universidad de guayaquil -...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la obtención del grado académico de:
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: La Nulidad de la Sentencia Ejecutada y la Seguridad Jurídica
Autor: Ab. Esp. Anthony Abad Padilla Toala
Tutores: Dr. Marcelo Robayo Campaña
Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
Guayaquil - Ecuador
2015
ÍNDICE GENERAL
Páginas
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- Nulidad de sentencia ejecutoriada 7
1.1.- Definición 7
1.2. Procedimiento de acción de nulidad de la sentencia 9
1.3. Efectos de la acción de nulidad de la sentencia 10
1.4. Acción de nulidad en el Código de Procedimiento Civil 11
2.1.- Nulidad 13
2.1.1.- Causas 13
2.1.-Nulidad por omisión de solemnidades 15
2.2.- Nulidad por violación de trámite correspondiente a la naturaleza del asunto
o causa que se esté juzgando 22
2.3.-Grados de Nulidad 26
2.4.- Actos nulos e inexistentes 31
2.5.- La nulidad, un vicio o un defecto 35
3.1.- Nulidad 38
3.1.1.- Definición 38
3.2.- Reseña Histórica de Nulidad 40
3.3.- Nulidad e Inexistencia 41
3.4.- Inexistencia 42
3.5.- Inexistencia en la Legislación Ecuatoriana 44
3.6.- Nulidad Absoluta 46
3.7.- Causas de Nulidad Absoluta 48
3.8.- Objeto Lícito 48
4.1.- Daños y Perjuicios 49
4.1.1.- Definición 49
3.- La Seguridad Jurídica 51
3.1.-Definiciones de la Seguridad Jurídica 57
3.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales 58
3.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del Ecuador y en el
Código Orgánico de la Función Judicial 61
3.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado 70
3.5.- La Seguridad Jurídica como derecho de las personas 72
3.6.- La Seguridad Jurídica como principio 73
6.1.- Derecho Comparado 77
6.1.1.- Derecho Francés 77
6.1.2.- Derecho Alemán 77
6.1.3.- Derecho Italiano 78
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 78
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 78
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 84
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 85
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación 81
3.2.- Desarrollo de la propuesta 94
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 96
Conclusiones Generales 97
Recomendaciones 98
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad en nuestra legislación no está permitido demandar la nulidad de sentencia
ejecutoriada, lo cual se contrapone a resarcir el derecho vulnerado, cuando existe
indefensión debidamente motivada, por lo que es necesario que en la República se dé un
cambio estructural específicamente en éste tema abordado y estudiado de manera objetiva,
a fin de que sirva como antecedente para que en los demás países de habla hispana se inicie
un cambio en ésta materia, siendo de vital importancia reconocer el trabajo de varios
cientistas del derecho de los cuales es importante referirnos al respecto.
La acción de nulidad de sentencia ejecutoriada no es un remedio para los procesos sumarios
en los que se privilegia la celeridad de la resolución a riesgo de su certeza. Es más, nuestra
jurisprudencia parecería dirigir la acción de nulidad a los procesos de conocimiento extenso
y no a los juicios sumarios’.
En el proceso intervienen seres humanos: unos solicitan la actuación de la justicia, otros
tienen a su cargo la dirección y decisión del pleito; otros llevan a cabo actividades de apoyo
y asistencia a los anteriores. Por dolo, fraude, interés o error, la conducta de estos seres
humanos puede apartarse del ideal previsto en el marco legal, la línea de investigación en el
que se enmarca el tema de investigación es la administración de Justicia, la misma que debe
garantizar una tutela judicial efectiva.
El método empleado en la investigación es el cuali-cuantitativo integrando: métodos,
técnicas e instrumentos de investigación con lo que se busca llegar al objetivo general.
Con la propuesta planteada el resultado será demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada
garantizando el principio de seguridad jurídica, enmarcado en nuestra normativa
constitucional.
SUMMARY EXECUTIVE
At present, our legislation is not allowed Sue enforceable judgment null and void, which is
at odds to make good the violated right, when properly motivated helplessness, so it is
necessary in the Republic be given a structural change specifically in this topic addressed
and studied objectively, to serve as a precedent in other Spanish-speaking countries will
initiate a change in this matter being vital to recognize the work of several scientists of the
law which it is important to refer to the connection.
Nullification of enforceable judgment is not a remedy for summary trials in which the
speed of the resolution at the risk of his certainty is privileged. What's more, our
jurisprudence would seem to address nullification extensive knowledge processes and not
the Kangaroo '.
The process involves humans: each request the action of Justice, others are responsible for
the direction and decision of the lawsuit; others carry out activities of support and
assistance to the former. By malice, fraud, interest or error, the conduct of these humans
can deviate from the ideal laid down in the legal framework, the line of investigation in
which frames are the subject of research is the administration of Justice, which should
ensure an effective judicial protection.
The method used in the research is qualitative-quantitative integrating: methods, techniques
and instruments of research that seeks to reach the overall goal.
The proposal raised the result will be sue the nullity of judgment enforceable ensuring the
principle of legal certainty, framed in our constitutional rules.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En el Ecuador en materia de Legislación Procesal Civil no está permitido demandar la
nulidad de sentencia ejecutoriada, lo cual se contrapone a resarcir el derecho vulnerado,
cuando existe indefensión debidamente motivada, por lo que es necesario que en la
República se dé un cambio estructural específicamente en éste tema abordado y estudiado
de manera objetiva, a fin de que sirva como antecedente para que en los demás países de
habla hispana se inicie un cambio en ésta materia, siendo de vital importancia reconocer el
trabajo de vario cientistas del derecho de los cuales es importante referirnos al respecto.
En el año 2011, en la ciudad de Santiago de los Caballeros, República Dominicana, el Lic.
Yunior Andrés Castillo, presentó proyecto de tesis cuyo tema fue “Sentencia Judicial”,
investigación que sirvió de fundamento para establecer armónicamente los significados de
una sentencia, en palabras eminentemente técnicas los puntos controvertidos de una
sentencia, en términos generales el juzgador hace una recopilación sistemática de las
pretensiones de los litigantes para luego subsumirlos y en la parte expositiva o final dictar
un fallo que permita en lo posible sea la más justa pero en muchos casos a falta de
disposición expresa el Juzgador en base a la conceptualización y a la facultad discrecional
involuntariamente puede vulnerar los derechos, el mismo que puede ser reparado vía
recursos que la ley franquea, entendido de ésta manera el imperativo jurídico de éste
estudio nos conlleva a establecer claramente que la única manera de subsanar los error
judiciales muchas veces por falta de norma es proponer un juicio de nulidad de sentencia
ejecutoriada, encontrando a través de ésta investigación una notoria vulneración de
derechos, por lo cual es necesario considerar en el futuro que tenga lugar la demanda de
sentencia ejecutada para garantizar de ésta manera la seguridad jurídica pregonada
ampliamente en los Estrados Constitucionales.
De igual manera en el año 2010, en la ciudad de México, el señor José Ovalle Favela,
Estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de México, presentó proyecto de tesis
cuyo tema fue “Nulidad de la cosa Juzgada”, investigación que permitió extraer los puntos
fundamentales de cuando procede la nulidad de cosa juzgada, retrotraída a nuestra realidad
2
existe similitud en cuanto a la existencia de nulidad de sentencia ejecutoriada, cuyos
benefiarios en ésta clase de acciones son por supuesto quienes han sufrido una vulneración
de derechos, recurrencia que implica como requisito sine qua non no haber litigado en la
contienda que motivó una sentencia ejecutoriada.
Empero hasta la actualidad no existe la nulidad de sentencia ejecutada por lo que se hace
imprescindible una reforma a la norma procesal civil que establece que solo procede la
nulidad de sentencia siempre y cuando ésta no se haya ejecutado.
Asimismo en el año 2011, en el país de Bolivia, el señor Eduardo Pérez Salazar, presentó
un proyecto de tesis cuyo tema fue “Nulidad de Sentencia ejecutoriada”, proyecto que
mediante grandes aportes teóricos facilitó la realización del presente proyecto de
investigación científica de nulidad de sentencia ejecutada toda vez que hasta la presente de
forma absurda en el Ecuador solo es procedente recurrir una sentencia ejecutoriada lo cual
se contrapone a la tutela judicial y efectiva contemplada en la Constitución de la República
del Ecuador que establece que a ningún ciudadano se le pueden vulnerar los derechos aun
cuando no exista disposición legal expresa siempre y cuando se contrapongan a la norma
constitucional y en el presente caso de investigación la improcedencia de demandar la
nulidad de sentencia ejecutada ante los Tribunales de Justicia de la República se contrapone
al derecho constitucional toda vez que existe una vulneración al derecho de los particulares
lo cual implica inseguridad jurídica lo que debe ser superado más aún por encontrarnos en
un Estado Neoconstitucional.
Planteamiento del problema
En nuestra legislación ecuatoriana desde los albores del nacimiento del Código Civil y
Código Procesal Civil, el Legislador irresponsablemente olvidó consignar en el Derecho
Procesal Civil la recurrencia para demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada y subsanar
un derecho lesionado de una de las partes involucradas en un proceso de sustanciación
ordinaria, constituyéndose hasta la presente fecha una aberración jurídica, el solo hecho, de
que, el titular de un derecho lesionado solo pueda recurrir demandando la nulidad de
sentencia ejecutoriada, y no la ejecutada; violentándose un derecho sustancial del
demandado de recurrir la sentencia ejecutada por falta de norma legal.
3
La situación problémica de la presente investigación científica procesal civil se basa en que
históricamente en el Ecuador se han vulnerado los derechos de una de las partes,
específicamente del demandado que no ha podido demandar una nulidad de sentencia
ejecutoriada por cuanto se ha visto desprotegido por parte del Estado, que no ha tomado en
consideración de forma adecuada la protección de los derechos de los ciudadanos a través
de la seguridad jurídica que necesariamente tiene que emanar del propio Estado, que es el
que regula la convivencia de los ciudadanos y la protección de los derechos a través de las
Leyes, en el caso particular a través del Código Procesal Civil, por lo que al no existir tal
seguridad jurídica se han venido vulnerando los derechos de las personas que por las
razones que en lo posterior detallaremos no han podido comparecer a juicio, muchas veces
por no haberse enterado de que han sido demandados por la inaccesible información del
lugar donde se encuentren dentro del territorio nacional y/o por encontrarse en el
extranjero lo que de ser necesario deberá justificarse en legal y debida forma.
Debiéndose aclarar en la reforma que solo podrán demandar la nulidad de sentencia
ejecutoriada aquellos que sus derechos han sido vulnerados y que además no hayan entrado
a la contienda legal dentro de la causa de la cual se demanda la nulidad de sentencia
ejecutoriada.
Como el tema abordado implica una enorme irresponsabilidad por parte del Estado, es
imperativo proponer una reforma al Art. 299 del Código de Procedimiento Civil, toda vez
que el Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de demandar la nulidad de
sentencia, siempre que no se haya ejecutoriado, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.
Una vez que se cristalice la reforma al Art. 299 del Código de Procedimiento Civil, los
beneficiados directos serán lo demandados que no hayan comparecido a juicio aun estando
la sentencia ejecutoriada, por razón de haber estado inhabilitado para conocer de la causa
por inaccesible información del lugar donde se encuentre dentro del territorio nacional y/o
por encontrarse en el extranjero lo que de ser necesario deberá justificarse en legal y debida
forma. Con aquella reforma al Art. anunciado, se lograría un enorme avance en la ciencia
jurídica en lo que respecta a garantizar la seguridad jurídica lo cual precautelaría el interés
personal, social, económico, cultural, ético y moral, toda vez que en una vulneración de
4
derechos no solamente pierde directamente el individuo involucrado sino que en su
conjunto el Estado a través de los elementos enunciados.
Problema científico.- El problema científico es que el Código de Procedimiento Civil
establece la posibilidad de demandar la nulidad de sentencia, siempre que no se haya
ejecutoriado, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.
Objeto de estudio.- Derecho Civil
Campo de acción.- Nulidad de sentencia ejecutoriada.
Identificación de la línea de investigación.- Administración de Justicia.
Objetivo general.- Es elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que permita demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada para
garantizar la seguridad jurídica.
Objetivos específicos.-
1).- Fundamentar jurídicamente la sentencia ejecutoriada, el derecho de demandar la
nulidad y la seguridad jurídica;
2).- Establecer la necesidad de una reforma del Código de Procedimiento Civil que permita
demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada; y,
3).- Explicar la propuesta del problema investigado.
Idea a defender.- La idea a defender mediante esta proyecto de tesis es la de reformar el
Código de Procedimiento Civil para que se permita demandar la nulidad de sentencia
ejecutoriada para garantizar la seguridad jurídica.
Variable independiente.- Es el anteproyecto de Ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que permita demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada.
Variable dependiente.- Garantizar la seguridad jurídica.
5
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.-
Los métodos utilizados en esta investigación científica fueron el método del nivel empírico
del conocimiento y el método teórico de conocimiento, las técnicas utilizadas son las
encuestas y sus herramientas los cuestionarios.
Estructura de la Tesis sobre la Constitución de la Unión de hecho:
En el Capítulo I, planteamos el Marco Teórico, con sus respectivos antecedentes, se plantea
la problemática actual existente sobre la la nulidad de sentencia ejecutoriada y el principio
de seguridad jurídica, obteniendo conclusiones parciales del capítulo.
En el Capítulo II, desarrollamos el Marco Metodológico, la metodología de la
investigación utilizada será Cualitativa y Cuantitativa, puesto que posibilitará la descripción
y caracterización de la investigación, que compone el objeto de investigación, obteniendo
conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III, desarrollamos la propuesta, la misma que consiste en las encuestas
realizadas a los Abogados en el libre ejercicio y en el desarrollo de la propuesta, respecto a
la la nulidad de sentencia ejecutada para garantizar la seguridad jurídica.
Aporte teórico.-
El presente proyecto se justifica ya que el anteproyecto de ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que permita demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada para
garantizar la seguridad jurídica, enriquecerá la teoría existente en cuanto al procedimiento
de los juicios de nulidad de sentencia. En Ecuador no existe teoría que date acerca de una
ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que permita demandar la nulidad de
sentencia ejecutoriada para garantizar la seguridad jurídica, sino que las investigaciones se
basan en que solo se podrá demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada siempre y cuando
ésta no haya sido ejecutada lo que vulnera la garantía de la seguridad jurídica, por ello, se
hace imperativa la revisión de los contenidos teóricos actuales y complementarlos con
aspectos propios de la actualidad en la cual se trabaja, así, con este trabajo de investigación
se pretende desarrollar una teoría de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que
permita demandar la nulidad de sentencia ejecutada para garantizar la seguridad jurídica, a
6
partir de las falencias y vacíos que existen en la práctica y la necesidad de reformas por
parte del Estado en el Código de Procedimiento Civil.
Significación práctica.-
Con la presente investigación se lograría una contundente transformación en los campos
económicos, sociales, y por sobre todo en la seguridad jurídica, quienes resultarían
benefiarios de esta transformación serán los ciudadanos que mantengan contiendas legales
por juicios ordinarios ya que mediante la elaboración de este anteproyecto de ley
reformatoria al Código de Procedimiento Civil se busca lograr establecer la permisión de
demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada para garantizar la seguridad jurídica, toda
vez que, así se lograrán resolver problemas prácticos que se suscitan en los juicios
ordinarios.
Novedad científica.-
Es elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil, que
permita demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada para garantizar la seguridad jurídica.
7
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- Nulidad de sentencia ejecutoriada
1.1.- Definición.
¿Por qué el legislador establece una acción que ataca a la sentencia ejecutoriada? ¿Por qué
atentar contra la institución de la cosa juzgada, piedra fundamental de cualquier sistema
procesal?
La razón de ser de esta acción de nulidad de sentencia ejecutada es diferente de la que
justifica la existencia del Código de Procedimiento Civil. Como dijimos antes, el juicio
ordinario posterior al ejecutivo tiene como antecedente la estructura del juicio ejecutivo que
angustia el derecho de defensa del demandado.
Tampoco vemos a la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada como un remedio para los
procesos sumarios en los que se privilegia la celeridad de la resolución a riesgo de su
certeza. Es más, nuestra jurisprudencia parecería dirigir la acción de nulidad a los procesos
de conocimiento lato y no a los juicios sumarios’.
A mi juicio, lo que se busca con la acción establecida en el Código de Procedimiento Civil
es combatir una mala utilización de este instrumento de administración de justicia que se
llama proceso. La mala utilización del proceso puede tener como antecedente la conducta
equivocada, dolosa o fraudulenta de los sujetos procesales.
El proceso no es otra cosa que un mecanismo diseñado, por parte del Estado, para la
solución de los conflictos. En el proceso intervienen seres humanos: unos solicitan la
actuación de la justicia, otros tienen a su cargo la dirección y decisión del pleito; otros
llevan a cabo actividades de apoyo y asistencia a los anteriores. Por dolo, fraude, interés o
error, la conducta de estos seres humanos puede apartarse del ideal previsto en el marco
legal.
8
La conducta equivocada de los sujetos procesales, dentro del proceso, puede producir vicios
que afectan al proceso como tal, a sus presupuestos, a los principios y garantías que lo
informan o al trámite establecido en la ley. Estos vicios se denominan errores in
procedendo.
Puede ocurrir también que en el transcurso del proceso se cometan equivocaciones en
relación a la materia misma del proceso, a la interpretación de los hechos en conflicto o a la
aplicación de las normas de derecho sustantivo que rigen la relación material: estos errores
se denominan errores in judicando. Un sistema procesal adecuado debe contar con
mecanismos idóneos para combatir tanto los errores in procedendo como los errores in
judicando.
