trabajo monografico mejorado y finalizado litigacion oral
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE DERECHO
LITIGACIÓN ORAL
TITULO : ABOGADO DEFENSOR Y LA PERSUASIÓN
DOCENTE : REVOLLAR OCHATOMA, Edith
CICLO : XII
INTEGRANTES:
1. ACOSTA CHIRINOS, Edwin
2. LAGUADO GUERRERO, Javier Carlos
3. QUISPE OLANO, Richard Grover
AYACUCHO – PERÚ
2013
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I1.-ETIMOLOGÍA 062.- RESEÑA HISTÓRICA 063.- TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL DEL ABOGADO 094.- HABILIDADES COMUNICATIVAS Y PERSUASIÓN 105.- ELEMENTOS DE LA COMUNICACIÓN 106.- LA PERSUASIÓN 117.- LAS CUALIDADES CON QUE DEBE CONTAR UN ABOGADO LITIGANTE 128.- ÉTICA ESPECÍFICA DEL PROFESIONAL DEL DERECHO (Abogado) 16
CAPITULO IIMECANISMOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL
I. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 19II.- ACUERDO REPARATORIO: 22III.- TRANSACCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO 26IV. NEGOCIACIÓN Y CONFORMIDAD DEL ACUSADO. 27V.- TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO 28
CAPITULO IIITEORÍA DEL CASO DEL ABOGADO DEFENSOR
1.- GENERALIDADES: 302. DEFINICIÓN: 303. CUANDO SE CONSTRUYE LA TEORÍA DEL CASO PARA LA DEFENSA. 304. CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO PARA LA DEFENSA. 305. UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO PARA LA DEFENSA. 316.- IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL CASO 317.- ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS PARA LA EFECTIVA COMUNICACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO DE LA DEFENSA. 32
CAPITULO IVALEGATOS DE APERTURA DE LA DEFENSA
1) DEFINICIONES 342) IMPORTANCIA DEL ALEGATO DE APERTURA 343) ERRORES MÁS COMUNES QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN LA EJECUCIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA DEL ABOGADO DEFENSOR 344) EN QUE MOMENTO Y COMO SE PRESENTA EL ALEGATO DE APERTURA 355. RECOMENDACIONES TÉCNICAS PARA ELABORAR EL ALEGATO DE APERTURA 37
CAPITULO VEL EXAMEN DIRECTO.
1. DENOMINACIÓN. 382. DEFINICIÓN 383. OBJETIVOS FUNDAMENTALES DEL EXAMEN DIRECTO 39
4. CARACTERÍSTICAS DEL EXAMEN DIRECTO: 405. FUNCIÓN DEL EXAMEN DIRECTO: 416. EL TESTIGO COMO CENTRO DE ATENCIÓN: 417. PLANEACIÓN DEL INTERROGATORIO O EXAMEN DIRECTO. 42
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8. DESARROLLO DEL INTERROGATORIO: 429. PROBLEMAS ESPECIALES QUE SE PRESENTAN EN EL DESARROLLO DEL INTERROGATORIO: 4310. TÉCNICAS DEL INTERROGATORIO: 4311. HERRAMIENTAS PARA EJECUTAR UN EXAMEN DIRECTO ( TIPOS DE PREGUNTAS): 44
CAPITULO VIEL CONTRAEXAMEN:
1. ASPECTOS GENERALES: 452. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRAEXAMEN: 453. OBJETIVOS DEL CONTRAEXAMEN: 454. PLANEACIÓN DEL CONTRAINTERROGATORIO. 465. DESARROLLO DEL CONTRAINTERROGATORIO: 476. REGLAS DEL CONTRAINTERROGATORIO: 487. RECOMENDACIONES FINALES PARA EL ÉXITO DEL
CONTRAINTERROGATORIO: 488. TÉCNICAS DE CONTROL DE TESTIGOS QUE NO FUNCIONAN: 499. PREGUNTAS QUE HACEN PERDER EL CONTROL DEL TESTIGO: 49
CAPITULO VILAS OBJECIONES
1. DEFINICIÓN: 502. OBJETIVOS DE LAS OBJECIONES: 503. FUNDAMENTO: 504. CUAL ES LA FORMA DE OBJETAR: 515. TÉCNICAS PARA PLANTEAR OBJECIONES: 516. REQUISITOS DE LAS OBJECIONES: 527. CÓMO ACTUAR ÉTICAMENTE EN EL USO DE LAS OBJECIONES: 538. TIPOS DE OBJECIONES: 53
CAPITULO VIIUSO DE DECLARACIONES PREVIAS
1. DEFINICIÓN DE DECLARACIONES PREVIAS 552. REGLA GENERAL DE LAS DECLARACIONES 553. EL USO DE DECLARACIONES PREVIAS PARA REFRESCAR LA MEMORIA 55
4. EL USO DE LAS DECLARACIONES PREVIAS PARA MANIFESTAR INCONSISTENCIAS 56
CAPITULO VIIIPRUEBA MATERIAL, DOCUMENTAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
1. ASPECTO GENERALES 572. DEFINICIÓN DE PRUEBA MATERIAL. 573. PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATIVA 574. ACREDITACIÓN DE OBJETOS 575. LA PRUEBA MATERIAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO 586. DOCUMENTOS 587. PRUEBA DOCUMENTAL Y DECLARACIÓN PREVIAS 58
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CAPITULO IXEXAMEN Y CONTRAEXAMEN DE PERITOS.
1. DEFINICIÓN DE PERITO 602. OBJETO DEL TESTIMONIO DEL PERITO 603. EXAMEN PERICIAL 604. CONTRAEXAMEN PERICIAL 605. TÉCNICAS PARA DESACREDITAR AL PERITOS EÑALADAS POR VIAL
CAMPOS: 63
CAPITULO XALEGATOS DE CLAUSURA
1. ASPECTOS GENERALES 652. IMPORTANCIA 653. CARACTERÍSTICAS DEL ALEGATO DE CLAUSURA 664. SUGERENCIAS PRACTICAS PARA UN BUEN ALEGATO DE CLAUSURA 665. ESTRUCTURA DE ALEGATO DE CLAUSURA 66
CAPITULO XIEL ABOGADO Y EL NCPP
1. Formación del abogado en la Facultad de Derecho 682. Legislación Peruana 703. El abogado defensor y las etapas del NCPP 74
CONCLUSIONESGLOSARIO DE TÉRMINOS MÁS USADOS EN LITIGIO PENALBIBLIOGRAFÍA
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INTRODUCCIÓN
Hoy nos planteamos el juicio oral como un discurso argumentativo en sí mismo, ya que su
estructura integrada por el alegato de apertura, audiencia de prueba y el alegato de
clausura es análoga al de este tipo de discursos, integrados a su vez, por una tesis,
argumentos y una conclusión. Por lo cual es preciso elaborarlo como tal.
Por otro lado, se requiere además que seamos capaces de expresarnos de manera
persuasiva para que los miembros del tribunal se convenzan de que nuestra visión de los
hechos es la correcta. Para ello, nuestro discurso no sólo debe ser entretenido o
interesante, sino que además deberá dar la impresión, a quienes escuchan, de que se
trata de la versión más fidedigna y la interpretación de la ley más adecuada y justa.
Para ayudarnos en tal cometido contamos con distintas destrezas, entre las cuales
resultan imprescindibles en el juicio oral las de persuasión y argumentación.
Presentando éstas daremos contenido a nuestra historia, la cual logrará explicar: Lo que
ocurrió; Por qué ocurrió; Por qué esta versión debe ser creída; Por qué podemos estar
seguros de ello.
La Persuasión también se le conoce como Argumentación o Comunicación eficiente.
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CAPITULO I
1.-ETIMOLOGÍA
Abogado.- Podemos decir que la palabra “ABOGADO” deriva de la voz latina advocatus,
formada por las palabras ad y vocatus, que quiere decir “llamado”, ya que los abogados
cuando eran requeridos sus servicios por los litigantes, para que les asesoren defiendan o
actúen por ellos en las contiendas judiciales, o los magistrados necesitaban de sus
asesoramientos, entonces se les llamaba o invitaba con mucho respeto.
2.- RESEÑA HISTÓRICA
Antecedentes
Los sabios eran abogados.- En Caldea, Persia, Babilonia y Egipto, los sabios eran los
abogados, los cuales hablaban ante el pueblo congregado, que escuchaba el juzgamiento
de las causas. En la culta Grecia es donde en forma más nítida nace la abogacía como
profesión, pues los griegos comparecían ante el Areópago, o ante los tribunales,
acompañados de abogados, que eran hombres sabios y respetados que dominaban el
arte de la oratoria.
Pericles el primer letrado.- Este filósofo es considerado por los historiadores como el
premier abogado profesional, es decir que cobraba por sus servicios.
Roma y la importancia del jurista.- En los primeros tiempos no existían abogados y la
defensa de los encausados estaba a cargo del Pater Familias, que defendía a sus clientes
pues el patrono estaba obligado a resguardar en juicio al cliente, en Roma se consideraba
así al que estaba bajo la protección o tutela del pater familis. Pero la importancia que fue
adquiriendo el derecho y la complejidad de sus instituciones, hizo necesaria la formación
de técnicos que fuesen a la vez grandes oradores y jurisconsultos. El Foro adquirió su
máximo esplendor durante la República, hasta el punto de que los pontífices eran
elegidos de entre los profesionales de la abogacía, quienes llegaron a organizarse
corporativamente en los “collegium togatorum”. Es bueno recordar que el Emperador
Jurista Justiniano, en su epístola mediante la cual instruía al sabio Triboniano la
elaboración de La Instituta, señalaba que el fin de La Instituta, era que sirva para enseñar
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el Derecho a los jóvenes, para que luego los abogados formados sean los que den lustre
a esa ciencia.
España y el abogado.- Los reyes visigodos dictaron el Fuero Juzgo, que lo componen 12
libros, subdivididos en 54 títulos y 559 artículos, el que contiene preceptos relativos a los
voceros o personeros, y sientan las normas para la actuación de los abogados, es decir
de quienes defienden derechos de otros. También se establecen disposiciones
concernientes a la defensa en juicio en el Fuero Viejo, en el Especulo y el Fuero Real,
pero es en las Partidas (III) de Alfonso el Sabio en donde el ministerio de la defensa
adquiere la consideración de oficio público minuciosamente regulado en el Título 6° de la
Partida III. En él se determinan las condiciones de capacidad que deben reunir los
abogados, sus derechos y deberes y la tasa de sus honorarios, prohibiéndose los pactos
de cuota litis, prohibición que permanece hasta nuestros días. Debemos recordar que en
la ley 8°, Título 31 de la Partida II (A. El Sabio) prescriben las honras que se deben dar a
los maestros de las leyes, letrados o abogados, conociéndoles el título nobiliario de conde
después de veinte años.
Abogacía y las ordenanzas Reales.- Los reyes católicos Fernando e Isabel, dictaron las
Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo en las cuales en el Título 19
del Libro II se fijan normas para el ejercicio de la abogacía. Tal reglamentación fue
proseguida en las Ordenanzas de Medina y en Ordenanzas de los Abogados del año
1495.
Colegiatura en España.- A partir del Siglo XVI los abogados en España empiezan a
reunirse en Colegios, creándose el de Madrid en 1595, obligando a que todos los que
estén habilitados para ejercer tan sagrada profesión deberían estar registrados en el
Colegio; obligatoriedad de la colegiación que subsiste hasta nuestros días.
Nobles y caballeros. Los abogados.- El Rey Carlos III Decreto del año de nuestro Señor
1765, dio a los abogados consideración de nobles y caballeros. En el año 1870 en
España fue promulgada la ley provisional de organización del Poder Judicial, y en el Título
XXI regula el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador.
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El abogado tiene el coraje de la verdad.- La Revolución Francesa, por decreto del año
1790 de la Asamblea Constituyente, suprimió los gremios e impuso la libertad del ejercicio
profesional.
Sin embargo, en lo concerniente a los ABOGADOS, Robespierre, vio el peligro de que la
sociedad francesa quede desprotegida y se opuso a la disolución de la Orden de
Abogados, alegando que era en el Foro donde “aún se encuentra el coraje de la verdad
que quiere proclamar los derechos de los débiles oprimidos contra los crímenes del
opresor poderoso”, y si desaparecía aquella institución, ya Francia no contaría con “el
santuario de la justicia que son esos hombres sensibles, valientes, capaces de dar la vida
por la causa de los desgraciados y, por consiguiente, dignos de defenderla; esos hombres
independientes y elocuentes, que protegen al inocente y claman por el castigo del
crimen”, ¿a quienes asusta su fortaleza y decencia? Si se disuelve la Orden de Abogados,
y se declara que cualquiera pudiera ejercer esa profesión como se ha determinado,
Francia quedará presa del crimen, de la prepotencia de los poderosos, de la debilidad, la
mediocridad y la injusticia, pues con disolver el Foro, estaréis rechazando a los hombres,
probos, justos, valientes y sabios de Francia y habréis acogido gente sin ley, sin
delicadezas, sin entusiasmo, sin deber, sin ética y sólo colocareis en una noble carrera un
vil interés; -añadía-: “Vosotros desnaturalizáis, degradáis funciones preciosas para la
humanidad, esenciales para el progreso del orden público.
Cerráis esa escuela de virtudes cívicas, donde el talento y el mérito de aprenden,
defendiendo la causa de los ciudadanos ante el juez, ante las autoridades, y un día
representan los intereses del pueblo ante los legisladores”
Me gustaría cortarles la lengua.- Napoleón Bonaparte, cuando los abogados de Francia
se oponían a sus guerras de conquistas que había destruido a la nación, Bonaparte dijo:
“Yo quisiera poder cortarle la lengua a todo abogado que se vuelva contra el gobierno”,
con lo que se trataba de atemorizar a los únicos que podían defender al pueblo contra el
reclutamiento masivo de jóvenes y hasta de niños, para llevarlos a una muerte segura
para satisfacer el ego del guerrero, y que así nadie puede elevar su protesta contra la
acción abusiva, de los Poderes públicos. La aseveración del poderoso, no le quita mérito
al abogado; sino más bien enaltece su sagrada profesión.
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No hay crimen ni pena sin ley.- FRANCISCO CARRARA el maestro de Pisa,
sistematizador y pontífice del Derecho Penal, el que con su aporte pone más en vigencia
el principio de garantía establecido por el Liberalismo (Revolución Francesa madre del
Liberalismo) con el apotegma de Feuerbach (1804-1872) “NULLUM CRIMEN, NULLA
POENA SINE PREVIA LEGE”, lo que significaba que no había crimen ni pena, sin ley
previa. Todas las legislaciones del mundo civilizado aceptaron este principio de legalidad,
y son los abogados los celosos guardianes de este principio de protección para la
ciudadanía.
LA ACTUALIDAD: El rol del abogado suele definirse desde dos perspectivas
complementarias, aunque bajo determinadas circunstancias pueden resultar antagónicas.
El abogado es un defensor del interés del cliente en el marco del sistema de justicia. El
interés del cliente y el servicio a la justicia conforman esa dualidad a la que se debe la
profesión. El Código de los Colegios de Abogados del Perú de 1997 así lo establece: “El
abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su
administración; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las
normas jurídicas y morales, los derechos de su patrocinado” (Código de 1997, artículo 1°).
El Proyecto de Código contiene una visión más comprensiva de la labor del abogado.
Define a la abogacía como una profesión orientada a la defensa de los derechos de las
personas, la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, la justicia y el orden
social (Proyecto de Código, artículo 1°). Todos estos fines son valiosos y dependen en
gran medida de la conducta del profesional del Derecho. A continuación, se analizará el
rol del abogado desde la perspectiva del cliente, el sistema de justicia, el Estado
Constitucional de Derecho y el orden social.
3.- TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL DEL ABOGADO
Cuando nos referimos a las técnicas de litigación oral del abogado se puede decir que son
técnicas que pueden ser utilizados ya sea para acusar o defender dentro de un proceso
penal, Como señala Fontanet Maldonado, cada destreza de litigación tiene sus
particularidades y un determinado grado de dificultad.1. Por ello se dice no existen
formulas infalibles que puedan ser utilizadas para lograr una defensa eficaz, dependerá
1 FONTANET MALDONADO. Julio E. "Principios y "Técnicas de la Práctica Forense". 2da. Ed. Jurídica Editores. Puerto Rico. Mayo 2002, p 45.
