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LEGALE – MBA EM DIREITO DO TRABALHO

E PREVIDENCIÁRIO COM ÊNFASE NO

DIREITO ACIDENTÁRIO

Teoria Geral das Provas, Ônus Probatório e

Audiência pela Reclamada

Professor Doutor: Rogério Martir

Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.

www.martir.com.br / (11) 2455-5067 / (11) 99965-9237 (WhatsApp)

Bloco I

BLOCO I

Linha do Tempo do Processo

ESTAMOS ESTÁ AQUI

• Encerrada a fase postulatória, existe a possibilidade de

não haver fase probatória, passando-se direto para a fase

decisória.

• Não se confunde com julgamento antecipado da lide ou

tutela antecipada. Isto ocorre quando a produção de

provas é desnecessária.

– Contestação de mera interpretação de direito.

– Contestação de mérito cuja prova seja

exclusivamente documental.

OBJETO E CONCEITO

• MATERIALIZAÇÃO DA PROVA

• Há que se ter em mente que, em regra geral, a prova tem por finalidade demonstrar um fato ao juiz. De regra não se faz prova do direito. (“Da mihi factum dabo tibi ius”).

• Exceção se faz apenas à hipótese do art. 337 do Código de Processo Civil.

• ... a parte que invocar direito municipal, estadual, estrangeiro ou de norma coletiva (convenção coletiva ou acordo coletivo), deve provar ao juiz a existência deste direito, juntando aos autos cópia autenticada da norma que invoca. O juiz tem obrigação de conhecer apenas o ordenamento jurídico federal

OBJETO E CONCEITO

• Feita a ressalva anterior, a prova recai sobre um fato

controvertido, ou seja, quando é alegado por uma das

partes e negado por outra.

• Estão dispensados de prova os fatos públicos e notórios,

ou seja, aqueles fatos que alcançam dimensão social de

tal ordem que são conhecidos de toda aquela

determinada comunidade.

• Também se dispensam de provas os fatos

incontroversos.

OBJETO E CONCEITO

• A prova é a soma dos fatos produtores da convicção,

apurados no processo.

• São os meios destinados a fornecer ao juiz o

conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em Juízo,

capazes de convencê-lo no seu íntimo.

• No Direito Brasileiro não existe hierarquia entre as

provas, cabendo ao juiz sua livre convicção. Assim, por

exemplo, não se pode dizer que um documento tenha

maior valor do que o depoimento de uma testemunha.

OBJETO E CONCEITO

• É a vigência do princípio do livre convencimento.

• Contudo, não poderá o juiz confundir tal princípio com

arbítrio, lembrando que deve sempre motivar as suas

decisões.

OBJETO E CONCEITO

PROVA DOCUMENTAL

CONCEITO

O documento é um instrumento capaz de representar um

fato em sentido amplo. Documento compreende não

apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que

transmita diretamente um registro físico a respeito de

algum fato: desenhos, fotos, filmes, gravações, etc.

PROVA DOCUMENTAL

• EXIGENCIA DA PROVA DOCUMENTAL

• Há determinadas matérias em que se exige a prova

documental, com a exclusão de qualquer outra. Como

exemplo podemos citar o pagamento de salários, que

deve ser feito mediante recibo ou depósito em conta.

Logo, o empregador não pode pretender provar tal

pagamento por outro modo que não seja o documento

(recibo ou depósito em conta).

PROVA DOCUMENTAL

PROVA DOCUMENTAL

• MOMENTO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA

• De regra a prova documental é produzida na fase

postulatória, petição inicial e defesa (contestação).

• Sob pena de preclusão.

• Entretanto, existem três exceções:

PROVA DOCUMENTAL

– Documentos novos;

• Documento cronologicamente novo;

• Documento cronologicamente velho;

– Contraprova;

– Exibição;

PROVA DOCUMENTAL

• EXIBIÇÃO

• O juiz tem poder em determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das partes, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo.

• A parte contrária terá que se manifestar. E neste momento poderá:

– A) Exibir o documento ou coisa;

– B) Ficar silente e não exibir o documento ou coisa;

– C) Negar que possua documento ou coisa;

– D) Apresentar recusa na exibição do documento ou coisa.