La nulidad es el mecanismo a través del cual se combaten los errores in procedendo. Con la
nulidad se le pide a la autoridad que deje sin efecto los actos que carecen de las condiciones
requeridas por la ley para su validez. Según Véscovi’, 1La nulidad es una sanción que
tiende a privar de efectos (eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no se
han guardado las formas.
Las nulidades procesales provienen, esencialmente, como bien lo anota Cruz Bahamonde,2
de la omisión de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y de
la violación de trámite que influye en la decisión de la causa.
Existen varias vías para atacar la validez de los actos procesales dentro del proceso. Se
puede reclamar la nulidad por la vía de los recursos ordinarios de revocatoria y apelación o
extraordinario de casación. En nuestro país la nulidad debe interponerse conjuntamente con
los otros recursos. No se la concibe como un recurso independiente.
También se puede reclamar la nulidad del proceso al comparecer y deducir excepciones
(falta de jurisdicción o competencia, incapacidad, etc.). Salvo casos aislados’, en el
Ecuador las excepciones se resuelven al momento de dictar sentencia. Se puede también
introducir la discusión de la validez de los actos del proceso mediante incidentes, con la
1 Véscovi Enrique, Los Recursos Jurídicos y demás Medios Impugnativos. 2 Cruz Bahamonde, Armando, Estudio Crítico del Código de Procedimiento Civil, Edino
9
exigencia de que la reclamación de nulidad debe plantearse en la primera oportunidad, de lo
contrario, al comparecer y no reclamar la parte podría estar convalidando la nulidad.
Existen, como vemos, y dentro del mismo proceso, mecanismos para corregir errores de
forma que pueden generar su nulidad. Parece ilógico que una vez concluido el proceso,
expedida una sentencia que se ha ejecutoriado luego de haber pasado todos los filtros y
mecanismos de protección establecidos, aparezca posibilidad de demandar la nulidad de esa
sentencia, dejando en nada el principio de cosa juzgada que garantiza la inalterabilidad y
ejecutabilidad de la sentencia.
Pese estas objeciones, la acción de nulidad de sentencia es conocida en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos. El mismo Véscovi da cuenta de esta acción en el antiguo derecho
español. Se justifica esta acción cuando en el proceso se han violado las garantías básicas,
las más elementales, o cuando el proceso es el resultado de la acción fraudulenta de una de
las partes, como por ejemplo, cuando no se cita con la demanda al demandado y el juicio se
sigue en rebeldía, o de las dos partes como cuando en el juicio de divorcio se simula una
causal.
Los códigos procesales contemporáneos admiten la acción de nulidad de actos procesales,
aún después de terminado el proceso, si tales actos han sido el resultado de dolo, fraude o
colusión. Hay autores que sostienen que a falta de texto negativo expreso en contrario, cabe
la demanda de nulidad de los actos en la vía ordinaria.
1.2. Procedimiento de Acción de Nulidad de la Sentencia
El Codigo de procedimiento civil señala que la acción de nulidad de sentencia puede
proponerse por el vencido ante el juez de primera instancia. Puede concluirse dos cosas
antagónicas de esta disposición: que la acción debe proponerse ante el juez de primera
instancia que dictó la sentencia o, por el contrario, ante el juez de primera instancia que
adquiera competencia en virtud del sorteo.
Dentro de este análisis hay que considerar que el Código de Procedimiento Civil señala que
la ejecución de la sentencia corresponde en todo caso al juez de primera instancia y, debe
10
entenderse, el que dictó la sentencia. Parecería natural que la acción de nulidad de sentencia
se presente ante el mismo juez que dictó la sentencia y que tiene que ejecutarla, entonces.
La jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que la acción de nulidad de sentencia debe
plantearse ante el mismo juez que conoció de la demanda.
En la Gaceta Judicial II, Serie No. 39, aparece un fallo que en su parte pertinente es citado
por Velasco Célleri y dice:
“La nulidad de una sentencia ejecutoriada no puede deducirse sino ante el Juez de primera
instancia que la expidió, porque correspondiéndole a éste la ejecución de la sentencia le
corresponde también conocer las peticiones que tengan por objeto impedir dicha
ejecución.”3
1.3. Efectos de la Acción de Nulidad de la Sentencia
El Código de Procedimiento Civil no señala de manera expresa qué resultado produce la
demanda de nulidad en relación a la ejecución de la sentencia que se pretende dejar sin
efecto. Al no haber norma expresa, podríamos especular sobre tres posibilidades: (1) que la
presentación de la demanda no suspenda el proceso de ejecución de la sentencia, (II) que la
presentación de la demanda sí suspenda la ejecución de la sentencia, y (III) que la ejecución
continúe pero para que el ejecutante sea pagado deba rendir fianza por los resultados del
juicio ordinario.
Cruz Bahamonde sostiene que la admisión de la demanda de nulidad de sentencia suspende
la ejecución.
Fundamenta su criterio en que, como vimos, no cabe plantear la acción de nulidad de
sentencia cuando ésta ha sido ya ejecutada, de donde concluye que la función de la acción
de nulidad de sentencia es suspensiva.
En algunos fallos, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido expresamente que la acción de
nulidad de sentencia suspende la ejecución. Tal criterio también parece evidente en algunos
3 Gaceta Judicial II, Serie No. 39
11
fallos de la misma Corte, que sostienen que el objeto de esta acción es impedir la ejecución
de la sentencia.
Velasco Célleri, por el contrario, sostiene que la acción de nulidad de sentencia no
suspende la ejecución y encuentra que ésta es una diferencia con la acción del Art. 458 de
Código de Procedimiento Civil.
1.4. Acción de Nulidad en el Código de Procedimiento Civil
La acción de nulidad de sentencia está regulada en el Código de Procedimiento Civil donde
se establece en qué casos se puede demandar la nulidad de una sentencia ejecutoriada:4
“Art. 209.- La sentencia ejecutoriada es nula:
1. Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó
2. Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio;
y,
3. Por no haberse citado con la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y
terminado en rebeldía.”
De su lado, se establece quién puede proponer la acción y cuándo puede hacerlo:
“Art. 300.- La nulidad de que trata el artículo anterior puede proponerse como acción por el
vencido ante el juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia “.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar el alcance de este artículo: la Corte Suprema
de Justicia ha establecido que terceros que no fueron parte en el juicio y que, por lo tanto no
pueden ser considerados como “vencidos”, pueden plantear la acción de nulidad.
Se considera que la ley, al conceder la acción de nulidad al “vencido”, supone que la acción
de nulidad es aplicable únicamente cuando no se puede interponer ningún recurso dentro
del proceso. También supone que el “vencido” interpuso los recursos que tuvo dentro del
4 Código de Procedimiento Civil
12
proceso, pues de no haberlo hecho se habría allanado a la nulidad y mal podría plantear la
acción posterior.
De otra parte, queda en claro que la demanda de nulidad de sentencia ejecutoriada no puede
plantearse ni antes de que se ejecutoríe la sentencia, ni después de que ha sido ejecutada.
Han surgido dudas sobre cuándo ha sido ejecutada la sentencia: cuando se ha pedido la
ejecución de la misma o cuando se ha cumplido, efectivamente, lo dispuesto por el juez.
En el pasado la Corte Suprema de Justicia ha considerado que basta que se pida la
ejecución de la sentencia para que no pueda plantearse la acción de nulidad. Actualmente la
disposición no deja dudas que lo que importa no es que se haya pedido la ejecución de la
sentencia, sino el que ésta haya sido efectivamente ejecutada.
En este sentido coinciden Velasco Célleri y Cruz Bahamonde. Una excepción al principio
de que no puede demandarse la nulidad de la sentencia cuando ésta ya ha sido ejecutada la
encontramos en el caso de la demanda de nulidad de la sentencia de divorcio, cuya nulidad
puede demandarse aunque la sentencia haya sido ya inscrita en el Registro Civil. En este
caso la ley concede la acción de nulidad a una sentencia ejecutoriada y ejecutada.5
Finalmente, se establece los casos en los que no se puede demandar la nulidad de las
sentencias:
“Art. 301.- No ha lugar la acción de nulidad:
1. Si la sentencia ha sido ya ejecutada;
2. Si ha sido dada en última instancia por la Corte Suprema; y,
3. Si la falta de jurisdicción o la incompetencia, o la ilegitimidad de personería, fueron
materia de discusión especial y de previo pronunciamiento que llegó a ejecutoriarse.”
Ya hemos comentado los criterios jurisprudenciales existentes sobre la prohibición de
plantear la acción de nulidad de sentencia cuando ésta ya ha sido ejecutada. La disposición
5 Velasco Célleri y Cruz Bahamonde
13
del numeral segundo no corresponde a la realidad procesal actual. Como sabemos, con la
introducción del recurso de casación la Corte Suprema de Justicia dejó de ser Tribunal de
Instancia y se convirtió en Tribunal de Casación. A la luz de este cambio, ¿cómo deberá
entenderse la norma?
Podemos sostener que no cabe la acción de nulidad de las sentencias de casación dictadas
por la Corte Suprema de Justicia o deberemos entender que no es procedente demandar la
nulidad de sentencias ejecutoriadas dictadas por las Cortes Superiores, máximos tribunales
de instancia. Cruz Bahamonde sostiene que la denegación de un recurso es materia de
derecho público, por lo que no puede prohibirse la acción de nulidad por haber sido resuelta
la sentencia en última instancia por la Corte Suprema. El mismo autor argumenta que la
nulidad de sentencia ejecutoriada, fundada en el Art. 303, sólo puede ser procedente en los
procesos de única instancia o en los que se deniega todos los recursos. Por no ser el tema de
este artículo no voy a hacer comentarios sobre los procesos en los que se deniegan todos los
recursos, sin perjuicio de lo cual me pronuncio de modo categórico en el sentido de que
tales procesos no otorgan las garantías más elementales del debido proceso y son, por lo
tanto, inconstitucionales. Tampoco creo que la acción de nulidad pueda ser ejercida sólo en
contra de los procesos sin recursos, pues tal limitación no está en la ley y donde la ley no
distingue el juez no puede hacerlo.
Finalmente, no se puede demandar la nulidad de la sentencia alegando la falta de
jurisdicción o incompetencia del juez cuando tales excepciones, o eventualmente
incidentes, fueron materia de pronunciamiento expreso en la sentencia cuya nulidad se
demanda.
2.1.- Nulidad
2.1.1.- Causas
“Las causas que han motivado la nulidad en los juicios, en las instancias y en los actos
14
Procesales no han sido las mismas en todos los tiempos ni en todas las legislaciones. Por lo
mismo también han variado los efectos y los medios de impugnación provistos por las leyes
de procedimiento para reclamar la declaratoria de nulidad.”6
En todos los tiempos, sin embargo, el proceso ha requerido, para garantía de los litigantes y
eficaz administración de la justicia, determinadas formalidades de procedimiento, que han
sido más o menos complicadas y sustanciales, según los diversos sistemas judiciarios.
Las causales de nulidad de la actuación procesal, se hallan previstas a partir del art. 344 de
la última codificación del CPC, publicada en el Registro Oficial número 58 del 12 de Julio
del año 2005; pero también se contaba con estructura sobre ésta institución en la anterior
ley procesal civil del año 1987, que quedó derogada. Nuestro CPC. Consagra como
principio rector respecto a las causales de nulidad, el de taxatividad o especificidad, según
el cual, como ya se analizó, no hay irregularidad suficiente que provoque la anulación del
proceso, sino hay una norma previa que lo consagre, no siendo posible por lo mismo su
interpretación extensiva, ni tampoco su aplicación analógica a cualquier tipo de defecto o
informalidad, los mismos que se corrigen mediante los medios de impugnación que el CPC
establece, como lo veremos más adelante.
La nulidad procesal puede producirse siempre que influya o pueda influir en la decisión de
la causa- por acción o por omisión, es decir por los dos motivos siguientes:
1) Por violación de trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que
se está juzgando reglada en el art. 1.014 del CPC; y,
2) Por omisión de cualquiera de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e
instancias, determinadas en el art. 346; de las especiales para los juicios ejecutivo, de
concurso de acreedores y del juicio de coactiva, arts. 347,348 y 966 CPC.
6Vintimilla, Patricia:Las Nulidades en el Procesalismo Civil Guayaquil, Editorial Miguez Mosquera, 2005, pp 54 – 55.
15
2.1.-Nulidad por omisión de solemnidades
La nulidad puede producirse durante el transcurso del juicio, mientras los actos procesales
se van cumpliendo, o en la sentencia misma. Los actos procesales están afectados de
nulidad cuando carecen de algún requisito que les impide lograr su finalidad, debe tratarse
de una irregularidad grave y trascendente, que viole el derecho constitucional de defensa en
juicio; entonces, vemos la estrecha relación que existe entre el perjuicio y el derecho de
defensa.
Es importante destacar que nuestra legislación procesal civil impone como condición sine
qua non para que se declare la nulidad, tanto por violación de trámite, como por omisión de
cualquiera de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, que el
vicio de procedimiento o la omisión influya o pueda influir en la decisión de la causa; de
tal modo que si ello no ocurre, no podrá el juez o tribunal declarar la nulidad del proceso.
Dicho en otras palabras, nuestro legislador, no tolera la nulidad por la nulidad misma.
No hay nulidad procesal por omisión de solemnidad sustancial, mientras no influya o pueda
influir en la decisión de la causa, en ello se asemeja bastante a los sistemas procesales que
proclaman el principio que no hay nulidad si no hay perjuicio de parte, y que prohíbe a los
jueces y tribunales declarar la nulidad de un juicio cuando no aparece comprobado
plenamente que el vicio, por acción u omisión, del que adolece, ha causado perjuicio a
alguno de los litigantes.
Durante la tramitación del juicio la nulidad procesal puede producirse por:
1.-Falta de jurisdicción de quien conoce el juicio.-“Podemos, por tanto, definir a la
jurisdicción en los siguientes términos, comprensivos de las dos funciones antedichas:
La potestad de administrar justicia en nombre del poder soberano del Estado, y de autorizar
los actos que requieren solemnidad judicial.”7
7Peñaherrera V, Manuel: Lecciones de derecho práctico civil y penal, Quito, Editorial Universitaria, 1958, p, 62.
16
La jurisdicción es la atribución que se le da a determinadas autoridades para que puedan
administrar justicia, esto es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a nombre del poder público o
del Estado y esas autoridades son los jueces y Magistrados encargados de declarar el
derecho en la sentencia y que se consagra en la clásica frase de:
Administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley. En
consecuencia, la falta de jurisdicción podríamos afirmar que por excepción constituye una
nulidad absoluta, ya que es insanable y no admite convalidación.
Las partes pueden renunciar a la nulidad por omisión de cualquiera de las solemnidades
sustanciales comunes a todos los juicios e instancias. Esta renuncia no comprende la
solemnidad sustancial primera del art. 346, que se refiere a la jurisdicción de quien conoce
el juicio, toda vez que, ese vicio, no puede ser saneado dentro de la sustanciación del
proceso como tampoco remediado después, en ninguna forma, ni renunciado por las partes
antes, durante ni después del juicio; no sólo porque todo lo relativo a la jurisdicciones de
orden público y la renuncia y saneamiento no está permitida; sino también, porque si la
persona que sustancia y resuelve un supuesto proceso no es juez, es decir, no tiene
jurisdicción, no puede administrar justicia, y el hipotético juicio no existiría como proceso
judicial.
También debe distinguirse entre nulidad total del proceso y nulidad parcial del mismo. La
primera se da cuando no es posible la reposición del proceso, el que queda invalidado
íntegramente o en su totalidad. El segundo, cuando es posible la reposición desde una
determinada parte. La reposición del proceso, cuando procede, debe efectuarse desde el
estado en que estuvo cuando se omitió la solemnidad que motiva la declaración de nulidad.
2.-Competencia del juez o tribunal en que se ventila.- La competencia está directamente
vinculada con la jurisdicción, y podemos decir que la jurisdicciones el género y la
competencia la especie, de modo que, la competencia es parte de la jurisdicción, lo que
sucede es que, la jurisdicción no se la puede ejercer en forma ilimitada por parte del juez o
17
tribunal, sino que tiene límites, y cuando la jurisdicción está limitada en su contenido,
aquello se llama competencia.
Según el art. 1 del CPC. “Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad
está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la
materia, de las personas y de los grados.”
“De esto se deduce que todo juez tiene jurisdicción, pero no todos los jueces son
competentes para conocer de todos los asuntos. La jurisdicción es una potestad abstracta de
administrar justicia, la competencia es dicha potestad concretada a un asunto
determinado.”8
Por lo anteriormente expresado, la competencia del juez está limitada en razón de la
materia, del territorio, de los grados y de las personas, de modo que, el juez no puede
extralimitarse fuera de estos límites, y al hacerlo de hecho incurrirá en incompetencia que
daría lugar a que se declare la nulidad del juicio.
El juez ejerce jurisdicción dentro de una circunscripción territorial determinada, en materias
específicas del derecho como la civil, penal, laboral, de inquilinato, etc., ya que físicamente
es imposible que conozca los asuntos litigiosos a nivel nacional y de todas las ramas en que
se divide el derecho. Por el contrario, es adecuado y conveniente que la competencia se
distribuya en la forma indicada para que la administración de justicia pueda ser eficaz.
La competencia está delimitada en razón de las personas que gozan de fuero de Corte por la
alta jerarquía política, administrativa, militar o religiosa que desempeñan, lo cual impide
que estas personas puedan ser demandadas ante los jueces comunes, sino ante jueces de
jerarquía superior y, si de hecho un juez avoca conocimiento de un problema jurídico
respecto a estas personas, su intervención estaría viciada de nulidad por incompetencia. La
8Lovato V, Juan: Programa Analítico del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, Quito, Editorial Corporación
Editora Nacional, 2002, tomo 2, p 6.
18
competencia en razón de las personas o del fuero de Corte está regulada por la ley Orgánica
de la Función Judicial.