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de algunas particularidades de cada caso, del nivel de preparación del abogado defensor
y del grado de organización, seriedad, responsabilidad y objetividad de cómo ha
estructurado la defensa técnica,
En el proceso judicial en el modelo acusatorio predomina la oralidad, es decir el juzgador
deber tomar el conocimiento de los hechos oralmente para toma de decisiones, ya sea
para absolver o condenar. En otras palabras podemos decir las partes deben probar su
teoría del caso oralmente ante el juzgador, utilizando técnicas de litigación oral, esto
quiere decir las partes deben provocar convicción oralmente y no procurar aspirar a
probar la verdad de los hechos alegados. Las partes deben procurar que la información
vertida dentro del proceso penal debe ser pertinente y de calidad, para que el juzgador
tome decisión adecuadamente.
Tal como menciona Rafael Blanco Suarez, de lo que no cabe duda es que el abogado
litigante es un narrador, que recurre ante el tribunal para contarle de manera más
persuasiva la historia de su cliente, de modo que se ofrezca una opción razonable al juez
como para que la repita al momento de resolver la controversia.2
4.- HABILIDADES COMUNICATIVAS Y PERSUASIÓN
La comunicación debe ser un proceso de interacción social a través de símbolos y
sistemas de mensajes que se producen como parte de la actividad humana, tal como dice
el Manual de Dirección Nacional de Defensoría Pública Unidad de Capacitación de Perú,
es un conjunto de fases, con inicio y final, mediante el cual emisores y receptores, usando
el lenguaje, interactúan en un contexto social específico3, esto quiere decir tanto el
acusador como la defensa deben hacer llegar adecuadamente su teoría de caso o su
hipótesis tal como lo han percibido acuerdo a la investigación realizadas por cada uno de
ellos dentro del proceso penal.
5.- ELEMENTOS DE LA COMUNICACIÓN
Es muy fundamental que el litigante en este modelo procesal debe poseer ciertas
cualidades, como son la credibilidad, el entusiasmo, la serenidad, escuchar con atención,
prepararse física y mentalmente para escuchar, de la misma forma debe saber escuchar
2 Blanco Suárez Rafael, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Chile edición abril 2005, p. 17.3 Manual de Habilidades comunicativas del Defensor, Dirección Nacional de Defensoría Pública Unidad de Capacitación de Colombia, Impresión Ingeniería Gráfica, Primera edición, República de Colombia, Bogotá, septiembre de 2005, p. 22
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de manera objetiva y saber Identificar los beneficios que se obtienen de escuchar con
atención al orador.
6.- LA PERSUASIÓN
Cuando hablamos de persuasión nos referimos Capacidad o habilidad para convencer a
una persona para que haga o crea alguna cosa, empleando argumentos o razones, esto
quiere decir tanto el acusador como la defensa deben tener capacidad de persuasión ante
el juzgador para que demuestre que su teoría de caso es el verdadero, de esta forma se
incline el juzgador en su decisión a su favor. Tal como menciona el Manual de Dirección
Nacional de Defensoría Pública Unidad de Capacitación de Perú, en el juicio oral cada
parte habla con el propósito de persuadir al juez acerca de que la teoría del caso que
expone es la correcta y creíble, por ser la más ajustada a la realidad de los hechos. Y el
juez escucha no ya para persuadir sino para decidir mejor de una manera razonable y
justa.4
Los estudios actuales sobre la persuasión dan una importancia crucial a la fuente de la
que parte la acción persuasiva. La fuente debe ser creíble para que el mensaje tenga
efecto. Un mensaje es persuasivo si el mensaje moviliza emociones o cogniciones
capaces de transformar una actitud. Muchas veces un mensaje es persuasivo pero poco
competente.
Las normas generales para la persuasión cara a cara son:
Claridad de intenciones.
Bidireccionalidad y respuesta evaluativa.
Ajustar la persuasión al interés de cada persona: reconversión de ideas.
Buscar cambios de actitud y conducta estables.5
Asimismo podemos mencionar no solo se requiere estas capacidades de comunicación y
persuasión que sean suficientes para llevar a cabo en el litigio exitosamente, sino también
4 Manual de Habilidades comunicativas del Defensor, Dirección Nacional de Defensoría Pública Unidad de Capacitación de Colombia, Impresión Ingeniería Gráfica, Primera edición, República de Colombia, Bogotá, septiembre de 2005, p. 36.5 Francesc Borrell, "Comunicar bien para dirigir mejor", Ed. Gestión 2000, p. 78
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es muy fundamental sus conocimientos especializados en materia penal, de esa manera
desenvolverse eficientemente en el proceso penal de corte acusatorio optado por nuestro
país.
Lo ideal es que todas las universidades del país tengan en cuenta en sus planes de
enseñanza referente a las técnicas de litigación oral, esto quiere decir debe aprender y
practicarse desde el claustro universitario estas técnicas, es decir la teoría y la práctica,
así pueda desarrollarse el futuro hombre del derecho sabiendo aplicar adecuadamente,
por ello se puede decirse que el estudiante de derecho descubra sus habilidades de
comunicación así como sus cualidades de persuasión, para poder ejercer su futuro
profesión eficientemente y con mucho esmero.
7.- LAS CUALIDADES CON QUE DEBE CONTAR UN ABOGADO LITIGANTE
Es común ver en cualquier persona común en corriente cuando expone algún tema ante
el público pueda ponerse nervioso, lo mismo podemos decir de muchos letrados
preparados adecuadamente en litigación oral, muchas veces cuando realizan su defensa
de su posición dentro de un litigio no pueden aplicar adecuadamente las técnicas de
litigación oral, por ello es recomendable que debe contar con ciertas cualidades
personales para poder enfrentar adecuadamente dentro de la audiencia oral. Por ello
sería recomendable como muchos autores dicen que el abogado litigante tenga una serie
de cualidades o características personales, para poder demostrarse adecuadamente
dentro del proceso penal y manejarse adecuadamente en la utilización de técnicas de
litigación oral, algunas cualidades con que debe contar son:
Debe tener seguridad y autoestima
Un abogado litigante debe tener un autocontrol de su persona, es decir auto
conocerse para moldear su personalidad, esto quiere decir el abogado litigante debe
tener seguridad de sí mismo y debe tener mucha autoestima, así poder afrontar las
adversidades que se presentara en el proceso penal. Cuando toma un caso no debe
tomar en forma personal, no debe apasionarse ni ofenderse cuando se confronta
con la parte contraria en un litigio, de misma forma tener un buen sentido de humor.
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Debe saber vencer la timidez
Un buen abogado litigante no debe tener timidez o inseguridad, muchas veces este
tipo de personalidad es por falta de seguridad en sí mismo, o también por falta de
preparación adecuada, este tipo de defectos es fácil de vencer, solo se requiere la
preparación, la perseverancia, ganas de aprender y tener mucha seguridad y
confianza de sí mismo, porque el abogado debe tener el poder de persuadir, dar
seguridad y confianza al juzgador en un proceso penal.
Debe tener el sentido de crítica y autocrítica
Otra de las cualidades de un buen abogado litigante debe contar con un claro
sentido de la crítica y la autocritica, esto quiere decir no puede creer que sea dueño
de la verdad absoluto, debe saber escuchar a otras personas y aceptar criticas y
consejos y aprovecharlo lo máximo de ello.
No tener miedo a equivocarse
El abogado litigante esta en constate actuación procesal, muchos veces por no
querer equivocarse se limitan sus actuaciones; tanto en el litigio como en la vida
diaria es bueno arriesgarse, muchas veces de las equivocaciones salen algo
positivo, es decir nuevas experiencias y conocimientos eso está demostrado así.
No puede ser indeciso
El abogado litigante debe ser una persona decidida, no debe dudar de sus acciones,
debe saber tomar decisiones y asumir sus responsabilidades adecuadamente, esto
quiere decir un abogado litigante no puede ser una persona indecisa, porque por la
mismo trabajo que realiza está en constante toma de decisiones, dentro de un
proceso penal, si bien se puede ganar o perder.
Debe ser elocuente
Un abogado litigante debe ser expresivo, contar con el verbo florido, y una buena
retorica, esto quiere decir debe tener el dominio del lenguaje para poder convencer
al juzgador cuando le toca exponer su teoría del caso, así poder persuadir a su
favor. Se necesita tener buena retórica, buen discurso, elocuencia y domino del
lenguaje para ser un buen orador dentro del proceso.
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Debe tener iniciativa e imaginación
Una de las cualidades de un abogado litigante debe tener un sentido de iniciativa y
mucha imaginación, muchos conocimientos son producto de imaginación e
iniciativa, por ello un abogado litigante debe practicar estos recursos para
aprovecharlo lo máximo sus habilidades, debe crear nuevas innovaciones para el
mejor desarrollo del proceso penal.
Debe tener habilidad para identificar las controversias
El abogado litigante debe tener una capacidad para analizar y razonamiento lógico,
así para poder resolver las controversias que se les presenta, es decir el abogado
está en constante resolución de problemas, para ello debo tener capacidad para
resolver cualquier tipo de problema en su actuar profesional.
Debe tener asertividad sin ser agresivo
El abogado litigante debe ser positivo y debe evitar en lo mínimo ser agresivo, esto
es muy importante en su actuar debe saber guardar la cordura, muchas veces las
personas agresivas son aquellas que se sienten superior a los demás, la conducta
de un abogado no debe ser así, por el contrario debe saber escuchar a los demás
para poder resolver y ayudar en las controversias.
Debe ser honesto y tener un alto nivel de ética
Un abogado litigante debe ser honesto, transparente y tener una conducta
intachable en su actuar, debe evitar en lo mínimo caer en engaños o cualquier tipo
de artimaña en su labor, debe causar confianza a las personas que requieren sus
servicios.
Debe tener buena presencia
La presencia de un abogado litigante en su actuar diario siempre está a la vista de
todos, por ello debe mantener su buena presencia en todo momento, para causar
buena impresión en las personas que le rodea.
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Debe ser puntual y responsable
El abogado litigante debe tener muy en cuenta la puntualidad y la responsabilidad,
muchos abogados no cumplen esta cualidad, por ello se recomienda deben procurar
desarrollar estas cualidades para mejorar el imagen y el servicio profesional del
abogado.
Debe tener conocimiento y dominio de la legislación penal
El abogado litigante debe contar con amplios conocimientos de la legislación
peruana y saber interpretarla adecuadamente, es común escuchar decir aprenderé
en el campo, esto no debe ser así, la práctica y la teoría deben ir de la mano,
acuerdo a la experiencia que se tiene en otras profesiones, la práctica y la teoría
deben ser aprendidos en forma conjunta, las facultades de derecho de las
universidades del país debería encaminar a ese tipo de enseñanza.
Debe saber escuchar a los demás
Otra cualidad de un abogado litigante que es muy importante es que debe saber
escuchar a sus semejantes, esto le permite analizar lo que está expresando por
ejemplo su parte contraria en el litigio, de misma forma debe evitar en lo mínimo
posible a interrumpir en sus intervención, salvo que sea con objeciones cuando
amerite, debe demostrar paciencia, cortesía y educación hacia los demás.
De misma forma también podemos recomendar un abogado litigante debe
desarrollar aquellas herramientas de comunicación llamadas no verbales como son:
La expresión facial, gestos a través de la boca, ojos, cejas, la frente; la mirada;
movimiento de manos y hombros; la postura; la presentación y arreglo personal.
Igualmente, el manejo de la voz, las pausas y silencios; así también el
desplazamiento y manejo de las distancias, entre otras, que puede desarrollar el
abogado.
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8.- ÉTICA ESPECÍFICA DEL PROFESIONAL DEL DERECHO (Abogado)
La ética del profesional del derecho se rige por el Código de Ética del Ilustre Colegio de
Abogados del Peru.
Los deberes esenciales del abogado son: la probidad, independencia, moderación y la
confraternidad. Partimos de que la probidad es la representación que hace un abogado a
nombre de su cliente, la cual debe ser llevada con un alto nivel de dignidad. La
independencia del abogado es propia del perfil de la carrera porque estamos ante un
profesional liberal, que no se encuentra subordinado a un superior, sino a lo que sus
principios y su preparación académica le pauten. La moderación implica en no incurrir en
abusos, es obedecer ciertos parámetros éticos y morales que le exige su oficio. La
confraternidad consiste en no incurrir en una competencia desleal respecto de sus
colegas abogados, respetando la labor de los demás como la propia.
Debe actuar con dignidad tanto en el ejercicio de su dignidad como en su vida privada.
Debe ser leal y veraz, no deberá aconsejar ningún acto fraudulento contrario a sus
principios.
No deberá olvidar que como auxiliar y servidor de la justicia, su cometido es defender los
derechos de su cliente con diligencia y estricta sujeción a las leyes.
Sus alegatos verbales o escritos deberán ser siempre moderados y precisos, con una
energía adecuada, sin exigencias sino peticiones, solicitudes humildes pero bien fundadas
y con base, tanto legal como en los hechos. Deberá omitir expresiones sarcásticas o
violentas.
8.1.- Función Social Del Abogado: con el paso del tiempo el Estado comienza a
observar que el resultado del proceso judicial no es extraño al interés, pues en todo
proceso se encuentra la aplicación de la ley, o sea, el respeto de la voluntad colectiva. La
sociedad espera que el abogado sea el sostén de sus instituciones jurídicas.
La moralidad del abogado no se limita al buen ejemplo sino a la acción, al cambio. La
abogacía tiene implica la representación realidad civil de la comunidad. Sin embargo, hoy,
ciertos abogados se caracterizan por su interés lucrativo por encima del interés social.
Mientras tanto, nosotros creemos que el abogado debe ser un defensor del bien común y
de la justicia, y que así dirija la conducta de los pueblos hacia la construcción de un orden
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social conforme a las condiciones de un ideal más humano, para lo que deberá
despojarse de su egoísmo.
8.2.- Datos Concretos Sobre Como Debe Ser El Profesional Del Derecho
Los deberes, como imponencias indeclinables que forman parte de la responsabilidad del
individuo.
El abogado debe cultivar sus virtudes profesionales y formación integral mediante el
estudio y el seguimiento de las normas morales. Nos referimos en este aspecto al
estudio y actualización del abogado como ente impulsador del cambio en la sociedad.
Esto lo llevará a proponer soluciones que estén orientadas al bien en todos los
aspectos que sea posible. Esto va de la mano de su capacidad, talento y experiencia
al servicio de la justicia.
Debe ser disciplinado, firme y sensible en su vida profesional y privada.
Debe ser un fiel intérprete de la ley, un guardián y defensor de los principios jurídicos,
de la justicia y la verdad.
Debe ser responsable, puntual.
Debe actuar con serenidad y fe en la causa de su cliente.
Debe ser honesto, veraz, prudente.
Debe ser digno de fiar y de respeto, incapaz de cometer fraude.
En cuanto al cliente, el abogado tiene un compromiso especial con el cliente, debe actuar
con responsabilidad y diligencia. Debe estar atento de los plazos legales respecto de los
actos del procedimiento. Debe comprometerse a poner todo su esmero, su saber y
habilidad para realizar una defensa útil.
Debe adoptar una actitud de servicio. Si por su negligencia pierde una causa es evidente
que con ello comete una injusticia.
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CAPITULO II
MECANISMOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL
El sistema procesal penal ha cambiado: de la persecución inflexible del Estado hacia la
idea de un conflicto de intereses entre las partes. Partiendo que el delito, como todo
problema jurídico, genera un conflicto de intereses, son las partes (los interesados) las
que deben de tener un rol protagónico y activo en el proceso penal. En donde el Juez
cumple funciones de control o garantías, así como de juzgamiento. Ello exige un nuevo
Código Procesal Penal, que no solo rediseñe los despachos judicial, fiscal y jurídico, sino
que permita un cambio de mentalidad de los sujetos procesales.
El cambio de paradigma de un sistema inquisitivo al acusatorio con tendencia
adversatorio implica el ver al delito como un conflicto de intereses; en efecto, al hablar de
delito, debemos de pensar que detrás de ello hay una víctima y un responsable; y ambos
persiguen intereses que esperan ser amparados por la justicia penal6.
Así, la víctima tiene los siguientes intereses: a) que se imponga una sanción al
responsable del delito (pretensión punitiva, la cual, será llevada por el Ministerio Público al
órgano jurisdiccional a través del proceso penal); y b) que se reparen los daños y
perjuicios que ha sufrido (pretensión resarcitoria, que la puede sustentar directamente en
el proceso penal si se constituye en actor civil). Por su lado, el presunto responsable tiene
como interés la declaratoria de su inocencia de los cargos que se le han formulado en su
contra o, al menos, recibir una sanción atenuada.
En ese sentido, podemos hablar que el proceso penal es el medio por el cual se ventilará
el conflicto generado por el delito, buscando hallar una solución en función a los intereses
postulados, argumentados y probados.