PROVA DOCUMENTAL

• Consequências:

– A) A prova veio aos autos e será analisada com os demais elementos probatórios;

– B) O Juiz presume verdadeiro o fato que a parte pretendia provar com a exibição do documento ou coisa.

– C) Abre-se dilação provatória a fim de que o requerente prove que a parte contrária detém o documento ou coisa. Se provar, aplica-se letra “B” supra. Se não provar a existência do documento ou coisa, nenhuma consequência processual;

PROVA DOCUMENTAL

• Consequências:

– D) O Juiz julgará a recusa. Se a recusa for aceita, então nenhuma consequência processual. Se a recusa não foi aceita, então aplica letra “B” supra.

• O Juiz não admitirá recusa:

– Se a parte tem a obrigação legal de manter o documento;

– Se a parte aludiu o documento ou coisa para fazer prova no processo;

– Se for documento comum às partes.

• O pedido de exibição formulado contra quem não é

parte do processo principal provoca a instauração de

um novo processo, em que são partes o pretendente à

exibição e o possuidor do documento ou coisa. Pode

ser preparatória ou incidental.

• Todo cidadão tem o dever cívico de auxiliar e cumprir

as determinações do Poder Judiciário. Na realidade

trata-se de um dever legal.

PROVA DOCUMENTAL

Esse feito incidental deverá ser processado em autos próprios, em apenso ao processo principal e será julgado por sentença. Entretanto, e na praxe, tem sido processado com os autos principais, dado o Princípio da Simplicidade do Processo do Trabalho.

Se o terceiro destruir a coisa ou documento que deveria exibir, ficará responsável civilmente pelas perdas e danos que acarretar à parte, as quais serão demandados em ação ordinária de indenização.

PROVA DOCUMENTAL

PROVA DOCUMENTAL

• Em caso de recusa injustificada do terceiro, o Juiz fixará cominação para entrega da obrigação de fazer e responderá pelo dano processual ou ainda por Litigância de Má Fé

Bloco II

BLOCO II

PROVA PERICIAL

• Não é possível exigir que o juiz disponha de

conhecimentos universais a ponto de examinar

cientificamente tudo sobre a veracidade e as

consequências de todos os fenômenos possíveis de

figurar nos pleitos judiciais.

• Por isso a importância da prova pericial através das

afirmações de um expert.

• A prova pericial se materializa nas seguintes

modalidades:

PROVA PERICIAL

• Exame é a inspeção sobre coisas, pessoas ou

documentos, para verificação de qualquer fato ou

circunstancia que tenha interesse para a solução do

litígio.

• Vistoria é a mesma inspeção quando realizada sobre

bens imóveis.

• Avaliação é a apuração de valor, em dinheiro, de

coisas direitos ou obrigações em litígio.

PROVA PERICIAL

INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E

FORMULAÇÃO DE QUESITOS

A parte pode participar da prova pericial formulando

quesitos e indicando assistente técnico. Os quesitos tem

por finalidade fazer com que o perito, ao responde-los,

possa esclarecer as questões científicas que envolvem o

laudo para as situações fáticas discutidas no processo.

O juiz poderá indeferir alguns quesitos que julgar

impertinentes, bem como formular os que entender

necessários. É licito apresentar quesitos suplementares.

PROVA PERICIAL

No tocantes ao assistente técnico podemos afirmar que:

Trata-se do profissional técnico, um expert no assunto,

de confiança da parte e que irá acompanhar o trabalho do

perito judicial nos termas científicos que o leigo não pode

compreender.

Validando o debate técnico sobre o laudo.

Importantíssimo para a validação e valoração da prova

pericial.

PROVA PERICIAL

• A FORÇA PROBANTE DA PERÍCIA

• A título de força probante a perícia é meramente de caráter opinativo e vale pela força dos argumentos em que repousa.

• O juiz não está adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário com base em outros elementos do processo.

PROVA PERICIAL

• OBRIGATORIEDADE DA PERÍCIA

• É relevante mencionar que as matérias relativas ao adicional de insalubridade e adicional de periculosidade exigem a prova pericial (art. 195, CLT), com a exclusão de qualquer outra.