La competencia en razón de los grados está delimitada de manera general por las instancias
de las que se compone el juicio, de manera que juez de primera instancia es el juez de lo
civil, de lo penal, de trabajo, de inquilinato, de la niñez, etc., en tanto que juez de segunda
instancia es la Corte Superior, y la Corte Suprema cuando los juicios admiten el recurso de
casación. La competencia en razón de los grados por excepción también está delimitada por
la materia específica que es objeto de la demanda o por la persona demandada.
Característica particular de la incompetencia, es que se le puede proponer mediante dos
modalidades procesales las mismas son:
a.- Deduciendo la excepción de incompetencia del juez en razón del territorio, en el término
señalado por la ley para contestar la demanda, en la que solicita al juez que decline
expresamente la competencia, y esta modalidad es la que se conoce como excepción
declinatoria;
b.- La segunda forma de reclamar la nulidad es planteando una demanda de incompetencia,
para lo cual, la parte afectada tiene que acudir con la demandante el juez de su fuero o
domicilio, que se considera es el competente, solicitándole que reclame la competencia a su
favor, esto es, pidiéndole al juez incompetente que la ceda la competencia y que se inhiba
de conocer el juicio, y cuando esto acontece se conoce con el nombre de acción inhibitoria.
Una prueba de la incompetencia la tenemos en el fallo que consta en la Gaceta judicial
Serie XI número 2, p, 227, en cuya resolución evidenciamos la violación de esta segunda
causal de nulidad en el proceso civil ecuatoriano.
También en la sentencia de 17 de Diciembre del año 2003 pronunciada por la primera sala
de lo Civil y Mercantil, proceso número 369, juicio 352 – 2003, publicada en el Registro
Oficial número 262 del 23 de junio del 2004 (S,Mirsky – V. Martínez) tenemos otro
ejemplo de incompetencia del juez que acarrea la nulidad.
3.-Legitimidad de personería.- Esta comprende dos aspectos fundamentales:
19
a.- Está relacionada con la capacidad jurídica del litigante para comparecerá juicio por sí
mismo, a lo que la doctrina denomina “Legitimatio ad processum” de manera que, las
personas incapaces sean absolutas o relativas no pueden intervenir en juicio como actores o
como demandados, y si de hecho lo hicieran, el juez está en la obligación de declarar la
nulidad del juicio.
Los incapaces para intervenir legalmente en una contienda judicial tienen que hacerlo a
través de su representante legal, esto es, de un tutor o curador, del padre o de la madre, y
tratándose de las personas jurídicas, los representantes legales señalados en el respectivo
estatuto social. Cuando falta o no hay esa intervención legítima del sujeto procesal en el
proceso da lugar a la nulidad del juicio, y que en doctrina se conoce como la ilegitimidad
de personería.
b.- El segundo aspecto que comprende la ilegitimidad de personería es la falta de poder
para comparecer en juicio, lo cual está directamente vinculado con la institución del
mandato, esto es, la facultad que tiene una persona para conferir poder a favor de otra, con
el objeto de que le represente en una contienda judicial. El mandato dentro del concepto de
falta de personería nada tiene que ver con la incapacidad jurídica que acabamos de analizar;
por el contrario, es lo opuesto a aquello, ya que se relaciona con la plena capacidad jurídica,
porque como sabemos, solo una persona que es capaz tiene la facultad de conferir u otorgar
un poder.
En consecuencia, la parte procesal puede solicitar al juez que declare la nulidad del juicio,
cuando no existe en el proceso este instrumento de representación, lo cual implica que el
compareciente carecería de poder y que intervino como un simple agente oficioso, que no
tuvo la ratificación de la parte que solicitó su intervención en el proceso.
4.- Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente lo represente
“Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.”9
Principio fundamental del derecho procesal y del procedimiento es la necesidad de oír a la
persona contra la cual va a pronunciarse la decisión. En materia civil tiene este principio
9Constitución Política del Estado: Quito, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones2008, art. 76.
20
tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio es tan necesaria
como la de la propia vida. De él emanan dos consecuencias:
a) la sentencia proferida en juicio solo afecta a las personas que fueron parte en el mismo; y
b) debe ser citado el demandado de manera necesaria, para que concurra a defender su
causa. Absurdo resultaría imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en el juicio
en el que la sentencia se dicte.
“Recuérdese que, juicio es la contienda legal sometida a la decisión de los jueces. Esta
contienda es entre actor y demandado.”10
Para que el demandado sepa que se ha iniciado
una contienda contra él es necesario que se le cite con la demanda, sino se le cita no hay
contienda; y si omitiendo la citación sigue el proceso, este es nulo porque se le priva al
demandado del derecho de defensa y, porque, como hemos señalado, nadie puede ser
condenado en juicio sin ser oído. Igualmente sobre esta causal existe el fallo de la Tercera
Sala de lo Civil y Mercantil pronunciado en el proceso número 282 - 2003, resolución del
15de Diciembre del año 2003, publicada en el Registro Oficial número 320 del23 de abril
del año 2004 (H. Holguín- V- Samaniego).
En este caso la falta de citación ha influido en la decisión de la causa, porque, advertida la
omisión del juzgador de una solemnidad sustancial, común a todos los juicios como es la
citación de la demanda, cuando hay presencia de estos vicios o violaciones, el juzgador por
mandato legal está obligado a declarar de oficio la nulidad procesal, aunque no se lo haya
acusado o alegado en razón de que la presencia de estos vicios es de tanta importancia que
impone a los jueces y tribunales analizarlos para determinar la validez procesal, es decir
verificar si el proceso carece de algún presupuesto de procedimiento, o si se ha omitido
alguna solemnidad sustancial, como es el presente caso que indudablemente ha influido en
la decisión de la causa.
5) Concesión del término probatorio cuando se hubieren alegado hechos que deben
justificarse y la ley prescribe dicho término.
“Los hechos que se aportan al proceso sea como fundamento o base de la demanda o de la
contestación que a ésta se dé, tienen que ser probados, a menos que tales hechos se
10
Lovato V, Juan: Programa Analítico del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, 2002, p 9.
21
encuentren protegidos por la presunción que la ley les otorga. Y esta prueba, conforme lo
dispuesto en los arts. (117, 118 y 121 del CPC. anterior), y arts. 113, 114,115, 116, 117,
118, 119, 120 y 121 del CPC del vigente, debe tramitarse dentro de la etapa de pruebas que
se encuentra comprendido dentro del juicio”.
El juez, al resolver un juicio, debe dar a cada uno lo que es suyo. El actor, en la demanda
determina lo que dice ser suyo. Si el demandado lo niega, el juez no sabe quien dice la
verdad, y para saberlo debe abrir la causa a prueba, para que dentro del término que
conceda, el actor justifique su afirmación. La regla es que debe probar el que afirma y no el
que niega “De no obtenerse la conciliación, sea por el caso del art. 403, sea por el art.400,
inciso segundo, el juez recibirá la causa a prueba por el término de diez días, para que se
practiquen las que pidan las partes. (Art. 405 CPC)”. Por su parte, el art. 113 del mismo
cuerpo legal expresa: “Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto
afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo.”
Por esto, la concesión del término probatorio cuando se hubieren alegado hechos que deben
justificarse y la ley prescribiere dicho término, es solemnidad sustancial. Que de no
cumplirse acarrea la nulidad del juicio, pero siempre y cuando el demandado reclame o
alegue la nulidad, por la referida omisión, al tiempo de intervenir en el juicio o en la
respectiva instancia.
6.- Notificación a las partes del término de prueba y la sentencia.
Se notificarán todos los decretos, autos y sentencias, pero los traslados, sólo a quien deba
contestarlos; así como los decretos que contengan órdenes, a quienes deban cumplirlos. Las
notificaciones se harán por una boleta aún cuando constare que la parte se ha ausentado, así
lo preceptúa el art. 91 del actual CPC.
Por su parte, el art. 305 dice: “Todos los términos se cuentan desde que se hizo la última
citación o notificación; han de ser completos y correrán, además hasta la media noche del
último día, salvo lo dispuesto por el inciso final del art. 82”.
22
Por los efectos de la concesión de término probatorio y de la sentencia, será grave la falta
de notificación a quien debe hacérselo. Entonces, podemos señalar, que la falta o la
privación del derecho de probar o alegar acarrea la nulidad, por más que le quede a la parte
perjudicada la posibilidad de explicitar sus razones en la expresión de agravios, pues de lo
que se trata es de proteger un elemento esencial del trámite, que es el que se conceda el
término probatorio para justificar o negar, según el caso, las afirmaciones o las negaciones.
7.- Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe
El órgano que administra justicia puede ser unipersonal o pluripersonal Si es pluripersonal
se llama tribunal, y se conforma éste sólo cuando intervienen todos sus ministros y sólo
entonces éste puede actuar.
Si la composición de un tribunal se hace de modo que va fuera de regla o contrario a ella,
las partes en el juicio, pueden apelar de una providencia dictada por un tribunal compuesto
irregularmente, el superior no anule la causa y resuelva sobre lo principal.
El primer deber de los jueces, para resolver la causa, es examinar la validez del proceso. Si
encuentra alguna causa que lo anule deben declarar la nulidad y mandar que el proceso
vuelva al estado anterior a la causa de la nulidad, y que el que lo ocasionó pague las costas
de las actuaciones anuladas. También los jueces están obligados a cuidar que el proceso sea
válido y, por consiguiente, que no se omita solemnidad sustancial alguna.
2.2.- Nulidad por violación de trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o
causa que se esté juzgando
Es importante indicar que en nuestro país se confunde con frecuencia la violación del
trámite, con ciertas omisiones procesales que el legislador ni siquiera ha querido
considerarlas como aquellas solemnidades sustanciales, cuya prescindencia puede invalidar
los juicios, cuando influyen en la decisión de la causa, originando con esta confusión
motivos de nulidad que no existen en nuestro sistema procesal civil.
23
El tratadista Cruz Bahamonde al respecto dice: “Hemos expresado que la nulidad es un
elemento que tiene efectos negativos en el proceso contencioso- y en cualquier otro- y que
la tendencia más generalizada consiste en evitar, dentro de lo posible, tales efectos.
Dicho en otras palabras, la ley da ciertas facilidades para que se remedie el mal causado. Y,
es fundamentalmente, por estas razones, que la acción o la omisión que motivan la nulidad
procesal, para ser declarada, debe, generalmente, influir en la decisión de la causa, que es
uno de los obstáculos que la ley ha creado para impedir los efectos negativos de la
nulidad.”11
La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se
esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio
o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la
decisión de la causa, observando en lo demás, las reglas generales y especialmente lo
dispuesto en los arts. 355,356 y 357 del CPC de su antigua numeración, y porque así lo
señala el art.349 del CPC, vigente.
Del texto legal se desprende que, la violación de trámite como causa de nulidad, supone
seguir un procedimiento distinto del que corresponde a la naturaleza del asunto o de la
causa que se esté juzgando. No es una omisión; es una actitud procesal positiva pero
equivocada, distinta de la pertinente.
Pero a más de que nuestro Código constriñe la nulidad de los actos procesales asolo dos
vías: la omisión de cualquiera de las solemnidades sustanciales, que son comunes a todos
los juicios e instancias y, a la violación de trámite, encontramos ocho casos de nulidades
que deben agregarse a las contempladas en los arts. 346 y 1014; por lo tanto, no son
solamente éstas las aludidas causas de nulidad procesal, tales arts. Son: 561; art. 563, 571,
879.903, 963, 978, 983de la antigua numeración del CPC; y arts. 552, 560, 622, 628, 720,
864, 888 del vigente CPC.
En estos casos puede apreciarse que no existe omisión de solemnidades sustanciales
comunes a todos los juicios e instancias; pero que las nulidades descritas afectan a la
11
Cruz B, Armando: Estudio crítico del Código de procedimiento civil, 2001, p, 274.
24
entidad de los procesos a los que se refieren y, en general, son absolutas especialmente
aquellas que privan al juez de competencia para actuar como tal.
Al omitirse el procedimiento determinado por la ley, se vicia de nulidad el proceso, porque
al no observarse la tramitación del respectivo juicio, resultan omitidas las solemnidades
requeridas en cada caso, para la legal discusión del asunto controvertido.
La observancia de las varias formas de tramitación establecidas por la ley, en atención a la
naturaleza jurídica de las respectivas demandas, no puede quedar sometida al arbitrio libre
de las partes.
“Principio fundamental del derecho procesal es la obligatoriedad de los procedimientos
establecidos en la ley: El derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las
funciones esenciales del Estado, es un derecho público, con todas las consecuencias que
este acarrea, es decir, sus normas son de orden público, no pueden derogarse por un
acuerdo entre las partes interesadas; son de imperativo cumplimiento.”12
Según el principio indicado, la ley señala cuales son los procedimientos que sean de seguir
para cada clase de litigios o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les
sea permitido a los particulares, ni aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el
caso, modificarlos o permitir, salvo cuando expresamente la misma ley autoriza hacerlo.
No solo los sujetos o partes procesales tienen interés fundamental y directo de precautelar
la validez del juicio, sino que también es de interés del juez el hacerlo, y más aun existe
obligación imperativa, de modo que, la nulidad procesal puede ser solicitada a petición de
parte interesada o declarada de oficio, esto es de motu propio por el juez que conoce la
causa.
Si bien en el proceso civil el impulso del juicio recae en las partes litigantes, esto es, el juez
siempre debe proceder a petición de parte, que es la esencia del principio dispositivo, en
12
Devis E, Hernando: “Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 3raedición, 2004, p 41.
25
contraposición a lo que sucede en el proceso penal, en que el juez en todos los actos
procesales puede proceder de oficio, que igualmente es la esencia del principio inquisitivo,
sin embargo, en el proceso civil, por excepción el juez puede declarar de oficio una
nulidades procesales, es el caso de las nulidades absolutas .
Los requisitos que deben darse según criterio unánime para que la parte quede legitimada
procesalmente a los efectos de solicitar la nulidad son:
a) que ella no haya originado el vicio o concurrido a producirlo,
b) que sea la parte perjudicada la que alega la nulidad,
c) que la parte impugnante no haya convalidado expresa o tácitamente la nulidad.
Cuando una parte solicita la nulidad y la otra se allana a la misma, se produce una
interesante situación que nos parece conveniente tratarlo de manera independiente, porque
es aquí en donde nos permite destacar, por un lado, la función del juez en el proceso
moderno, en el que, lejos de ser un mero espectador, lo dirige, y por el otro lado, los límites
que tienen las partes en materia de nulidades procesales.
En todo caso, es importante precisar que, la nulidad por violación de trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o causa que se está juzgando, se produce
reiteradamente en la tramitación de los procesos especialmente en los civiles, siendo las
causas para aquello diversas, principalmente producidas por las partes, y también en otras
ocasiones por el juez que cae en el error al que lo han inducida los litigantes.
Finalmente, la nulidad por violación de trámite puede ser declarada de oficio, pero dicha
declaración está condicionada a que influya o pueda influir en la decisión de la causa. El
acto declarado nulo queda desprovisto de valor jurídico. Los efectos de la nulidad que se
declara se retrotraen al estado en que estuvo el proceso cuando se omitió la solemnidad que
motiva la declaración de nulidad, esto es, al estado en que se ordena la reposición, cuando
es susceptible de ella.
26
La nulidad de los actos procesales aislados, salvo que se trate de falta de citación de la
demanda al demandado o a quien legalmente lo representa no acarrea la nulidad de los
actos anteriores ni de los actos consecutivos que no dependían ni dependen del anulado.
Los efectos que produce la declaración de nulidad, deben, pues, ser considerados
separadamente con relación al acto anulado y respecto de los anteriores y de los posteriores.
Por consiguiente, por principio de economía procesal, en nuestro sistema jurídico, la
nulidad procesales taxativa, saneable y renunciable, salvo expresas excepciones de la ley.
2.3.-Grados de Nulidad
Según el principio de especificidad, en esta materia de nulidades es el legislador quien
decide. Como es de conocimiento, nuestro legislador no emplea el vocablo inexistencia,
pero en cambio habla de nulidades absolutas, aunque en casos muy excepcionales, y
también menciona la nulidad relativa, es que normalmente, solo se refiere a la nulidad, sin
calificarla.
Nuestro CPC, divide la nulidad en de forma y de fondo, confundiendo ésta última con el
agravio, y establece las causales de nulidad art. 346, y el principio de convalidación por
defectos de procedimiento, siempre y cuando la omisión no haya sido materia de
reclamación ante el inferior y se hubiere ejecutado la providencia que denegó la declaración
de nulidad. En este caso, el procedimiento se seguirá en armonía con lo resuelto en dicha
providencia, conforme lo dispone el art. 353.
La nulidad procesal puede ser declarada por el juez o tribunal en cualquier instancia en que
ésta se presente o se produzca y puede ser: general, si recae sobre la totalidad del juicio;
parcial si recae sobre una parte determinada; y, especial, si recae sobre una sola diligencia
en particular.
Habrá lugar a la nulidad total cuando se compruebe la existencia de ilegitimidad de
personería del actor o del demandado, cuando haya incompetencia del juez o cuando sea
27
violado el trámite de acuerdo a la naturaleza del asunto o problema principal que se discute.
En otras palabras, hay lugar a la nulidad total cuando se ha faltado a las disposiciones
constantes en el art. 346, numerales 2 y 3 y del art. 1.014 del CPC; es decir por omisión de
las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios y, por violación de trámite que
influya en la decisión de la causa.
La nulidad parcial se presenta cuando el Juez declara la nulidad a partir de la apertura del
término de prueba, lo cual implica que lo actuado antes del término indicado es válido.
En cambio, la nulidad especial recaería por ejemplo en la declaración testimonial o en el
examen pericial, o en la inspección judicial, por haberse aceptado o practicado fuera de la
hora o del término señalado.