6 Esta perspectiva ya se ha recogido legislativamente en algunos países. En México, el Titulo Preliminar del Código de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca señala que la finalidad del proceso, mediante el cual se aspira, es establecer la verdad procesal, garantizar la justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los derechos de las personas reconocidos en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales ratificados por los países y en las leyes.
18
Sin embargo, esta solución puede darse a través de mecanismos distintos a la emisión de
una sentencia previo juicio oral. Y es lo que llamaremos mecanismos alternativos a la
solución del conflicto penal, cuyo objetivo es dar una respuesta jurídica a la controversia
suscitada por la comisión de un delito, sin la necesidad de agotar por todas las etapas o
fases del juzgamiento.
Ahora estos mecanismos deberán amparar las pretensiones ya sea de sanción, o bien de
reparación, o bien ambas, ventiladas en el proceso penal.
Así, y tomando en cuenta el nuevo Código Procesal Penal peruano del 2004, estos
mecanismos son:
I. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1.- Definiciones del principio de oportunidad
a) Definición legal
Del tenor del artículo 2 der nuevo código procesal penal de2004 se puede colegir la
siguiente definición: “Ministerio público de oficio o a pedido el imputado y con su
consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal siempre y cuando concurran
los supuestos previstos en el artículo 2”.
19
MECANISMOS ALTERNATIVOS PARA
LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
ACUERDO REPARATORIO
TRANSACCION DE LA ACCION CIVIL
DERIVADA DEL DELITO
NEGOCIACION Y CONFORMIDAD DEL
ACUSADO
TERMINACION ANTICIPADA DEL
PROCESO
b) Definiciones de autores nacionales.
Sánchez Velarde lo define como la discrecionalidad concedida al Ministerio Público a fin
de que éste decida sobre la persecución penal pública, especialmente en los casos de
delito leves y con tendencia a ampliarse a la mediana criminalidad7.
Noguera Ramos señala que el principio de oportunidad es aquel Principio que permite al
Ministerio público abstenerse como parte acusadora, cuando vislumbre que el ejercicio de
la acusación vea las desventajas de adquirir conductas antisociales mayores o peores de
las que tenia cuando se le iniciaba el proceso y cuanto a menores ventajas para el
agraviado por cuanto su justicia se expresará sola y únicamente en elementos
pecuniarios.
Cubas Villanueva señala que el principio de oportunidad es una excepción al reino del
principio de legalidad. Este principio en ordenamientos como el nuestro está reglado, es
decir, sólo se puede aplicar a algunos delitos, en función de que afecten levemente el
interés social8.
Catacora Gonzales dice que el principio de oportunidad es la antítesis del principio de
legalidad u obligatoriedad. Agrega que sus propósitos son loables y podría convertirse en
un gran instrumento para descargar a los fiscales y juzgados de trabajo inútil.9
c) Nuestra definición como grupo.
Siguiendo la recomendación de la doctrina nos permitimos dar la siguiente definición del
principio de oportunidad:
El principio de oportunidad es la facultad que tienen el Ministerio Publico, como titular del
ejercicio publico de la acción penal, de abstenerse de su ejercicio, o en su caso del
abogado litigante, de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa,
cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad del delito, o cuando se
encuentre acreditada la vinculación con el imputado y se cumpla los presupuestos
establecidos por la ley. el imputado debe expresar su consentimiento para la aplicación
del citado principio, el cual no implica necesariamente la aceptación de su culpabilidad10.
7 Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, Bosch, Barcelona, 1943, pag. 258 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal. Teoría y Práctica, Palestra, Lima, 1997, p.1389 Catacora Gonzales, Manuel G. Manual De Derecho Procesal Penal, Rodhas, Lima, 1997 p. 19610 Sobre esta figura se puede consultar también los siguientes textos: TORRES CARO, Carlos, El Principio De Oportunidad: Un Criterio De Justicia Y Simplificación Procesal, Grafica Horizonte, Lima, 1994; PALACIOS
20
d) El Principio de oportunidad en el nuevo código procesal penal
• Supuestos en los cuales puede ejercitarse este proceso:
Sin perjuicio de que el delito sea culposo —en términos generales, se dice que un delito
es culposo cuando ha sido cometido por la negligencia del sujeto— o doloso —un delito
es doloso cuando se ha cometido intencionalmente—, el principio de oportunidad se
puede ejercitar en los siguientes supuestos:
Cuando el sujeto que ha cometido el delito ha quedado gravemente afectado por
las consecuencias de este. Asimismo, para que se aplique el principio de
oportunidad, la pena privativa de libertad impuesta al delito no podrá ser mayor de
cuatro años y su aplicación deberá resultar innecesaria. Este sería, por ejemplo, el
caso de un individuo que, manejando un vehículo y a pesar de haber respetado las
reglas de tránsito, ocasiona un accidente, como resultado del cual él queda
parapléjico y otra persona muere.
Cuando el delito cometido no afecta gravemente el interés público y además la
pena privativa de libertad impuesta no es mayor de dos años.
Cuando la culpabilidad del sujeto en la ejecución del delito —o su contribución
para cometer este— es mínima, y la pena privativa de libertad impuesta no supera
los cuatro años.
Es importante anotar que la aplicación de los dos últimos supuestos no procede cuando el
delito es cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
Procedimiento que se debe seguir para aplicar el principio de oportunidad
Este principio se aplica en la etapa de la investigación preparatoria.
Por iniciativa del fiscal o del imputado, y con la aceptación de ambos, se inicia la
negociación sobre la reparación civil.
Para aplicar este principio, es necesario que previamente se haya reparado el
daño causado por el delito o que exista un acuerdo con la víctima respecto a la
reparación civil.
DEXTRE, Dario/ MONGE GUILLERGUA, Ruth, El Principio De Oportunidad En El Proceso Penal Peruano, Fecat, Lima, 2003; MELGAREJO BARRETO, Pepe, Manual del principio de oportunidad, Jurista Editores, Lima, 2002.
21
Si se llega a un acuerdo, el fiscal expedirá una "disposición de abstención", la cual
evita que se ejercite la acción penal o que otro fiscal promueva —u ordene que se
promueva— la acción penal por otra denuncia referida a los mismos hechos.
II.- ACUERDO REPARATORIO:
1.- ASPECTO GENERALES:
A diferencia del principio de oportunidad, que es una figura que descansa en la presencia
de causales de falta de merecimiento y/o necesidad de pena, el acuerdo reparatorio es
una salida alternativa al proceso penal en virtud del cual se puede extinguir la acción
penal tratándose de cierta categoría de delitos, cuando exista entre la víctima y el
imputado un acuerdo de reparación prestado en forma libre y voluntaria y este acuerdo.11
2.- DEFINICIONES
Pedro Angulo Arana señala que se trata de una institución procesal penal compositiva del
conflicto, de carácter consensual, que consiste, fundamentalmente, en la búsqueda de
una conincidencia de voluntades del imputado y la víctima, generada a iniciativa es
satisfactoriamente reparada por el autor del ilícito, evitando así el ejercicio de la acción
penal.12
Aste Chavez lo define como un mecanismo mediante el cual el Fiscal esta obligad a
proponer una especie de formula conciliatoria13
3.- NUESTRA DEFINICIÓN DE GRUPO:
11 ZARATE CAMPOS, Manuel, Los Acuerdos Reparatorios. Algunos comentarios a partir de las nociones de reparación y negación. En www.acceso.uct.cl/congreso/docs/mzarate.doc12 ANGULO ARANA, Pedro, La Investigación Del Delito En El Nuevo Código Procesal Penal, Gaceta Juridica, Lima, 2006, p. 22313 ASTE CHAVEZ, Yessenia Milena, El Principio De Oportunidad Y El Acuerdo Reparatorio En El Código Procesal Penal, En Vista Fiscal (Revista Jurídica del Ministerio Publico del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima), Año III, N° 3, Lima, 2005, p.123
22
Podemos definir los acuerdos reparatorios como una salida alternativa al juicio oral, en
donde el imputado acuerda con la victima dar hacer algo a su favor para reparar el daño
causado.
4.- EL ACUERDO REPARATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO.
A) LOS CASOS EN QUE PROCEDE EL ACUERDO REPARATORIO: En el Perú, el
acuerdo reparatorio, y según el nuevo código procesal penal, se resalta su propuesta
obligatoria; no por la presencia de causales, sino por disposición de la ley solo para
determinar delitos, según el Articulo 2°, numeral 6, del mismo cuerpo normativo son:
Delitos en los que procede Código Penal de
1991, Articulo:
Lesiones leves 122
Hurto Simple 185
Hurto de uso 187
Hurto de ganado 189-A primer párrafo
Apropiación Ilícita 190
Sustracción de cosa propia 191
Apropiación de hallazgos, tesoros, por
error o caso fortuito
192
Apropiación de prenda 193
Estafa 196
Defraudaciones 197
Fraude en la administración de persona
jurídica
198
Daño simple 205
Libramiento indebido 215
Delitos culposos 12
En ese sentido, en el Perú será el Fiscal quien esta obligado, cuando la investigación
preliminar gire en torno a la comisión de los delitos antes mencionados, en proponer la
formula o contenido del acuerdo reparatorio, a fin que el imputado y la victima preste su
asentimiento, caso contrario el proceso penal continuara.
23
B) LOS CASOS EN QUE NO PROCEDE EL ACUERDO REPARATORIO: El artículo 2°
numeral 6, del Código Procesal Penal del 2004, señala los delitos en los cuales no
proceden la aplicación de los acuerdos reparatorios, siendo estos los siguientes:
Cuando haya pluralidad importante de victimas; o
Concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o
que afecte bienes jurídicos disponibles.
C) SUJETOS LEGITIMADOS:
El fiscal que lo puede aplicar de oficio o a pedido de parte
El imputado
La victima
D) REQUISITO DE PROCEDENCIA
Del artículo 2° numeral 6 y 7, del Código Procesal Penal del 2004, se puede colegir los
siguientes requisitos:
Que se trate de los delitos señalados en el articulo 2° numeral 6, del Código
Procesal Penal del 2004
Que haya consentimiento del imputado yy agraviado.
Que la víctima y el imputado lleguen a un acuerdo en forma plenamente libre, sin
amenazas, presiones y estén completamente informados del contenido del
acuerdo y de sus consecuencias legales.
Que el acuerdo reparatorio sea presentado en un instrumento publico o
documento privado legalizado notarialmente.
Que haya sido aprobado por el juez.
E) OPORTUNIDAD Y PROCEDIMIENTO
Del tenor del articulo 2° numeral 6 y 7, del Código Procesal Penal del 2004, se puede
señalar que existen dos momentos e los cuales se puede aplicar el acuerdo reparatorio:
i) El acuerdo reparatorio antes del ejercicio de la acción penal (extra
proceso) El acuerdo reparatorio se puede aplicar en primer lugar antes del
ejercicio de la acción penal, es decir, antes que el fiscal formalice la respectiva
denuncia penal. El pedido puede ser solicitado por el imputado, la víctima o el
24
fiscal de oficio puede aplicarlo. Si las partes convienen en un acuerdo, el fiscal
se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la
segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal promoverá la
acción penal.
ii) El acuerdo reparatorio después del ejercicio de la acción penal (intra
proceso) Una vez promovida la acción penal, el juez de la investigación
preparatoria dictara el auto de sobreseimiento con la sola presentación del
acuerdo reparatorio en un instrumento publico o documento privado legalizado
notarialmente.
F) CONTENIDO Y EFECTOS DEL ACUERDO REPARATORIO:
o CONTENIDO El imputado en el acuerdo reparatorio puede obligarse a:
Dar algo a la víctima, como por ejemplo una determinada cantidad de dinero o
dar una cosa de valor.
Hacer algo a favor de la víctima, como por ejemplo hacer un trabajo o
simplemente pedirles disculpas.
o EFECTOS Una vez aprobado definitivamente el acuerdo reparatorio, este produce:
EFECTOS PENALES Significa que el proceso penal termina
definitivamente. El juez no continuara con la investigación, ni acusara al
imputado. La causa de extinción de la responsabilidad penal, y no se podrá
imponer una pena privativa de libertad al imputado
EFECTOS CIVILES I) se da cuando el imputado no cumple con el acuerdo;
la victima podrá pedir al juez de la investigación preparatoria para que
oblige a aquel a hacerlo en el caso que el acuerdo reparatorio se de dentro
del proceso.
III.- TRANSACCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO
En principio por negociación penal entendemos a aquellas tratativas entre la defensa y
la fiscalía con relación a los cargos y el monto de la pena. El éxito de la negociación
25
puede originar la conformidad (aceptación) del imputado con los términos de una
acusación fiscal (cuyos términos han sido objeto de la referida negociación)
Por conformidad entenderemos a la declaración unilateral del acusado sobre los
términos de la acusación fiscal, aceptando los términos de la misma, generando el corte
del juicio oral y el dictamen de la sentencia, llamada a esto efectos sentencia de
conformidad. Asi, según el articulo 372° del nuevo código procesal penal, si el acusado,
previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarar la
conclusión del juicio oral. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por si o
a través de su abogado conferencia previamente con el fiscal para llegar aun acuerdo
sobre la penal. La sentencia que se dicte girara en torno a los términos del acuerdo que
haya llegado la fiscalía con la defensa, salvo la presencia de eximentes o atenuantes que
originara el dictado de la sentencia en los términos en que procesa.
Como se aprecia, la conformidad del acusado consiste en aceptar los cargos señalados
por la fiscalía, originando términos de la secuela del juicio oral y el dictado de la
denominada sentencia de conformidad
La responsabilidad civil asumida como consecuencia del delito y la responsabilidad civil
extracontractual son de idéntica entidad, así se infiere del artículo 101° del Código Penal,
a través del cual se ha dispuesto que la reparación civil seria además por las normas
pertinentes del Código Civil. Evidentemente, el referido artículo no establece una simple
supletoriedad del Código Civil en esta materia sino que envía a los operadores del
derecho a dicho cuerpo normativo14.
Así lo entiende el segundo párrafo del artículo 9° de la Ley N° 26872 Ley de Conciliación;
que permite someter a conciliación extrajudicial las controversias relativas a la cuantía de
la reparación civil derivada de la comisión de delitos en cuanto ella no hubiera sido fijada
por resolución judicial firme.
La lectura del artículo 92° del Código Penal es enriquecida por el segundo párrafo del
articulo 9° de la Ley de Conciliación (Ley N° 26872)15, pues ahora queda mas claro que el
14 Ricardo de ANGEL YAGUEZ, Parafraseando A Pantaleon PRIETO, refiere que “la llamada responsabilidad civil derivada del delito y la reparación civil extracontractual tiene idéntico fundamento (no es el delito el fundamento de la primera, sino, al igual que el de la segunda, el daño atribuible al responsable mediante el adecuado criterio de imputación)” (DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Algunas precisiones sobre el futuro de la reparación civil con especial atención a la reparación del daño- Civitas, Madrid, 1996, pag. 31)15 Aunque es justo señalar que no es un asunto nuevo, pues el Código Civil, en su artículo 1306° establece que se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga del delito y, además, que la transacción
26
articulo 92° del código penal establece la regla general, esto es, que la reparación civil se
determina conjuntamente con la pena, en tanto que el referido articulo de la ley de
Conciliación establece implícitamente una excepción a esa regla: que la cuantía de la
reparación civil puede ser decidida antes de la imposición de la pena y en un
procedimiento autocompositivo, es decir, sin la intervención del juez.
Finalmente, el nuevo Código Procesal Penal regula la figura de la transacción, esta figura
consiste en el conjunto de concesiones reciprocas realizadas entre el imputado con el
agraviado, formalizada ante el juez de la Investigación Preparatoria.
No permitiendo la oposición del fiscal, dado que es un mecanismo de extinción de las
obligaciones civiles generadas por el delito que solo incumbe al imputado y al agraviado.
Sin embargo, la celebración de la misma, no impide la continuación de la acción penal.
IV. NEGOCIACIÓN Y CONFORMIDAD DEL ACUSADO.
La conformidad obtenida por negociación es un acto bilateral, en donde la aceptación de
los términos de la acusación fiscal ocurre por el acuerdo obtenido de la negociación entre
el Fiscal y la defensa, con la finalidad de obtener sentencia sin la necesidad del desarrollo
de un juicio.
