin que pierda talcarácter de coactiva pues, a estos efectos, servidum-bre voluntaria sólo es aquella que se constituye nulloiure cogen te, es decir, espontáneamente mientras quela servidumbre coactiva es aquélla constituida porsentencia, acto administrativo o aún negocio jurídicopero siempre en ejecución de una obligación ex legede lo que se deriva que si dicho negocio es la ejecu-ción de una obligación legal, la servidumbre surgecon todas las características de la servidumbre forzo-sa por 10 que sigue su régimen jurídico» (44).

En este orden de cosas, por tanto, la distinción en-tre servidumbre voluntaria y legal «se plantea entreaquellas que son creadas por la autonomía privada ypara la utilidad del fundo dominante y las que, fija-das o tipificadas en el Código, están previstas para si-tuaciones de especial necesidad en el fundo, y cuyotitular tiene derecho a imponerla al dueño del fundosirviente y, en este sentido, lo fundamental no es tan-to el modo de constitución sino la obligatoriedad ono de su establecimiento y aceptación existente enunas (servidumbre coactiva) y en otras no (servi-dumbre voluntaria)» (45).

Por tanto, la servidumbre sigue siendo legal aun-que el dueño del fundo que ha de resultar gravado seavenga a constituirla y la imposición legal afecta a lanaturaleza del negocio jurídico que da cumplimientoa la misma y determina que, aun después del cumpli-miento voluntario, la servidumbre deba ser concep-tuada como servidumbre legal (46).

En esta cuestión, merece especial atención la Sen-tencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de1930 que razona que: «tal conformidad en este caso nopuede tener otro valor jurídico, que el de un justo, de-bido, y por ello, obligado acatamiento a un imperativode la ley, que por ello carece de espontaneidad y libredeterminación de los que surge el vínculo contractual;pues una cosa es el libre acatamiento de un deber y su-misión al mandato de la Ley, y otra muy distinta del re-conocimiento espontáneo y libre de una servidumbre,que de todos modos, con la voluntad del dueño del pre-dio sirviente o sin ella y aun contra ella se hubiera im-puesto a instancia del dueño del predio dominante, porpreceptuarlo así el arto 564 del Código Civil, y por serpostulado de derecho Natural que toda institución yajurídica, ya social, ha de realizar sus [mes, y que todaindustria lícita tiene derecho a su desenvolvimientoeconómico».

B) Parámetros legales en el contenido

Partiendo de que la calificación de forzosa o vo-luntaria de una servidumbre no puede hacerse te-


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niendo en cuenta únicamente el acto o forma deconstitución, es decir, un acto de imposición judicialo administrativo frente a un acto voluntario, creemosque una servidumbre constituida voluntariamente pa-ra responder a un supuesto de necesidad legalmentetipificado continúa siendo forzosa. Ahora bien, la ca-lificación de esta servidumbre constituida por nego-cio jurídico como forzosa exige «que se den todos losrequisitos establecidos en los arts. 564 y siguientes,es decir, que para conservar el carácter de servidum-bre forzosa el acuerdo voluntario ha de basarse en elconcepto de finca enclavada y necesidad de acceso acamino público y acatamiento del mandato de la ley,lo que se excluye ante la existencia de salida pree-xistente o establecimiento por un fundo que no es elque correspondería por aplicación del arto 565 (47)>>.

Por tanto, al basarse la calificación de forzosa deuna servidumbre, no en el modo de constitución, sinoen su obligatoriedad y tipicidad, cuando se constituyevoluntariamente una servidumbre considerada forzo-sa y se hace dentro de los parámetros que fija el Có-digo Civil, en especial, en los arts. 565 y 566 delCódigo Civil, tal como habria hecho el Juez de formacoactiva, dicha servidumbre es forzosa y para nada seexceptúa la aplicación subsidiaria de las normas delCódigo Civil para las servidumbres forzosas, y sonlos principios inspiradores de estas normas, los queguían la vida de dicha servidumbre.

Dice ROCA que «cabe considerar la servidumbrecomo un voluntario acatamiento del deber de tole-rarla (siempre que así conste expresamente) o comouna servidumbre voluntaria, constituida por virtudde título negocial, al amparo del arto 594, lo que re-sultará, además, siempre que el contenido o natura-leza de la servidumbre exceda de la necesidad quela justifica, porque entonces el «convenio de los in-teresados» se dirige a crear algo más que la servi-dumbre impuesta (48). Dicha servidumbre volunta-ria «lo que puede hacer es excluir la necesidad quejustifique la imposición de la servidumbre forzosa; oconstituirse en forzosa si el contenido de la volunta-ria no satisface la necesidad del dominante» (49).

Esto conduce a analizar en cada caso si el conte-nido que voluntariamente estipulan las partes parauna servidumbre forzosa constituida voluntariamen-te puede determinar el paso de ésta al régimen de laspuramente voluntarias. Siendo así, el supuesto pro-blemático será aquel caso en el cual las partes, alconstituir una servidumbre forzosa, hacen uso de suautonomía de la voluntad y, en atención al arto 551.2del Código Civil y al 542 del citado cuerpo legal mo-difican el tipo legal de alguna servidumbre forzosasegún sus propios intereses. Si la servidumbre legalmodificada por convenio sobrepasa el contenido le-

galmente predeterminado, no se ve hasta qué puntotal convención pueda diferenciarse de cualquier otray libre constitutiva de servidumbre. Por tanto, sicuando lo que se concede por constitución voluntariason los mínimos legales, se trata de una servidumbreforzosa, y cuando se concede más, se pasa al régimende las voluntarias. Pero, ¿cuánto más se ha de conce-der para entender que se «concede más»?

La solución a esta cuestión se encontrará en la in-terpretación del negocio jurídico y de la voluntad delas partes para determinar el alcance real del pactocontractual constitutivo de la servidumbre «a fin deestablecer si tal acto fue estipulado en observancia deuna obligación ex lege o si obedece a un acuerdo li-bre no necesario y, en este sentido, debe entenderse,ante el silencio de las partes, que éstas han tenido in-tención de dar cumplimiento a tal obligación cuandola servidumbre establecida lo haya sido con los mis-mos requisitos y en los términos que se obtendríanjudicialmente y, por el contrario, a pesar de la situa-ción de enclave inicial, será servidumbre voluntaria,y por lo tanto no se extinguirá a pesar del cese de lainterc1usión, cuando las partes hayan establecido uncontenido que excede del ámbito de la necesidad delfundo dominante, primando criterios de mayor co-modidad o utilidad, si bien teniendo en cuenta que notodo cambio desvirtúa por sí solo el régimen legal(vid. arto 551) de la servidumbre coactiva» (50).

Éste es el supuesto que aborda la sentencia de laAudiencia Provincial de Baleares 571/1998, en lacual el supuesto de hecho que se da es el previsto enel arto 567 del Código Civil y, como ya hemos esta-blecido, se trata, por tanto, de una servidumbre for-zosa; no obstante, el contenido que le dan las partes,respecto al trazado y salida supera el que se estable-ce como estrictamente necesario en las servidumbresforzosas de paso, en atención a los arts. 565 y 566 delCódigo Civil.

Por tanto, el problema no es la forma de constitu-ción, la cual no transformaría una servidumbre for- .zosa en voluntaria, sino el contenido de la misma queparece ser supera la necesidad, para entrar en el con-cepto de utilidad o, más aún, mera comodidad. Así,es fundamental tener en cuenta 10 apuntado por laAudiencia Provincial al señalar que la servidumbreque entonces se constituyó tiene el carácter de servi-dumbre forzosa o legal sólo en sus presupuestos (fin-ca enclavada entre otras sin salida a camino públi-co), más no en su contenido y finalidad. Y es que lavoluntad de los constituyentes de la servidumbre nofue meramente llenar o cumplir el mandato legal,para lo cual habría bastado con establecer un pasocuyas características correspondieran a los reqUiSi-tos previstos por el Código Civil en sus arts. 565 y



566, sino que configuraron un paso perpetuo muydistinto al que habría bastado para satisfacer el dere-cho reconocido en el arto 564 del Código Civil. Por loque, en definitiva, la constitución hecha por los trans-mitentes determinó que todo el contenido de la ser-vidumbre, y no sólo su instrumentalidad o formajurídica (negocio jurídico bilateral) fuera volunta-ria. Sólo en cuanto al presupuesto inicial de fincaenclavada podría hablarse de servidumbre forzosade paso, pero no en cuanto a su efectivo contenido nial de la configuración del paso existente.

Todo ello, induce a preguntas como si sólo es vo-luntaria en lo no necesario, o lo es en todo por habersuperado el límite de la necesidad. Y si cada situacióncontractual responde a una necesidad, el supuesto es-pecífico de la sentencia tratada, es decir, el haber enmarcha un proyecto de urbanización, no suponia, aca-so, unas necesidades diferentes a las actuales.