No podemos perder de vista que la prueba testimonial es la única que tiene quereceptarse
dentro del término de prueba respectivo para que sea válida, pero por excepción se puede
receptar en el término extraordinario que en razón de la distancia tiene que ser dispuesto
por el juez, esto es cuando el testigo reside o tiene su domicilio en un lugar distinto al que
se tramita el juicio. Fuera de esta excepción, cualquier declaración testimonial que viole la
norma señalada, no tiene valor y adolece de nulidad.
La doctrina procesal considera que en estricto sentido la nulidad procesal es imputable en
forma exclusiva a los actos del juez, por cuanto este atiende y da paso a los actos procesales
que adolecen de nulidad, por cuanto los acepta como válidos y les da el trámite respectivo.
Toda omisión de solemnidad sustancial hace personalmente responsable a los jueces que en
ella hubiesen incurrido, quienes serán condenados en las costas respectivas, conforme lo
determina el art. 356 del CPC en vigencia. Cuando un juez, debiendo declarar la nulidad,
no lo declare, pagará las costas ocasionadas desde que pronunció el auto o sentencia en que
debió ordenar la reposición del proceso.
28
Las costas comprenden también los derechos sufragados por el Estado (art. 357 CPC actual
numeración).
“Frente a lo dicho, podemos ensayar las siguientes conclusiones dentro de un tema
esencialmente resbaladizo
“a.-En derecho procesal puede admitirse la categoría de inexistencia para denunciar la
presencia de un acto (o de todo el proceso) que carece de los requisitos indispensables para
nacer a la vida jurídica {…}. Este tipo de actos no son convalidables, como resulta de los
principios generales. La jurisprudencia extranjera (uruguaya) suele hacer uso de “este
grado de nulidad”, para incluir aquellos defectos que pueden invocarse siempre, porque no
pueden entenderse convalidados.
b.- La convalidación de las nulidades procesales se produce, en definitiva, al final del
proceso, por el principio de la cosa juzgada como hemos dicho. Las que se refieren a los
actos de procedimiento se convalidan en la misma instancia y si no se usan los recursos
correspondientes (reposición, y apelación, además de la nulidad).Es decir, que estas, que
podrían ser las relativas, deben ser impugnadas de inmediato para mantener abierta la vía
de impugnación contra la sentencia). Y las otras que la ley llama a veces directamente, y en
ocasiones indirectamente- absolutas ( de pleno derecho, de derecho ), quedan convalidadas
al final del proceso, cuando la sentencia definitiva ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
c.-En el derecho civil interesa, respecto de los efectos de la nulidad, solamente el problema
de los grados de ella, pues siempre nos referimos a un mismo objeto: el contrato (
negocio)en el proceso, en cambio, interesa la referencia al proceso en sí, ya que éste es
variado; puede ser el simple acto del procedimiento, como el proceso mismo. El vicio
puede ser más o menos importante, puede referirse a un mero acto del devenir procesal,
donde operan las preclusiones.
d.- En nuestra rama, más que los grados de nulidad, interesa cual es el objeto viciado (acto
aislado, proceso, etc.,) En este plano podemos establecer las conclusiones de que cualquier
29
defecto de un acto procesal aislado, dentro del procedimiento, queda subsanado por no
reclamarse mediante los recursos pertinentes.
El mismo Véscovi, manifiesta que “más difícil es el tema de las nulidades provocadas por
defectos en la constitución de la relación jurídico procesal (ausencia de un presupuesto
procesal y de la violación de las garantías del debido proceso, como ocurre en el caso de
una indefensión. Sería el típico ejemplo de la falta de emplazamiento, de la incapacidad,
etc.”13
“También entre los diversos grados de nulidad encontramos a la nulidad y la anulabilidad.
La nulidad impide los efectos jurídicos del acto y se debe a defectos de forma, capacidad,
representación o competencia. El acto nulo no produce sus efectos jurídicos mientras no se
cumple un hecho que lo sanee, si esto es posible; el acto anulable, por el contrario,
inicialmente produce todos sus efectos jurídicos, pero si luego se cumple un hecho previsto
por la ley, esos efectos desaparecen. Por consiguiente no es lo mismo acto anulable que
acto nulo pero saneable; en realidad, constituyen dos formas antagónicas de actos viciados.
La inexistencia, la separación del acto nulo y el inexistente no es fácil, especialmente frente
a las nulidades absolutas insaneables. Sin embargo, estos actos nulos insaneables pueden
llegar a producir efectos jurídicos cuando ya no procede su impugnación, ni hay
oportunidad para declarar su nulidad y, en derecho procesal tenemos el caso de la falta de
jurisdicción o de trámite equivocado. En cambio, el acto inexistente no se convalida por
falta de impugnación.
Revocabilidad, la nulidad se refiere a la existencia de vicios que afectan la validez del acto,
la revocabilidad generalmente contempla los defectos del acto que lo hacen injusto o
equivocado a pesar de su validez y eficacia. Surge claramente la diferencia entre invalidar y
revocar un auto; la invalidación tiende a eliminar un acto nulo o anulable; la revocación,
además a excluir la eficacia de un acto válido.”14
13
Véscovi, Enrique: Teoría general del proceso, Bogotá, Editorial Temis, 2006, pp , 262 -263. 14
Devis E, Herrnando: Teoría general del proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad,2002, pp, 535 – 536.
30
“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces. Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
rescisión del acto o contrato.”
De lo anotado se colige que nuestra legislación admite dos grados de nulidad; la absoluta y
la relativa; no menciona a la inexistencia pero en cambio habla de la rescisión de los actos y
contratos. También es necesario puntualizar que la doctrina extranjera entre ellas
(argentina, uruguaya) admiten a la inexistencia como un grado superior de nulidad,
inclusive extienden a un mayor número de nulidades su clasificación). En todo caso, no se
puede perder de vista la importancia que reviste este tema en el trabajo que estoy
efectuando y, el aporte que dan a la mejor realización del mismo.
El juez que se encuentra ante un litigio tendrá pues necesidad de efectuar el examen de las
causas, de los efectos y de las condiciones en que ha resultado el acto para establecer en
definitiva su nulidad y el grado que eventualmente pueda alcanzar. Si una nulidad de esta
índole existe en el derecho procesal, es punto que requiere un examen muy atento del
derecho positivo sobre el cual debe darse la respuesta. La conclusión a que habrá de
llegarse oportunamente es la que en nuestro sistema codificado se contempla este tipo de
nulidad.
“La nulidad relativa.-No puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni
puede pedirse por el ministerio público en sólo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellas en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y
puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes.
31
Los actos realizados por el marido o por la mujer, respecto de los bienes de la sociedad
conyugal, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando éste es necesario, son
relativamente nulos, y la nulidad relativa puede ser alegada por el cónyuge cuyo
consentimiento era necesario y faltó. Si uno de los cónyuges realiza actos o contratos
relativos a los bienes del otro, sin tener su representación o autorización, se produce
igualmente nulidad relativa, que puede alegar el cónyuge al que pertenecen los bienes
objeto del acto o contrato.”
La nulidad relativa entonces, es la que se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no
impide la formación del acto, sino que este nace, inclusive válido, pese al defecto. Esta
nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta su invalidación.
2.4.- Actos nulos e inexistentes
“Teóricamente había que distinguir las condiciones de existencia y las condiciones de
validez de los actos jurídicos; condiciones de existencia son aquellas sin las cuales el acto
no nace a la vida del derecho, no puede tener existencia jurídica; y que condiciones de
validez, son aquellas que si bien son necesarias para la existencia del acto jurídico, lo son
para que produzca efectos civiles; ( …) la ausencia de las condiciones de existencia acarrea
la inexistencia jurídica del acto, y que la ausencia de las condiciones de validez acarrea la
nulidad del acto.”15
“Frente a los actos procesales nulos (de nulidad relativa) sólo corresponde diferenciar la
categoría de los denominados actos procesales inexistentes. Estos últimos cuyo análisis ha
sido objeto de una abundante literatura, suele caracterizarse como aquellos actos que se
hallan desprovistos de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica,
como serían en el ámbito procesal, una sentencia dictada por un funcionario ajeno a la
magistratura.”16
15
Canosa Torrado, Fernando: Las Nulidades en el Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial, Doctrina y Ley, 1997, p 27. 16
Palacio L, Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil Buenos Aires, Editorial Abeledo–Perrot, décimo quinta edición,
2000, p 330.
32
La diversidad de criterios que exhiben los autores respecto del tema de los actos nulos y de
los actos inexistentes en la órbita del derecho procesal radica en que mientras algunos lo
otorgan importancia a la distinción, otros se la niegan rotundamente. La doctrina del acto
inexistente aparece en Francia como resultado del principio “pas de nullité sanstexte”.
“La inexistencia del acto procesal plantea un problema anterior a toda consideración de
validez de él. Es en cierto modo el problema del ser o no ser del acto. No se refiere a la
eficacia, sino a su vida misma. No es posible a su respecto hablar de desviación, ya que se
trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud para estar en el camino Una sentencia
dictada por quien no es juez, no se una sentencia, sino una no sentencia, no es un acto sino
un simple hecho.
Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa que no sólo carece
en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede construirse. Los actos inexistentes,
sumamente estudiados por la doctrina, se definen por lo general como aquellos actos que
carecen de los recaudos mínimos necesarios para su configuración jurídica.”17
“La ardua y sostenida discusión que plantea el derecho civil sobre la existencia de esta
categoría puede trasladarse al derecho procesal pero signando fundamentos. El problema en
el derecho procesal, debe establecerse en esta dirección: ¿son válidos o no los actos
inexistentes?
Obsérvese que en el derecho civil, no se menciona diferencias entre existencia y validez
basada en elementos que permitan ponderar con suficiencia; es decir, no se proporciona
guía alguna que realice la distinción. No podrá decirse que el vicio o el requisito de validez
aparece cuando el ordenamiento decreta la nulidad del acto, ya que entonces el argumento
es evidentemente tautológico y verbal.”18
En cambio el derecho procesal establece requisitos esenciales para la constitución de sus
actos. Son presupuestos que hacen a la vida misma (una sentencia dictada por quien no es
17
Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, p, 307. 18
Gozaíni, Osvaldo: Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 2005, pp , 527 -528.
33
juez, es una no sentencia). No hay efecto alguno probable ni posible, porque el acto es
irrelevante, se tiene como no producido. Por tanto ni siquiera es necesario que sea
invalidado, ni pueden aparecer actos posteriores que lo confirmen o subsanen.
Los caracteres jurídicos de la inexistencia son: no necesita ser declarada, ni es menester un
pronunciamiento judicial para que se tenga el acto por inexistente; porque si llega a ver
litigio sobre el acto inexistente, el juez se limitará a dejar constancia de que el acto no
existe, o rechazar la demanda por falta de prueba.
Los caracteres del acto nulo resultan de su propia naturaleza; puesto que el acto nulo tiene
existencia jurídica, es necesario que la nulidad sea declarada por sentencia judicial; por las
mismas razones puede ser saneado por el transcurso del tiempo, puede ser ratificada en la
forma que la ley prescribe y produce efectos civiles.
“La distinción que varios autores hacen entre la inexistencia y la nulidad de los actos
procesales al decir de Maurino, puede evidenciarse en dos corrientes doctrinales bien
marcadas: la una que acepta el acto inexistente y su diferencia con el acto nulo (Chiovenda,
Rocco, Palacio); y, otra corriente que no acepta el acto inexistente (couture, Carlos ). Como
se puede evidenciar, la doctrina se halla dividida por el hecho de aceptar algunos autores la
importancia teórica y práctica de la distinción entre acto nulo e inexistente, dentro del
campo del derecho procesal, y otros, de no asignar valor alguno a la inexistencia,
escindiendo dicho concepto del marco de las nulidades procesales y su estudio.
Es cierto que el simple hecho no requiere de una declaración judicial que lo invalide. Pero
nadie puede decir que una situación jurídica de tal naturaleza pueda mantenerse sin límite
temporal de pronunciamiento. Ello sería atentatorio contra los principios viscerales del
proceso.”
La teoría de la inexistencia no tiene cabida en la legislación nacional, el título XX del CC,
que regula todo lo referente a la nulidad y la rescisión de los actos o contratos, no se ocupa
34
de la inexistencia, tampoco el art. 1.583 del mismo cuerpo legal, que se refiere al modo de
extinguir las obligaciones.
La teoría de la inexistencia fue creada a comienzos del siglo XIX por la doctrina alemana a
propósito del matrimonio, porque había matrimonios que adolecían de alguno de los
requisitos exigidos para su validez afectada de nulidad. No obstante la teoría de la
inexistencia se puso en boga, hasta el punto que hoy no pocos abogados y algunos jueces la
sostienen con vehemencia, sin parar mientes en que no existe fundamento normativo de
ninguna naturaleza.
Características del acto inexistente según la doctrina:
“A diferencia de lo que regula nuestra legislación respecto a la inexistencia, la doctrina sí lo
contempla. Bajo esta premisa diré:
a.-La inexistencia puede ser alegada por todo el que demuestre un interés jurídico, es decir,
por todo aquel que esté afectado en forma alguna por el acto inexistente.
b.- La inexistencia no es prescriptible, esto es, no puede ser convalidada por el transcurso
del tiempo, ya que si el acto jurídico es la nada jurídica, entonces el tiempo no puede
convertir la nada jurídica en un acto jurídico,
c.- La inexistencia no debe ser declarada por el juez; simplemente, es reconocida. Por eso
no es necesario ejercer una acción o excepción especial para que se declare. En cualquier
etapa del proceso el interesado puede invocar la inexistencia del acto para que el juez la
reconozca en la sentencia,
d.- El acto inexistente no puede ser convalidado por la ratificación expresa o tácita de las
partes; esto es, que si las partes desean persistir en su relación jurídica, deben celebrar un
nuevo acto jurídico que observe el elemento inicial que omitieron antes.”19
19
Canosa T, Fernando: Las nulidades en el derecho civil, Editorial Doctrina y Ley, Bogotá,1997, p, 32.
35
2.5.- La nulidad, un vicio o un defecto
En la teoría general del proceso tratadistas como Devis Echandía, Luis Maurino, Eduardo
Couture, Fernando Canosa Torrado, sostienen que la nulidad es un vicio, y otros expresan
que es un efecto .Diré que no son opiniones contrapuestas sino complementarias.
El vicio es un defecto, una desviación de la norma jurídica que según la gravedad, es
sancionada con la nulidad. Por eso que en el derecho civil se habla de los vicios del
consentimiento que son el error, la fuerza y el dolo, y al existir uno de ellos se anula el acto
o contrato jurídico. En tanto que el efecto, no es sino el resultado, la consecuencia de que el
acto procesal en sí mismo es nulo, por haberse apartado o no haberse respetado la
formalidad legal.
Todo acto procesal debe colmar una serie de exigencias legales para que tenga existencia,
es decir, para que un acto procesal sea considerado como tal se hace imperioso que hagan
presencia sus elementos estructurales o esenciales, previamente señalados en el
ordenamiento.
El acto procesal existirá siempre y cuando sea emitido por el sujeto o los sujetos que se
indican en los respectivos preceptos legales. Las normas de procedimiento establecen de
manera clara cuáles son los actos que pueden emitir cada uno de los sujetos procesales, de
suerte tal que si estos emiten actos que no les están permitidos, el ordenamiento no acoge
esa conducta y ningún efecto procesal podrá causarse. Por ejemplo, las providencias
judiciales, únicamente pueden ser emitidas por el juez; la demanda está reservada para el
sujeto activo de la pretensión, las defensas y las excepciones las corresponde al demandado
y reo, respectivamente.
En este orden de ideas, para que un acto procesal exista debe, en primer lugar, provenir de
los sujetos que el ordenamiento ha legitimado, y en segundo lugar, que la conducta
expresada por éstos se amolde a las previsiones contenidas en la norma. Sujetos y
contenido son, en definitiva, los requisitos de la existencia de los actos procesales. De no
36
observarse esos requisitos el acto no se considera nulo sino inexistente, lo cual hace que
pierdan total relevancia jurídica, pues lo que no hace presencia en el mundo del derecho,
mal puede generar efectos en el mismo.
La inexistencia como vicio del acto procesal es totalmente distinta a la nulidad habida
cuenta que es claro que sobre un acto que no existe resulta imposible hacer un examen o
cuestionamiento acerca de su validez. Así las cosas, el concepto de inexistencia denota un
vicio grave del acto procesal, en virtud del cual nunca podrá alcanzar la generación de
efecto alguno.
“Así, si el acto procesal de notificación no se produce siguiendo el contenido formal que
establece la ley, no podremos predicar su existencia. La notificación como acto procesal
debe acoger una serie de exigencias respecto de su contenido, pues de lo contrario no
existirá y, por ende, no alcanzará el cometido que la ley lo asignado, que no es otro que
asegurar el principio de publicidad de la actuación y el ejercicio del derecho de defensa.
Los Códigos de Procedimiento (argentino, colombiano, peruano) se refieren en general a
los vicios formales.
Pero la jurisprudencia y la doctrina han ampliado ese panorama limitativo y lo han
extendido a los llamados extraformales.Los vicios pueden referirse: a los sujetos, a la
voluntad de los sujetos, a la no correspondencia entre el contenido y la forma del acto y a la
forma”20
“No todos los defectos de los actos procesales tienen la misma importancia, y, por
consiguiente, tampoco pueden producir iguales efectos. En el mismo sentido se distinguen
los defectos de forma en simples irregularidades y motivos de anulación o nulidad o
inexistencia, según su gravedad.”
20
Rocco, Hugo: “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo II, p,290.