En el Perú, la conformidad del acusado ha sido regulado en la forma sucinta y solo
consiste en que el acusad, previa consulta con su abogado defensor, responde
afirmativamente a la acusación fiscal, declarando el Juez16 la conclusión del juicio. Sin
embargo, antes de responder, el acusado también podrá solicitar por si o a través de su
abogado conferencia previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena,
para cuyo efecto se suspenderá por breve término.
tiene valor de cosa juzgada.16 En lo que respecta al rol de los Jueces, el nuevo Código Procesal Penal presenta una novedosa disquisición. Así, al establecer que las etapas del proceso penal son: a) investigación preparatoria; b) etapa intermedia y c)juzgamiento, dispone que, la primera etapa se cuente con la presencia del Juez de la Investigación Preparatoria, el cual tendrá funciones de control y de garantía, puesto que la dirección de la investigación estará a cargo del Fiscal. en lo que respecta al juzgamiento, éste será dirigido o bien por los Jueces Penales Colegiados, o por el Juez Penal Unipersonal, según el quantum mínimo de la pena privativa de libertad superada o no los seis años, respectivamente. Por tanto, cuando se haga mención de la presencia del juez en la conformidad del acusado, se hará en función a estos tipos de Jueces: los colegiados o los unipersonales.
27
Como se aprecia, en e Perú la conformidad es el resultado de un acuerdo o negociación
entre la parte acusadora con la acusada, que con la homologación judicial pone fin al
proceso en curso.
CARACTERÍSTICAS:
a) Absoluta, es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de clase alguna
b) Personalísima, es decir, emanada por si misma y no por medio de mandatario,
representante o intermediario
c) Voluntaria, esto es, consciente y libre.
d) Formal, pues debe reunir las solemnidades requeridas por la Ley, las cuales, son
de estricta observancia e insubsanables.
e) Vinculante, tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras,
las cuales, una vez formuladas han de pasar necesariamente tanto por la índole
de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada,
f) De doble garantía, pues se exige inexcusablemente asentimiento de la defensa y
subsiguiente ratificación del procesado o procesados o confesión del acusado o
acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, mas la
consecutiva manifestación del abogado o abogados defensores de no considerar
necesaria la continuación del juicio.
V.- TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO
Mas que una medida alternativa, el texto adjetivo peruano lo trata de cómo un tipo de
proceso penal especial, es decir como un mecanismo de simplificación del procedimiento
acorde con las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas. Se basa en el llamado
Derecho Penal de transacción que busca, mediante una fórmula de consenso o acuerdo,
evitar un periodo de la instrucción y juzgamiento innecesarios, sentenciándose
anticipadamente17. El procesado, por su parte, obtiene una reducción de la pena. El
acuerdo se realiza entre el Fiscal y el Imputado y requiere de la aprobación del juez de la
investigación preparatoria.
Pero este acuerdo, a diferencia del principio de oportunidad, puede ser formulada
cualquiera que sea la gravedad del delito; basta que el imputado acepte los cargos
impuestos y la pena solicitada por el fiscal.
17 SANCHEZ VELARDE, Pablo, Los Procedimientos Penales Especiales Ante La Criminalidad No Convencional. Disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/v96.html
28
No obstante, cabe señalar que esta figura se diferencia con la institución de la
conformidad del acusado, en que la primera es un mecanismo simplificador que se aplica
durante la fase de investigación preparatoria, pues su objetivo es la simplificación de la
misma y la no actuación de la etapa intermedia y de juzgamiento; en cambio la segunda
es un mecanismo simplificador del juicio oral es decir, previamente a tenido que darse
tanto la fase de investigación como intermedia.
Otra diferencia esta dad por los efectos que produce; en ese sentido, la terminación
anticipada del proceso permite que, con el acuerdo entre defensa y fiscalía y la
aprobación judicial, el dictado de una sentencia anticipada que incluye reacción de la
pena en una sexta parte, sin perjuicio de rebajarla un tercio por debajo del mínimo legal, si
ha habido confesión sincera por parte del imputado; en cambio, en la conformidad del
acusado se aplica la pena solicitada en la acusación fiscal18, cuya posibilidad de reducción
no lo señala la ley, si no las tratativas o negociaciones previas a las que hallan podido
arribar la defensa con la fiscalía.
18 Aun que cabe señalar que a merito de la Ley N° 28122, antecedente más cercano y vigente de la figura de la conformidad del acusado, se permite, a raíz de un precedente jurisprudencial vinculante de corte suprema, que el magistrado revise en toda su extensión el limite mínimo y máximo de la pena, pudiendo incluso aplicar de forma diferente a la solicitud por el fiscal.
29
CAPITULO III
TEORÍA DEL CASO DEL ABOGADO DEFENSOR
1.- GENERALIDADES: La denominada Teoría del caso (theory of the case) constituye la
teoría fundamental de la defensa, en donde descansa el juicio oral en el nuevo sistema
adversarial del proceso penal peruano. Las partes, en un proceso penal debe sostener
sus aspiraciones en una idea central o teoría explicativa de lo que aconteció19. Esta idea
se transforma en un relato que pretende dar cuenta de los hechos, de modo
omnicomprensivo, auto suficiente y verosímilmente20.
2. DEFINICIÓN: Podemos definir la teoría del caso como la estrategia, plan o vicion que
tiene el abogado defensor sobre los hechos que va a aprobar, o dicho en otras palabras
es la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador sobre los hechos ocurridos.
3. CUANDO SE CONSTRUYE LA TEORÍA DEL CASO PARA LA DEFENSA.
La teoría del caso se construye desde el momento en que las partes (procesado y el
abogado defensor) tienen conocimiento de los hechos. Una vez que las partes tengan la
información, esta servirá para definir cual será su teoría del caso que van a demostrar.
Se empieza planteando una hipótesis de lo que pudo haber sucedido, luego estas
hipótesis debe ser sometidas a verificación o comprobación mediante las acusaciones
que realicen durante la investigación. Al finalizar la investigación, las hipótesis se
convierten en teoría. Luego se modifica y se acomoda o ajuste hasta que empiece el
juicio.
4. CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO PARA LA DEFENSA.
Las características principales que debe tener una teoría del caso son las siguientes:
a) Ser única.
b) Ser Creíble
c) Tener suficiencia jurídica.
d) Ser lógica
19 “durante la tramitación de un caso, toda las decisiones deben estar subordinadas a su teoría” “VIAL CAMPOS, PELAYO, Técnicas Y Fundamentos Del Contraexamen E El Proceso Penal Chileno, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, p. 53”20 BLANCO SUÁREZ, Rafael, DECAP Fernández, Mauricio; Moreno Olman, Leonardo y otros – Litigación Estratégica En El Nuevo Proceso Penal, LEXIS-NEXIS, Santiago de Chile, 2005, p. 18
30
e) Ser flexible
f) Ser sencilla
5. UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO PARA LA DEFENSA.
La teoría del caso para la defensa, tiene varios objetivos, dependiendo de la etapa del
juicio en que nos encontremos. Pero en líneas generales sirve para planificar
organizadamente el caso y monitorear cada etapa del juicio, permitiendo elaborar una
historia persuasiva y con significado penal de relevancia21.
a) Planear y organizar el alegato de apertura
b) Organizar la prueba.
c) Preparar los contra exámenes
d) Preparar el alegato de conclusión
e) Adaptar y rechazar estrategias de defensa
f) Definir, fundar y formular las objeciones durante el juicio.
6.- IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL CASO
La teoría del caso tiene una gran importancia en tanto y en cuanto va a permitir, ya sea
desde la óptica de la acusación o la perspectiva de la defensa, tener una explicación
jurídica en el siguiente sentido:
a) DESDE LA ÓPTICA DE LA ACUSACIÓN, la teoría del caso es una explicación
jurídica de porque ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una sanción penal
en contra de su autor.
b) DESDE LA ÓPTICA DE LA DEFENSA, la teoría del caso es la explicación jurídica
de porque no se debe sancionarse a aquel a quien se tiene por autor.
En virtud de ello, la teoría del caso es la postulación que cada parte le presenta al juez
para que la asuma como una verdad jurídica. El órgano jurisdiccional deber, finalmente,
admitir una y solo una teoría del caso, la cual plasmara en su decisión final
21 Técnicas del juicio oral en el nuevo sistema penal de NUEVO LEÓN: Programa de Divulgación, CID; p. 72
31
7.- ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS PARA LA EFECTIVA COMUNICACIÓN DE LA
TEORÍA DEL CASO DE LA DEFENSA.
7.1.- Aspectos generales: el mensaje del abogado es la teoría del caso, y el abogado
mismo es el mensajero. El medio natural de la transmisión es el relato. Su objetivo es
persuadir al juzgador el recepcionista del mensaje de que se trate de la versión más
fidedigna de los hechos, y de la interpretación de la ley más adecuada y justa. En la
comunicación efectiva hay una regla de oro: “no importa que tan bueno o significativo se
el mensaje, si el mensajero es malo el mensaje no llega”22
7.2.- Como comunicar la teoría del caso. Los abogados para comunicar la teoría del
caso de manera efectiva, debemos convertir la esencia de la teoría en una historia
sencilla, coherente y convincente que se pueda transmitir de manera fácil y rápidamente.
En seguida veamos algunas técnicas para realizar una efectiva comunicación en la teoría
del caso de la defensa.
a) EL TEMA CENTRAL Y LAS ETIQUETAS los temas y etiquetas constituyen el
vocabulario que conforma el lenguaje del juicio oral, que el abogado debe utilizar
para comunicar al juzgador con claridad. El tema es la palabra o frase breve que
resumen la esencia de la teoría del caso. Esta técnica consiste en descartar la
definición de un tema que encierre lo fundamental de la teoría del caso, así como
el uso de un lenguaje basado en el tema, que facilita la comunicación sucinta y
convincente de dicha teoría.
b) TÉCNICAS PARA CONTAR LA HISTORIA El juez espera escuchar una historia
coherente y lógica, así como una interpretación natural y racional de las normas
aplicables al caso concreto. No es conveniente invertir tiempo y recursos narrando
una historia sobre los hechos no controvertidos de concentrarse en transmitir su
versión de las cuestiones de y los hechos materiales controvertidos. Comunicar
una teoría del caso significa poder relatar una historia y avanzar una posición de
manera persuasiva. Y como cualquier historia, su impacto depende de cómo se
narra. Se ha dicho que la teoría del caso sirve de guion para organizar todas las
actividades probatorias en el juicio. El abogado debe humanizar y dramatizar su
teoría del caso, con el fin de hcer una creación convincente. En este punto es
preciso recalcar que el idioma oral y corporal son fundamentales. Hemos hablado
22 Técnicas del juicio oral en el nuevo sistema penal de NUEVO LEÓN: Programa de Divulgación, CID; p. 85
32
de una historia, toda historia tiene una rama unos personajes y unas emociones de
ahí la necesidad de utilizar un lenguaje colorido, impactante, que proveche
reacciones emotivas contra los malos (el cliente de mi contraparte) y los buenos
(mi cliente).
c) AYUDA AUDIOVISUALES Tienen una importancia estratégicas y efectiva de
comunicación para transmitir información de mejor aun si se trata de procesos de
alta complejidad. Está demostrado que una persona receptora de un mensaje oral
tiene más y mejor información, si esta se transmite en combinación con un apoyo
audio visual. Por ello es recomendable que cuando más complejo sea el mensaje
es mas necesario utilizar recursos o medios audiovisuales para llegar claro a su
destinatario. En una época en que la ciencia puede ofrecer numerosos recursos
tecnológicos, es posible y necesario utilizar en os juicios orales una serie de
medios audiovisuales. Por ejemplo en el caso de un accidente automovilísticos
con consecuencias penales, el abogado podrá presentar fotografías, diagramas,
diapositivas, cuadros, simulaciones computarizadas, etc. que gratifiquen al
juzgador no solo el lugar de los hechos sino la alineación del las calles y de los
semáforos, la posición de los carros de las partes en contención, los sentidos en el
flujo de tráfico, etc.23
23 Técnicas del juicio oral en el nuevo sistema penal de NUEVO LEÓN: Programa de Divulgación, CID; p. 88
33
CAPITULO IV
ALEGATOS DE APERTURA DE LA DEFENSA
1) DEFINICIONES el alegato de apertura, declaración inicial, discurso de apertura o
alegato preliminar (como lo denomina el artículo 371 del Código Procesal Penal del 2004)
es el primer relato de las partes en el juicio oral, cuyo objetivo principal es dar a conocer la
teoría del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos.24
Es definida también como aquel relato inicial que presenta los derechos desde la posición
de cada litigante, con el objeto de ofrecer al tribunal una óptica, lente o mira coherente,
completa y creíble de los mismos, a partir de la cual los jueces logren ordenar, entender, y
aceptar los hechos del caso.
2) IMPORTANCIA DEL ALEGATO DE APERTURA
Radica en lo siguiente:
a) Constituye la primera ocasión para dar a conocer los hechos y los antecedentes
que los fundamenta de cada parte.
b) Permite fijar en el juez el tema de la teoría del caso y la visión de cada sujeto
procesal.
c) Permite ofrecer el punto de vista de cada parte, para la apreciación de la prueba.
d) Permite organizar tanto la información de las parte como el relato para los jueces.
3) ERRORES MÁS COMUNES QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN LA EJECUCIÓN DEL
ALEGATO DE APERTURA DEL ABOGADO DEFENSOR
El alegato de apertura del abogado defensor en el desarrollo del juicio oral, y por lo tanto,
no debe desaprovecharse la oportunidad de su actuación. Es por ello que se hace
necesario advertir los errores más comunes que se comenten en la ejecución del alegato
24 BLANCO SUÁREZ, Rafael, DECAP Fernández, Mauricio; Moreno Olman, Leonardo y otros – Litigación Estratégica En El Nuevo Proceso Penal, LEXIS-NEXIS, Santiago de Chile, 2005, p. 156
34
de apertura del abogado defensor y como deben evitarse. BAYTELMAN Y DUCE25 han
precisado y detallado correctamente estos errores más frecuentes:
a) EL ALEGATO DE APERTURA NO ES UN PURO DE EJERCICIO DE RETORICA
U ORATORIA generalmente se piensa que el alegato de apertura no es un puro
de ejercicio de retorica u oratoria, en lo cual se suele sobre utilizar palabras muy
bien adornadas, muchas veces redundantes y sin mucho sentido. Todo ello debe
ser evitado si es que no están en función de una teoría del caso solicitada y
consistente.
b) EL ALEGATO DE APERTURA NO ES UN ALEGATO POLÍTICO NI EMOCIONAL
debemos tener presente alegato político ni emocional lo cual podría predisponer al
tribunal de manera negativa respecto a nuestro caso. El alegato de apertura tiene
por objeto fijar una cierta versión de los hechos del caso y hacer una promesa de
evidencia que luego será presentada en el juicio.
c) EL ALEGATO DE APERTURA NO ES UN EJERCICIO ARGUMENTATIVO Otro
defecto muy común en la litigación es que las partes comiencen a emitir
conclusiones y argumentar acerca de la prueba en este momento inicial del juicio.
Esto es tanto inadmisible desde un punto de vista normativo, como arriesgado
desde el punto de vista estratégico. A diferencia del alegato de clausura, el alegato
de apertura no es un ejercicio argumentativo.
d) EL ALEGATO DE APERTURA NO ES UNA INSTANCIA PARA DAR OPINIONES
PERSONALES El alegato de apertura no constituye un espacio en la cual los
abogados puedan dar sus opiniones, las mismas que resultan irrelevantes. Pues,
debemos evitar en esta instancia emitir opiniones, por ejemplo, sobre la calidad y
seriedad de las investigaciones de la policía.
4) EN QUE MOMENTO Y COMO SE PRESENTA EL ALEGATO DE APERTURA
a. El alegato de apertura inicia o abre la audiencia de juzgamiento.
El Fiscal es el primero que presenta su teoría del caso, quien se dirige al juez para
narrarle los hechos según su investigación, explicarle el contenido de su acusación,
anunciarle los medios de prueba que presentara para la controversia adversarial y
señalarle las proposiciones fácticas que probará con esos medios y anticipar su petición.
25 BAYTELMAN A. Andrés Y DUCE J. Mauricio, Litigación Penal: Juicio Oral Y Prueba, Edición Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, p. 336-339
35
En segundo lugar la defensa hace lo propio.26 Quien presenta su teoría del caso, quien
también se dirige al juez para narrarle los hechos según su investigación y estrategia para
poder ejercer una buena defensa, explicarle el contenido de la defensa, anunciarle los
medios de prueba que presentara para la controversia adversarial y señalarle las
proposiciones fácticas que probará su inocencia de su patrocinado.
b) Prepare un esquema de la declaración, no un guión para leer
Consiste en preparar un bosquejo, un esquema del alegato, de tal manera que permita al
abogado conocer los pasos que dará la presentación, y repasar la secuencia y el tiempo
de cada parte.