Es evidente que muchas de estas cuestiones que-dan al arbitrio judicial, pero los baremos que el juezutiliza para calcular si se desvirtúa o no el régimenlegal de la servidumbre coactiva derivarán del conte-nido y significado que se dé a los arts. 551.2 y 542del Código Civil. Es decir, el contenido de la servi-dumbre forzosa de los arts. 564 y 567 del citado cuer-po legal podrá modificarse y adaptarse a cada situa-ción fáctica al constituirse voluntariamente ycontinuará ésta siendo forzosa, mientras dicha adap-tación responda a las facultades previstas en los arts.551.2 y 542 del Código Civil.

a. La facultad de modificación contemplada en el arto551.2 del Código Civil

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Ba-leares 571/1998, que sirve de pretexto para nuestrotrabajo, la representación legal del titular del prediosirviente señala que la forma voluntaria o espontáneade constituir una servidumbre forzosa encontraríaapoyo legal en el arto 551.2 del Código Civil y notransformaría la naturaleza de la servidumbre forzo-sa en servidumbre voluntaria. Por tanto, la predeter-minación legal de los presupuestos para el nacimien-to de la servidumbre de paso no impide que, alconstituirse de forma voluntaria, los propietarios delos predios pacten otras condiciones distintas de lasseñaladas en los arts. 565 y 566 del Código Civil.Además, si esto no fuera posible no encontraría apli-cación la facultad que concede el arto 551.2 del Có-digo Civil con respecto a las servidumbres que la leyimpone en interés de los particulares.

Por otro lado, la Audiencia Provincial señala que,la servidumbre que se constituyó tiene el carácter deservidumbre forzosa o legal sólo en sus presupues-

tos, pero no en su contenido y finalidad, porque losconstituyentes fueron mucho más allá de los precep-tos legales aplicables y haciendo uso de la facultadque atribuyen los arts. 594 y 551.2 del Código Civilconfiguraron un paso perpetuo muy distinto al quehabría bastado para satisfacer el derecho reconocidoen el arto 564 del citado cuerpo legal.

Expuesta la cuestión, podemos destacar los prin-cipales argumentos a tener en cuenta. En primer lu-gar, hay que decir que el arto 551.2 del Código Civilpermite que las servidumbres forzosas sean modifi-cadas por convenio de los interesados, con el límitede que el convenio modificativo respete los límiteslegales, en concreto, que no lo prohíba la ley y queno resulte perjuicio a tercero. En resumen, el arto551.2 contempla, para las servidumbres legales, elprincipio de autonomía privada plasmado en el arto594 para las servidumbres voluntarias.

En segundo lugar, hay que señalar que el arto551.2 del Código Civil permite modificar el conteni-do del tipo legal y de él no se infiere que deba hacer-se con posterioridad a la constitución de la servi-dumbre, sino que puede ser el fundamento para yaconstituirla con un contenido modificado respecto altipo legal. Ahora bien, la modificación sí vendrá li-mitada, en atención a que las servidumbres legalesentrañan un doble fin (51): ya de simple tutela recí-proca de las propiedades inmuebles, ya de prestacio-nes útiles entre ellas, a semejanza de la expropiaciónforzosa; y que los propietarios pueden renunciar a lasgarantías de tutela de su propiedad.

Por tanto, la modificación no puede consistir enuna transformación de la servidumbre en una nueva si-no en la regulación concreta del ejercicio de la servi-dumbre y en el modo de proveer de una manera parti-cular a las relaciones privadas de la propiedadinmueble interesada. Lo cual significa que la modifi-cación no se debe encaminar a restringir el alcance dela servidumbre, pues esta restricción implica sustan-cialmente una renuncia parcial a la servidumbre legal.Es decir, la modificación no puede ser para dar menosque el contenido legal, pero sí para dar más, lo cual noafecta a la naturaleza de la servidumbre que claramen-te es forzosa, requisito previo para aplicar el arto551.2del Código Civil. Las modificaciones obra de los par-ticulares pueden recaer, por tanto, sobre la simple or-denación del modo de su ejercicio -por ejemplo, unconvenio acerca de cómo la servidumbre de paso de-be de atravesar el inmueble- (52).

b. El arto 542 del Código Civil

El arto 542 del Código Civil también ofrece ele-mentos para valorar si una modificación del conteni-



do de la servidumbre forzosa de los arts. 564 y 567del Código Civil altera su naturaleza.

En atención al arto 542 del Código Civil, las par-tes son libres de establecer las facultades accesoriasque estimen conveniente, incluso aquellas no rela-cionadas con la necesidad, sino con la comodidad enel ejercicio, pero, para que la servidumbre siga sien-do forzosa, dichas facultades accesorias han de poderfundamentarse en su origen legal ex arto 542 del Có-digo Civil. Con lo cual, solamente estarán compren-didas las que resultan imprescindibles para el normalejercicio de la servidumbre a fin de proporcionar ín-tegramente la utilidad y dentro de este ámbito han deexcluirse aquellas facultades que, en relación con elcontenido del derecho, no sean indispensables parasu pleno disfrute y que solamente serían útiles o me-ramente facilitadores de su ejercicio, pues el arto 452menciona únicamente «los derechos necesarios parasu uso» (53).

Por tanto, si se supera dicho límite, equiparandoa la necesidad la conveniencia o la oportunidad paraun mejor aprovechamiento económico del predio do-minante a través de la servidumbre, entraríamos en elcampo de las servidumbres voluntarias.

De nuevo nos encontramos ante un elemento delibre valoración según el arbitrio judicial, puesto quea priori es imposible establecer un elenco de «dere-chos necesarios» para el uso de cada tipo de servi-dumbre, ya que, cada situación fáctica requerirá «de-rechos diferentes». Cada situación contractualresponde a una necesidad diferente.

En el supuesto específico de la sentencia tratadahabía en marcha un proyecto de urbanización, lo cualsuponía que si el mismo se llevaba a término, los«derechos necesarios» para pasar fuesen diferentes alos «derechos necesarios» en un supuesto distinto-como el que sobrevino, el abandono del proyectode urbanización-o

c. Régimen jurídico. En especial la no aplicación delarto 568 del Código Civil

No hay duda de que cuando una servidumbre for-zosa de paso se constituye por contrato expreso entreel titular del predio sirviente y del dominante, el con-trato hará de título a los efectos del arto 539 del Có-digo Civil y determinará el modo y el lugar por don-de el titular del predio dominante podrá ejercitar laservidumbre. Subsidiariamente, una servidumbreforzosa se regula por las disposiciones del Título VIIdel Código Civil, sin perjuicio de 10 que disponganlas Leyes, Reglamentos y Ordenanzas generales y lo-cales sobre policía urbana o rural (54).

Pero con todo lo expuesto en el apartado anterior,cabe llegar a la conclusión de que, a pesar de que ini-cialmente exista la necesidad que la norma tiene encuenta para constituir forzosamente una servidum-bre, si la misma se constituye voluntariamente, lostribunales pueden interpretar, en el caso en particular,que el constituyente ha dado más de lo que resultanecesario y, por tanto, se ha extralimitado. Es decir,ha sobrepasado los parámetros de los artículos dedi-cados a las servidumbres legales, arto 551.2, y losaplicables a todas las servidumbres como el arto 542del Código Civil. Así que, en consecuencia con lo ex-puesto, estaremos ante una servidumbre voluntaria.Lo cual nos llevará a concluir que el régimen previs-to para las servidumbres forzosas no será aplicable,ex arto 598, porque dichas disposiciones no les sonaplicables a las servidumbres voluntarias.

Aunque inicialmente existala necesidad que la norma

tiene en cuenta para constituirforzosamente una servidumbre,si la misma se constituyevoluntariamente, los tribunalespueden interpreta, que el constituyentese ha extralimitado,por lo que estaremosante una servidumbre voluntaria

Esta situación puede devenir poco acorde con elequilibrio de los intereses en juego puesto que, algoque inicialmente fue típico y coactivo es reguladopor normas destinadas a otro supuesto. Esto puedellevar a que, ante un mismo supuesto de hecho ini-cial, en atención al contenido del negocio jurídicoconstitutivo, se den consecuencias distintas. Porejemplo, si resulta que la servidumbre se ha conver-tido en voluntaria porque el predio sirviente dio másde lo que era necesario, no cabe aplicar las normasgenerales reguladoras de las servidumbres forzosas,como sería el arto 568 del Código Civil que permiteal dueño del predio sirviente pedir que se extinga laservidumbre, si el paso concedido a una finca encla-vada deja de ser necesario.

En el caso que nos sirve de guía en este trabajo,la sentencia de primera instancia (Fundamento cuar-to in fine) dice que no resulta aplicable el arto 568 delCódigo Civil porque éste contempla la extinción delas servidumbres forzosas, pero no de las voluntarias,y porque, en cualquier caso, el mismo sólo autorizala supresión en el supuesto de que el paso concedidohaya dejado de ser necesario para el titular del pre-



dio dominante, pero no cuando simplemente haya in-crementado la perjudicialidad de sus efectos.

Es reiterada la idea de que el arto 568 del CódigoCivil no es aplicable a las servidumbres voluntariasporque éstas no atienden a una necesidad. La juris-prudencia ha señalado (Sentencia del Tribunal Su-premo de 23 de marzo de 2001) que: «la necesidad esla nota característica de las servidumbres forzosas, loque le diferencia de las voluntarias en que basta lautilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio,comodidad o conveniencia, de tal modo que, desapa-recida en aquéllas la necesidad, la servidumbre care-ce de justificación, por lo que se puede exigir su ex-tinción. Asimismo resulta indiscutible que lasservidumbres forzosas pueden constar en título vo-luntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando elnegocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir alacto coactivo (judicial, o en su caso, administrativo).Además tampoco ofrece duda que el arto 568 del Có-digo Civil es de aplicación a las servidumbres forzo-sas y no a las puramente voluntarias» (55).