PROVA PERICIAL

• INSPEÇÃO JUDICIAL

• Inspeção judicial é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstancias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litígio.

PROVA PERICIAL

• ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL

• Para que um laudo técnico seja elaborado, é necessário que os fatos estejam bem definidos, para que a perícia tenha valor probatório.

• Se o perito fundamentar os a sua perícia em fatos inverídicos, a sua conclusão será inútil para aquele litígio, portanto perderá a sua força probandi.

• Ex: O perito conclui pela insalubridade por ruído na empresa. Contudo, mais tarde, provou-se que o Reclamante passava a maior parte do tempo fora da empresa.

PROVA PERICIAL

• PROVA EMPRESTADA

• A Prova emprestada é aceita na sistemática do processo do trabalho.

• Contudo, o seu ingresso no processo não significa certeza de ganho de causa à parte que a trouxe, ainda que no processo de origem o magistrado tenha decidido a seu favor.

• Isto porque a coisa julgada atinge somente o dispositivo. Além disso, estar-se-ia violando o princípio do livre convencimento.

PROVA PERICIAL

• Prova emprestada no caso de perícia:

• A perícia realizada no processo de terceiro, ainda que no mesmo local de trabalho e sob as mesmas condições, não substitui a perícia a ser realizada no novo processo

• Isto porque estar-se-ia ferindo o princípio do contraditório. As partes tem direito de formular novos quesitos, requerer esclarecimentos, apresentar assistente técnico, Etc...

• Neste caso, a perícia realizada em processo distinto, ingressará nos autos como documento, e não como perícia, recebendo sua devida valoração pelo magistrado no momento do julgamento.

PROVA PERICIAL

PROVA ORAL

• A prova oral se materializa pelo Depoimento Pessoal e pela oitiva das Testemunhas, o que ocorre na Justiça do Trabalho e dentro do respectivo processo no momento da Audiência.

• Como a audiência é um tema IMPORTANTÍSSIMO iremos estudar esta prova no momento em que estivermos dissecando o tema Audiência que já é o nosso próximo tema:

PROVA ORAL

FORMATO DA AUDIÊNCIA



• UNA – Conciliação, Instrução e Julgamento

• INICIAL – Conciliação e Recebimento da Defesa

• INSTRUÇÃO – Oitiva das Partes e Testemunhas

• JULGAMENTO - Sentença

DEPOIMENTO PESSOAL

DEPOIMENTO PESSOAL

DEPOIMENTO PESSOAL

• As partes devem estar preparadas para o depoimento pessoal, conhecendo muito bem a tese sustentada por seus patronos nos autos do processo.

• O depoimento pessoal das partes possui uma única finalidade, a constatação do alegado na inicial e respectiva defesa com o condão de extrair a confissão.

• O advogado deve estar preparado para interrogar a parte contrária levando sempre questões pré-formuladas.

DEPOIMENTO PESSOAL

• Importante conversar com o cliente e testemunhas antes da audiência buscando informações sobre os bastidores do caso, elementos surpresas que possam conduzir a uma confissão caso a parte esteja sustentando um tese inverídica.

• Se a tese do cliente for frágil pode ser negócio dispensar o depoimento da parte contrária que provavelmente irá depor com convicção tendo ao seu lado a verdade dos fatos, isso pode ser percebido pelo Juiz e iniciar um princípio de convencimento.

Bloco III

BLOCO III

PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO

ÔNUS DA PROVA

• Sabendo então a finalidade da prova e suas

modalidades, resta saber:

– A quem cabe a incumbência de prová-lo ao

juízo?

– Qual a consequência de não conseguir realizar

tal prova?

ÔNUS DA PROVA

• A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a

parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma

decisão desfavorável naquele ponto. A primeira

pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é

respondida com a análise do art. 818 da CLT.

• Se o fato controvertido for o constitutivo do direito,

o ônus da prova é do reclamante;

• Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo

ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da

reclamada.