Este bosquejo sirve como una guía para el abogado, pero no será su alegato.
c) No haga promesas que no cumplirá
Consiste en no hacer promesas que no se cumplirán durante el desarrollo proceso, ya
que todo lo que enunciamos debemos probado; si ello no ocurre perdemos credibilidad. El
abogado debe tener extremo cuidado en no exagerar el mérito de sus Pruebas, ni ofrecer
conclusiones que todavía no encuentran respaldo en la evidencia. No solo se pierde
credibilidad sino que abre un flanco para que la contraparte desacredite su labor al no
cumplir con lo que él prometió en la apertura.
d) No dé opiniones personales
En los alegatos siempre hay que ser afirmativo: Las opiniones personales demuestran
que el abogado piensa desde una perspectiva subjetiva pero no persuasiva ni real. El juez
que observa no asume la presentación como la realidad de los hechos sino apenas como
una versión sobre la que el abogado da su criterio al opinar. La introducción de las
opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen
argumentar aquello que están llamados a probar (y los dichos no son prueba, ni
relevantes en tanto tal).
26 Técnicas del juicio oral en el nuevo sistema penal de NUEVO LEÓN: Programa de Divulgación, CID; p. 99 - 100
36
e) Maneje bien el tiempo.
Debernos saber manejar bien los tiempos, de tal manera que nos permita realizar una
presentación completa y efectiva. El abogado debe conocer de antemano cuándo
demorará su presentación.
f) Utilice ayudas audiovisuales.
Es importante utilizar ayudas audiovisuales, ya que nos permite crear imágenes, recrear
los hechos, Y permite un mejor nivel de persuasión. Sin embargo, debemos enfatizar que
las ayudas audiovisuales no es un resumen del alegato ni sustituye al abogado.
g) Esté atento al alegato de la contraparte.
Debemos estar atentos al alegato de la contraparte, de tal manera que nos permita
detectar las inconsistencias, errores, promesas no cumplidas y debilidades probatorias de
la contraparte.
h) Maneje un buen nivel de comunicación.
Significa que debemos tener un buen nivel de comunicación utilizando una voz alta, clara
y segura, haciendo contacto con el Juez mientras le hablamos.
5. RECOMENDACIONES TÉCNICAS PARA ELABORAR EL ALEGATO DE APERTURA
Mencionaremos a continuación algunas recomendaciones prácticas para elaborar un
alegato de apertura:
- Sea Breve.
- Utilice un lenguaje comprensible para todo espectador.
- Observar el comportamiento del Tribunal.
- Claridad.
- Anticipar Debilidades.
- Dejar las Conclusiones para el discurso de clausura.
- Sólo si es necesario utilice materiales que puedan servir como apoyo audiovisual.
- Recuerda que los jueces no conocen el caso.
37
CAPITULO V
EL EXAMEN DIRECTO.
4. DENOMINACIÓN.
Esta técnica es conocida también en la doctrina como interrogatorio directo. Otro sector lo
llama examen directo porque consideran que esta denominación da mejor cuenta del
trabajo que el abogado desarrolla con el testigo, toda vez que de los testigos no solo se
extrae información a través de preguntas y respuestas, sino que también muchas veces el
examen evidencia cosas más allá de las palabras de la respuesta, utilizando a la persona
misma del testigo, haciendo demostraciones en el tribunal, etc. Nosotros participamos de
esta segunda concepción, pese a que nuestra legislación no la recoge.
Si bien esta expresión alude al examen directo de testigos, éste interrogatorio es aplicable
también a los otros sujetos del proceso (el imputado y la víctima). Según Baytelman y
Duce, la distinción entre testigos, acusados y víctimas, desde el punto de vista de
litigación, no es una distinción que tenga demasiada relevancia, salvo algunas pocas
consecuencias diferenciadoras, especialmente para el acusado.
5. DEFINICIÓN
Para Blanco Suárez et a/.5 el examen directo puede ser conceptualizado como la revisión
de los testigos propios durante el desarrollo del juicio oral, a través de las preguntas
formuladas por el litigante que los presente. La denominación “testigo propio” alude al
hecho que tales testigos han sido seleccionados para aportar información a la parte que
los presenta por resultar útil y coherente con la versión que de ese caso posee esa parte
en particular. En otras palabras, el testigo propio resulta funcional a la teoría del caso que
la parte desarrollará durante el juicio.
Según Baytelman y Duce, la principal oportunidad con que un abogado cuenta para narrar
y probar su historia, permitiéndole al tribunal revivir la versión de los hechos de su cliente,
es el examen directo.
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Para Julio Fontanet es aquel efectúa el abogado que presenta al testigo, con el propósito
de establecer o aportar prueba sobre alguna de sus alegaciones.
Para Héctor Quiñones es el primer interrogatorio que se le hace al testigo en la vista
pública por la parte que lo presenta. Su principal propósito es convencer y persuadir al
juzgador de la veracidad de las mismas, con el fin de que prevalezcan por sobre las del
adversario. En este interrogatorio el protagonista es el testigo y no el interrogador. El
testigo es el “actor principal de la obra” en el momento en que declara.
6. OBJETIVOS FUNDAMENTALES DEL EXAMEN DIRECTO
Podemos mencionar estos cuatro objetivos fundamentales del examen directo:
a) Solventar la credibilidad del testigo
Este objetivo consiste en entregar elementos de juicio para convencer al juzgador de que
ese testigo específico es una persona digna de crédito. En otras palabras, significa
entregarle elementos al tribunal para que pueda pesar adecuadamente la credibilidad del
testigo en concreto. Este objetivo del examen directo surge como consecuencia lógica del
sistema de valoración de prueba del nuevo proceso penal: la libre valoración.
b) Acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso
Este segundo objetivo del examen directo, consiste obtener un relato las proposiciones
fácticas que nuestra teoría del caso requiere, esto es, aquellos hechos y detalles que
apuntan a que la historia realmente ocurrió como nuestra parte lo señala27.
Según el artículo 166 del Código Procesal Penal de 2004 declaración de testigo versa
sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba. Si el conocimiento del
testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar,
las personas y medios por los cuales o obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la
declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de
conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su
testimonio no podrá ser utilizado. No se admite al testigo expresar los conceptos u
27 BAYTELMAN/DUCE: Litigación Penal: juicio oral y prueba, cit. 108.
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opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando
se trata de un testigo técnico.
c) Acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos).
Según Fontanet, cada testimonio es presentado con un propósito determinado que sea
compatible con las alegaciones o la teoría del caso. Es imperativo que durante el
testimonio, el declarante aporte dichas pruebas (objetos y documentos) y que demuestre
la existencia de la causa de la acción, del delito o alguna defensa afirmativa, según sea el
caso.
Debemos precisar que este tercer objetivo no se presenta en todos los casos. Los objetos
y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su origen y naturaleza, ni
del rol que cumplen al interior del relato. Es a través de la declaración de los testigos o
peritos en donde los objetos y documentos se acreditarán como tales y dejarán de ser
cuestiones abstractas.
d) Obtener información relevante para el análisis de otra prueba.
Este cuarto objetivo del examen directo está referido a la obtención de información
relevante que no necesariamente se vinculan al relato de los hechos que constituyen el
caso a fondo.
En efecto, es común que los testigos puedan aportar información que permita pasar la
credibilidad de otras pruebas que se presentan en juicios o contextualizar las historias o
relatos que provendrán de otros testigos o de otros medios de prueba. No se tata de rlatos
estrictamente vinculados con los hechos específicos del caso, sino de información
contextual que pueda servir para fortalecer nuestra propia teoría del caso o desacreditar
la de mi contraparte.
4. CARACTERÍSTICAS DEL EXAMEN DIRECTO:
Las características más saltantes del examen directo son:
- No está permitido usar preguntar preguntas sugestivas.
- El actor principal es el testigo.
- Siempre se debe interrogar .
5. FUNCIÓN DEL EXAMEN DIRECTO:
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Es presentar un testimonio, el mismo que debe reunir 03 características:
- Efectivo: Significa que para lograr demostrar la teoría del caso, este debe ser
preciso, conciso y evitar la información superflua e irrelevante.
- Lógico: significa que el testimonio debe ser un relato coherente de los hechos, y
que se destaque los puntos clavese importantes que deben ser fijados en la
memoria del juez.
- Persuasivo: De tal manera que logre el convencimiento del juzgador. Caso
contrario, si el interrogatorio no es persuasivo, no cumplirá la función deseada, y
sería como preparado o ensayado.
6. EL TESTIGO COMO CENTRO DE ATENCIÓN:
En el examen directo, el testigo es el protagonista y por ende el centro de atención, cuya
credibilidad se determina por las siguientes interrogantes:
- ¿Quién es? (Aspectos de su vida).
- ¿Qué dice? (Tiene que ver con el contenido)
- ¿Cómo lo dice? (Tiene que ver con el comportmiento)
Para el fiscal o el defensor que presentan a sus testigos, su interés en el examen directo
radica en la obtención de información de su testigo, de tal manera que el juzgador
comprenda lo dicho que ese testigo y se persuada de ese dicho.
Desde la óptica del juzgador, surgen otras expectativas. El juez se formulará las
siguientes preguntas:
. ¿Quién es este testigo? (Tiene que ver con la acreditación).
. ¿Por qué está aquí? (Tiene que ver con los hechos).
. ¿Por qué debo creerle? (Tiene que ver con la verosimilitud).
7. PLANEACIÓN DEL INTERROGATORIO O EXAMEN DIRECTO.
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El examen directo requiere de una adecuada planificación y que esté fundamentada en la
teoría del caso, de tal manera que nos permita conocer qué le aporta el testigo a ella,
asimismo saber cuáles son sus fortalezas y debilidades del testigo y su testimonio y
cuáles son los temas básicos que se deben examinar con un testigo determinado.
La planeación comprende los siguientes aspectos:
- ¿En qué orden presentar los testigos?
- ¿Cómo orientar éticamente al testigo?
- ¿Cómo acreditar al testigo?
- ¿Cómo desarrollar lógica persuasivamente el testimonio a través de la narración
previa de los hechos?
Gran parte de etas interrogantes se resuelven en la entrevista con el testigo.
Orden De Presentación De Los Testigos:
- Orden cronológico.
- Primicia y Novedad.
- Testimonio más creíble.
- Testigo más creíble.
- Adecuación a la clase de Tribunal
8. DESARROLLO DEL INTERROGATORIO:
El desarrollo del examen directo presenta el siguiente esquema:
- Acreditación del testigo.
- Relación del testigo con los hechos.
- Descripción de la escena de los hechos.
- Presentación de los hechos.
- Preguntas de transición.
- Escuchar las respuestas del testigo.
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9. PROBLEMAS ESPECIALES QUE SE PRESENTAN EN EL DESARROLLO DEL
INTERROGATORIO:
Enseguida veamos algunos ejemplos de testigos que tendrá que confrontar a lo largo de
su experiencia. Es recomendable no discutir o reñir con el testigo, no es una conducta
profesional y podría dar lugar a que se presenten objeciones contra usted.
1. Testigo evasivo:
- Cuando el tono y el comportamiento del testigo cambian.
- Cuando repite la pregunta o solicita que se le repita la pregunta.
- Cuando el testigo contesta las preguntas de manera lenta.
- Cuando responde las preguntas con frases como: <<no sé>>, <<no me
acuerdo>>, <<no estoy seguro>>, etc.
2. Testigo argumentativo:
Es aquel que desea exponer, explicar, argumentar o discutir cada pregunta. Si
esto sucede se recomienda formular preguntas cortas y claras, y de ser posible,
preguntas cerradas que se responden con un sí o con un no, reestructurar las
preguntas de tal modo que se demuestre que el problema es con el testigo y no
con las preguntas.
3. Testigos especiales:
Son aquellos que por razones de edad, inteligencia discapacidad o tipo del delito,
se le debe dar un trato especial durante el interrogatorio y usar preguntas cerradas
breves. Con este tipo de testigos es importante recordar que a menudo usted no
va a ganar un caso por retar o abusar del testigo.
10. TÉCNICAS DEL INTERROGATORIO:
El examen directo constituye el eje central del debate probatorio, al punto que en la
posibilidad de contrainterrogar se materializan el derecho y principio de contradicción.
Tenemos las siguientes sugerencias:
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- No pierda el rumbo.
- Use lenguaje apropiado.
- Permita al testigo explicar.
- Observe y escuche al testigo
- Tome apuntes.
- Utilice ayudas audiovisuales.
- Tiempo y ritmo del interrogatorio.
- Inicie y termine con fuerza.
- Lenguaje verbal y corporal.
- Adelantar debilidades y explicarlas.
11. HERRAMIENTAS PARA EJECUTAR UN EXAMEN DIRECTO ( TIPOS DE
PREGUNTAS):
Preguntas destinadas a aportar información:
- Preguntas Narrativas.
- Preguntas Abiertas.
- Preguntas cerradas.
- Preguntas muy cerradas.
Preguntas destinadas a brindar confianza al testigo:
- Preguntas Introductorias.
- Preguntas de Transición.
Preguntas de legitimación o validación del testigo
Preguntas finales para redondear el interrogatorio y determinar con una impresión
positiva por parte del tribunal.
44
CAPITULO VI
EL CONTRAEXAMEN:
1. ASPECTOS GENERALES:
Según Pelayo Vial Campos, el objetivo del contra examen es que sea útil a la
teoría del caso de quien lo realiza. En la litigación oral nada puede ser hecho a
espaldas de la teoría del caso mucho menos del abogado defensor.
Agrega que cada vez que un testigo termina de ser examinado por la parte que lo
presentó se da la oportunidad a la contraparte para contra examinarlo. Las
posibilidades son dos:
- Realizar un contra examen.
- No realizar un contra examen.
2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRAEXAMEN:
- Está permitido usar preguntas sugestivas.
- El actor principal es el abogado y no el testigo.
- El contrainterrogatorio no tiene una estructura rígida.
- No siempre se debe contrainterrogar.
3. OBJETIVOS DEL CONTRAEXAMEN:
- Obtener testimonio favorable del testigo.
- Desacreditar el testimonio del testigo.
- Desacreditar al testigo.
- Limitar el testimonio del testigo.
- Sacar a relucir lo que el testigo no dijo.
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4. PLANEACIÓN DEL CONTRAINTERROGATORIO.
El contrainterrogatorio requiere una cuidadosa planeación, más aun cuando se trata de
enfrentar al testigo adverso.
El contra interrogador debe preguntarse si el testimonio afecta su teoría del caso, si se
trata de un testigo importante o si es un testigo creíble. Si el testimonio vertido en el
interrogatorio no es conducente ni relevante no hay por qué controvertirlo, ya que por sí
solo está debilitado.
Si se ha encontrado la necesidad de contrainterrogar:
1. Elaborar una lista de los hechos relevantes sobre los cuales el testigo ha
declarado y será contrainterrogado; al mismo tiempo, es menester tener muy
claras las fortalezas y debilidades del testigo, así como cuál es el resultado que se
persigue con el contrainterrogatorio. Esto se hace de manera simultánea con la
declaración del testigo.
2. Esté atento a las evidencias que va a ser exhibidas en el interrogatorio.
3. Evite las preguntas riesgosas, para lo cual es preciso olvidar las posibilidades de
éxito o de fracaso del contrainterrogatorio.
4. Examine cuáles son las debilidades del testigo y del testimonio y trate de poner en
evidencia esas debilidades, a través del contrainterrogatorio (qué debe preguntar).
5. Durante el interrogatorio, tome nota de aquellos pasajes del testimonio sobre los
cuales va contrainterrogar.
6. Redacte muy bien las preguntas, de suerte que no sea posible <<adivinar>> una
secuencia lógica y prácticamente el testigo se anticipe en sus respuestas a la
próxima pregunta; recuerde que el testigo es adverso para el contrainterrogador.
7. Determine los aspectos de su teoría del caso que el testigo contrainterrogado deba
tocar. Si guardó silencio sobre aquello que le favorece, haga énfasis en ello.
Pregunte los motivos por los cuales el testigo calló total o parcialmente cuando depuso
sobre esos temas.
Se aconseja llevar a la audiencia una hoja con tres columnas para tomar notas que
permitan preparar el contrainterrogatorio.
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5. DESARROLLO DEL CONTRAINTERROGATORIO:
1. Organización lógica: este punto se recomienda iniciar el
contrainterrogatorio buscando extraer del testigo información que sirva para
apoyar su teoría del caso y continúe en búsqueda de aquello que pueda
desacreditar al testigo (o a su testimonio).
Debemos tener presente que estamos frente a un testigo hostil por lo tanto
no pretendamos que él le cuente una historia lógica o un evento cronológico.
Debemos extraer toda la información favorable de todos los puntos claves
primero, y luego desacreditar al testigo o su testimonio.