El arto 568 del Código Civil contempla la idea deque aquello que se constituyó porque era necesariopuede extinguirse -a petición del interesado-- pordesaparición de dicha necesidad. Además, entiende ladoctrina, que el arto 568 no se refiere, únicamente, alos dos supuestos que contempla, sino que constituyeuna cláusula general a la que se puede reconducir cual-quier situación que produce la «desaparición de la ne-cesidad». Por tanto, esta regla se aplica si por cual-quier otra causa el paso deja de ser necesario (56). Portanto, en atención a esta cláusula general, las servi-dumbres forzosas se extinguen «cuando sobrevengancircunstancias que alteren de tal forma la situación delpredio dominante que, de haber existido en el mo-mento en que se constituyó la servidumbre -o se al-teró la ya constituida-, no hubiese habido lugar a lamisma» (57).

En conclusión, la no aplicación a una servidumbreforzosa constituida voluntariamente del arto 568, enatención a que aquélla se debe regir por el régimen delas voluntarias porque se dio más de lo necesario, llevaa situaciones de perjuicio excesivo para el predio sir-viente, puesto que no hay que olvidar que, con inde-pendencia de que se diera más de lo necesario, su fun-damento no deja de ser que existía una situación de«necesidad» según la ley. Por tanto, no podrá negarseque cubrían una necesidad, convertida en comodidad,tal vez, pero en su núcleo había una necesidad, porejemplo, una situación de enclave (58).

Con respecto a esta problemática, habrá que teneren cuenta si la «necesidad» de la que habla el arto 568puede referirse a «utilidad» para poder valorar si al

desaparecer ésta, la aplicación del mismo debe ser-vir, incluso, para extinguir una servidumbre volunta-ria. La «utilidad» se mide en relación con la finalidadpara la cual la servidumbre se constituyó, de formaque, si al dejar de existir dicha finalidad, no se per-mite la aplicación del principio que inspira el arto 568del Código Civil se convierten en muy gravosas, ser-vidumbres que, a pesar de que se constituyeran vo-luntariamente, nunca se hicieron con tal gravedad.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Zamora de 11 de enero de 1999 (59) dedi-ca gran atención a cuestiones interesantes para noso-tros (FJ Quinto) puesto que relaciona la «utilidad» detoda servidumbre con la finalidad por la cual se cons-tituyó:

«El Código Civil en el arto 546 no recoge máscausas de extinción de las servidumbres, si bienno pueden entenderse como exhaustivo puestratándose de servidumbres voluntarias constitui-das por título, única forma de adquirir la servi-dumbre de paso, aparte de la constitución forzosay el supuesto especial del arto 541, (...) cabe plan-tear la relevancia que a estos efectos puede tenerla inutilidad sobrevenida de las servidumbres. Laservidumbre en cuanto derecho real limitativoque restringe las facultades y contenido del dere-cho de propiedad, no es admitida por el CódigoCivil sino en cuanto su establecimiento reportealguna utilidad o ventaja al predio en cuyo bene-ficio se constituye y, en este sentido, el principiode autonomía de la voluntad recogido en el arto594 en relación con el arto 1255 del Código Civilpara establecer servidumbres que se tenga porconveniente, ha de enmarcarse dentro de la ideade que no cabe admitir limitaciones al ejerciciode la propiedad inmueble que no reporten venta-ja a nadie. El Código Civil, aun sin recoger ex-presamente el concepto de utilidad claramente locontempla en el arto 530 al establecer que la ser-vidumbre es un gravamen impuesto sobre un in-mueble "en beneficio de otro" perteneciente adistinto dueño y, por ello, toda servidumbre pue-de y debe reportar una utilidad para el predio do-minante a la que habrá que añadir, cuando se pre-tenda su constitución forzosa (art. 564) lanecesidad, y así toda servidumbre debe traducir-se en una ventaja, incluso, la mayor comodidad yamenidad del fundo dominante, debiendo teneren cuenta que la utilidad que la servidumbre debeproporcionar al predio dominante no puede estarbasada en elementos subjetivos o extrínsecos re-lativos o en función de la actividad o de la exi-gencia meramente personal de determinado titu-lar del predio dominante sino que es necesarioreferirla al fundamento objetivo o independiente



del motivo o fin último que ha determinado porlas partes la constitución de la servidumbre y hade concretarse en una ventaja reconducible a lasituación y destino del predio. Es sabido que ladesaparición de la necesidad que justificó su im-posición es causa de extinción de la servidumbreforzosa de paso sin que ello sea aplicable a la ser-vidumbre calificada de voluntaria, que únicamen-te se mueve en el ámbito de la utilidad. Ahorabien, una servidumbre de paso voluntaria puededevenir no sólo innecesaria sino también inútilcuando, por circunstancias sobrevenidas se pro-duce la pérdida total de la ventaja o beneficio conla consiguiente falta de justificación de la servi-dumbre y de la utilidad (...) es mayoritaria, conapoyo en la definición del arto 530 del Código Ci-vil, la doctrina que defiende la tesis de la utilidad,ventaja o beneficio para el predio dominante co-mo función esencial de este gravamen impuestoal fundo. La inutilidad le haría perder la razón deser y debería implicar su extinción. Ahora bien, lainutilidad sobrevenida de la servidumbre de pasono cabe concebirla como causa automática de ex-tinción de la servidumbre, pues la pérdida o ven-taja que la servidumbre implica para el predio do-minante no puede ser mayor que la que produceen el supuesto previsto en el arto 546.3 del Códi-go Civil sobre imposibilidad de hecho en el ejer-cicio de la servidumbre, que conlleva la extinciónde la servidumbre al transcurso del término deveinte años».

Ill,La modificación del trazado de la servidumbrede paso

El arto 545.2 del Código Civil permite para todaclase de servidumbres que, «si por razón del lugarasignado primitivamente, o de forma establecida pa-ra el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muyincómoda al dueño del predio sirviente, o le privasede hacer en él obras, reparos o mejoras importantes,podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otrolugar o forma igualmente cómodos, y de suerte queno resulte perjuicio alguno al dueño del predio domi-nante o a los que tengan derecho al uso de la servi-dumbre».

1. Fundamentos del art. 545.2 del Código Civil

La servidumbre de paso, al igual que cualquierotra, no priva al titular del predio sirviente de las fa-cultades de goce y disfrute derivadas de su derechode propiedad y de ahí que, con posterioridad a laconstitución,pueda darle a su fundo el destino queestime conveniente, introducir modificaciones, ce-rrarlo, etc., siempre y cuando no menoscabe el uso de

la servidumbre y sin perjuicio de que la posición en-tre los titulares de los predios dominante y sirvientegire constantemente sobre el problema de determinarque actos lícitos iure propietatis, sin embargo no 10son iure servitutis (60).

El arto 545 del Código Civil se inspira (junto conel arto 542 del citado cuerpo legal) en el propósito demantener la integridad del uso de las servidumbres,según su naturaleza y fines, pudiéndose satisfaceraquéllos de igual modo, aunque se cambie el lugar ola forma establecidos para el uso de la servidumbre.Con lo cual cabe afirmar que el ius variandi es «unaaplicación del principio según el cual la servidumbrese ejercita con el menor sacrificio y el menor dañoposible» (61).

El fundamento del precepto está en las «necesi-dades de la producción que imponen la máxima ex-pansión de los derechos inmobiliarios» y en la equi-dad (62). Por tanto, sólo la obtención de mayorrendimiento económico, en atención a la función so-cial de la propiedad privada, impondría la posibilidadde adecuación de la servidumbre a las exigenciasnormales, apreciables en el momento presente, deutilización y explotación del fundo. Asimismo, laequidad supondría que, aunque no existieran precep-tos que regularan la modificación, ésta habría igual-mente de aceptarse, con base en ella y en los princi-pios generales (art. 6 Cc).

En todas las ,servid~mbre~ es posiblela aplicacion delms variandi

establecido en el arto 545.2 del CódigoCivil, incluso en las «estrictamentevoluntarias»

Partimos, por tanto, del hecho de que en todas lasservidumbres es posible la aplicación del ius varian-di establecido en el arto 545.2 del Cc, incluso en las«estrictamente voluntarias». No obstante, aunque elarto 545.2 del mencionado cuerpo legal sea aplicablea una servidumbre voluntaria, puede que de hechosea dificil su aplicación, si se atiende a la idea de queestas servidumbres no responden a criterios de nece-sidad sino de utilidad. Esto puede suponer, porejem-plo, que lo que es «igualmente cómodo» para el pre-dio dominante en una servidumbre legal, no lo sea enuna servidumbre voluntaria, con lo cual, puede resul-tar de hecho inaplicable el arto 545.2 del citado cuer-po legal a las servidumbres voluntarias.

A todo ello se une la idea de que en la servidum-bre voluntaria constituida por título o contrato entredos propietarios de dos fundas rige el arto 1091 del

36 El Consultor Inmobiliario! Junio 2005


Código Civil que dice que el contrato tiene fuerza deley entre las partes (63) y el arto 1.256 del menciona-do cuerpo legal que señala que el cumplimiento delcontrato no puede quedar al arbitrio de uno de ellos.Al respecto, se plantea si esto supone que, en rela-ción con el titular pasivo, «el lugar o forma de ejer-cicio establecido en una servidumbre de paso en el tí-tulo constitutivo no puede ser alterado sin previoacuerdo de las partes y, en este sentido, con caráctergeneral, el dueño del predio sirviente no puede uni-lateralmente efectuar cambio alguno en cuanto que lamodificación del lugar de ejercicio de la servidumbreproduciría en la esfera patrimonial del titular del de-recho un cambio que incide sobre su contenido mis-mo» (64).