37
“En el acto procesal se presume que existe voluntad y dicha presunción proviene de la
naturaleza del proceso, de la presencia del Magistrado, que lo garantiza. En consecuencia:
a.- No puede admitirse la ignorancia como vicio, máxime si se tiene en cuenta la existencia
del patrocinio letrado.
b.- Tampoco cabe aceptar el error de derecho,
c.- El error de hecho, puede ser causa de nulidad, más aún si proviene del dolo de la
contraria que ha inducido a engaño,
d.- La intimidación material o moral es un vicio nulificante, pero con poca posibilidad de
darse en el proceso, por la presencia del magistrado,
e.- El dolo, unilateral o bilateral, vicia el grado procesal,
f.- En cuanto al fraude procesal, lo analizamos al hablar de la acción de nulidad.”
En general podemos decir que todo vicio es subsanable, aunque algunos autores sostienen
que no es posible la convalidación cuando se trata de vicios sustanciales. Cabe preguntarse
además, si ante la falta de legislación procesal sobre esta clase de vicios, cabe la aplicación
supletoria de las normas del derecho sustantivo. “De esta manera, puede llegarse a una
primera conclusión, cuando los errores productores del vicio procesal provienen de los
errores in judicando(de fondo de juzgamiento), se razona propiamente en el terreno de las
nulidades, pero también en vicios de forma o errores in procedendo”21
En cambio, imperante el principio de las nulidades relativas, podemos decir que se desplaza
la regla hacia la invalidación, de modo tal que cuando las partes se aparten de los
señalamientos formales de expresión (de lugar, tiempo y modo), los efectos jurídicos de
esos actos son en principio válidos salvo quela naturaleza del vicio los torne inexistentes.
21
Gozaíni, Osvaldo: Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, p,537.
38
Por tanto, técnicamente estaremos presenciando casos de ineficacia, inoficiosidad,
inocuidad o inexistencia de los actos, pero no de nulidad.
Las formas procesales son necesarias porque a través de ellas puede obtenerse la verdadera
garantía del debido proceso; la experiencia ha demostrado que su ausencia produce
desorden. Pero debe tomarse en cuenta, sin embargo, que si bien la presencia de las formas
procesales es garantía de justicia, de igualdad en toda defensa, su exageración puede llevar
a confundir el formalismo con el formulismo, que en lugar de facilitar y agilizar la justicia
concluirá por dilatarla.
El principio de conservación permite, no obstante las irregularidades o imperfecciones de
los actos procesales, mantener la eficacia del mismo; por tanto, los vicios que provocan
nulidades procesales deben clasificarse en ordena la posibilidad de producir efectos
jurídicos.
En conclusión, diremos que el vicio y el efecto no son opiniones contrapuestas sino
complementarias.. Por lo tanto, podemos afirmar que la nulidad es un vicio y un efecto a la
vez. Podemos decir también que la nulidad ha sido definida como la sanción mediante la
cual el acto procesal no surte efectos legales y por tanto resulta ineficaz, debido que no se
han observado determinadas solemnidades consideradas como indispensables para la
validez jurídica.
3.1.- Nulidad.
3.1.1.- Definición
Se conoce como nulidad a todo aquello que posee el carácter de nulo (tal como se define a
algo que no posee valor). La nulidad, por lo tanto, puede entenderse como el vicio, la
declaración o el defecto que minimiza o directamente anula la validez de una determinada
cosa.
39
Desde la perspectiva del Derecho, la idea de nulidad da cuenta de una condición de inválido
que puede llegar a tener una acción de índole jurídica y que genera que dicho acto deje de
tener efectos legales. Por lo tanto, la nulidad retrotrae el acto o la norma a la instancia de su
presentación.
La declaración de nulidad se fundamenta en la protección de intereses que, al no cumplirse
las prescripciones legales, resultan vulnerados cuando se desarrolla el proceso jurídico.
Dado que, hasta esta declaración, el acto era eficaz, la nulidad puede ser retroactiva
(revierte los efectos que se produjeron con anterior a la declaración) o irretroactiva
(mantiene los efectos generados antes de la declaración).
Entre las causas de nulidad de un acto jurídico, pueden mencionarse la ausencia de
consentimiento, de capacidad o de causa, el incumplimiento de requisitos formales y la
existencia de un objeto ilícito.
Es posible distinguir entre actos nulos (cuyos defectos se encuentran establecidos a priori
por la legislación) y actos anulables (en los cuales los vicios no están expresados y son
flexibles). La nulidad, por su parte, puede ser absoluta (si el acto afecta una norma de orden
público y vulnera los derechos de toda la sociedad), relativa (los interesados pueden pedir
la nulidad), total (la nulidad afecta a todo el acto) o parcial (la nulidad sólo afecta a una
parte del acto).
Nulidad, por último, en el lenguaje coloquial se utiliza para nombrar a la ineptitud o
incapacidad. Por ejemplo: “El entrenador ha demostrado una nulidad absoluta para
solucionar los problemas del vestuario”, “No conocí a nadie con tal nulidad para usar la
computadora”.
Debe mencionarse, sin embargo, que en el campo procesar no todo acto considerado como
irregular tiene carácter de nulo; sólo pueden considerarse como tales aquellos cuya
irregularidad esté relacionada con una forma esencial y no accidental.
Para que un acto procesal sea tachado de nulo es necesario que se cumplan ciertas
condiciones:
40
* Que exista incapacidad legal en algunas de las partes que de él hayan participado: Esto
significa que una de ellas es un menor de edad o tiene problemas de salud irreversibles que
le impiden tener un control absoluto sobre sus facultades, dicha enfermedad puede ser de
carácter físico, intelectual, sensorial o emocional o una fusión de varias de ellas.
En este punto debemos señalar que se conoce como capacidad a la aptitud de los seres
humanos para hacer uso de sus derechos y obligaciones sin requerir la intervención o ayuda
de terceros. Existen dos tipos de capacidad, la capacidad de goce (aptitud para ser titulares
de los derechos y las obligaciones) y la capacidad de ejercicio (de tipo jurídica, es la aptitud
para ejercitar esos derechos y obligaciones).
* Que se prueben vicios de consentimiento: Es decir que la aceptación de la firma del
contrato no haya sido libre. Se conoce como consentimiento a la manifestación del deseo de
hacer algo y el mismo debe ser libre, sin violencia ni error. El mismo debe ser expreso y
tácito.
Si alguno de estos requisitos no se cumplen, entonces podrá determinarse la nulidad del
contrato.
3.2.- Reseña Histórica de Nulidad
En el Derecho Romano, Chiovenda encuentra el origen de la acción de nulidad es la
“querela nullitatis” del Derecho Romano, y específicamente en la llamada insanabilis, que
se hacía valer contra las “nulidades no subsanables de procedimiento”.
Por otro lado, Calamandrei22
señala que mientras la legislación estatutaria consideraba a la
querella nullitatis como un medio de recurso, la doctrina de aquella época hablaba de una
acción de nulidad contra la sentencia similar a la que puede intentarse contra un contrato.
De allí que, por una errónea interpretación en la doctrina del Derecho Estatutario ha sido
considerada como antecedente de la acción autónoma que estudiamos.
22
Citado por Alberto Luis Maurino. En “Revisión de la Cosa Juzgada. Acción Autónoma de Nulidad(Antecedentes y
Derecho Comparado). Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación Recursos – RibinzalCulzoni Editores –
Buenos Aires 1999 pp.111-112.
41
En el Derecho Romano existía otro medio de atacar la sentencia firme, llamado restitutio
integrum era un recurso extraordinario contra las decisiones judiciales de origen petitorio,
admisible en casos excepcionales, como por ejemplo a la violencia, el dolo etc. Su finalidad
era volver las cosas al estado anterior al vicio.
En el Derecho español antiguo y colonial la nulidad podía hacerse valer como acción,
según la Partida Tercera, Título XXVI, Ley I. Se sustanciaba por el trámite ordinario y la
demanda podía iniciarse dentro de los veinte años, que la Novísima Recopilación redujo a
sesenta días.
3.3.- Nulidad e Inexistencia
La inexistencia y la nulidad son instituciones fundamentales para el derecho privado
ecuatoriano. Se trata de dos categorías distintas que tienen en común perseguir la ineficacia
de los actos que no se formaron de acuerdo a los parámetros jurídicos.
Tratándose de actos inexistentes, la ley los priva de toda consecuencia jurídica. Tratándose
de actos nulos, la ley permite que un juez declare su invalidez y desconozca sus efectos.
Este artículo revisa la regulación legal de la inexistencia y la nulidad en el derecho
ecuatoriano, así como los pronunciamientos al respecto de la Corte Nacional de Justicia.
La ley establece algunos presupuestos para que un acto jurídico se tenga por existente y por
válido. Cuando aquellos presupuestos no se cumplen, la ley manda que se desconozca
totalmente el acto o que se lo prive de eficacia. La inexistencia y la nulidad son las
instituciones jurídicas que sirven para esos propósitos en el derecho privado. En realidad, se
trata de instituciones fundamentales para la teoría general del derecho, porque persiguen
mantener el imperio de la ley y nos permiten diferenciar los supuestos en los que un acto
debe ser protegido por el derecho y los supuestos en los que un acto no debe tener tal
protección.
Al igual que ocurre con todas las instituciones fundamentales de derecho privado en la
legislación de nuestro país, la inexistencia y la nulidad están tratadas en el Código Civil. La
inexistencia no está especialmente regulada, pero su régimen resulta de sistematizar algunas
disposiciones dispersas a lo largo del Código. La nulidad, en cambio, sí está especialmente
42
regulada en el Código Civil, que le dedica el Título XX del Libro Cuarto, además de
algunas disposiciones ubicadas en otros títulos. Estas normas fueron diseñadas teniendo en
cuenta principalmente la nulidad de los contratos de derecho privado, pero constituyen
derecho común, por lo que son aplicables a todos los actos que no tienen una regulación
especial y, también, a los actos que tienen una regulación especial, en cuanto a los vacíos
de esa regulación.
En concordancia con este último punto, la Corte Nacional de Justicia ha fallado que lo
previsto sobre nulidad en el Libro IV del Código Civil aplica para la nulidad de los
testamentos,23
y que los contratos de derecho público pueden ser invalidados aplicando las
causales de nulidad previstas en el Código Civil24
.
Las sentencias de la Corte Nacional de Justicia en las que se resuelve sobre la existencia y
validez de un acto jurídico son muy frecuentes6, y la mayoría de los autores han
desarrollado explicaciones doctrinarias sobre los actos inexistentes y nulos.25
Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, el tema es abordado ubicando en un
extremo a los actos perfectos y, junto a ellos, a los actos imperfectos, de acuerdo al grado
de su imperfección: actos inexistentes, actos nulos absolutamente y actos nulos
relativamente.
3.4.- Inexistencia
La inexistencia constituye la categoría más radical de imperfección en la que se puede
ubicar a un acto en el derecho privado (Vélez, 1924, pág. 374; Valencia & Ortíz, 2000, pág.
519; Claro, 1979, pág. 582; Vodanovic, 1942, pág. 311; Ospina &Ospina, 2000)8. Un acto
jurídico es inexistente cuando carece de los requisitos que la ley considera esenciales para
su perfeccionamiento (Vélez, 1924, pág. 374; Claro, 1979, pág. 581; Valencia, 1979, pág.
519; Vodanovic, 2004, pág. 312; Ospina &Ospina, 2000).
23 Parra vs. Samaniego, 14 de febrero de 2006, Gaceta Judicial Serie XVIII No. 2. 24
Municipio de Quito vs. Desaci, 28 de octubre de 1999, Gaceta Judicial Serie XVII No. 2; Contraloría General del
Estado vs. Municipalidad deCuenca et al., 18 de marzo de 2003, Gaceta Judicial Serie XVII No. 12. 25 Este trabajo considera especialmente la doctrina de los colombianos Fernando Vélez, Arturo Valencia, Álvaro Ortiz,
Guillermo Ospina y Eduardo Ospina; y de los chilenos Luis Claro, Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva,
Antonio Vodanovic, René Abeliuk y Arturo Alessandri Besa. Se ha considerado especialmente a estos autores por ser los
más citados en los fallos de casación que se refieren a materias civiles en el Ecuador.
43
Son requisitos esenciales de un acto los que según la ley constituyen su núcleo o sustancia,
es decir, aquellos sin los cuales ese acto pierde su identidad propia. Según un ejemplo
clásico, son elementos esenciales de la compraventa la cosa vendida y el precio; si falta
cualquiera de los dos se entiende que la compraventa no existe jurídicamente.
Los requisitos esenciales de cualquier acto jurídico en el derecho privado son la voluntad,
la causa, el objeto y las formalidades cuando son establecidas como solemnidad. Si
cualquiera de esos requisitos falta, el acto jurídico se tiene por inexistente.
La consecuencia de que no se cumplan los requisitos esenciales, es que el acto no alcance a
perfeccionarse y que no produzca ni obligaciones civiles ni obligaciones naturales26
. Por
tanto, ante un acto inexistente lo único que queda es desconocer totalmente sus
consecuencias.
El régimen de los actos inexistentes puede resumirse en tres reglas básicas:
a) la inexistencia se produce de pleno derecho;
b) el acto inexistente no puede sanearse; y,
c) cualquier persona puede alegar la inexistencia de un acto.
La inexistencia se produce de pleno derecho y, por tanto, no es necesaria una sentencia
judicial que invalide el acto para privarlo de sus efectos.
En el caso de que las partes le hayan atribuido efectos al acto, cualquier persona puede
desconocer esos efectos y destruir las situaciones de hecho, sin necesidad de que preceda
una declaratoria judicial de inexistencia.
Por su parte, que el acto inexistente no pueda sanearse significa que ni el paso del tiempo ni
la ratificación de las partes pueden hacer que el acto inexistente se tenga por válido. El paso
del tiempo no puede volver existente al acto que nunca llego a configurarse27
. Esto último
no excluye que por prescripción adquisitiva se obtenga la consolidación de ciertas
26 Altabar vs. Salgado, 16 de mayo de 2001, Gaceta Judicial Serie XVII No. 6. 27 Ospina & Ospina, 2000, pág. 313; Vodanovic, 2004, pág. 313
44
circunstancias de hecho; pero, en este caso, el acto no se sanea jamás, sino que las
situaciones patrimoniales de hecho se afirman en virtud de la prescripción.
Así, por ejemplo, en el caso de un contrato de donación inexistente, el paso del tiempo no
podrá hacer que el contrato sea válido, pero por efecto de prescripción se podrá adquirir el
dominio de la cosa que se ha tenido en posesión.
Por otro lado, las partes no podrán celebrar un acto de convalidación que le de eficacia
retroactiva al acto que no llegó a configurarse. Como es natural, esto no obsta a que las
partes celebren un nuevo acto que surta efectos para el futuro. Así, en el caso del contrato
de promesa de compraventa de un inmueble que se celebró mediante instrumento privado,
las partes no pueden ratificar el contrato, pero sí pueden celebrar un nuevo contrato por
escritura pública que surta efectos para el futuro.
En un interesante fallo que abona el punto sobre la indisponibilidad que las partes tienen
sobre un acto inexistente, la Corte Nacional de Justicia sostuvo que los contratantes no
tiene la potestad de extinguir por mutuo acuerdo un acto inexistente, pues, al no existir el
acto primario, el convenio por el cual se lo pretende dejar sin efecto no tendría objeto y
sería, él también, inexistente.28
Finalmente, la inexistencia tiene un efecto erga omnes. Esto significa que cualquier
persona, incluso quien celebró el acto sabiendo o debiendo saber que éste carecía de alguno
de sus elementos esenciales y era, por tanto, inexistente, está legitimada para invocar la
inexistencia de un acto que se pretende oponer. En realidad, la inexistencia es un vicio tan
radical que se permite a toda persona, sin excepción, alegar la inexistencia de un acto y
beneficiarse de dicha inexistencia.
3.5.- Inexistencia en la Legislación Ecuatoriana
Los actos jurídicos inexistentes no están sistemáticamente regulados en el Código Civil, ni
en ninguna otra norma de derecho privado ecuatoriano. De hecho, ni el Código Civil ni
ninguna otra norma de derecho privado en el Ecuador mencionan siquiera las palabras
28 Yépez vs. Word Vacation Wortion et al., 29 de agosto de 2001, Gaceta Judicial Serie XVII No. 7.
45
“acto inexistente”.29
Esto ha creado criterios divididos en la doctrina sobre el
reconocimiento de la inexistencia jurídica en nuestro ordenamiento jurídico.
Según una primera opinión, el Código Civil reconoce la institución de los actos
inexistentes. Se sostiene que aunque no se contemple una regulación sistematizada en el
Código Civil de los actos inexistentes, ciertas disposiciones del Código permiten concluir
muy fácilmente que sí se los reconoce. Así, en primer lugar, el Código Civil distingue en
los contratos las cosas que son de su esencia, de su naturaleza y las accidentales, y establece
que si faltan las cosas de la esencia, el contrato no surte efecto alguno.
En otras disposiciones, el Código se refiere a los elementos esenciales comunes a todos los
actos jurídicos y señala, de manera general, que si falta la formalidad en el acto solemne
éste no surte ningún efecto y que para que haya un acto jurídico éste debe tener un objeto.30
Además, al regular contratos específicos, el Código Civil declara que esos contratos no
existen en caso de que no cumplan con sus requisitos esenciales.
Según una segunda opinión, la noción de inexistencia es aceptable en la teoría, pero el
Código Civil no la reconoce. Por tanto, sostienen los partidarios de esta opinión, todos los
casos en los que los actos no cumplen con sus elementos esenciales se encuadran en el
régimen de la nulidad absoluta. Para sostener esta opinión se argumenta que el Código
Civil en ningún lugar dice que un acto pueda ser tenido por inexistente, y que el Título XX
del Código, que es el único título dedicado a regular la sanción de ineficacia de los actos
jurídicos, sólo habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa, pero no de inexistencia.