Finalmente, si logramos obtener suficiente información para apoyar su teoría
del caso, es mejor no desacreditar al testigo, ni a su testimonio por cuanto
resulta algo extraño que ese testigo sea creíble para algunas cosas y no lo
sea para otras.
2. Identificación de temas claves: esto es importante porque serán las que
utilizaremos en la discusión final.
En el contraexamen se utilizan temas y no historias, por ello al
contraexaminador se le recomienda utilizar los temas que serán objeto del
alegato final.
Las preguntas que pretenden desacreditar el testimonio son aquellas
referidas a la percepción del testigo, fallas de memoria, falta de experiencia,
inconsistencia, improbabilidad, etc.
Las preguntas dirigidas a desacreditar al testigo son los que apuntan el
interés del testigo, sus convicciones, su predisposición, etc.
3. Contradicciones: es común que surjan contradicciones entre lo que afirman
diferentes testigos. Es importante prestar especial atención, en el sentido
que si esas contradicciones son superficiales es mejor no tocarlas, teniendo
en cuenta que pueden ser entendidas por el tribunal como un esfuerzo
desesperado.
4. Utilización de apoyos audiovisuales: sirven para ubicar a las personas en el
espacio con relación al lugar de los hechos y visualizar qué pudo haber
ocurrido.
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Estas ayudas sirven de apoyo a los jueces a visualizar el incidente, o para
precisar áreas problemas en el testimonio del testigo. Del mismo modo
pueden ser empleados para obtener reconocimientos o atacar la credibilidad
del testimonio del testigo.
6. REGLAS DEL CONTRAINTERROGATORIO:
- Observe y escuche al testigo.
- No repita el interrogatorio.
- Tenga claro el objetivo que persigue.
- Trate de conocer las respuestas probables.
- Comience y termine fuerte.
- Formule preguntas sugestivas, cerradas y seguras.
- No pida al testigo que explique.
- No pelee con el testigo.
- Deténgase cuando haya terminado.
7. RECOMENDACIONES FINALES PARA EL ÉXITO DEL
CONTRAINTERROGATORIO:
El éxito del contraexamen depende de una serie de factores y elementos , alcanzamos
algunas que brindan los expertos:
- Prestar atención al interrogatorio de nuestra contraparte.
- Debemos tener conocimiento sobre los hechos.
- Tener una buena teoría del caso.
- Prepararnos bien para el juicio, especialmente en lo pertinente al campo de
acción de los peritos.
- Demostrar seguridad y credibilidad en la audiencia.
- Respeto para nuestra contraparte.
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8. TÉCNICAS DE CONTROL DE TESTIGOS QUE NO FUNCIONAN:
Existen ciertas técnicas de control del testigo que no debemos emplear ya que no ayudan
en nada a nuestro buen desempeño, tales como:
- Decirle al testigo: “Sólo conteste sí o no a lo que se le pregunta”, jamás haga
esto, recuerde que el testigo pude declarar lo que quiera.
- Pedir ayuda a los jueces. Esto sólo denotará su incapacidad para controlar al
testigo.
- El acuerdo. Jamás llegue a un acuerdo con el testigo. Uno nunca sabe cuánto va
molestar al testigo al empezar un contraexamen.
9. PREGUNTAS QUE HACEN PERDER EL CONTROL DEL TESTIGO:
Existen ciertas técnicas que hacen perder el control del testigo, y por ello no
deben ser utilizadas durante el contraexamen. Y son:
- Abandonar las preguntas sugestivas.
- Preguntas abiertas con final.
- Preguntas conclusivas.
- Preguntas de caracterización.
- Preguntas acerca de lo declarado.
- Preguntas que solicitan explicaciones.
- Preguntas para conocer la información
- Preguntas reiterativas.
49
CAPITULO VI
LAS OBJECIONES
1. DEFINICIÓN:
Podemos definir a las objeciones como: “los mecanismos que tienen las partes e juicio de
manifestar su disconformidad con respecto a cualquier actividad de la parte contraria y
que pueda afectar sus derechos.”
Según el diccionario de la RAE, Objeción es la razón que se propone o dificultad que se
presenta en contrario de una opinión o designio, o para impugnar una proposición.
Julio Fontanet define a las objeciones como los procedimientos utilizados para oponerse
a la presentación de evidencia inadmisible, como también para objetar un comportamiento
indebido durante el juicio. Agrega que el objetar adecuadamente requiere mucho más que
el conocimiento del derecho de la prueba. Al objetar, el abogado, aparte de poder
identificar que la pregunta o la contestación es objetable, debe poder identificar los
fundamentos correctos, pero más importante aún, evaluar la deseabilidad de objetar.
Debe reconocerse que no es fácil.
2. OBJETIVOS DE LAS OBJECIONES:
Según Pelayo Vial Campos, las objeciones sirven para tres propósitos en un sistema
contradictorio:
- Permite alertar a los magistrados de potenciales errores y facultan al juez para
excluir evidencias o preguntas de los intervinientes para evitar esos errores.
- Permite alertar al abogado que su proceder no es correcto y lo facultan a
cambiarlo.
- Es una herramienta que sirve para evitar el ingreso de información ilícita.
3. FUNDAMENTO:
El fundamento de las objeciones está en el debido proceso, toda vez que se evita que una
determinada información, evidencia o prueba pueda ser ingresada en el juicio o pueda
influir o persuadir en la convicción del sentenciador.
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Al fundamentarse las objeciones, se debe señalar la clase de objeción y, si se desea,
acompañar de una frase que sustente brevemente la objeción. No es necesario otros
aspectos, toda vez que el juez está atento y conoce el alcance de cada objeción.
Las objeciones deben ser claras. No se trata de adelantar un argumento jurídico sobre la
impropiedad de la pregunta, de la respuesta o del alegato.
4. CUAL ES LA FORMA DE OBJETAR:
La forma de objetar es poniéndose de pie y levantando la mano decir “Objeción” y
fundamentarla, con voz fuerte y de manera contundente, de tal manera que el juez nos
escuche.
Para el caso de las preguntas, las objeciones deben ser realizadas antes que el testigo
conteste, ya que de producirse la respuesta la objeción será rechazada por
extemporánea.
La objeción siempre está dirigida al juez, y no al testigo, ni al abogado que está
examinando o contrainterrogando.
En el caso que a uno le planteen una objeción a una pregunta, hay que guardar silencio, y
esperar que el magistrado resuelva. Debemos tener un autocontrol para contestar
rápidamente la objeción o reformular la pregunta, sin perder la secuencia de la
exanimación, ni dejarse intimidar por la objeción.
Las objeciones solo operan a pedido de parte, y nunca de oficio por el juez.
5. TÉCNICAS PARA PLANTEAR OBJECIONES:
Blanco Suarez et al. Señalan que en cuanto a la técnica que debe ser empleada para
plantear las objeciones, estas se pueden formular de diversas maneras, y dependerá en
buena medida del grado de flexibilidad que los jueces orales estén dispuestos a conceder.
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6. REQUISITOS DE LAS OBJECIONES:
Según Héctor Quiñones, las objeciones tienen tres requisitos básicos: ser oportunas,
específicas y con el fundamento correcto:
1. Oportuna:
La objeción debe hacerse tan pronto surja la situación que da lugar a la misma. De
no hacerse así debe considerarse tardía, y por ende, renunciada. Por otro lado de
nada serviría oponerse a algo cuando ya ha sido revelado y escuchado por el
juzgador.
En el sistema de adversarios, el derecho probatorio es rogado, lo que quiere decir
que las partes tienen que las partes tienen que solicitar la aplicación de las normas
probatorias reclamando así los derechos que estas le confieren. Como norma
general, el juez no puede de oficio (motu proprio), es decir, sin que alguna de las
partes se lo haya solicitado, impedir la introducción de algún material o elemento
de prueba, o la formulación de alguna pregunta. Lo anterior se fundamenta en los
sistemas acusatorios adversativos en que la presentación de prueba, como norma
general, es función de las partes adversarias en el proceso: Fiscal y abogado
defensor.
Al juez le corresponde la decisión en cuanto a la admisibilidad o no admisibilidad
de la prueba. Asimismo, le corresponde su valoración cuando el caso no sea
decidido por un jurado. EL juez también imponer. el orden en el proceso, es decir
es un árbitro entre dos adversarios que dirime controversias a base de las pruebas
que éstos tengan a bien presentarle.
2. Específica:
Al hacer la objeción, la parte debe señalar específicamente qué es lo q se objeta.
No es fundamento válido objetar de forma genérica alegando que la prueba
presentada le es perjudicial a su caso o a su estrategia. Si por ella fuera, ninguna
prueba sería admisible, ya que toda la prueba de una de las partes, como norma
general es perjudicial para la parte contraria.
3. Fundamento correcto:
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La objeción puede ser oportuna y específica, pero no debe proceder si no se
equivoca el fundamento correcto de acuerdo al derecho probatorio procesal penal
aplicable. Lo importante realmente es el fundamento que se invoque para que
proceda la objeción. Como norma general en sistema acusatorio adversativo, e
fundamento para una objeción surge de las reglas de evidencia.
Puede ser que la prueba pretenda introducir al proceso sea objetable por alguna
razón determinada por la ley, pero si la parte no expone el fundamento correcto de
su objeción, ésta pudiera ser declarada no procedente por el juez. Esto se debe a
que hay que colocar al juzgador en posición de poder decidir de forma justa y
correcta el señalamiento.
7. CÓMO ACTUAR ÉTICAMENTE EN EL USO DE LAS OBJECIONES:
Actuar con ética es muy importante en todos nuestros actos y específicamente al
momento de plantear objeciones. Éstas se deben plantear con el propósito de evitar el
ingreso de información ilícita al juicio. Lo contrario, es decir, no actuar con ética al
momento de plantear objeciones, haría que se pierda credibilidad y posiblemente ierda las
objeciones que si deberían ser objetadas.
Actuar éticamente también implica que no se haga un abuso en el uso de las objeciones
que podría conllevar a interrumpir el interrogatorio del oponente, interrumpir a un testigo
que está declarando correctamente, para conocer el criterio de juez respecto de una
determinada materia.
8. TIPOS DE OBJECIONES:
Podemos mencionar tres tipos de objeciones:
- Argumentativa
- Continua
- Estratégica.
1. Argumentativa:
Es aquella donde la parte luego de formular la objeción, argumenta sobre ésta sin
que nadie le haya solicitado explicaciones. Cuando el caso es ante jurado, esto se
presta para llevar un mensaje fuera de tiempo y en ocasiones impropio ante los
53
oídos de éste. También se utiliza por los litigantes para orientar al testigo entorno a
lo que deb responder, dejándole saber que está respondiendo de forma no
conveniente o recordándole algún dato que haya olvidado mencionar en su relato.
2. Continua:
Es la objeción que utiliza cuando a pesar de haber sido ésta denegada, continúa
sucediendo el hecho que se objeta. Evitar tener que seguir objetando continuamente
y evitar repetidas interrupciones, se le indica al juez que se entienda por objetada
toda la línea del interrogatorio similar a la ya objetada si ese fuera el caso.
El propósito de hacer esto es que conste la objeción de las actas del proceso para
efectos de una futura impugnación de la prueba en recursos posteriores de casación
o de apleacion sin necesidad de tener que estar objetando en la audiencia cada
incidente similar.
3. Estratégica:
Es aquella que utilizan las partes con objeto de interrumpir y, por ende, darle
descanso a su testigo, cuando está siendo seriamente afectado por el
contrainterrogatorio de la parte adversa. También se utiliza para sacar de balance o
hacer perder el hilo del pensamiento de la parte que está interrogando a su testigo,
esta objeción se hace con conocimiento que la misma no procede esgrimiendo un
fundamento erróneo.
54
CAPITULO VII
USO DE DECLARACIONES PREVIAS
1. DEFINICIÓN DE DECLARACIONES PREVIAS
Baytelman y Duce definen a las declaraciones previas como cualquier
exteriorización del fuero interno de una persona (que puede ser testigo, perito,
víctima o imputado) realizada con anterioridad, y que conste en algún soporte,
cualquiera que este sea.
Así, las declaraciones previas pueden haber sido hechas en cualquier momento o
ante cualquier instancia, pública o privada:
Durante una audiencia judicial, en la etapa de investigación ante la policía o el
Ministerio Publico, una declaración de impuesto, un cuestionario municipal, una
carta a una tia lejana, o grabando palabras con un cuchillo en el tronco del árbol
caído de la plaza. Todas estas manifestaciones son técnicamente declaraciones
previstas: exteriorizaciones son técnicamente declaraciones previas:
exteriorizaciones del mundo interior de la persona.
Dicho en otras palabras, las declaraciones previas son todo tipo de declaraciones
prestadas por el imputado o los testigos con anterioridad al juicio y no importando el
formato en donde se registren (cartas, videos, etc.).
2. REGLA GENERAL DE LAS DECLARACIONES
Las declaraciones de testigos y peritos en juicio no pueden ser sustituidos por
lectura de registros u otros en donde constataran versiones anteriores.
3. EL USO DE DECLARACIONES PREVIAS PARA REFRESCAR LA MEMORIA
Baytelman y Duce señalan que el primer uso legitimo de declaraciones previas en
juicio orales es para refrescar la memoria de un testigo o perito que no recuerda
con precisión algún punto especifico de su declaración al momento de prestar en
juicio. En este primer punto lo que se destaca con la declaración previa es que el
testigo, con su declaración previa, con la lectura o revisión pueda recordar el
aspecto especifico o “refrescar la memoria”, lo cual permitirá prestar una
declaración más completa y precisa en el juicio.
Agregan los autores que se trata de una actividad de litigación que
fundamentalmente se encuentre al servicio de mejora al juicio.
55
Este valor estriba en que la memoria humana tiene limitaciones y, por ende,
algunos detalles de olviden o vuelvan confusos con el transcurrir del tiempo.
Ergo, refrescar la memoria es una actividad “amigable” del abogado defensor para
con el testigo, y por esta razón se suele dar en el examen directo.
Por otro lado, hay que tener cuidado en el sentido que no todo olvido o duda
debería ser refrescado, ya que podría generar algún impacto negativo en le
credibilidad del testigo.
Por ejemplo, el testigo presencial de un homicidio que ocurrió hace 10 meses no
recuerda con precisión la hora de su llegada al sitio de su suceso (las 7.15 horas),
pero si es capaz de decir que fue alrededor de las siete. En este caso puede
parecer razonable que, producto del paso del tiempo o del propio nerviosismo que
genera la declaración en juicio, el testigo tenga problemas en la memoria para
precisar con exactitud la hora. En un caso de esta naturaleza pareciera que el
costo de refrescar la memoria será bajo para el testigo, ya que con el tiempo
transcurrido una duda de ese tipo parece ser natural.
4. EL USO DE LAS DECLARACIONES PREVIAS PARA MANIFESTAR
INCONSISTENCIAS
Baytelman y Duce señalan que una segunda finalidad legitima de las
declaraciones, es la de manifestar inconsistencias del testigo entre sus
declaraciones actuales-prestadas en el estrado y las previas.
Agregan los autores que lo que se intenta es desacreditar al testigo debido a que
se trataría de una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, lo que
impacta su credibilidad.
Esta segunda versión del uso de declaraciones previas, generalmente se empleara
en el contrainterrogatorio.
56
CAPITULO VIII
PRUEBA MATERIAL, DOCUMENTAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
1. ASPECTO GENERALES
Blanco Suarez, Rafael señalan que cuando hablamos de prueba material y
documental nos estamos refiriendo a ciertos objetos o documentos a ser exhibidos
en el juicio oral y que son capaces, por si mismos, de acreditar ciertos hechos.
Esto significa que durante la investigación esos elementos han sido recogidos por
el Ministerio Publico, la parte acusadora o la defensa, los que, llegado el momento
del juicio oral, deben incorporar para su correcta valorización por el tribunal.
2. DEFINICIÓN DE PRUEBA MATERIAL.
Duce define a la prueba material como toda la evidencia que se presenta a juicio
que no es ni la declaración de un testigo ni de un perito ni la propia del imputado.
3. PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATIVA
Tanto los objetos como de documentos, puede constituir prueba real o
simplemente demostrativa. Digamos, de momento, que es prueba real aquella que
efectivamente formo parte de los hechos del caso (ya matizaremos esto a
propósito de la prueba documental): sin embargo, muchas veces será útil para las
partes utilizar prueba demostrativa que sin formalizar parte de los hechos del
caso, los ilustran o aclaran. Asi por ejemplo, un diagrama del sitio del suceso con
frecuencia no hace sino ilustrar el testimonio, de manera que sea más
comprensible para el tribunal. En este caso, la prueba sigue siendo
fundamentalmente el testimonio, grafico por el diagrama.