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En esta línea, dice la Sentencia del Juzgado dePrimera Instancia núm. 13 de Palma de Mallorca(Fundamento segundo), que venimos mencionando,que la variabilidad regulada en este precepto se re-fiere única y exclusivamente a las concretas y efecti-vas circunstancias con que se lleve a cabo el uso oejercicio material de la servidumbre, pero en modoalguno puede afectar al contenido del negocio jurí-dico que haya servido de título para la constitucióndel gravamen, que actúa siempre como límite o cie-rre del «ius variandi» contemplado, en el sentido deque podrán en su caso alterarse cualquiera de aque-llas circunstancias en tanto en cuanto las mismas, ensu intrínseca individualidad, no hayan sido especifi-camente queridas y contempladas por las partes co-mo elementos esenciales, constitutivos y definidoresdel derecho real que han querido estatuir; y así tieneque ser, tanto por imperativo genérico de la obliga-toriedad y vinculación reconocida a los contratospor el arto 1090 del Código [debe entenderse 1091],como especificamente por la libertad que el arto 594concede a todo propietario de una finca de estable-cer en ella las servidumbres que tenga por conve-niente.

En relación con esta argumentación, cabe plante-ar dos cuestiones. En primer lugar, hay que señalarque el arto545.2 del Código Civil [a consecuencia delarto 701 del Code (65)] utiliza las dos expresiones«lugar asignado primitivamente» y «fundo sirvien-te». En la doctrina española la tendencia es conferiral lugar de ejercicio de las servidumbres la trascen-dencia de objeto (por tanto, distinguir entre prediosirviente y lugar de ejercicio) que en el Código noaparece claramente expresada. Por tanto, en sede delarto 545.2 del Código Civil, a los efectos de modifi-cación, se distingue entre el derecho de servidumbrey el ejercicio práctico de la misma. Distinción quedebe hacerse ya que se entiende que la servidumbrepesa habitualmente sobre toda la finca, aunque parasu uso o ejercicio actual se concrete a lugar determi-

nado para que sea menos gravosa. Sólo bajo dichoconcepto ha podido concederse al dueño del prediosirviente la facultad del párrafo 2 del arto 545 del Có-digo Civil (66).

Se entiende que todo el fundo está sujeto, parajustificar el derecho del predio sirviente a concretarel ejercicio práctico de ese derecho en otro lugar. Eltrazado es un elemento contingente. Igualmente, estainterpretación es conforme con el sentido del arto 535del Código Civil que señala que «si el predio sir-viente se divide entre dos o más, la servidumbre nose modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla enla parte que le corresponda».

En conclusión, en la servidumbre de paso, se pue-de distinguir entre el' derecho constituido, es decir, elderecho de paso o servidumbre, y el contenido de esederecho, como lugar por el cual debe ejercitarse elpaso, el trazado. Dicho de otra forma, se distingueentre el derecho real de servidumbre de paso comotal, que supone el derecho a pasar por heredad ajena,y el contenido de ese derecho, en el sentido del lugarpor el cual transcurre el paso, para valorar que el arto545.2 del Código Civil contempla una modificacióndel derecho de servidumbre y no una extinción delmismo.

En la servidumbre de paso,se puede distinguir entre el derecho

constituido, es decir, el derecho de pasoo servidumbre, y el contenidode ese derecho, como lugarpor el cual debe ejercitarse el paso,el trazado

En segundo lugar, hay que observar que la argu-mentación expuesta en la sentencia puede estar ob-viando que, una vez creada la servidumbre, el con-trato que la creó ya no es fundamental, en atención aque se ha de distinguir la constitución de servidum-bre del negocio causal básico (venta, donación, lega-do, permuta) (67), puesto que lo importante será queel contenido de dicho negocio es un derecho realli-mitativo del dominio y una vez creado debe seguir supropio curso y poder ser modificado.

2. Elementos del ius variandi

A) El requisito de la incomodidad

Para que pueda operar el ius variandi del arto545.2 del Código Civil se exige que se dé, como pri-mer requisito, el de la incomodidad de la servidum-


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bre (68) para el predio sirviente, por razón del lugarasignado primitivamente o por la forma establecidapara su uso.

La problemática, en las sentencias que ilustrannuestro estudio, se plantea en los siguientes térmi-nos:

* La parte apelante entiende que por haberse pro-ducido una modificación sobrevenida de las circuns-tancias tenidas en cuenta en el momento de consti-tuirse la servidumbre (básicamente dos: el abandonodel inicial proyecto de parcelación rústica y la utili-zación del camino por personas extrañas como atajoo, en definitiva, para su comodidad) es posible la va-riación del trazado.

* La sentencia de primera instancia (fundamentotercero) señala que no concurre la exigencia legal deque la servidumbre, por razón del lugar asignado, ha-ya llegado a ser muy incómoda al dueño del prediosirviente, dado que no ha acontecido absolutamenteningún evento que haya convertido el uso de la ser-vidumbre en más gravosa para el predio sirviente quelo que pudiese serlo originariamente.

* La Audiencia Provincial señala que el cambioulterior de circunstancias (la no edificación de la ur-banización) es un hecho que, en sí mismo, no deter-mina, la mayor incomodidad por razón del lugarasignado o de la forma establecida para el uso de laservidumbre y el ofrecimiento de «otro lugar oformaigualmente cómodos» es un requisito que no se cum-ple en este caso. Asimismo, señala la recesión delmercado no es una circunstancia sobrevenida impre-visible, capaz de sustentar la pretensión de la parteactora, ya que no se ha probado suficientemente y,por tanto, no se puede dar a la circunstancia en cues-tión la trascendencia que se persigue, a modo decambio sobrevenido imprevisible, por tratarse denuevas y extraordinarias circunstancias, ni menosaún que la incomodidad que representa el caminopara el predio sirviente sea importante o grave.

Dicho esto, debemos partir ahora de que el requi-sito de la «incomodidad» tiene dos funciones: l. Sirvepara tutelar al propietario del fundo sirviente de loseventos sobrevenidos que han agravado el ejercicio dela servidumbre, y 2. Tiende a evitar que el desarrolloeconómico del predio sirviente quede paralizado inú-tilmente por la existencia del gravamen (69).

Veamos, en primer lugar, qué debe entenderse porlos eventos sobrevenidos (70) que han agravado elejercicio de la servidumbre. Esto significa que la in-comodidad no ha de producirse por el hecho de so-portar la carga y limitación que produce la existencia

de la servidumbre misma, siempre limitadora del de-recho de propiedad (71).

Así, el adverbio «muy» indica que «la molestia re-sulta desproporcionada a los límites que normalmenteimpone la necesidad a que se proveyó constituyendola servidumbre». La expresión «llegara» indica quetampoco podrá variar el lugar si originariamente habíasido muy incómodo, pero con incomodidad «estabili-zada desde el principio» (72). Por tanto, en relacióncon el agravamiento, «no es suficiente que el propie-tario del predio sirviente alegue un genérico agrava-miento sino que ha de probar concretamente en quéconsiste, siendo su apreciación una cuestión de merohecho que corresponde al juez de instancia» (73).

Las incomodidades deben provenir por su formao lugar de ejercicio tal y como se ha previsto y esta-blecido originariamente, que ha devenido más gravo-so, por ejemplo, a causa de un hecho extraño a la ac-tividad de los propietarios de los fundo s interesados,o debido a la utilización e innovaciones que el pro-pietario del predio sirviente quiere realizar en su fun-do para una mejor explotación, o incluso por un ejer-cicio más intenso de la servidumbre por parte deltitular del predio dominante, ejercicio que, permitidopor la amplitud del título constitutivo, no ha sido he-cho efectivo desde el principio sino después de las lí-citas iure propietatis y iure servitutis modificacionesrealizadas por el titular activo.

El hecho de que se trate de «eventos sobreveni-dos» hace que quepa preguntarse si el arto 545.2 tam-bién se aplicará «en aquellos supuestos en que la for-ma o lugar de ejercicio continúa siendo tan gravosocomo lo era originariamente y el propietario del pre-dio sirviente acredita que en el fundo existe otro lu-gar que ofrece al titular de la servidumbre la satis-facción de la utilidad con igual grado de comodidady que consiente un ejercicio menos gravoso para elpredio sirviente (74)>>.Pero la incomodidad del arto545 «tiene que tener necesariamente como causacualquier evento sobrevenido y no previsto por laspartes en el momento de constituirse la servidumbrereferido a la situación originaria, por la que si las cir-cunstancias son las mismas, aun cuando el lugar yforma de ejercicio pudiera establecerse de maneramenos gravosa, ello no es posible pues la ley permi-te el cambio para evitar el agravio mayor derivado dehechos sobrevenidos a la constitución de la servi-dumbre, pero no para reducir y obtener una disminu-ción de la carga o gravamen (75)>>.