Además, los partidarios de esta opinión señalan que los incapaces absolutos no tienen
voluntad y que, a pesar de eso, sus actos son sancionados por el Código Civil con la nulidad
absoluta y no con la inexistencia.31
29
No ocurre lo mismo en derecho público. Así, por ejemplo, el artículo 129 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva. 30
Según el artículo 1476 del Código Civil, “[t]oda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer”. Según la doctrina, de este artículo se deduce que si falta el objeto, no existe la declaración
de voluntad, esto es, el acto jurídico. 31 El artículo 1698 del Código Civil en su parte pertinente establece que “hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces”.
46
Sobre el punto, la jurisprudencia ecuatoriana no es uniforme. En algunos fallos, la Corte
Nacional de Justicia ha declarado nulos absolutamente a los actos a los que les falta alguno
de sus requisitos esenciales y ha dicho que la inexistencia no tiene cabida en el derecho
privado ecuatoriano. Mientras tanto, en otros fallos la Corte ha señalado que los actos que
carecen de sus requisitos esenciales deben ser tenidos por inexistentes y que no es necesaria
que sea declarada su ineficacia para que sean desconocidos sus efectos.
Por nuestra parte, pensamos que el fundamento jurídico de la inexistencia en el derecho
ecuatoriano está en el concepto de lo esencial. La esencia es lo que constituye la naturaleza
de las cosas, lo que hace que una cosa sea lo que es: si falta la esencia, la cosa deja de ser.
Por tanto, el derecho ecuatoriano reconoce los actos inexistentes desde el momento en que
el Código Civil señala que los contratos tienen elementos que son de su esencia.
Creemos que si el acto inexistente es por definición el que no nace a la vida jurídica, es
natural que no tenga una regulación legal. No parece sensato esperar que se regule lo que
no existe. La falta de regulación legislativa se explica si se considera que la inexistencia no
es propiamente una sanción como veremos que sí lo es la nulidad, sino, más sencillamente,
una consecuencia jurídica de no cumplir con requisitos legales mínimos. Por eso, que no
haya una regulación sistemática de la inexistencia en la ley no obsta para reconocer la
inexistencia en nuestro derecho.
3.6.- Nulidad Absoluta
El derecho protege los efectos de un acto jurídico bajo el entendido de que dicho acto exista
y sea válido. Hemos visto cuando un acto jurídico es inexistente y ahora nos referiremos al
acto jurídico que, existiendo, no es válido.
Son dos cosas distintas la existencia y la validez. Un acto existe cuando cumple sus
requisitos esenciales. Un acto es válido cuando cumple sus requisitos de validez. Los
requisitos esenciales son los presupuestos mínimos que debe cumplir un acto para
perfeccionarse. Los requisitos de validez suponen la existencia del acto y son establecidos
por la ley para impedir que ese acto afecte al interés general de la sociedad o al interés
particular de quienes celebran el acto. Lo dicho aquí se ilustra considerando que una cosa es
47
que un contrato de depósito no tenga objeto, en cuyo caso el contrato es inexistente, y otra
cosa distinta es que tenga por objeto almacenar armas nucleares, en cuyo caso el contrato
existe, por tener objeto, pero no es válido, porque su objeto atenta contra el interés general
de la sociedad.
Por regla general, frente a un acto inexistente la ley manda a desconocer sus efectos sin
necesidad de que un juez declare su ineficacia. Frente a un acto inválido, en cambio, la ley
manda a respetar sus efectos hasta que un juez declare expresamente su nulidad.32
Así, la inexistencia y la nulidad son dos categorías distintas, con diferentes fundamentos y
con diferentes consecuencias. En el primer caso el acto nunca llegó a configurarse, en el
segundo caso el acto se ha configurado pero de manera viciada.
La nulidad ha sido entendida por nuestra Corte Nacional de Justicia como una sanción
consistente en privar de efectos al acto26. De la característica de sanción que tiene la
nulidad se deriva que las reglas que la regulan son de orden público, por lo que no puede
ser derogadas por las partes; y, que, dado que las sanciones deben interpretarse
restrictivamente, la nulidad ni puede aplicarse por analogía, ni puede aplicarse al acto que
no viola un requisito de validez establecido legalmente, sino cualquier otro tipo de
requisito, por más importante que se le considere.33
El Código Civil distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Según ha destacado la
jurisprudencia y la doctrina, esta distinción atiende al tipo de requisito de validez que el
acto no cumple. La nulidad absoluta supone un grado de imperfección más grave que la
nulidad relativa, precisamente porque los requisitos de validez violados son más graves.
La nulidad absoluta ha sido establecida en consideración al interés general o al orden
público, y la nulidad relativa ha sido establecida en consideración al interés particular de las
personas que celebran el acto. Se trata de dos acciones diferentes y, en concordancia con
esto, la Corte Nacional de Justicia, ha dicho que no hay cosa juzgada porque no hay
32 Borja vs. Campos et al, 8 de mayo de 1997, Gaceta Judicial, Serie XVI, No. 9. 33 Vodanovic, 1961, págs. 322-323; Alessandri Besa, 2011, pág. 30
48
identidad objetiva si en un juicio se demanda la nulidad absoluta de un contrato y en otro se
pide la nulidad relativa del mismo contrato.
La nulidad absoluta es la sanción que la ley impone a los actos que carecen de un requisito
de validez que ha sido establecido con el fin de proteger el interés general31. Se trata de un
mecanismo previsto por la ley para que los actos jurídicos no afecten a los intereses
sociales. El término “absoluta” no se refiere a la intensidad con que se aplica la sanción de
ineficacia, sino a la protección general que este tipo de nulidad persigue.
3.7.- Causas de Nulidad Absoluta
El Código Civil señala taxativamente los casos en los que cabe la sanción de nulidad
absoluta. Se trata de casos en los que está involucrado el interés general de la sociedad. Así,
la nulidad absoluta se produce:
a) cuando el objeto del acto es ilícito;
b) cuando la causa del acto es ilícita;
c) cuando se omite alguna formalidad establecida en consideración de la naturaleza del
acto; y,
d) cuando el acto es realizado por personas absolutamente incapaces.34
El régimen de la nulidad absoluta es de excepción y, por tanto, los casos en los que procede
deben ser interpretados restrictivamente.
3.8.- Objeto Lícito
El concepto de objeto no es claro en el Código Civil. Según el criterio doctrinal que nos
parece acertado, el objeto de un acto jurídico es la cosa o conducta sobre la que recae la
obligación que dicho acto crea. Así, por ejemplo, son objetos de un contrato de
compraventa la cosa vendida y el precio pagado.
34 Las causales de nulidad absoluta están recogidas en el artículo 1698 del Código Civil.
49
El Código Civil no define lo que debe entenderse por objeto ilícito, sino que se limita a
enumerar algunos casos en los que éste se produce. Según el criterio doctrinal que hemos
seguido, habrá objeto ilícito cuando la cosa o la conducta sobre la que recae la obligación
que el acto crea sean contrarios al orden público, a las buenas costumbres o a la ley.35
Así,
por ejemplo, habrá objeto ilícito en la venta de armas de destrucción masiva, porque tales
armas suponen una amenaza al orden público; en el pacto por el cual un equipo profesional
de fútbol se deja ganar un partido a cambio de un pago, porque se trata de una conducta que
atenta contra las buenas costumbres; y, en la venta de tierras que la Constitución declara
inalienables, porque existe una expresa disposición legal que hace que esos bienes sean
incomerciables.
En realidad, la nulidad por objeto ilícito ha sido tratada de una forma especialmente
contradictoria por la Corte Nacional de Justicia, al punto que puede concluirse que la
jurisprudencia, en vez de brindar luces sobre el alcance y los límites del concepto de objeto
ilícito y de la nulidad absoluta como su sanción, confunde y desconcierta al respecto.
4.1.- Daños y Perjuicios
4.1.1.- Definición.
La acción de daños y perjuicios se produce cuando existe una responsabilidad de carácter
civil, en tal virtud, el daño constituye un elemento de la responsabilidad civil, pues la
doctrina y la jurisprudencia lo han considerado como un elemento esencial de la
responsabilidad civil por entender que la obligación de reparar surge, precisamente del
perjuicio.
Como el daño constituye un elemento fundamental de la responsabilidad civil, el tratadista
Peirano Facio menciona en su obra la responsabilidad extracontractual determina que existe
una corriente de juristas cuyo mayor exponente ha sido Chironi afirma que36
: “El daño no
integra la noción de responsabilidad civil, sino que es un elemento posterior a la fijación de
35 El Código Civil establece en el artículo 1478 una regla general y vaga: hay objeto ilícito “en todo lo que contraviene al
Derecho Público ecuatoriano”, y enumera algunos casos de ilicitud de objeto en los artículos siguientes. La doctrina ha
sentado la regla de que la ilicitud se produce cuando se viola la ley, el orden público o las buenas costumbres 36 Peirano Facio Jorge, Responsabilidad Extracontractual, página 356
50
dicho concepto pues, lo primero sería determinar la existencia de la responsabilidad y una
vez determinada, viene un segundo momento y como cuestión de mero hecho, la necesidad
de aclarar si esa responsabilidad de traducirá en consecuencias indemnizables, lo que se
logra acreditando la existencia del daño”.
En el análisis de este concepto, significa que en la responsabilidad es necesario distinguir
dos periodos totalmente distintos uno que se inicia con el delito o el cuasidelito y que
concluye con la responsabilidad; y, el segundo que nace en ese momento a partir de la
responsabilidad y culmina con el resarcimiento del daño si este llega a probarse.
Nuestro Código Civil y en forma general en nuestra Legislación ecuatoriana, no existe una
definición legal sobre el significado de daño, sólo se limita a indicar que para su existencia
debe haberse producido un hecho culposo.
El mismo autor Peirano Facio cita a los tratadistas Minozzi y Giusiana, quienes expresan:
El daño es como afirma Minozzi “La disminución o substracción de un bien jurídico, o la
lesión de un interés legalmente tutelado”; o como expresa Giusiana “El daño constituye la
lesión de la voluntad de un sujeto de derecho efectuada mediante un comportamiento
contrario al previsto en la Norma”. Estas definiciones, están demostrando que en el
concepto de la doctrina dominante, la noción de daño se integra con dos elementos un
elemento de hecho que es el perjuicio y el otro elemento de carácter jurídico, el atentado o
la lesión de un derecho.
Nuestra Constitución en el artículo 11 numeral 9 en forma general señala en el inciso
tercero que el Estado ejercerá en forma inmediata el derecho de repetición en contra de las
personas responsables del daño producido. De lo señalado por la norma constitucional
tenemos que la indemnización de daños y perjuicios es un derecho reconocido
constitucionalmente y por consiguiente su ejercicio se realiza a través de una acción
judicial. Alessandri Rodríguez Arturo37
en su obra Derecho Civil Teoría de las
Obligaciones expresa: “La indemnización es el derecho que tiene el acreedor para exigir del
deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría
procurado en cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación”.
37 Alessandri Rodríguez Arturo, Derecho Civil Teoría de las Obligaciones, página 74
51
De lo antes indicado podemos establecer que, para que el daño origine una indemnización
este debe ser cierto, que en efecto se haya producido porque un perjuicio hipotético, no da
lugar a indemnización alguna. Sin embargo, puede darse el caso de daños futuros, por lo
que también es susceptible de indemnización como producto del desarrollo de un hecho
existente o como resultado de la circunstancia que lo hace inevitable; como el del agente
policial que por su falta de previsión hace que una persona bajo arresto domiciliario o
asilado en un centro hospitalario, olvida tomar las medidas de seguridad y el detenido huye
con la ayuda de un tercero; o en el caso de un funcionario (depositario) encargado de la
custodia de bienes y valores de una institución pública, que por su negligencia o descuido
olvida tomar las debidas seguridades y terceras personas se sustraen fraudulentamente
aquellos bienes que están bajo su cuidado.
El daño futuro no supone incertidumbre, sino el hecho que lo cause se haya producido y el
perjuicio mismo en los ejemplos citados se ha de producir. Acción de indemnización que
comprende el daño emergente y el lucro cesante. El objeto de la indemnización de
perjuicios aparece de manifiesto en lo antes señalado, cuando el perjudicado contaba con
obtener una ventaja con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación, esto
es la prestación de un servicio eficiente; pero por un acto u omisión del servidor público, su
expectativa resulta fallida y se produce en su patrimonio una lesión, una privación de esa
ventaja y esa privación de beneficio debe ser reparada; tal es así que los artículos 18 y 19 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establecen la
reparación integral y económica por el daño material e inmaterial este último referente al
daño moral.
5.- La Seguridad Jurídica
La seguridad jurídica es un valor estrechamente ligado a los Estados de Derecho que se
concreta en exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las
normas del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por
sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación). Junto a esa
dimensión objetiva la seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva encarnada
por la certeza del Derecho, como la proyección en las situaciones personales de las
garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva.
52
Respecto a las condiciones de corrección estructural suelen aducirse las siguientes:
a) lex promulgata, ya que la promulgación es esencial a la ley, pues sin ella no podría llegar
a conocimiento de los destinatarios y, en consecuencia, no podrían cumplirla;
b) lex manifiesta, referida a la necesidad de que las normas puedan ser compresibles y
eludan las expresiones ambiguas, equívocas u oscuras que puedan confundir a los
destinatarios. La claridad normativa requiere una tipificación unívoca de los supuestos de
hecho que evite, en los posibles, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así como
una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas. Con lo que se evita la excesiva
discrecionalidad de los órganos encargados de la aplicación del Derecho.
c) lex plena, el principio nullo crimen nullá poena sine lege garantiza que no se producirán
consecuencias jurídicas penales para las conductas que no hayan sido previamente
tipificadas. Pero correlativamente implica que ninguna conducta criminal, o, en una
acepción más amplia, ninguna situación o comportamiento susceptible de revestir
trascendencia jurídica, carecerá de respuesta normativa.
Un ordenamiento con vacíos normativos (lagunas) e incapaz de colmarlos incumpliría el
objetivo que determina su propia razón de ser; ofrecer una solución, con arreglo a Derecho,
a los casos que platea la convivencia humana;
d) lex stricta, corolario de la división de poderes, reputada a partir de Montesquieu
principio informador del Estado de Derecho, se reserva a la ley, en cuanto norma general y
abstracta promulgada por el Parlamento, la definición de los aspectos básicos del estatus
jurídico de los ciudadanos (derechos y libertades fundamentales, responsabilidad criminal,
prestaciones personales y patrimoniales...). Esta cláusula de garantía tiene su complemento
en el principio de jerarquía normativa por el que se establece un orden de prelación de las
fuentes del Derecho, que impide la derogación, modificación o transgresión de las normas
de rango superior por aquellas que les están subordinadas;
e) lex previa, porque se ha indicado que, así como para la concepción positivista comtiana
la ciencia consiste en la previsión que se introduce en el conocimiento de la realidad, según
la vieja máxima: savoir c'est prévoir, el Derecho a través de sus normas introduce la
seguridad en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de
los comportamientos;
53
f) lex perpetua, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto básico para generar un
clima de confianza en su contenido.
La certeza del Derecho supone la faceta subjetiva de la seguridad jurídica, se presenta como
la proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Para ello, se requiere la
posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. Gracias a esa información
realizada por los adecuados medios de publicidad, él sujeto de un ordenamiento jurídico
debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le está mandado, permitido o
prohibido.
En función de ese conocimiento los destinatarios del Derecho pueden organizar su conducta
presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables
de previsibilidad. La certeza representa la otra cara de la seguridad objetiva: su reflejo en
la conducta de los sujetos del Derecho.38
En toda sociedad, la seguridad jurídica ha tenido, tiene y seguirá teniendo una gran
importancia. En la actualidad y en virtud de la apertura económica mundial y de la llamada
globalización, su ausencia repercute directamente sobre el bienestar material y económico
de todos sus miembros, no sólo, como sucedía anteriormente, en el aspecto moral, al crear
un descontento colectivo. La seguridad jurídica ha pasado de ser solamente un principio
doctrinal a un elemento que incide directamente en el desarrollo de la población.
Por ello es pertinente analizarla desde un punto de vista práctico, en la medida que afecta a
la sociedad entera, ya que si una maquinaria jurídica no funciona de manera regular y
previsible, no sería posible planear ningún plan económico de gran alcance, y todo el
tráfico jurídico retrocedería hasta una fase primitiva.
La seguridad jurídica ha tenido un desarrollo paralelo al que registra la idea genérica de la
seguridad, que ha representado siempre un deseo arraigado en la vida del hombre que siente
temor ante lo imprevisible y lo incierto a que está expuesta su existencia.
38 ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO LA SEGURIDAD JURÍDICA: UNA GARANTÍA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA
54
Contar con una segura orientación es una de las necesidades humanas básicas que el
derecho ha de satisfacer de una manera específica Luis Recasens Siches en su Tratado
General de Filosofía del Derecho sostiene que los hombres han establecido el derecho
motivados no por los valores éticos superiores, sino en virtud de un valor de rango inferior
que es el de la seguridad en la vida social, ya que el derecho no ha surgido por virtud del
deseo de rendir culto a la justicia, sino para colmar una urgencia de seguridad y certeza en
la vida social.
Así mismo, Luis Legaz Lacambra, en su obra titulada Filosofía del Derecho ha observado
también que la seguridad ha sido el factor primario que impulsó a los hombres a constituir
una sociedad y un derecho, ya que la seguridad constituye el motivo radical y primario de
lo jurídico.
Es en el siglo XVII cuando se formula por primera vez una doctrina centrada en la idea de
la seguridad. Tomás Hobbes, en su famoso Leviatán, sostenía que el fin que los hombres
persiguen al restringir su libertad bajo la forma de un Estado es buscar su conservación, su
seguridad y una vida más pacífica. Por su parte Cesare Beccaria Bonesana, conocido como
el Marchese de Beccaria, en su libro de los Delitos y de las Penas, afirmaba que los
hombres, decepcionados de una libertad puramente nominal o inútil, por la inseguridad de
poder conservarla, prefirieron ceder una cuota de la misma, a fin de poder gozar del
remanente en seguridad y paz.
John Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil exponía que la sociedad, constituida por
el consentimiento de los hombres libres, está destinada a permitirles una vida cómoda,
segura y pacífica.
En el siglo XVIII comienza una verdadera construcción doctrinal de la seguridad con las
ideas de la Ilustración y del Utilitarismo Filosófico. Charles de Segondat, Barón de
Montesquieu, en su obra Del Espíritu de las Leyes, desarrolla su célebre teoría de la trilogía
de poderes afirmando que por el legislativo, el príncipe o magistrado promulga, enmienda o
deroga leyes; el ejecutivo dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores,
establece la seguridad y previene las invasiones y por el judicial castiga los delitos o juzga
las diferencias entre los particulares. Esta teoría de la división de poderes se convertiría en
55
el mejor medio de que dispondrían los hombres para obtener seguridad frente a los peligros
de arbitrariedades en que incurriera el gobierno.
Jean Jacques Rousseau, en su Contrato Social, aunque no menciona el término seguridad,
también lo toma en cuenta para su construcción doctrinal, al afirmar que cada miembro de
la sociedad debe poner su persona y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad
general llamada Estado, representada por el Gobierno, encargado de ejecutar la ley.
Jeremy Bentham, expresaba que la seguridad es por sí misma justa desde el momento en
que es directamente útil para producir bienestar en la comunidad tanto en las relaciones
privadas a través de los contratos como en las públicas, a través de las penas disuasorias de
los delitos.
De acuerdo con estos antecedentes, los textos constitucionales proclamaron la idea de
seguridad como uno de sus máximos objetivos, y así la Declaración de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia de 1776 preceptuaba en su artículo primero que todos los hombres son
por naturaleza libre s e independiente s y tienen ciertos derechos innatos como la vida, la
libertad, la felicidad y la seguridad de los que nadie puede privarlos. Y en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789, se estableció en su artículo
segundo que la meta de toda asociación política es la de conservar los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre como la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión. Poco después la Constitución Francesa de 1793, en su artículo 8 definió la
seguridad como la protección que la sociedad otorga a cada uno de sus miembros para la
conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades.
Ahora bien, la seguridad jurídica surge con el Estado de Derecho, ya que únicamente en un
Estado de Derecho, en el que existe un verdadero sistema de legalidad y legitimación
basado en una Constitución democrática, puede hablarse de una verdadera seguridad
jurídica.
En estos Estados, el derecho surge ya de una discusión racional y se plasma en una ley o
jurisprudencia, por las cuales el ciudadano disfrutará de sus libertades civiles y el propio
Estado quedará constituido como el protector. En este caso concurre la pretensión de
estructurar un cuerpo normativo coherente y permanente, dotado de certeza, con lo que la
56
seguridad ya puede calificarse de jurídica, al derivar de un derecho del que el Estado no es
sólo su creador y garante, sino también sujeto vinculado.
Así la legalidad y legitimación se constituyen en la base sobre la cual se desarrollará la
seguridad jurídica, ya que el derecho se ofrece al ciudadano no sólo como instrumento para
su protección, sino además como un instrumento dotado y revestido de certeza suficiente,
seguro en sí mismo.
En el Estado de Derecho se tenderá a satisfacer la seguridad como garantías del orden
público y de la previsibilidad de las expectativas de comportamientos y consecuencias
jurídicas de las acciones. La seguridad jurídica debe contemplarse como un factor básico de
los ordenamientos jurídicos, teniendo como base un derecho dirigido a asegurar que los
grupos sociales puedan influir de forma libre y mediante proyectos previsibles en el pleno
desarrollo social.
Así, en nuestro siglo, se empieza a considerar la necesidad de que el derecho, para cumplir
del mejor modo su función de otorgar seguridad a las personas, deba ser él mismo seguro.
A este respecto es importante citar la teoría de Gustav Radbruch, contenida en sus obras
Filosofía del Derecho, Introducción a la Ciencia del Derecho y El Espíritu del Derecho
Inglés Para él, el derecho positivo busca tres objetivos a saber: la justicia, la seguridad y el
orden o bien común, y de ellos tres, es la seguridad el primer valor que debe buscar el
derecho.
Afirma que toda ley, por su mera existencia cumple ya un fin de certeza. No sólo la justicia
es un valor moral, afirma, sino también lo es la seguridad, aun producida por una ley
injusta. Para este autor, en caso de conflicto entre dichos valores, justicia o seguridad, debe
prevalecer sobre todo el segundo, aunque ello le provoque al jurista una tragedia íntima.
Finalmente Radbruch indica que la seguridad tiene tres aspectos distintos: existe una
seguridad por medio del derecho, que es la seguridad del orden jurídicamente establecido;
una seguridad frente a la lesión jurídica, que es la que imparten los órganos de procuración
de justicia y una seguridad en el derecho mismo, dentro de la que se encuentra la
estabilidad del sistema normativo.
57
Por lo tanto, para él la seguridad jurídica no es la seguridad por medio del derecho, la
seguridad que el derecho nos confiere al garantizar nuestra vida o nuestros bienes contra el
asesinato o el robo, ni tampoco lo es la seguridad frente a la lesión jurídica, aquella que nos
proporciona el juez al ser violados nuestros derechos, sino que la seguridad jurídica es la
seguridad en el derecho mismo, es decir, no como algo que el derecho debe hacer, sino
como algo que el derecho, tal y como es, hace en su funcionamiento normal.
Con base en las ideas antes expuestas, yo considero que es acertada la tesis de Radbruch
cuando propone que por seguridad jurídica se ha de entender la seguridad del propio
derecho, es decir, del contenido y la existencia de las disposiciones por medio de las cuales
actúa la fuerza del derecho.
Ahora bien, es necesario determinar cuáles son los requisitos y condiciones que hacen
seguras a las normas jurídicas. En este sentido podemos decir que esos requisitos y
condiciones se agrupan en dos grandes conceptos: la certeza y la estabilidad.39
5.1.-Definiciones de la Seguridad Jurídica
La estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con el respeto de los
derechos proclamados y su amparo eficaz, ante desconocimientos o trasgresiones, por la
acción restablecedora de la justicia en los supuestos negativos, dentro de un cuadro que
tiene por engarce el Estado de Derecho. Una manifestación tan sólo la integra la seguridad
individual ante los atropellos de la autoridad o por el crimen; aún cuando la subversión
contemporánea le dé contornos muy singulares a este planteamiento, e incluso a la reacción
consciente del Poder público, desbordado en una guerra sin frentes y que debe librar al
descubierto. (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual).
Hablar de los valores Jurídicos, necesariamente nos lleva a definir posiciones frente al
objeto de estudio del Derecho. El punto de partida de este aspecto, está centrado en la
consideración de que el derecho es un objeto del mundo de la cultura valorativo. Más
39
Oropeza Barbosa Antonio Dr..-Profesor en la Escuela Libre de Derecho de Puebla, A.C. LA SEGURIDAD JURIDICA EN EL
CAMPO DEL DERECHO PRIVADO Por el
58
concretamente, que el Derecho es, en tanto objeto, un comportamiento humano, o lo que es
lo mismo, un ser espiritual.
Es entonces en la estructura espiritual del ser hombre, de su comportarse, donde los valores
residen. Junto a ellos, conformando estratificaciones teleológicas, están en la estructura
espiritual otros múltiples aspectos conectados a las visiones del futuro.
En realidad poco ganaríamos con la comprensión de cada uno de los estratos estimativos,
orden, seguridad, poder, si no ubicamos a los mismos en la dimensión específica que le
corresponde dentro de la estructura espiritual estimativa.
La estructura estimativa en cuanto a esferas axiológicas se divide en: a) Dimensiones de
valores mundanales( orden, seguridad y poder); b) esfera de valores comunitarios
(solidaridad, cooperación y confraternidad); y c) Estructura de valores personalitarios (paz,
concordia y prudencia), por último, la panorámica plenaria del conglomerado axiológico
jurídico ofrecido por el valor de la justicia, no derivado de ningún otro valor y cuya base
angular reside en el respeto y la dignidad de la persona.
En si la seguridad Jurídica, en un caso concreto es un valor de la conducta en su alteridad.
La seguridad como valor está presente en situaciones ciertas, firmes y tranquilas, de modo
tal que la certidumbre, la firmeza y la tranquilidad en la conducta certifican su polo
negativo.40
5.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales
La jurisprudencia constitucional española señala, es la suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la
arbitrariedad, de tal suerte que se pueda promover la justicia en el orden jurídico y la
igualdad en la libertad.
Varios son los tratados internacionales que se refieren a la seguridad jurídica, como lo es el
Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esto es
40HERRERA, figueroa y ZULEMA, julia, recopilado en la ENCICLOPEDIA JURIDICAOMEGA TOMO XXI pags. 96 y sgts.
59
maniobrar en un ambiente jurídico seguro, al abrigo de la incertidumbre y las mutaciones
repentinas de las normas del derecho.
La previsibilidad y la certeza del derecho constituyen elementos determinantes de la
seguridad jurídica. La Corte constitucional de Colombia, en una sentencia señaló “La
previsibilidad de las decisiones judiciales de certeza sobre el contenido material de los
derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es
cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento jurídico de manera estable y consistentes (…)”. En su aspecto subjetivo, la
seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de la
Constitución país (Art. 32 en la nuestra), a partir del principio de la confianza legítima.
Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares,
van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento
jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias”.
La misma Corte Constitucional, señala “La certeza que la comunidad jurídica tenga de que
los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se
relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones
judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las
personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio,
los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable
y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que
la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley.
La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social,
porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus
obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y
aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen
libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar
contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley”.
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia dictada en el caso C-836 de 09 de agosto
de 2001, cuyo magistrado ponente es el Dr. Rodrigo Escobar Gil, señala “En su aspecto
60
subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de
la Constitución a partir del principio de la confianza legítima. Esta garantía solo adquiere su
plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento
legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum propium non
valet.
El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza
legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta confianza no se
garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción
nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas
legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los
jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.
En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como administrador de
justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisión tomada como un acto
jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia,
sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más amplios, a
partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción.
En nuestro ordenamiento jurídico hay que tener muy en cuenta lo que dispone la
Constitución de la República, no solamente el Art. 82, sino también el Art. 184, cuyo No. 2
señala “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentados en los fallos
de triple reiteración” como una de las funciones de la Corte Nacional de Justicia, y además
el Art. 185 que dispone:
Art. 185.- Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de
Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a
remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el plazo de hasta
sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el
criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.
La jueza o juez ponente para cada sentencia será designado mediante sorteo y deberá
observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente. Para cambiar el
61
criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas
motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por
la sala.
Como conclusión de lo manifestado en líneas anteriores, la seguridad jurídica es el
requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando
estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus
derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una
respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la
convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es
conseguir la fidelidad al principio de legalidad.
5.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del Ecuador y en el
Código Orgánico de la Función Judicial
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Concordancias: Art. 424
CRE; 25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP.41
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la
constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y
demás normas jurídicas”.42
Concordancias: Arts. 82, 172, 194 y 195 CR; Arts. 335 al 338 COFJ.
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el
Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros
actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la
norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas
actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley. 41 Constitución de la República del Ecuador, art. 82. 42Código Orgánico de la Función Judicial, art. 25.
62
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho
que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de
Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre esta
materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el
proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada
que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la
recreación del control…”.
Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a
profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial, reconocer el
social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y
consumidores de bienes y servicios”.
Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un
extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y
justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le
trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y,
la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad jurídica
actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos, como una
justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida
social.
El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, señala “En su
acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un
derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua.
De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo
representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y
autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e
inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así
como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo para
la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad jurídica, así entendida y
degradada, no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar diversas formas
de discriminación racial y política, y, en suma, el control opresivo de la sociedad. Estas
63
manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la razón de ser del
Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de de los derechos y
libertades en la cúspide de las funciones estatales.
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como:
presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella
que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden
constitucional; y función del derecho que “asegura la realización de las libertades”. Con
ello la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que
se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores
constitucionales”.
El mismo autor manifiesta: “En su virtud se entiende inherente al Estado social y
democrático de derecho, que la seguridad sirva para promover la igualdad real, empezando
por remover el obstáculo que deriva a este efecto del desequilibrio de poder en que una
sociedad neocapitalista se lleva a cabo la contratación de bienes de necesidad individual. La
legislación de protección a usuarios y consumidores constituyen muestra de dicho
propósito”.
El Tribunal Constitucional español al respecto señala “En función de ello recuerda que los
principios de: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los otros
que integran el Art. 9.3 de la Constitución –legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad-
no son compartimientos estancos, sino que, al contrario cada uno de ellos cobra valor en
función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento
jurídico que propugna en Estado Social y Democrático de Derecho. De lo que se infiere un
concepto de seguridad jurídica como suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad
normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si
se agotará en la visión de estos principios no hubiera precisado de ser formulada
expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte
que permita promover, en el orden jurídico, la justicia, y la igualdad en libertad”; así lo
señala la sentencia número 67 del 7 de julio de 1984.
64
Es menester señalar que como es de conocimiento público se introdujeron reformas al
Código de Procedimiento Penal y Código Penal, por parte de la Asamblea Nacional; y esta
misma Asamblea en el mes de marzo de 2010, introdujo nuevas reformas a las reformas
mencionadas, lo cual evidentemente podría surgir inseguridad jurídica; y al respecto de la
retroactividad el tratadista Antonio Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, en la
página 44 señala “El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes,
concierne solo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos
individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide
constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que
considere oportuno”.
Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea
de que “El ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un
momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe
responder a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso y de
perfeccionamiento”; y es así que el tribunal constitucional español en varias resoluciones,
ha manifestado que no todo supuesto de retroactividad implica per se inconstitucionalidad,
de tal modo que dicho tribunal en materia de seguridad jurídica lo armoniza con otros
valores y principios constitucionales, especialmente con la justicia, la libertad y la igualdad,
ponderando su significado en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que no
cabe, concebirla como un factor de inmovilismo jurídico, antinómico respecto a esos
valores.
Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica, representa la
evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma menos
injusta”.
De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al imperio de la Ley y
comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la imparcialidad,
la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de las decisiones
judiciales.
Colisión de dos derechos constitucionales:
65
Cuando hay colisión entre dos derechos constitucionales, hay que aplicar el principio de
proporcionalidad, que sirve como punto de apoyo y el de ponderación.
Para resolver esto hay que tomar en cuenta que hay que hacer una labor hermenéutica, esto
es no solo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida
examinada, sino además estudiar si la resolución del derecho es proporcionada a la luz de la
importancia del principio afectado; para ello el juez primero debe determinar si el trato
diferente y la restricción de los derechos constitucionales son adecuados para lograr el fin
perseguido, luego si son necesarios en el sentido de que no existan otro medio menos
oneroso en términos de sacrificio y de otros principios constitucionales para alcanzar el fin
perseguido y luego si son proporcionales estricto censo, esto es que no se sacrifique valores
y principios que tengan un mayor peso que el principal que se pretende satisfacer; de tal
manera que el juez debe utilizar la hermenéutica jurídica en estos casos, especialmente para
controlar los excesos de la actividad estatal.
De tal manera que el principio de proporcionalidad es un principio de corrección funcional
de toda actividad estatal, que junto a otros principios de interpretación constitucional como
los de: unidad, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica y
argumentación concreta, inmunidad de derecho constitucional e interpretación conforme a
la Constitución, busca asegurar que el poder público actúe dentro del marco del Estado
constitucional de derechos y justicia, sin excederse en el ejercicio de sus funciones, de tal
modo que el funcionamiento de este principio, depende la existencia del Estado
constitucional de derechos y justicia, cuyo rasgo fundamental es el respeto a la dignidad
humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona, conforme reiteradamente he
manifestado en varios artículos que he publicado en esta misma sección Judicial de Diario
La Hora.
La Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden
político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone “Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
66
interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.43
Recordemos que los derechos humanos se relacionan con el derecho constitucional y con el
derecho internacional; y su propósito como lo dice Imre Szabo es “Defender por medios
institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los abusos de poder cometidos
por los órganos del Estado y, al propio tiempo, promover el establecimiento de condiciones
de vida humanas y el desarrollo multidimensional de la personalidad del ser humano”.
Para entender mejor lo que es la seguridad jurídica, es menester señalar brevemente lo que
es la ponderación; y como se manifiesta en el trabajo sobre los principios rectores de la
nueva justicia, es la manera de aplicar los principios y de resolver las condiciones que
pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que juegan al sentido contrario.
Ponderación viene del latín pondus, que significa peso; pues los principios tienen un peso
en cada caso concreto y ponderar consiste en sopesar dos principios que entran en colisión
en un caso concreto, para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
específicas y por tanto cuál de ellos determina la solución para un caso.
El tratadista Alexi dice que para aplicar la ponderación, hay que tener en cuenta:
La ley de la ponderación, esto es cuando mayor el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro;
La fórmula del peso estable. Por ejemplo la vida es un presupuesto para que podamos
acceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos.
Las cargas de la argumentación, se las aplica cuando hay empates de pesos, esto es por
ejemplo en el caso del in dubio pro libertad y de la igualdad jurídica.
43Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”
67
El principio constitucional de proporcionalidad este principio está consagrado en el artículo
76 numeral 6 de la Constitución de la República, es la prohibición del exceso, pues limita la
libertad de configuración del legislador en materia punitiva, pues sólo el uso proporcional
del poder punitivo del Estado es factible; esto es, siempre que esté de acuerdo con el marco
de derechos constitucionales y libertades, que garantiza la vigencia de un orden social justo,
fundado en la dignidad y solidaridad humana.