La prueba demostrativa puede incluso utilizarse a falta de prueba por ejemplo, si
no fue hallado el bate de beisbol con el que varios testigos declaran haber visto al
imputado golpear a la victima.
También aquí, por supuestos, el testigo debe ser idóneo para hacer tal filmación.
4. ACREDITACIÓN DE OBJETOS
Baytelman y Duce señalan que la acreditación de los objetos y documentos es un
procedimiento sencillo que se desarrolla generalmente al interior de un examen o
contraexamen, cada uno de estos ítems – objetos, por una parte, y documentos,
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por la otra tiene algunos cuidados particulares que es necesario revisar por
separado.
Los autores sugieren un tipo de práctica de acreditación de objetos y documentos
que satisface la necesidad de acreditación, tanto desde la lógica normativa como
desde las necesidades estratégicas de litigación. Y advierten que no es la única
forma de acreditar, sino simplemente una recomendación que facilita el trabajo del
litigante en el juicio.
5. LA PRUEBA MATERIAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO
Según el código Procesal Penal del 2004, los instrumentos o efectos de delito, y
los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido
incorporados con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrían ser
examinados por las partes.
a) DOCUMENTO: Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax
disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones graficas,
dibujos, grabaciones magnetograficas y medios que contiene registros de
sucesos, imágenes, voces, y otros similares (artículos 185º CPP 2004).
b) OBJETO: La prueba material podrá ser presentado a los acusados, testigos y
peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen ella
(articulo 382 CPP 2004).
c) OTROS MEDIOS: La moralización incluye además del pedido de lectura, el de
que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta (articulo 383º
inciso 3 CPP 2004).
6. DOCUMENTOS
Cuando decimos prueba documental nos referimos a instrumentos públicos o
privados que contiene información relevante para el caso de fondo, producida en
ámbitos externos al sistema de persecución penal- fiscal o policía – (incluso ante
los jueces en las etapas preliminares del proceso) y que no substituyen testimonio.
7. PRUEBA DOCUMENTAL Y DECLARACIÓN PREVIAS
Baytelman y Duce distinguen en el caso de los documentos dos instituciones que
aunque parecidas (desde el punto de vista de los riesgos que representa para el
58
sistema su confusión), obedecen a lógicas distintas: una cosa es la prueba
documental y otra, diferente, las declaraciones previas.
La prueba documental constituye prueba y puede ser incorporada como tal, las
declaraciones previas no constituyen en general prueba (dejando pendiente la
discusión acerca de las declaraciones voluntarias del imputado) y solo pueden ser
utilizadas de una manera muy específica para evaluar credibilidad.
59
CAPITULO IX
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN DE PERITOS.
1. DEFINICIÓN DE PERITO
En primer lugar, veamos que entendemos por perito y las diferencias que existen
con otras denominaciones para evitar cualquier tipo de confusión.
PERITO es toda persona a quien se atribuye capacidad técnico científica, o
practica en una ciencia o arte.
La pericia es la capacidad, habilidad, talento, sagacidad, para desarrollar cualquier
tarea ya sea técnico-científica o práctica.
La pericia es el procedimiento metodológico desarrollado por el perito para realizar
la implementación de su tarea.
El peritaje es resultado metodológico y estructural que nos conduce a la conduce a
la elaboración de un dictamen o informe que desarrolla el perito.
2. OBJETO DEL TESTIMONIO DEL PERITO
Baytelman y duce señalan que el rol del testimonio del perito es entregarnos la
interpretación de una información que exige un conocimiento especializado, con el
objeto de explicar sus significados en términos comunes y exactos dirigidos a
generar la convicción en términos comunes y exactos dirigidos a generar la
convicción del tribunal.
Según la doctrina procesal penal, la razón de tener el perito como sujeto procesal,
radica en la necesidad de expertos en determinada ciencia, arte o técnica que
expliquen o ilustren las circunstancias que se investiga.
3. EXAMEN PERICIAL
El examen pericial viene a ser el análisis que los abogados hacen de los peritos y
de las pericias introducidas en el proceso que sostienen ciencias que favorecen a
su teoría criminalística del caso.
4. DESARROLLO DEL EXAMEN PERICIAL
Según los expertos, el desarrollo del examen pericial se divide en dos partes:
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A. La recreación del perito
Es importante acreditar al perito por motivo por medio de preguntas y
respuestas, de tal forma que el tribunal comience a conocer los antecedentes
personales del perito que servirán de fundamento para caracterizar a la
información científica que nos da como confiable y creíble.
1. ¿Por qué acreditar al perito?
- Debemos empezar acreditando el perito, para hacerle sentir confianza.
- Para demostrar al juez y al contraparte que se esta en presencia de una
persona, capaz y solida.
2. ¿Qué le pregunta al perito para acreditarlo?
Las preguntas de acreditación del perito estará en función a la clase de
peritos, pero encaminándolo desde la pericia:
En caso peritos titulados:
- Su ocupación.
- Estudios (en el área de la pericia realizada).
- Distinciones académicas.
- Actividades académicas:
Docencia
Colaboración con otros especialistas conocidos.
- Publicaciones científicas e investigaciones personales o de otros autores
respetables en que se sostiene lo expresado en la pericia.
- ¿Cuántas veces ha practicado esta clase de pericias?
- ¿Qué ha concluido en esas pericias?
En el caso de peritos empíricos:
- Ocupación laboral.
- Hace cuanto tiempo trabaja en esa institución.
- Que trabajos ha realizado en otras instituciones.
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- Cuantas veces ha practicado esta clase de pericias.
- Que ha concluido en esas prácticas.
3. ¿Qué pasa si realizamos una mala acreditación?
Exponemos a nuestro perito a ser desacreditados por la contraparte.
4. ¿en que casos es necesario reacreditar a un perito?
Se debe reacreditar un perito cuando este ha sido desacreditado por la
contraparte.
B. Los hechos u objetos materia de la pericia
Los especialistas recomiendan seguir pautas cuando ingresamos a la materia
de la pericia:
- Resaltar que los hechos objeto de pericia requieren de un experto para
su análisis, y el juez no analice la pericia desde su propia experiencia.
- Al momento de explicar la pericia, se debe realizar de lo complejo a lo
sencillo, siempre de la mano del abogado, para ello los abogados
debemos tener conocimientos criminalísticas.
- Es importante precisar que el abogado es el que lleva el control de la
sustentación oral de la pericia, por mas experto que sea el perito,
- Es muy importante estar concentrado en la totalidad del examen.
5. CONTRAEXAMEN PERICIAL
El contraexamen pericial consiste en el análisis que hace el abogado de los peritos
y de las pericias introducidas en el proceso que sostiene opiniones científicas que
perjudican a su teoría criminalística del casi.
a) Preparación
Pelayo Vial Campos señala que el contraexamen de peritos es muy complejo, toda
vez que en la mayoría de los casos el perito suele tener mayor conocimiento en la
materia sobre la que declara que el propio abogado que lo contraexamina. En
algunos casos los peritos han declarado mas veces que los juicios orales que el
mismo abogado que lo contraexamina. En resumen su experiencia de los peritos
ante los tribunales suele ser mayor que la de los propios abogados.
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b) Desarrollo del contraexamen pericial
El desarrollo del contraexamen pericial se divide en dos partes:
i. La desacreditación del perito
La desacreditación de un perito se da formulando preguntas sobre los
antecedentes personales del perito que servirán de fundamento para etiquetar a la
información científica que nos da como no confiabley/o no creíble.
ii. Los hechos u objetos materia de la pericia
Los especialistas recomiendan seguir ciertas pautas cuando ingresamos a la
materia de la pericia:
Enfatizar contrataciones entre su pericia escrita y su sustentación oral.
Resaltar la falta de capacidad técnica del perito por que llega a dar
conclusiones hipotéticas.
Explicar los datos científicos de la pericia que queremos atacar de lo
complejo a lo sencillo siempre de la mano de abogado
contraexaminador. Esto exige conocimientos criminalísticas por parte
del profesional del derecho.
Es importante una gran concentración en la totalidad del contraexamen.
c) Técnicas especificas para desacreditar al perito
Pelayo Vial Campos precisa que como todo contrainterrogatorio en el contraexamen
de los peritos es esencial seguir las tres técnicas básicas del contraexamen y dominar las
técnicas de control del testigo.
El mencionado autor señala que una buena forma de comenzar un contraexamende
un perito es usando al perito de la contraparte para acreditar a nuestro perito y su pericia.
6. TÉCNICAS PARA DESACREDITAR AL PERITOS EÑALADAS POR VIAL
CAMPOS:
a) Atacar la idoneidad del perito, el rigor técnico o científico de sus conclusiones.
b) Falta de experiencia.
c) Interés o parcialidad.
d) Contrastarlo con el peritaje propio.
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e) Calificaciones.
f) Atacarla credibilidad del perito con sus propio informes o aplicaciones de tesis.
Por sus propios informes del perito
El código Procesal Penal 2004, en su articulo 378 numeral 6, señala
taxativamente que si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de
un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su
interrogatorio anterior surge una contradicción con la declaración anterior
que no se puede constatar o superar de otra manera.
Por sus propias publicaciones o tesis del perito
Al perito también s ele puede atacar por sus propias publicaciones o tesis,
desacreditándolo por tener interés en el resultado del juicio. Para ello debe
establecerse durante el contraexamen que el perito ha publicado una tesis
u opinión respecto a un tema que lo hace parcial sobre la pericia que rinde
en juicio.
g) Atacar la credibilidad del perito con publicaciones bibliográficas
64
CAPITULO X
ALEGATOS DE CLAUSURA
1. ASPECTOS GENERALES
El alegato clausura constituyela etapa mas interesante del proceso penal,
constituye el ultimo piso del edificio que se fue construyendo durante todo el proceso.
Constituye la pieza final del rompecabezas. Por lo tanto, es la última oportunidad del
abogado para comunicarsecon el juzgador. En esta etapa el abogado debe presentar sus
argumentos orales de conclusión con el propósito de convencer al juez que su teoría del
caso se proboy por lo tanto debe fallar a su favor. Enseguida veremos aspectos
importantes del alegato de clausura.
En la doctrina es conocida también como discurso de clausura o alegato final. Esta
ultima denominación es la que recoge el Código Procesal Penal 2004 (articulo 368º y ss.)
Para Héctor Quiñones el alegato de clausura es, sin duda, la etapa más
interesante del proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad.
Según Blanco Suarez, el discurso de clausura es aquella exposición o
argumentación que efectúan los litigantes con la finalidad de poder exponerle al tribunal
las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida.
Baytelma y Duce define el alegato final como el alegato que permite al abogado no
solo sugerir conclusiones al tribunal acerca de prueba presentada, sino que lo surge
hacerlo. Es aquí donde ensamblaremos todas las piezas del rompecabezas que hemos
venido armando a través de la presentación de la prueba.
Allí mostraremos al tribunal de que manera de cada pedazo de prueba y cadas
trozo de información se conjuga para probar nuestras proposiciones fácticas y hacer
creíble.
2. IMPORTANCIA
Para Héctor Quiñones la importancia del alegato de clausura radica en lo
siguiente:
Es la ultima oportunidad que tiene las partes litigantes para dirigirse y
expresarse ante el juez penal e intentar persuadirlo
Sirve para ayudar a reforzar la opinión que pudiera haber ya concebido el
juez acerca de la causa.
65
Es muy importante elaborar un buen alegato de clausura, ya que muchos
casos se gana o se pierden en el alegato de clausura.
Finalmente, permite mostrar al juez de manera coherente lo prometido en
el alegato de apertura y lo sucedido en la audiencia.
3. CARACTERÍSTICAS DEL ALEGATO DE CLAUSURA
Podemos señalar que todo alegato de clausura debe tener las siguientes
características:
1. Debe ser breve.
2. Claro y directo
3. Coherente lógica.
4. Debe captar la atención del juzgador.
5. Debe exponerse y no leerse.
4. SUGERENCIAS PRACTICAS PARA UN BUEN ALEGATO DE CLAUSURA
Los especialistas dan una serie de sugerencias prácticas para exponer un buen
alegato de clausura:
1. Mantener contacto visual.
2. Voz apropiada.
3. Lenguaje corporal.
4. Lenguaje claro y sencillo.
5. Hablar y no leer.
6. Sin prepotencia.
7. Sin confrontaciones personales.
8. Creíble
5. ESTRUCTURA DE ALEGATO DE CLAUSURA
No existe una única forma de abordar el alegato de conclusión. Existen diversas formas,
entre las que se destacan las tres que a continuación ase describe:
a) Orden cronológico de los hechos
Estas forman realizar una presentación ordenada y secuencial de como
sucedieron los hechos, determinando en el tiempo cada suceso y
estableciendo como fue probado. Este modelo es empleado generalmente
66
por la fiscalía, quien por llevar la carga de la prueba, debe establecer todos
los supuestos facticos, probatorios y jurídicos que integran la condena.
b) Orden de los cargos de la acusación
Esta forma como referencia para formular el alegato a la acusación,
relacionándolo con cada cargo o sindicación. La defensa puede atacar
cada elemento o supuesto de la acusación para comprobar las falencias
materiales o formales de la tesis de la fiscalía; puede afirma que todos y
cada uno delas premisas de la acusación se han comprobado y refresca en
el juez cada una, dado certeza a su planteamientos iniciales.
c) Supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales
Esta forma de estructurar el alegato final se da partiendo de la norma que
describe la conducta punible en la parte especial del código, o la norma que
configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supuestos probatorio
necesarios para condenar ,es el otro orden el alegato de conclusión. Es
una presentación que se ordena desdede allí se elabora el discurso sobre
los hechos y sobre las pruebas. Sirve para apelar a la mentalidad jurídica
del juez, donde se siente cómodo y se le puede sintetizar el argumento con
toda su carga legislativa, doctrinal y jurisdiccional.
67
CAPITULO XI
EL ABOGADO Y EL NCPP
1. Formación del abogado en la Facultad de Derecho
Es en la Facultad de Derecho donde comienza la formación del abogado litigante. En el
sistema oral es fundamental la reputación profesional que uno tenga ante la comunidad
jurídica y ésta se comienza a formar desde el aula universitaria. La que se forje, buena o
mala, lo perseguirá durante toda su trayectoria profesional. Es usted, o el compañero
estudiante que está a su lado, quien en el futuro podrá ser juez, Vocal de la Corte
Suprema de Justicia, quizás el próximo Procurador General o Fiscal General de la
República. La carrera de Derecho debe estudiarse, no para obtener una buena
calificación en los cursos recibidos, sino pensando en una formación profesional de
excelencia. Lo que aprenda e internalice en esa etapa de su formación será su mejor
herramienta de trabajo en el futuro batallar del foro judicial. Muchos estudiantes, señalan,
que a los profesores, por regla general, les incomodan las preguntas de los estudiantes y
no fomentan la discusión de temas en clase. Se limitan a dictar el curso y el estudiante a
copiar en sus cuadernos lo dicho por aquél. Algunos, según ellos, reprimen al estudiante
que les cuestiona o simplemente exterioriza alguna duda, crítica o inquietud sobre lo
impartido en clase. Como algunos estudiantes me han dicho: “Muchos de los profesores
nos marginan cuando preguntamos.” Ante esta situación los alumnos optan por quedarse
con sus dudas y cerrar la boca; reforzando así la actitud prepotente de aquéllos. Lo
anterior en nada ayuda a la formación de verdaderos profesionales del Derecho. Esta
profesión se trata de un cuestionamiento recurrente de lo establecido. Si no se fomenta,
desde la formación académica, el instinto a cuestionarlo todo, ¿cómo pretenderemos que
el futuro abogado pueda realizar su labor eficientemente? Recuerde que para creer
firmemente hay que empezar por dudar. En los cursos de Derecho se debe permitir y
hasta fomentar la discusión de las normas y doctrinas jurídicas. Cuando de Derecho se
trata nadie tiene la verdad de su lado. Lo importante es determinar si el futuro abogado
posee las herramientas para poder analizar un problema jurídico y ofrecer alternativas de
solución razonablemente aceptables y viables. ¿Cómo podríamos percatarnos de ello si
no se fomenta una franca y abierta discusión en el aula? Al estudiante hay que enseñarlo
68
a pensar. La mente es como cualquier músculo del cuerpo, si no se usa se atrofia. Como
dice un antiguo proverbio;
“Si das pescado a un hombre, ese día comerá. Pero si lo enseñas a pescar, comerá
siempre.”
La labor del profesor es enseñar al estudiante a “pescar”. El profesor y el estudiante
tienen que ser compañeros. No pueden verse como enemigos ni como competidores.