A todo ello, señala REBOLLEDO que es posiblemantener el ius variandi aun cuando la mayor inco-modidad no se haya producido por circunstancias so-brevenidas, puesto que, el arto 545.2 del Código Ci-


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vil «no supone más que una manifestación del ejerci-cio civiliter pues lo fundamental en toda servidumbrees que el dueño del predio dominante obtenga la uti-lidad para que la servidumbre fue constituida, de-biendo ser ejercida con el menor perjuicio para elpredio sirviente. La propia norma establece como re-quisito imprescindible para dar lugar al cambio quetal utilidad no sea menoscabada, incluso con referen-cia expresa al concepto de "comodidad" en el ejerci-cio y de ahí que no sea muy comprensible que sin laexistencia de perjuicio alguno y, por el contrario, no-table ventaja para el titular del fundo gravado, puedasostenerse el principio de inmutabilidad toda vez queello sería contrario a la buena fe que debe presidir elejercicio de un derecho y sin que tampoco sea serioobstáculo el respeto a lo pactado en el título consti-tutivo, toda vez que tal argumento puede ser oponi-ble frente al constituyente, no frente a terceros en losque el carácter de derecho real de la servidumbre pri-ma sobre el obligacional del título constitutivo. Porello, la expresión contenida en el párrafo 2.° del arto545 de que la servidumbre llegue a ser "muy incó-moda", debe traducirse en que llegue a ser "innece-sariamente incómoda", como puede ser si la utilidadque la servidumbre proporciona al dominante puedeobtenerse igualmente, sin menoscabo para él, cam-biando el lugar o forma de ejercicio (76)>>.

En segundo lugar, y en cuanto a la función de evi-tar que el desarrollo económico del predio sirvientequede paralizado inútilmente por la existencia delgravamen conduce la misma interpretación que, acontrarío se hace, para ampliar la «necesidad» delpredio dominante. De tal modo que si, por ejemplo,una salida deja de ser suficiente por las modificacio-nes introducidas por su titular, tanto por un cambiode destino del predio como por un mejor aprovecha-miento agrícola, industrial o comercial, aquélla, si esampliable, deberá adecuarse a las nuevas necesida-des. Por tanto, si el propietario de un fundo enclava-do puede aumentar las necesidades del fundo en fun-ción de la evolución económica y social, cambiandoel modo de explotación de su bien o dándole un des-tino nuevo y exigir un nuevo paso adecuado -solu-ción que se aplica especialmente a las fincas agríco-las susceptibles de afectación posterior a finesurbanísticos o situados en una zona industrial y alque el propietario le da un destino distinto del ante-riormente existente (77}-, también el fundo sirvien-te puede modificar la servidumbre si por destinoseconómicos nuevos puede ser muy gravoso mantenerla servidumbre originaria (p.e. como cambiar los pro-yectos para urbanizar las parcelas en cuestión) (78).

De todas formas, la «incomodidad» sobrevenidao el cambio de circunstancias es un elemento some-tido a apreciación judicial según cada supuesto fácti-

co, con lo cual no es muy factible realizar una teoríageneral.

B) El ofrecimiento de un lugar igualmente cómodo

Para que sea posible ejercitar el derecho de mo-dificación que concede el arto 545.2 del Código Civil,el lugar o la forma alternativa ofrecida ha de serigualmente cómoda para el predio dominante.

La idea de «comodidad» es relativa y de dificil pre-cisión. Por tanto, «la valoración de lo que es "igual-mente cómodo" ha de realizarse con una cierta elastici-dad y no con rigor, pues tratándose de una servidumbrede paso, es imposible que el nuevo lugar de tránsito ten-ga las características estructurales y de uso idénticas alanterior, por lo que toda comparación ha de ser global(79)>>. La comodidad no es preciso que sea matemáti-camente igual a la señalada originariamente.

En dicha comparación global ha de primar:

* Por una parte, sólo aquellos intereses del pro-pietario del fundo dominante que merezcan ser tute-lados en relación con el contenido de la servidumbre.

* Y, por otra, el menor perjuicio para el predio sir-viente y la necesidad de remover todos los impedi-mentos que, sin daño alguno para el titular activo,impidan el desarrollo económico del predio.

Por tanto, la comodidad debe «consistir en laigual facilidad de acceso y regreso, en la longitud delcamino, en la cualidad de la vía pública a la que se daahora acceso, en la anchura y plano inclinado del ca-mino, en la seguridad del tránsito, en la posibilidadde evitar daños, en la facilidad de los puntos de en-trada y de salida. Si todo coincide, dentro del pe-queño margen de elasticidad antes expuesto, habráque entender que el lugar ofrecido es igualmente có-modo (80)>>.

Cuando para la apreciación de la igual comodidadlos dos fundos no están de acuerdo, habrá que atener-se a datos objetivos judicialmente apreciados bajo elcriterio de que la variación propuesta no menoscaba elejercicio de la servidumbre, según su finalidad -in-terés del dominante conforme al primer párrafo de es-te artículo--. Si la variación propuesta por el sirvienteno altera la comodidad del dominante, aunque objeti-vamente agrave la servidumbre, 10que prevalece es laconveniencia del sirviente que, según su criterio, sehace -para él- más cómoda (81).

No obstante, «no hay que olvidar que aun cuandoen principio el derecho real de servidumbre se basafundamentalmente en la relación de servicio entre lospredios más que en sus titulares, y, por 10 tanto, el



concepto de comodidad habría de referirlo a la mo-dalidad objetiva de ejercicio y no a la persona queejercita el derecho, el Código, excepcionalmente, tie-ne en cuenta al titular activo y pasivo para determi-nar cuando la servidumbre llega a ser muy incómodao el cambio es igualmente cómodo por lo que loscambios en las titularidades de los predios, es espe-cial dentro de las servidumbres de paso, en ocasio-nes, puede influir decisivamente en la estimación ono de la pretensión de modificación (82)>>.

C) La ausencia de perjuicio para el predio dominante

Finalmente, para que opere la modificación pre-vista en el arto 545.2 del Código Civil se necesita queno haya perjuicio alguno para el predio dominante.La apreciación de la concurrencia de dicho requisitose relaciona con el anterior de «igual comodidad» ypuede ser también en ocasiones dificil de valorar.

En esta cuestión señala la sentencia de la AudienciaProvincial analizada que la supresión del trazado quese postula sí perjudica a los predios dominantes desdeel momento en que les priva de uno de los dos accesosde que disponen, y supone una considerable desventa-jafrente a la situación existente y aunque es cierto quela pura necesidad de salida a camino público que sepredica de los predios dominantes queda perfectamen-te cubierta con el mantenimiento de uno solo de los dostrazados, la voluntad de los constituyentes no era úni-camente ésta (satisfacer tal necesidad), sino que se fijáun contenido muy superior. Mientras que el predio sir-viente considera que no existe auténtico perjuicio por-que se mantiene idéntico el trazado Norte, el cual esmás seguro y entraña menor dificultad de recorrido ytampoco y que no hay verdadera necesidad de mante-ner dos salidas a camino público.

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En relación con este requisito, se parte de que «laalteración en sí misma no es un perjuicio, ni siquierauna razonable desigualdad» respecto del nuevo lugarofrecido (83). No ocasionar perjuicio al predio domi-nante supone que «se debe proporcionar a éste una al-ternativa que objetivamente no suponga incomodidadalguna para aquél, de suerte que tanto la situación an-terior y la actual modificada permitan al mismo el ejer-cicio de la servidumbre en condiciones razonablemen-te similares a las acordadas en el negocio jurídicoconstitutivo o derivadas de la posesión, aunque se mo-difique el lugar o forma de prestación de la misma(84)>>.Por tanto, «sólo debe considerarse menoscabodel derecho cuando existe una objetiva disminución dela utilidad, o insatisfacción de las exigencias del fundodominante tal y como aparecen contempladas en el tí-tulo constitutivo, o que concretamente incidan sobre lamodalidad de ejercicio, volviéndolo más dificil o incó-modo de lo que estaba previsto (85)>>.

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Además, para apreciar el perjuicio habrá de estaral estado del fundo en la época en que se pretende lavariación (86).

En este punto, y al ser también la facultad de valo-rar la concurrencia o no del menoscabo en la servi-dumbre, una facultad de los Juzgados y Tribunales, enfunción de las circunstancias fácticas, podemos obser-var, por ejemplo, la doctrina de la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Cáceres de 10 de julio de 1995que señala que: «Las normas habrán de interpretarse,conforme a la realidad social del tiempo en que vivi-mos y ello determina que la obligación negativa que elarto 545 del Código Civil impone a los dueños del pre-dio sirviente, haya de armonizarse con los legítimosintereses de éstos que la propia ley les atribuye y queno restringe el ámbito de servidumbre al garantizar suequilibrio externo por lo cual si el derecho legítimo decerramiento de fincas, que el Código Civil, concede, alos dueños de los mismos es armonizable, con las ser-vidumbres de paso que pesan sobre ella mediante elcauce de la creación de unas cancelas que sirvan tantopara el fin del cerramiento, como para la facilitacióndel paso que es lo que ya contempla el arto 388 en supárrafo final, no estaremos ante un menoscabo de lasservidumbres sino a lo más ante una pequeña incomo-didad que si bien genera molestias no es menos ciertotambién que no tiene entidad suficiente para configu-rar la definición jurídica de perturbación en la pose-sión del derecho de paso».

También la Sentencia de la Audiencia Provincialde Palencia de 6 de marzo de 1998 considera que:«El hecho de que se valle la totalidad de la fmca po-niendo puertas tanto al lado del arroyo como del ca-mino de la que se daría llave al ahora recurrente nopuede considerarse propiamente como incomodidad,dado que el derecho de paso sobre el terreno consti-tutivo de la servidumbre quedaría absolutamenteincólume por el mero hecho de utilizar las llaves quedeben de ser aportadas por el demandante y apelado,sin que quepa objetar a ello la posibilidad de que ter-ceras personas, familiares del recurrente pierdan li-bertad de acceso a la propiedad del mismo, puestoque si esos familiares son de los que constituyen elnúcleo familiar o tienen cercanía suficiente podránutilizar las llaves».