ÔNUS DA PROVA

• Art. 818. O ônus da prova incumbe:

• I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de

seu direito;

• II - ao reclamado, quanto à existência de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito

do autor.

ÔNUS DA PROVA

• Alongando o raciocínio temos a seguinte constatação

em face da Petição Inicial e da Contestação:

• Petição Inicial - Os fatos narrados na inicial são os

que constituem o direito pretendido no pedido os

chamados “Fatos Constitutivos”.

• Contestação – 1 - Pode Negar o Fato Constitutivo

ou 2 - Admiti-lo e apresentar uma justificativa, outro

fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo,

atraindo a obrigação de provar (ônus da prova).

ÔNUS DA PROVA

ÔNUS DA PROVA

• Aceito o fato constitutivo e, consequentemente,

alegado outro em defesa, fato este extintivo,

impeditivo ou modificativo, o fato constitutivo não

é mais controvertido e, portanto, não precisa ser

provado. Passa a ser do réu (Reclamada) o ônus de

provar o novo fato que alegou.

• Ou seja é a Contestação que determina em regra de

quem é o ônus probatório:

• A Contestação determina de quem é o ônus da prova

Contestação Ônus da Prova

de Mérito Direta do Reclamante

Contestação Ônus da Prova

de Mérito Indireta da Reclamada

ÔNUS DA PROVA

• Exemplo de contestação de Mérito Direta:

ÔNUS DA PROVA

Inicial

Trabalhou na Reclamada Sem Registro.

Contestação

Não trabalhou na Reclamada

• A contestação nega o fato constitutivo da

inicial. Portanto o ônus da prova é da

Reclamante.

• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:

ÔNUS DA PROVA

Inicial

Fez horas extras e não recebeu

Contestação

As horas extras foram pagas

• A contestação apresenta uma um fato

extintivo de direito do autor. Portanto o ônus

da prova é da Reclamada


ÔNUS DA PROVA

Inicial

Trabalhou na Reclamada sem Registro

Contestação

Trabalhou na Reclamada como autônomo


modificativo de direito do autor. Portanto o

ônus da prova é da Reclamada


ÔNUS DA PROVA

Inicial

Fazia as mesmas funções que o paradigma

e recebia menos

Contestação

O paradigma realiza a função com maior

perfeição técnica .


impeditivo de direito do autor. Portanto o

ônus da prova é da Reclamada

• CONTRAPROVA:

• O Advogadotem como obrigação estar ciente do

ônus probatório e da obrigação de fazer a prova que

lhe cabe.

• Deve realizar a planilha da prova, pois só assim

conseguirá adotar a melhor estratégia.

• Evitando exposição desnecessária de suas

testemunhas e riscos.

CONTRAPROVA

• Deve ter com clareza ainda que mesmos não

sendo seu o ônus probatório (obrigação de

provar) ele pode neutralizar a prova da parte

contrária através da CONTRAPROVA.

• Se a parte contrária faz a prova é possível se

contrapor a esta prova, subtraindo a credibilidade da

prova ou com prova contrária mesmo.

• Se ambas as partes fazem prova o empate favorece

aquele que não é detentor do ônus probatório.

CONTRAPROVA

• A CONTRAPROVA é uma arma processual

importantíssima em uma instrução probatória e pode

definir o destino do processo.

• Por fim, o processo em uma visão mais aberta é um

grande jogo e todas as armas processuais legais

podem ser utilizadas, por isso o advogado que possui

mais conhecimento sai na frente.

CONTRAPROVA

INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX

INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU

AINDA ÔNUS DA PROVA FLEX


• INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX

• O NCPC trouxe uma novidade de formanormatizada a chamada inversão, redistribuiçãoou ainda o ônus da prova flex. A CLT seguiu omesmo caminho.

• Fugindo da distribuição natural prevista no art.818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora épossível que o Juiz na instrução probatória invertao ônus probatório:


• CPC - Art. 373 ...

• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.


• § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.


• CLT - Art. 818 ...

• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.


• § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.


• § 3o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.


• O CPC, ainda traz o Ônus convencionado pelas partes:

• § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

• I - recair sobre direito indisponível da parte;

• II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

• § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

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