Claro está, siempre dentro de un marco de respeto mutuo. El profesor comprometido con
la carrera docente debe sentirse orgulloso de estudiantes que lo cuestionen
continuamente. No así de aquéllos que lo aceptan todo sin cuestionar. El profesor que no
conozca la respuesta a lo cuestionado o preguntado por algún estudiante, así debe
admitirlo y para la próxima sesión deberá llevar una solución razonable al problema
planteado. De esta forma se ganará el respeto y la admiración de sus alumnos. Por otro
lado, el estudiante debe sentirse en un ambiente cómodo. En el cual no sienta temor de
cuestionar todas aquellas dudas que le surjan, por más simples que éstas parezcan.
Después de todo, por eso es estudiante. Debe sentirse libre para poder expresar sus
inquietudes, opiniones, críticas y comentarios en relación con los temas que se analicen y
discutan en clase. Como dijo Rosseau; “Se tiene que haber aprendido mucho para poder
preguntar sobre aquello que no se sabe.” Otra situación que me han hecho saber los
estudiantes es que muchos profesores no enseñan todo lo que podrían por temor a que si
enseña todas sus técnicas y conocimientos ese estudiante, en un futuro, podría ser mejor
que él. El profesor que así piense debe dedicarse a otra cosa que no sea la docencia. En
mi opinión, la mayor gratificación que puede recibir un profesor a su labor como docente
es haber sido partícipe en la formación de un profesional que lo supere en excelencia. El
profesor debe recordar que ese estudiante que hoy está ante él, mañana será su colega
de profesión y quizás hasta su jefe. Con ese mismo respeto, consideración y deferencia
que sea tratado, tratará éste a los demás, y a usted mismo, en el futuro. Si alguna
profesión se caracteriza por ser circular, es decir, hoy se está aquí y mañana no se sabe
dónde se estará, es la profesión jurídica. Nunca olvide que los giros que da la vida son
innumerables e inesperados. Es necesario añadir que el estudio del Derecho necesita ser
de forma organizada. Todo lo que adquiera en la universidad será de utilidad en su futuro
desempeño profesional. Se recomienda comenzar creando un archivo organizado por
materias desde el primer curso, el cual deberá seguir actualizando cuando sea ya un
profesional. Debe también mantenerse al día en todo lo relacionado con el quehacer
69
jurídico. Darle lectura a todo aquel material que, aunque no le haya sido asignado para
una clase en particular, le sirva para enriquecer su acervo cultural. Recuerde que el
abogado no sólo debe saber Derecho. Debe ser una persona conocedora de diversos
temas. Tantos como le sean posibles. En muchos de los cursos universitarios que tuve la
oportunidad de impartir, fueron varias las ocasiones en que, cuando le solicitaba a los
estudiantes sus comentarios y reacciones sobre el caso de naturaleza penal que aparecía
destacado y analizado en la prensa del día, muy pocos de éstos sabían a qué caso me
estaba refiriendo. Sin embargo, la gran mayoría tenía conocimiento del resultado del
último partido de fútbol. Quizá por ello la sección deportiva es la primera que aparece en
los periódicos. Considero inapropiado que el estudio del Derecho se comience a estudiar
a tan temprana edad como ocurre en el país.
Estudiantes entre dieciséis y diecisiete años de edad, recién graduados de la secundaria,
entran a un ambiente totalmente ajeno y distanciado de sus intereses. A esa edad, como
norma general, no se está pensando en problemas sociales, ni en cómo solucionarlos.
Por otro lado, no adquieren conocimientos básicos generales antes de entrar de lleno al
estudio especializado en Derecho. Sería recomendable un sistema de formación en el
cual, antes de entrar de lleno al estudio de la carrera, recibieran cursos básicos de
historia, psicología, filosofía, sociología, ciencias políticas, economía, administración
pública, lógica, etc. Muchos de los estudiantes no tienen métodos de estudio ni la
experiencia necesaria para determinar qué es lo que realmente desean hacer con su
futuro. Este problema lo resume lo expresado en una ocasión por un exitoso abogado:
“¿Sabes qué es lo gracioso de la vida? Que cuando la mayoría de la gente se da cuenta
de lo que realmente quiere y cómo obtenerlo, suele ser demasiado tarde. Los jóvenes no
saben y los viejos no pueden.”
2. Legislación Peruana
El Nuevo Código Procesal Penal regula al abogado defensor en los articulados:
TITULO PRELIMINAR
Artículo IX. Derecho de Defensa:
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1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos,
a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su
contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un
abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene
derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer
su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en
las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en
la forma y oportunidad que la ley señala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí
mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de
participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad
pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su
condición.
COMENTARIO: El derecho a la defensa es un derecho fundamental que goza
todo ciudadano inmerso en un proceso judicial, y esta defensa técnica solo la
brinda un abogado.
Este derecho lo recoge nuestra Constitución Política del Perú en su artículo
139º inc. 14) que claramente dispone que nadie puede ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso.
De esta manera lo que se busca es garantizar el cumplimiento del principio de
igualdad y el uso efectivo del derecho de contradicción.
Es así que el Tribunal Constitucional (STC 1323 – 2002 – HT/TC, caso
Silvestre Espinoza Palomino) ha señalado, refiriéndoseal ejercicio del derecho
de defensa, que este tiene una doble dimensión: una material, referida al
derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo
instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de
determinado hecho delictivo; y otro formal, lo que se supone el derecho mqa
71
una defensa técnica, esto es, asesoramiento y patrocinio de un abogado
defensor durante todo el tiempo dure el proceso.”
TITULO II
CAPÍTULO II
EL ABOGADO DEFENSOR
Artículo 80 Derecho a la defensa técnica.- El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio,
a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro
del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su
elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de
oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso.
Artículo 81 Compatibilidad del patrocinio.- El Abogado Defensor puede ejercer el
patrocinio de varios imputados de un mismo proceso, siempre que no exista
incompatibilidad de defensa entre ellos.
Artículo 82 Defensa conjunta.- Los Abogados que forman Estudios Asociados pueden
ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si
concurren varios abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la defensa,
debiendo limitarse los demás a la interconsulta que reservadamente le solicite su colega.
Artículo 83 Efectos de la notificación.- La notificación efectuada por orden del Fiscal o
del Juez, en el domicilio procesal señalado en autos por el Estudio Asociado,
comprenderá a todos y cada uno de los abogados que participan en la defensa.
Artículo 84 Derechos del Abogado Defensor.- El Abogado Defensor goza de todos los
derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los
siguientes:
1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la
autoridad policial.
72
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos
y peritos.
3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el
desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor
defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la
etapa de Investigación por el imputado que no defienda.
5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.
6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
7. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más
limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones
en cualquier estado o grado del procedimiento.
8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa
identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito,
siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.
10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos
impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la Ley.
Artículo 85 Reemplazo del Abogado Defensor inasistente.-
1. Si el Abogado Defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y ésta es
de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado
o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.
73
2. Si el Defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será
requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al reemplazante. De no
hacerlo se nombrará uno de oficio.
3. El abogado defensor y las etapas del NCPP
EL ABOGADO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
a) En las declaraciones que realice el imputado ante la fiscalía o bien ante la policía, sin
embargo, cuando la declaración de los presuntos autores o participes del delito se
preste ante la policía y no haya concurrido el abogado defensor, el interrogatorios se
realizara limitándose a constatar la identidad de aquellos.
b) El abogado participa en las declaraciones de testigos y peritos.
c) El abogado de puede recurrir a la asistencia técnica a traves de peritaje de parte.
d) El abogado puede participar en las diligencias especiales, tales como:
- Levantamiento de cadaver.
- Necropsia.
- Embalsamiento del cadaver.
- Examene de vísceras y materiales sospechosas.
- Examen por lesiones y agresiones sexuales.
El abogado puede aportar los medios de investigación que estime pertinente.
El abogado puede solicitar al fiscal la realización de determinadas diligencias de
investigación. Si el fiscal rechaza la solicitud, deberá instar al juez de investigación
Preparatoria, a fin de obtener un pronunciamiento judicial sobre la procedencia de tal
diligencia.
El abogado podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria el control del plazo y la
conclusión de esta etapa cuando se han vencido los plazos tanto ordinario como el
extraordinario y el Fiscal no ha dado por concluido la etapa de investigación preparatoria.
EL ABOGADO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN INTERMEDIA
Si El Fiscal Ha Solicitado El Sobreseimiento
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El abogado de la parte civil podrá formular oposición a la solicitud de archivo dentro del
plazo de ley, la cual deberá estar debidamente fundamentada, bajo sanción de
inadmisibilidad, y podrá solicitar la realización de actos de investigación que considere
procedentes.
Si El Fiscal Ha Formulado Acusación
En el plazo de 10 días de haber sido notificada la acusación, el abogado podrá:
Observar la acusación por defectos formales, o
Deducir excepciones y otros medios de defensa, o
Solicitar la imposición o revocación de una medida coercitiva, o
Solicitar la actuación de prueba anticipada, o
Solicitar el sobreseimiento
Solicitarla aplicación del principio de oportunidad, u
Ofrecer pruebas para el juicio oral, u
Objetar la reparación civil, o
Proponer los que aceptan y obviar su prueba en el juicio.
EL ABOGADO EN L ETAPA DE JUZGAMIENTO
1. Formulando alegatos iniciales, en el siguiente orden:
Fiscal, abogado del actor civil, abogado del tercer civil y abogado defensor.
2. Cualquiera de los abogados de los sujetos procesales pueden interrogar
directamente al acusado.
3. Participar en el examen y contra examen, según fuese el caso , de testigos y peritos.
4. Participar en la incorporación de la prueba documental.
5. En el caso de abogado defensor tiene el derecho a una comunicación contante e
inmediata con su patrocinado durante la audiencia.
EL DEFENSOR PÚBLICO
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Es de tener presente que cada día se busca que el defensor público realice una buen
defensa técnica, idónea y oportuna; es así que con fecha 29 de abril del 2009 se ha
promulgado la ley 29360 (Ley del Servicio de Defensa Publica) que en su artículo 12º
claramente enumera cuales son los deberes del defensor público y en su art. 13º cuales
se consideran faltas de los defensores públicos y las sanciones a las que se pueden
hacer acreedores, siendo la más grave la destitución del cargo; así que el defensor
público a partir del 01 de Enero del 2010, fecha en que entrara en completa vigencia la
ley.
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CONCLUSIONES
1. Cuando se habla de litigación oral con la vigencia progresiva del Nuevo Código
Procesal Penal en el nuestro Perú se está apreciando muchas dificultades, ya sea por
falta de costumbre jurídico o por falta de capacitación adecuada de nuestros
operadores jurídicos; acuerdo el punto de vista de muchos autores cuando se revisa
los artículos del código procesal penal no se halla específicamente regulado en algún
artículo del dicho código, el denominado técnicas de litigación oral, por ello se puede
decir esto no tiene nada que ver si está regulado o no, sino por el sistema que ha
optado el Perú, es decir el sistema acusatorio, acuerdo a este sistema tanto el
acusador como la defensa deben sustentar sus posiciones oralmente ante el tribunal,
con ello se busca cambios sustanciales en forma de llevar el proceso, por tales
razones se puede decir que predomina las audiencias orales con solicitudes que
realizan las parte en forma directa ante el juez; de misma forma estas peticiones
deben ser resueltas en forma inmediata por el juez; este modelo muchas veces
rompe la esquema de muchos abogados que están acostumbrados a la escritualidad
del proceso.
2. Este modelo según nuestro punto de vista requiere la preparación exhaustiva de los
operadores judiciales, porque se trata de un sistema eminentemente oral, esto obliga
a las partes, sobre todo el abogado defensor, para que pueda llevar su trabajo con
mucho éxito que conozca técnicas sobre la forma de razonar, simultáneamente
cuando se encuentra frente al juez para que pueda desarrollar argumentos lógico
jurídicos en los momentos en que su contraparte está exponiendo su posición.
3. El otro punto fundamental que debe saber cuando se habla de las técnicas de
litigación oral, tanto el acusador como el abogado de la defensa deben dominar las
técnicas de comunicación y persuasión.
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GLOSARIO DE TÉRMINOS MÁS USADOS EN LITIGIO PENAL
ACREDITACIÓN DE OBJETOS
Es un procedimiento sencillo que se desarrolla GENERALMENTE AL INTERIOR DE UN
EXAMEN o contraexamen, cada uno de estositems – objetos, por una parte, y
documentos, por la otra parte – algunos cuidados particulares que es necesario revisar
por separado.
ACUERDO REPARATORIO
Es una salida alternativa al proceso penal, en virtud del cual se puede extinguir entre la
acción penal, tratándose de cierta categoría de delitos, cuando existe entre la victima y el
imputado un acuerdo de reparación prestado en forma libre y voluntaria y este acuerdo
es, además, aprobado por el juez de garantía respectivo.
ALEGATO DE APERTURA
El alegato de apertura, declaración inicial, discurso de apertura o alegato de apertura,
declaración inicial, discurso de apertura o alegato preliminar (como lo denomina el articulo
371 del Código Procesal Penal de 2004) es el primer relato0 de las partes en el juicio
oral cuyo objeto principal es dar a conocer la teoría del caso y ofrecer a los jueces una
visión particular sobre los hechos. Es definida también como aquel relato inicial presenta
los hachos desde la posición de cada litigante, como el objeto de ofrecer al tribunal una
óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los mismos, a partir de la cual los
jueces logren ordenar, entenderse y aceptar los hechos del caso.
Por medio del alegato de apertura los jueces tomaran por primera vez contacto con los
hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte.
ALEGATO DE CLAUSURA
El alegato de clausura es aquella exposición o argumentación que efectúan los litigantes
con la finalidad de poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraer de la
prueba rendida.
CONFORMIDAD DEL ACUSADO
Es la declaración unilateral del acusado sobre los términos de la acusación fiscal,
aceptando los términos de la misma, generando el corte del juicio oral y el dictado de la
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sentencia, llamada a estos afectos sentencia de conformidad. Así, según el articulo 372º
del nuevo Código Procesal Penal peruano, si el acusado, previa consulta con su abogado
defensor, responde afirmativamente, el juez declara la conclusión del juicio oral. Antes de
responder, el acusado también podrá solicitar por si o a través de su abogado
conferenciar previamente con el fiscal para llegar acuerdo sobre la pena. Sentencia que
se dicte girara en torno a los términos del acuerdo que haya llegado la fiscalía con la
defensa, salvo la presencia de eximentes o atenuantes que originara el dictado de la
sentencia en los termino en que procede.
CONTRAEXAMEN
Esta técnica permite que los movimientos de los letrados sean mas notorios para los
asistentes de las audiencias, marquen la pausa del contraexamen, destaquen los
momentos dramáticos del contraexamen, destaquen los momentos dramáticos del
contraexamen y por ende permite que el abogado sea el centro de atención en el tribunal
CONTRAEXAMEN PERICIAL
El contraexamen pericial consiste en el análisis que ase el abogado de los peritos y de las
pericias introducidas en el proceso que sostienen opiniones científicas que perjudican a
su teoría criminalística del caso.
CONTRASTACIÓN
Esta técnica, como su nombre lo indica, consiste en contrastar un hacho que ha sido
aceptado por el testigo con otra evidencia para demostrar la inconsistencia.
DECLARACIONES PREVIAS
Es cualquier exteriorización del fuero interno de una persona (que puede ser testigo,
perito victima o imputado) realizada con anterioridad, que conste en algún soporte,
cualquier momento o ante cualquier instancia, publica o privada: durante una audiencia
judicial, en la etapa de investigación ante la policía o el Ministerio Publico, una declaración
de impuesto, un cuestionario municipal, una carta a una tia lejana, o grabando palabras
con un cuchillo en el tronco del árbol caído de la plaza.
DOCUMENTOS
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Son aquellos instrumentos públicos o privados que contienen información relevante para
el caso de fondo, producida en ámbitos externos el sistema de persecución penal-fiscal o
policial- (incluso ante los jueces en las etapas preliminares del proceso) y que no
substituyen testimonio.
ETIQUETAS (EN LA TEORÍA DEL CASO)
Las etiquetas son aquellos términos favorables utilizados por el abogado para referirse
alas personas, eventos y las coas asociadas
EXAMEN DIRECTO
El examen directo puede conceptualizado como la revisión de los testigos propios durante
el desarrollo del juicio oral, a través de las preguntas formuladas por el litigante que los
presente. Es aquel que efectúa el abogado(a) que presenta al testigo, con el propósito de
establecer o aportar prueba sobre alguna de sus alegaciones.
EXAMEN PERICIAL
Viene a ser el análisis que los abogados hacen de los peritos y delas pericias introducidas
en el proceso que sostiene opiniones científicas que favorecen a su teoría criminalística
del caso.
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