3. Otros elementos para valorar la modificación deuna servidumbre

A) El espíritu del arto565 del Código Civil

Este precepto es muy relevante para valorar el«perjuicio» provocado al predio sirviente en la cons-titución de una servidumbre forzosa ya que este ar-tículo, junto con el arto 566 del Cc imponen, en cuan-

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to al contenido, extensión y forma de ejercicio, la ne-cesidad de tomar en consideración que la satisfacciónde las necesidades del predio dominante debe hacer-se con el menor perjuicio para el sirviente.

Este criterio no es exclusivo de las servidumbresforzosas, que es lo que a nosotros nos interesa, sinoque es de general aplicación en la interpretación deltítulo constitutivo en una servidumbre de paso vo-luntaria cuando existen dudas y debe determinarsecuál es el contenido y forma de ejercicio. Ahora bien,«la idea del menor daño en la satisfacción de las ne-cesidades del predio dominante (art. 565), sólo pue-de jugar, en la servidumbre voluntaria, como criteriointerpretador o integrador del título, pero no parasustituir la voluntad de las partes; por ello, el menorperjuicio o daño del predio sirviente no es de aplica-ción cuando las partes voluntariamente establecen uncontenido y forma de ejercicio concreto aunque pue-da existir otro menos perjudicial (87)>>.

A efectos de modificaciónde una servidumbre voluntaria,

la aplicación del «menor perjuicio»se producirá cuando la existenciade un contenido menos perjudicialno se haya podido apreciar hastapasado un tiempo de la constituciónde la servidumbre

En conclusión, a efectos de modificación de unaservidumbre voluntaria, la aplicación del criterio del«menor perjuicio» previsto en el arto 565 del CódigoCivil se producirá cuando la existencia de un conte-nido menos perjudicial no se haya podido apreciarhasta pasado un tiempo de la constitución de la ser-vidumbre, precisamente, porque han cambiado lascircunstancias que se tuvieron en aquel momento.

B) El principio odiosa sunt restringenda

La servidumbre es una limitación que reduce elpoder que normalmente corresponde al dueño sobresu cosa. Constituye una excepción al caso general deque la propiedad se presume libre, y por esto hay queentender que son de interpretación restrictiva, tantolas disposiciones legales relativas a servidumbres co-mo los negocios jurídicos que las establecen. La tra-ducción práctica de este principio será que hay queinclinarse por el menor alcance del texto que esta-blezca el gravamen y la menor extensión de éste (88).

Este principio rector de la interpretación de unalimitación del derecho de propiedad deberá tenerse

en cuenta en todas las fases relativas a la vida de di-cha limitación. Por tanto, el derecho a pedir la cons-titución de las servidumbres forzosas concedido porla ley ha de ser interpretado restrictivarnente tanto enrelación con los supuestos en los que procede laconstitución de la servidumbre, como en relación conel contenido y extensión del gravamen (89).

La interpretación restrictiva de una limitación ba-sada en dicho principio se aplica también a una vo-luntaria, porque subyace el principio de solidaridadsocial para evitar la innecesariedad de un gravamende contenido muy amplio y la pérdida de la actividadeconómica del predio sirviente.

Esto derivará en la idea de que, en la servidumbrevoluntaria de paso, al igual que en la forzosa, «la la-bor interpretativa de la voluntad de las partes no de-be contemplar la máxima ventaja o beneficio deaquél con el mínimo perjuicio del predio sirviente,sino que a éste es al que hay que atenerse una vez quelas exigencias de uso, disfrute y explotación del fun-do dominante están imprescindiblemente satisfechas.Por ello, en el caso de que existan dudas sobre la ex-tensión y modalidad de ejercicio, en la interpretacióndel título constitutivo el criterio del mínimo perjuiciofunciona como atemperación de las dos exigenciasrespecto de la situación de hecho: que el fundo do-minante reciba el mínimo beneficio necesario parasatisfacer la necesidad a la que la servidumbre del ti-po concreto de que se trate esté normalmente desti-nada y, quedando satisfecha la necesidad, que el fun-do sirviente reciba el mínimo perjuicio (90)>>.

Consecuencia de ello, es también la idea de quela «utilidad» no puede medirse enfocada a las perso-nas que usan el predio (91), a valoraciones de cir-cunstancias personales; sino que ha de verse cómo secubre objetivamente la utilidad. El presupuesto delnegocio jurídico es siempre la utilidad de un predioen beneficio de otro predio, nunca en beneficio decircunstancias personales. No se toman en considera-ción elementos subjetivos, sino el fundamento obje-tivo y real de la utilidad del fundo, referido a la me-jor utilización de éste. La utilidad de la persona es elmóvil, pero no el resultado, el cual se objetiviza en elfundo (92).

C) La oposición a la modificación por parte del prediodominante

Con todo lo señalado respecto del ius variandi,ahora resta plantear el significado o trascendenciaque pueda tener la conducta del sujeto pasivo del iusvariandi, es decir, del titular del predio dominante.En especial, como ocurre en el supuesto de hecho dela sentencia que hemos venido comentando, hay que



valorar la negativa u oposición a aceptar dicha modi-ficación.

El comportamiento civiliter o iure suo civiliter utisignifica que «todo ejercicio de un derecho que afec-ta de manera permanente a la esfera jurídica ajena, hade mantenerse dentro de los límites de lo indispensa-ble y no debe causar perturbaciones innecesarias enlos intereses ajenos (93)>>.

En el Cc no hay una proclamación expresa de es-te principio, pero se deduce de los arts. 543, 545.2,558.2 Y 560 del Cc. Por tanto, una plasmación con-creta de la exigencia de la actuación civiliter está enel arto 545.2 del citado cuerpo legal, del cual se des-prende que éste debe ejercer la servidumbre de la for-ma que resulte menos gravosa para el sirviente, y unaexigencia al dueño del predio sirviente de no menos-cabar el uso de la servidumbre (94).

En atención al ejercicio civiliter; dentro de lasobligaciones del predio dominante, está la de tolerarque la forma de la servidumbre sea alterada por elpropietario si la alteración es una necesidad para és-te y es inofensiva para el titular o le supone incomo-didades poco importantes (p.e. cerrar un paso si se dauna llave al titular de la servidumbre) (95).

Desde esta óptica, es una mera derivación del de-recho a la utilización civiliter de la servidumbre, elderecho de trasladar de sitio la misma. Por ejemplo,si un camino determinado es demasiado gravoso pa-ra el propietario, éste tiene un derecho irrenunciablea que se traslade a otro lugar si el nuevo sitio esigualmente apropiado y el titular de la servidumbredebe tolerar pequeñas incomodidades, como dar uncorto rodeo (96). El derecho de traslado es «un dere-cho contenido en la propiedad del inmueble sirvien-te y a tono con el sentido de limitación solamente ci-viliter que impone la servidumbre (97)>>.

A pesar de ser así, el hecho de que en el principiociviliter no exista en nuestro Ordenamiento jurídicode forma general (98), obliga a que, para valorar lanegativa a una modificación por parte del predio do-minante (que es el caso que nos interesa), haya quetener en cuenta que, por sí misma, no puede ser con-siderada como un acto de ejercicio no civiliter del de-recho de servidumbre puesto que, mientras no se ha-ya modificado, es absolutamente legítimo para eldueño del predio dominante y es además una actua-ción civiliter el seguir usando la servidumbre de laforma primitivamente establecida.

Con ello, debemos concluir que, para considerarla negativa a una modificación del trazado de unaservidumbre de paso como una actuación no civiliterdeberemos encontrar más elementos a tener en cuen-

ta. Deberemos matizar más el supuesto de hecho, deforma que sólo cuando quede a salvo la integridaddel predio dominante y el uso igualmente fácil y có-modo de la servidumbre, la negativa de la legitimi-dad de las iniciativas y derechos del dueño del prediosirviente podrá resultar excesiva por innecesaria, ypor tanto, absurda e «injusta». Dicho de otra forma,sólo cuando se dan las circunstancias oportunas, por-que no se produce perjuicio al propietario del prediodominante y existe beneficio para el del sirviente, esdecir, cuando a nadie se perjudica y a alguien se be-neficia; la oposición del predio dominante puede sercontraria a la buena fe (99).

La oposición por parte del prediodominante a la modificación

de la servidumbre generaráuna actuación no civiliter si la mismaes contraria a la buena fe y/o constituyeun abuso del derecho de servidumbre

Ello nos lleva a concluir que la oposición por par-te del predio dominante a la modificación de la ser-vidumbre generará una actuación no civiliter si lamisma es contraria a la buena fe o/y constituye unabuso del derecho de servidumbre.

En nuestra sede, «la apreciación de la existenciade abuso de derecho, de acuerdo con el arto 7.2 delCc, supone ausencia total de utilidad (objetiva y sub-jetiva) y la valoración de las circunstancias concu-rrentes en cada caso concreto que puedan concluir enel "perjuicio gratuito" ocasionado conscientementeal propietario del fundo sirviente» (100). Por otro la-do, se entiende que no será civiliter un comporta-miento -la oposición a la modificación- contrarioal principio general de buena fe (lO 1). La buena fe setiene en cuenta para favorecer al máximo la modifi-cación propuesta por el predio sirviente ya que, cuan-do la servidumbre ha sido constituida por contrato, lafacultad de modificación no supone una excepción ala fuerza obligatoria de los contratos sino ejerciciodel derecho conforme a las reglas de la buena fe, porlo que, se dice que el arto 545.2 del citado cuerpo le-gal «debe ser objeto de la interpretación más ampliaposible para permitir la adecuación de la servidum-bre, como carga, a las circunstancias vigentes en ca-da momento y no obstaculizar el desarrollo económi-co del fundo gravado en base a una pretendidainmutabilidad no necesaria para satisfacer la utilidaddel predio dominante (102)>>.

Finalmente, para reforzar la idea de que el recur-so a la buena fe debe ser válido para disminuir la in-


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comodidad que supone un gravamen, basta recordarque «las servidumbres se limitan a lo que es absolu-tamente necesario para el uso de los predios a que sedeben, disminuyéndose en cuanto sea posible su in-comodidad» y, en consecuencia, «deben estimarsepor los Tribunales muy estrictamente las cuestionesde hecho, no otorgando más de lo necesario ni menosde lo conveniente, para que el dominante un día pró-ximo no resulte favorecido en exceso si ha obradocon astucia, aparentando "necesidades" donde no lashabía (103)>>.

Al respecto, señala la sentencia de la AudienciaProvincial que cabe (con argumentos basados en ra-zones de utilidad y necesidad social, considerandoque hay que ejercitarlo dentro de los límites norma-les en que el derecho se ha de manifestar) la extin-ción de una servidumbre por el abuso en el ejerciciode la misma y, por tanto, con más motivo cabe la mo-dificación. Pero son los Tribunales los que debenexaminar cuidadosamente, en cada caso concreto, sinos hallamos efectivamente, o no, ante un ejercicioabusivo.

NOTAS

(1) Sentencia n." 19 de 16 de enero de 1997 del Juzgado de Pri-mera Instancia núm. l3 de Palma de Mallorca (MagistradoJuez D. José Miguel BORTRUIZ).

(2) ARcol PONS,Régimen jurídico de las servidumbres, 257.(3) ALBALADEJO,Derecho civil, 117.(4) BUSTOLAGO, Comentarios al Código civil, 673.(5) LUCASFERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 19 y 145.(6) REBOLLEDO,Presupuestos básicos de la servidumbrejorzo-

sa de paso, 17l2-17l3; y Los derechos reales en la Ley4/1995, 146.

(7) GUILARTE,La constitución voluntaria de servidumbres,159.

(8) LUNA, Elementos de Derecho civil 111. Derechos reales,140-143.

(9) Ver: COBACHO,Reflexiones sobre la nueva regulación delas servidumbres en el Derecho civil de Cataluña, 3674.

(10) REBOLLEDO,Presupuestos básicos de la servidumbrejorzo-sa de paso, 1712-17l3; Y Los derechos reales en la Ley4/1995,146-147. También: Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Teruel de 13 de febrero de 1992.

(11) CASTÁi\l,Derecho civil. Tomo I, 433.(12) LUNA, Elementos de Derecho civil 111. Derechos reales,

199; y ROCA, Comentarios al Código civil, torno VII, vol.2.·,155.

(13) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,273.

(14) ENNECCERUS,KJpP, WOLFF, Tratado de Derecho civil, De-recho de cosas, torno III, volumen l.", 375. Ver también:Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1927;de 14 de octubre de 1941; Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Baleares de 13 de enero de 1998 (<<Fincaencla-vada ... es aquella que fisicamente, porcolindancias, carecede acceso directo suficiente a camino público, siendo aquélposible sólo a través de otros predios de ajena pertenenciay sobre los que el titular del fundo enclavado carece decualquier otro título que le permita efectuar el tránsito»).

(15) ARcol PONS,Régimenjurídico de las servidumbres, 310.(16) PUIG BRUTAU,Fundamentos de Derecho civil, Torno III,

vol. 2.·, 444.(17) Siguiendo a: REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley

4/1995,230.(18) En relación con la anchura, ver Sentencia del Tribunal Su-

premo de 4 de mayo de 1954.(19) Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de

9 de enero de 2003 que: «Cuando ambos parárnetros nocoinciden es conforme al espíritu de la ley la prevalenciadel criterio económico respecto al topográfico: si el pasocausa menor daño en un punto más lejano respecto a otromás próximo, hay que dar preferencia al lugar donde causamenor daño». Añade que la determinación de la trayectoriadel camino que cause menor perjuicio es una cuestión mar-cadamente técnica.

(20) BADENAS,Anchura y necesidad de las servidumbres de pa-so, 38.

(21) ALBALADEJO,Derecho civil, 124.(22) LUCASFERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 96.(23) LUCAS FERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 96. Ver: Sentencia del Tribu-nal Supremo de 10 de octubre de 1904. Dice la Sentenciadel Tribunal Supremo de 7 de junio de 1958 que: «al no es-tipularse de manera expresa en el contrato de compraventacondición alguna prohibitiva de que pudiera el compradorreclamar del vendedor la concesión de la servidumbre legalde paso, por el terreno que bajo el dominio del enajenantequedó después de la segregación practicada», con lo cual lafinalidad del precepto es entender que el vendedor, si no sepacta nada, da a entender que facilitará el paso. Asimismo,se señala que el arto 567 corno «norma interpretativa y co-mo consecuencia del deber de evicción que todo vendedortiene, sin poder derivarle sobre un tercero que no es parteen el contrato, argumentación fundada en un principio deequidad, y de justicia» (Sentencia del Tribunal Supremo de15 de febrero de 1958).

(24) PUIG PEÑA, Compendio de Derecho civil español. Torno II,496; LUNA,Elementos de Derecho civil1lJ. Derechos rea-les, 200; GONZÁLEZPORRAS,Comentario de los arts. 564 a570 del Código Civil, 1451-1452.

(25) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,331-332.

(26) GONZÁLEZPORRAS,Comentario de los arts. 564 a 570 delCódigo Civil, 1452.

(27) PUIG BRUTAU,Fundamentos de Derecho civil, Torno III,vol. 2.·, 420; Y CASTÁN,Derecho civil. Tomo L 441-442.

(28) Ver: DE BUEN, Servidumbre, 632.(29) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

121-122; y MANRESA, Comentarios al Código civil es-pañol, tomo 4, 1985, 591.

(30) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,121-122; y REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley4/1995,232.

(31) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,131.

(32) ROCA, Comentarios al Código civil, torno VII, vol. 2.·,217.(33) ROCA, Comentarios al Código civil, torno VII, vol. 2.·,217.(34) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

135-136.(35) DÍEz GARCÍA,Comentarios al Código civil, 739.(36) Por ejemplo, sobre la viabilidad de la aplicación del arto

568 relativo a la servidumbre forzosa de paso, se ha pro-nunciado con frecuencia la jurisprudencia. En esta cues-tión, la jurisprudencia considera que el arto 594 del CódigoCivil reconoce la autonomía dominical pero «delimita los


11I

Constitución voluntaria y modificación de servidumbre forzosa de paso pernlanente

derechos del propietario del predio dominante con arregloal título constitutivo o recognoscitivo de dicha servidum-bre, ateniéndose así a lo dispuesto en el arto 598 del Códi-go indagando el sentido de tal negocio jurídico de acuerdocon las normas del propio Código que regulan la interpre-tación de los contratos; y en relación con el expresado arto567, entiende implícitamente, pero con toda razón quetratándose de una servidumbre voluntaria, cuyo contenidoes dable fijar conforme al acto recognoscitivo de la misma,son inoperantes, a tenor de lo prevenido en el arto 598, an-tes aludido, las disposiciones del título VII, libro II, del Có-digo Civil, que se refieren a las servidumbres de paso»(Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1968).La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1949señala que «es fundamental en materia de servidumbres vo-luntarias, conforme a la doctrina declarada reiteradamentepor la jurisprudencia con base en los arts. 543 y 598 del Có-digo Civil, que el título constitutivo de las mismas deter-mina su extensión y modo de ejercicio, no alterables por lasola voluntad del dueño del predio dominante o del sir-viente para hacerlas más gravosas o menoscabarlas».Ver Sentencias del Tribunal Supremo: 11 de mayo de 1968(2743); 29 de enero de 1969 (293); 18 de mayo de 1981; 2de mayo de 1983 (2671); 25 de febrero de 1988 (1307); y15 de febrero de 1989 (<<nodebe entenderse extinguida porel juego del arto 568»).

(37) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 231.(38) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

302-303.(39) Ver: GROSSO0., DEIANA,0., Le servitú prediali, 1, vol. 1, p.

328 Y ss. Y 524.(40) Lucxs FERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 27.(41) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 165.(42) Rocx, Comentarios al Código civil, tomo VII, vol. 2.°, 55-56;

y Comentario de los arts. 530 a 541 del Código Civil, 1404.(43) GONZÁLEZ-ALEGRE,Manual de servidumbres, 33.(44) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

306; y Los derechos reales en la Ley 4/1995, 163; COREAL,Comentario del Código civil, 696.También ver: Sentencias del Tribunal Supremo 17 de no-viembre de 1930; Sentencias del Tribunal Supremo 15 dejunio de 1993; Sentencia de la Audiencia Provincial de LaCoruña 18 de abril de 1994; Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Jaén 20 de enero de 1997; Sentencia de la Au-diencia Provincial de Lérida de 31 de octubre de 1978; ySentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 2de junio de 1995.


(46) COBACHO,Reflexiones sobre la nueva regulación de lasservidumbres en el Derecho civil de Cataluña, 3668.


(48) ROCA, Comentarios al Código civil, tomo VII, vol. 2.°,113.(49) ROCA, Comentarios al Código civil, tomo VII, vol. 2.°,113.(50) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

307-308; YLos derechos reales en la Ley 4/1995, 165-166.(51) MANRESA,Comentarios al Código civil español, tomo 4,

1985,642-643.(52) En todo: MANRESA,Comentarios al Código civil español,

tomo 4,1985,642-643.(53) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil, 147.(54) CASTÁN,Derecho civil. Tomo 1, 430.(55) La idea se reproduce en la Sentencia de la Audiencia Pro-

vincial de Lugo de 18 de octubre de 2002 dando a entenderla irrelevancia de la constitución voluntaria si responde «al

criterio de necesidad que ha de imperar en la constituciónde las servidumbres forzosas». En supuesto de hecho de di-cha resolución es parecido al tratado en este trabajo, porcuanto tras la segregación de la finca matriz, sobre ésta seconstituyen dos servidumbres para salidas distintas. El mis-mo supuesto contempla: Sentencias del Tribunal Supremode 15 de junio de 1993.La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 11de enero de 1999 en un supuesto comparable señala: «laservidumbre voluntaria de paso ... tenia como única finali-dad la de servir para comunicar entre sí las fincas ... quepertenecían en el momento de la constitución a tres condó-minas. De manera tal que el fin para el que se constituyódesapareció en el momento en que los predios dominantespasan a propiedad de distintas personas sin ningún vínculoentre sí que haga utilizable la servidumbre de paso para co-municar entre sí dos fincas».La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de2 de junio de 1995 señala que «la servidumbre que se cons-tituyó de forma voluntaria respondía con claridad al postu-lado de la servidumbre legal del arto 564».

(56) DÍEz-PICAZO,Sistema de Derecho civil, 460.(57) BUSTOLAGO, Comentarios al Código civil, 691.(58) Es interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de

diciembre de 1904: «... el paso concedido a la finca encla-vada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño aotra contigua al camino público, racionalmente se entiendecuando la reunión de las dos fincas da acceso o paso natu-ral desde la vía pública a la finca incomunicada, aunque pa-ra facilitarlo haya de hacer gastos el dueño del predio do-minante, no en modo alguno cuando para aquel objeto espreciso variar la naturaleza propia y especial de la [mea porla que habría de abrirse el paso que sustituyera al concedi-do, mediante servidumbre, porque en tal sentido faltaría lacondición esencial que exige aquel artículo para producir laextinción del gravamen».

(59) También ver la Sentencia de la Audiencia Provincial de Se-villa de 8 de septiembre de 1992.

(60) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 261. Enel mismo sentido: Sentencia de la Audiencia Provincial deBaleares de 3 de marzo de 1999.

(61) ARCO/ PONS,Régimen juridico de las servidumbres, 223.(62) LUCAS FERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 151. Citando a BRANCA,MANRESA,GARCiAGOYENA,PACIFICI-MAZZONIY MUCIUSSCAEVOLA.

(63) Al respecto, cabe comentar que el arto 536 remite al título yque la voluntad plasmada en el título ha de ser mantenida,mientras no se produzcan las causas de extinción o modifi-cación previstas en los arts. 546 y 547 del Código Civil. Asítambién lo impone el principio contractual del arto 1091 delCódigo Civil. Esta idea se repite en constante jurispruden-cia (ej. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de1987). Ver: GONZÁLEZPORRAS,Comentario de los arts. 564a 570 del Código Civil, 1453.

(64) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,243-244 y REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley4/1995,263.

(65) ROCA,Fundo sirviente, lugar de ejercicio, 45-46.(66) Ver: GARCÍAGOYENA,Concordancias, motivos y comenta-

rios del Código civil español, tomo l-II, 468.(67) Ver: ENNECCERUS,Kn=, WOLFF, Tratado de Derecho civil,

Derecho de cosas, 52, y Sentencia del Tribunal Supremo de26 de octubre de 1906.

(68) Debe leerse «ejercicio de la servidumbre». Ver: LUCAsFERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el Derechocivil común español, 147.


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REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,246.La doctrina alemana dice que una modificación del conte-nido de una servidumbre también puede resultar de la apli-cación de los dictados de la buena fe (§ 242) Y de tomar enconsideración el cambio de las circunstancias. Ver: ENNEC-CERUS,Kn=, WOLFF, Tratado de Derecho civil. Derecho decosas, 48.

(71) MORILLO,Comentarios al Código civil, 668.(72) LUCASFERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 148.(73) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

246-247 y Los derechos reales en la Ley 4/1995. 265. Lajurisprudencia también se ha referido a este hecho: Senten-cias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1992(274) Y Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzode 2001 que señala que «para apreciar la agravación en lautilización de una servidumbres no es suficiente que se ha-ya producido un aumento en el número de personas que tra-yendo causa de un anterior titular usan como titulares delpredio dominante el derecho de paso por el predio sirvien-te, en cualquier caso, para el acogimiento de la existenciade agravación sería preciso, además de la adecuada basefáctica, la correcta incardinación jurídica de la denunciaefectuada en el arto 535, precepto más específico que el arto543, en el que se suelen cobijar, pese a su concreta referen-cia a las obras necesarias, las infracciones de la prohibiciónde alterar o agravar la servidumbre modificando el grava-men en perjuicio del predio sirviente, y que, por consi-guiente, por su carácter general debe ceder ante el espe-cial».

(74) REBOLLEDO,La servidumbre' de paso en el Código civil,246-247.

(75) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 265-266.

(76) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,249, y Los derechos reales en la Ley 4/1995. 266; ROCA,Comentarios al Código civil, tomo VII, vol. 2.°, 91; LUNA,Elementos de Derecho civil 111. Derechos reales, 179.

(77) REBOLLEDO,«Presupuestos básicos de la servidumbre for-zosa de paso», 1724-1725.

(78) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19de abril de 2002 se refiere a un supuesto en el cual ya ha-biendo salida a camino público se consiente otro en aten-ción a un proyecto de parcelación o urbanización y señalaque «se constituye tal servidumbre cuando concurre condecidido y expreso propósito de que sirvieran de acceso,comunicación y servicio en las distintas parcelas en quepensaba fraccionar la total extensión del fundo» y continúala sentencia que «en la doctrina se ha discutido en relacióncon dicho modo de adquisición entre dos teorías, la volun-tarista o por convención tácita y la legalista u objetiva, res-pecto de las cuales ... cabe estar a las circunstancias de ca-da caso concreto, y en el caso que nos ocupa es relevanteque cuando se constituyó no se pretendía un mejor accesoa la finca ... por lo que de seguir la primera teoría en modo

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alguno cabría la constitución de esta servidumbres». Vertambién: Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de juniode 1995,31 de diciembre de 1999; II de junio de 1951.

(79) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 268-269, Y La servidumbre de paso en el Código civil. 253-254.

(80) LUCAS FERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en elDerecho civil común español, 149. Siguiendo a DE LAVI-LLE.

(81) ROCA, Comentarios al Código civil, tomo VII, vol. 2.°, 92.(82) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 268-

269, y La servidumbre de paso en el Código civil. 253-254.(83) ARECHEDERRA,Comentario de los arts. 542 a 551 del Có-

digo Civil, 1417.(84) MORILLO,Comentarios al Código Civil, 668.(85) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995,261.(86) LUCAS FERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en el

Derecho civil común español, 149.(87) REBOLLEDO,La servidumbre de paso en el Código civil,

247-248.(88) ALBALADEJO,Derecho civil, 102.(89) BUSTOLAGO, Comentarios al Código civil, 674.(90) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995,238.(91) BIONDI,Las servidumbres. Anotaciones de GONZÁLEZPo-

'RRAS,257-258. La persona es la que constituye la servi-dumbre, la que la ejercita, la que la defiende en juicio, pe-ro la utilidad como criterio propio del derecho se une alfundo, es una cualidad jurídica suya, hay inherencia de lautilidad al fundo. La unión de la utilidad al fundo no es elmedio o el instrumento idóneo para la satisfacción de inte-reses y necesidades, sino que constituye toda la esencia dela servidumbre.

(92) BIONDI,Las servidumbres. Anotaciones de GONZÁLEZPo-RRAs,266.

(93) PmG BRUTAU,Fundamentos de Derecho civil, Tomo III,vol. 2.°, 421.

(94) DiEZ-PICAZO, Sistema de Derecho civil, 451; y CASTÁN,Derecho civil español común y foral, tomo II, vol. 2.°, 114.

(95) ENNECCERUS,KIpp, WOLFF, Tratado de Derecho civil, De-recho de cosas, 42.

(96) ENNECCERUS,KIpp, WOLFF, Tratado de Derecho civil. De-recho de cosas, 42. En relación con el BGB ver: § 1.023.

(97) ENNECCERUS,Kirr, WOLFF, Tratado de Derecho civil, De-recho de cosas, 43.

(98) LUCASFERNÁNDEZ,La servidumbre predial de paso en elDerecho civil común español, 150-151.

(99) En todo: PUIGBRUTAU,Fundamentos de Derecho civil, To-mo III, vol. 2., 421.

(100) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995,343.(lO 1) MIQUELGONZÁLEZ,La buena fe y su concreción en el ám-

bito del Derecho civil, p. 11.(102) REBOLLEDO,Los derechos reales en la Ley 4/1995, 263-

264; YLa servidumbre de paso en el Código civil, 244-245.También ver: Sentencia de la Audiencia Provincial de Cá-ceres de 10 de julio de 1995 (Ar. Civ. 1386).

(103) PASCUALSERRES,Comentario a la Sentencia del TribunalSupremo de 29 de enero de 1963 (número 396), 877-878.

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