Por este principio de proporcionalidad, es que el Estado debe evitar la criminalización de
conductas, cuando tenga otros medios menos nocivos de derecho penal para proteger los
bienes jurídicos que pretende amparar; y de este modo se estaría aplicando el principio
constitucional de la mínima intervención penal que está señalado en el Art. 195 de la
Constitución de la República; pues mediante su utilización, la jurisdicción busca preservar
los derechos fundamentales de las intervenciones legislativas y administrativas
injustificables; así mismo verifica la corrección de equilibrio legislativo de las posiciones
de derechos fundamentales en colisión.
De tal manera, que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, o sea debe cumplir con tres requisitos
dice la doctrina, que son los siguientes:
La legitimidad constitucional del objetivo;
La idoneidad de la medida examinada; y,
Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima hay que establecer el
grado de realización del objetivo de la injerencia, que debe ser por lo menos equivalente al
grado de afectación del derecho fundamental.
Así la proporcionalidad es un concepto racional, cuya aplicación busca colocar dos
magnitudes en relación de equilibrio entre distintos conceptos, como supuesto de hecho y
consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción; de este modo el principio de
proporcionalidad se asocia al concepto e imágenes como a la balanza, la regla o el
equilibrio.
68
El principio de proporcionalidad, este principio busca que la medida no sólo tenga un
fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera, que los intereses jurídicos de otras
personas o grupos, no se vean afectados o que ello suceda en grado mínimo, así se consagra
el equilibrio entre los principios en conflicto.
Recalco que hay que tener en cuenta tres conceptos para la aplicación del principio de
proporcionalidad, y estos son:
La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido;
La necesidad de la utilización de estos medios para el logro del fin, esto es que no exista
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios
constitucionales aplicados por el uso de los medios; y,
Proporcionalidad entre medios y fin, es decir que el principio satisfecho por el logro de este
fin no sacrifique principios constitucionales más importantes.
De tal manera que el principio de proporcionalidad es un límite general para el ejerció de
toda función administrativa que suponga la afectación de derechos fundamentales.
Subprincipios del principio de proporcionalidad, puedo citar los siguientes:
El de adecuación o de idoneidad, o sea que la medida limitadora, sea un medio acto para
transar un fin legítimo, en tanto contribuye de algún modo a su Constitución;
De necesidad, esto es si la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental
afectado, entre todos aquellos que sean iguales o personas idóneas para alcanzar el fin
perseguido por la integración; y,
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en donde se examina si la medida en
cuestión, genera más beneficios que perjuicios, atendiendo al conjunto de derechos, bienes
e intereses en juego, por lo que hay que hacer un juicio de ordenación, entre la intensidad
del sacrificio de los derechos y la importancia que reviste el caso en concreto, el logro de la
finalidad que se busca ser con su limitación.
Seguridad ciudadana
69
Primeramente debo manifestar que es diferente la seguridad jurídica de la seguridad
ciudadana, pues la primera está a cargo de los jueces y la segunda a cargo
fundamentalmente de la Policía y en parte de la Fiscalía General del Estado; ésta última que
ha implementado una intensa campaña sobre esta materia ante la avalancha de la
delincuencia que agobia a nuestra sociedad ecuatoriana; pues hay que señalar que para
comprender lo que es esta clase de seguridad, los ciudadanos tienen derecho a exigir del
Estado que tome las medidas adecuadas, es decir tienen un derecho a la seguridad; de tal
manera que una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que
por ello es llamado a equilibrar el daño de la vigencia de la norma, mediante la pena; de tal
modo que hay que hacer conciencia nacional que en la Fiscalía es el ente en la época actual
de ser adalid de la seguridad ciudadana, con la implementación del plan antes mencionado
que se realiza los segundos miércoles de cada mes a nivel nacional y en la que se tratan
diversos temas para conseguir lo que el pueblo ecuatoriano anhela, esto es un Ecuador sin
violencia, buscando la paz social y garantizando la ética laica, la misma que está definida
en los Arts. 2 y 4 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana.
Para terminar este tema de la seguridad jurídica, debo manifestar que las normas
internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional; y cuyos efectos son los
siguientes:
a) Los tratados o convenios internacionales de derechos humanos se asimilan al texto
constitucional;
b) Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador, que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán
sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público, pues así lo señala en inciso
segundo del Art. 24 de la Carta Magna;
c) Toda ley opuesta a un tratado internacional suscrito por el país, es inconstitucional; y,
70
d) Toda ley debe interpretarse conforme el tratado de derechos humanos y nunca en
contra de él.44
5.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado
El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y en
relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes
y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder
jurídico en cualquiera de sus formas”; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una
sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y
de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de
dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero
debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa
comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así concluye el autor citado, que a mayor
responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del
Estado y de sus gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.
Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo que tiene el
juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico del país, según dispone
el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes administran justicia no
violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de la ley, porque si lo hacen
estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y estarían quebrantando la
seguridad jurídica que dispone el Art. 82 de la Constitución de la República.
Más aún, hay que señalar que la paz social, es uno de los aspectos más importantes para el
ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa, o sea el logro de una paz
social en justicia, pues hoy el derecho se encuentra avocado al estudio del hombre en las
relaciones con sus semejantes, en el contexto de una comunidad que procura la JUSTICIA
Y LA PAZ SOCIAL.
44José García Falconí, DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA - UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR- El Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica - www.derechoecuador.com
71
Recordemos que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado para
favorecer la convivencia en sociedad y procurar un desarrollo común de todos quienes
participamos en ella, ya que el proceso se encuentra estructurado básicamente a la
resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica.
Deseo participar con el amable lector la frase de Antoine Marie Roger de Saint-Exupery,
quien dice “Si quieres un mundo de paz y de justicia hay que poner decididamente la
inteligencia al servicio del amor”.
Mientras que la ética laica, a la que también se refiere el Art. 21 del Código Orgánico de la
Función Judicial, se encuentra definida en el Art. 3 No. 5 de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana y Control Social, en la que se dice se garantiza el accionar
sustentando en la razón libre de toda presión o influencia preconcebida y toda creencia
confesional por parte del Estado y sus funcionarios; además señala como objetivo de dicha
ley “ Promover la formación en deberes, derechos y una ética de interés por lo público que
haga sostenible los procesos de participación y la consolidación de la democracia”; también
hay que señalar que el Art. 4 de dicha ley señala los principios de participación y entre ellas
la deliberación pública, que “Es el intercambio público y razonado de argumentos, así
como, el procesamiento dialógico de las relaciones y los conflictos entre la sociedad y el
Estado, como base de la participación ciudadana”; esto es el ejercicio de los derechos de
participación ciudadana y organización social se regirá, además de los establecidos en la
Constitución, por los principios que se mencionan en el Art. 4 de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana, considerando que esta participación es un derecho que se ejerce a
través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.
También debo señalar que el pluralismos según señalan los principios del Art. 4 de la ley
antes mencionada “Es el reconocimiento a la libertad de pensamiento, expresión y difusión
de las diferentes opiniones, ideologías políticas, sistemas de ideas y principios, en el marco
de respeto a los derechos humanos, sin censura previa”; mientras que el de solidaridad “Es
el ejercicio de la participación ciudadana que debe promover el desarrollo de las relaciones
de cooperación y ayuda mutua entre las personas y colectivos”.
72
Una vez más insisto que el Art. 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a
la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; de
tal manera que el objetivo de la seguridad jurídica es la base del Estado constitucional de
derechos y justicia, porque en ellas se construye la posibilidad de libertad y justicia.
También debo señalar sobre la seguridad jurídica, que ésta existe como certeza humana,
esto es de que la ley ha de ser aplicada y cumplida principalmente por la administración
pública, pues el ser humano tiene certeza de que los órganos de la autoridad pública
cumplan y no solo es certeza de que la administración pública cumpla con sus obligaciones,
sino también certeza de que las personas integrantes de la sociedad van a cumplir las
normas.
Hay que tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites que tiene la
administración pública y los particulares, pues la seguridad jurídica fundamentalmente es
certeza de los ciudadanos que están protegidos por el Estado y por la norma jurídica que la
dicta, y es por esta razón que el ser humano cede parte de su responsabilidad al Estado, para
que éste le dé seguridad, pero si bien el Estado debe cumplir varias obligaciones, también el
Estado debe ser responsable, pero obviamente también el ser humano debe serlo, pues la
solidaridad mayor está en la suma de necesidades colectivas o comunes.45
5.5.- La Seguridad Jurídica como derecho de las personas
Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un
estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones
completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar
seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta
donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca
45 José García Falconí, DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA - UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.www.derechoecuador.com
73
con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las
consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que
pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin,
que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos
propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un
ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra
humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del
legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan conplenitud
los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en su
conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte de
sus inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que se acoja a
sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con
arreglo al propio ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y
su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán
dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el
particular está representada por una porción de principios de carácter general existentes en
todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de
la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la
protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.46
5.6.- La Seguridad Jurídica como principio
Es uno de los principios más enunciados pero menos comprendidos y aplicados. Más aún,
constituye una genuina aspiración de la sociedad. Pero, hay quienes dicen que la seguridad
jurídica es una excusa para mantener el statu quo, y un argumento para defender privilegios
y obstaculizar el cambio.
46José García Falconí, DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA - UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.-www.derechoecuador.com
74
La Constitución Política (CP), numerosas normas secundarias, múltiples opiniones y
puntos de vista aluden persistentemente al concepto de ‘seguridad jurídica’. Es uno de los
principios más enunciados pero menos comprendidos y aplicados. Más aún, constituye una
genuina aspiración de la sociedad. Pero, hay quienes dicen que la seguridad jurídica es una
excusa para mantener el statu quo, y un argumento para defender privilegios y obstaculizar
el cambio. Semejante tesis implica colocar al poder sobre el Derecho y confundir la
legitimidad con el aval de una ideología, significa instrumentalizar la Constitución y las
leyes y someter los derechos fundamentales a la arbitraria interpretación del Estado.
I.- La seguridad jurídica en la normativa constitucional.- La seguridad jurídica es un
concepto de desarrollo reciente en los textos constitucionales del Ecuador. La Constitución
reformada en agosto de 1998 se ocupó del tema en varios aspectos. Así:
1.1.- Seguridad jurídica: derecho ciudadano y principio inspirador del debido proceso.- La
CP de 1998 es una de las que más se han ocupado de la seguridad jurídica, habiéndola
incluido entre los derechos de la personalidad (art. 23, ordinal 26 de la CP). Por otra parte,
ese concepto es el hilo conductor de los 17 principios del debido proceso que enuncia el art.
24 del mismo estatuto constitucional, entre los que destacan: el de la tipicidad en materia
penal, el de la presunción de inocencia, el del derecho de defensa, el derecho a ser sometido
al juez natural, el de la obligación de los poderes públicos de motivar las resoluciones que
afecten a los derechos de las personas, la prohibición de ser juzgado más de una vez por la
misma causa, y el derecho a la tutela judicial.
La existencia de reglas de juego sólidas, justas y bien hechas asegura la previsibilidad
respecto de los actos de las autoridades y de los jueces. La responsabilidad legal del Estado
y sus funcionarios y la posibilidad de demandar daños y perjuicios por sus acciones y
omisiones, garantizan el apego a la Ley. La seguridad jurídica tiene que ver con la
estabilidad de las normas, y con el debate público, abierto y eficaz para cambiarlas, y con el
necesario aval moral de la sociedad para expedidas, y no solamente con la santificación
legislativa de las leyes.
75
La seguridad jurídica tiene que ver con la irretroactividad de las leyes, con el principio de
legalidad en la actuación de la administración pública, con la atribución de competencia a
los jueces, etc. etc.
1.2.- La seguridad jurídica en la economía y en los contratos.- La Constitución Política de
1998 llevó la seguridad jurídica a la condición de primordial obligación estatal en el
sistema de economía social de mercado. El art. 244, numeral 1, asigna al Estado la tarea de
“garantizar el desarrollo de las actividades económicas, mediante un orden jurídico e
instituciones que las promuevan, fomenten y generen confianza”, es decir, que el mercado
debe operar en una red institucional y con instrumentos legales estructurados, que eliminen
la discrecionalidad de los agentes económicos y de la autoridad. Adviértase que la
actuación del Estado debe hacerse “mediante un orden jurídico”, lo que es distinto de la
simple intervención discrecional de la administración pública. La Ley es, pues, el referente
de carácter fundamental en esas tareas estatales.
La seguridad jurídica es el sustento de todos los contratos, ya sean administrativos o
privados, de compraventa o de trabajo. Si ese principio no se respeta, las relaciones
jurídicas quedan sujetas al arbitrio de cada cual. Sin un mínimo de estabilidad legal y
certeza contractual, el abuso del derecho, el abuso en la contratación y la interpretación
interesada de las cláusulas sería la norma.
Lamentablemente, esta tendencia se ha afianzado en el Ecuador, donde es cada vez más
frecuente que una de las partes, y hasta el Estado, se ‘arrepientan’ de lo que pactaron, con
los más inverosímiles argumentos, basados incluso en el difuso discurso de la ‘legitimidad’.
En nuestro tiempo, la seguridad contractual empieza a estorbar y es signo del descrédito de
los principios y de la falta de voluntad en honrar los compromisos y las obligaciones. Lo
grave es que ese menoscabo del principio, que nace primero en los estamentos políticos,
contamina después a los miembros de la sociedad civil y a los jueces, y resulta entonces
que los contratos, y las leyes que los sustentan, no son instrumentos que expresan con rigor
y precisión la voluntad de las partes, sino que se convierten en flexibles y anecdóticos
‘referentes’ desprovistos de valor jurídico y sometidos a consideraciones de cualquier otra
índole.
76
1.3.- La seguridad jurídica en la propiedad.- Si bien la garantía constitucional de la
seguridad jurídica prevista en el art. 23 de la CP debe entenderse extendida a todos los
aspectos de la vida de las personas, sin embargo, la Constitución se refiere específicamente
a la propiedad en general y a la agrícola en particular, como derechos garantizados por la
normativa legal. En ese sentido, deben entenderse los arts. 30, 33 y 267 de la Carta Política,
y la expresa prohibición de confiscar bienes a cualquier título. Es probable que estos
principios empiecen a considerarse también como incómodos estorbos. Ya habrá, a su
tiempo, toda una batería de razones sociológicas, políticas, etc. para apuntalar posiciones
‘metajurídicas’ que menoscaben este derecho fundamental. Ojalá no prosperen ideas
dirigidas a dejar a la propiedad como concesión graciosa y revocable del Estado, y a los
propietarios como sumisos dependientes de la burocracia.
1.4.- La seguridad jurídica en lo judicial.- El principio de la unidad jurisdiccional y el
derecho a impugnar judicialmente todos los actos de la administración pública (arts. 191 y
196), y la institución de la cosa juzgada, son otras manifestaciones del principio de
seguridad jurídica, porque solo sometiendo la revisión de la idoneidad de los actos y
resoluciones administrativas a los tribunales, se puede asegurar, aunque fuese
relativamente, que el Estado, o la contraparte de un contrato, obren con sujeción al Derecho
y no en forma arbitraria. Solo con seguridad jurídica hay firmeza en las sentencias. En el
presupuesto de la seguridad jurídica se basa todo el sistema de administración de justicia.
El mismo fundamento tiene el recurso de casación, cuyo objetivo final es examinar la
legalidad de los fallos y ajustar las decisiones judiciales a los preceptos de la Ley.
II.- Principio inspirador del ordenamiento jurídico.- La Constitución española, en su
Preámbulo que contiene los fundamentos del Estado español, alude a la seguridad jurídica
de tal modo y con tanta fuerza que un autor la llamó “el principio general inspirador de
todo el ordenamiento jurídico”, de modo que no solamente es un valor y un derecho
esencial, como lo son la libertad, la justicia, la igualdad, etc., sino que, además, la seguridad
jurídica es la condición esencial del Estado de Derecho; lo que significa que sin
previsibilidad y certeza respecto de las conductas del Estado y de la aplicación de las
normas, no es posible la vida civilizada. La seguridad jurídica es el alma del ordenamiento
jurídico, lo que lo explica y legitima
77
6.1.- Derecho Comparado
6.1.1.- Derecho Francés
En el Derecho francés, cuyo Código data de 1804, no hallamos una teoría general de las
nulidades. El Código Napoleón en sus artículos 1304 y siguientes se ocupa de "la acción de
nulidad o de rescisión de las convicciones". Estos artículos están referidos a la prescripción
de la acción y a la protección de los menores incapaces. La teoría francesa de las nulidades
reconoce las denominadas absolutas y relativas y a ella se suele sumar el concepto de
inexistencia.
Las diferencias que se establecen entre las nulidades absolutas y relativas no están
relacionadas con los grados de ineficacia de los actos jurídicos; sólo alcanzan a las
condiciones de funcionamiento de las nulidades más no a sus efectos.
Por último conviene señalar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia francesa
es clara la necesidad de la sentencia judicial de nulidad para que ésta produzca sus efectos;
es decir, para que el acto deje de tener vida en el mundo jurídico, y se haga como si nunca
la tuvo.47
6.1.2.- Derecho Alemán
En el B.G.B. o Código Civil alemán se aborda de manera puntual y sistemática todo lo
relativo a la invalidez de negocios jurídicos -no hay que olvidar que la teoría del negocio
jurídico en gran medida es obra del Derecho germano- en los artículos 138 y ss.48
Para el
derecho alemán las clases de ineficacia son diversas; en lo atinente a la invalidez reconoce
el negocio jurídico nulo y el impugnable. En realidad estas categorías se aparejan a nuestras
reconocidos actos nulos y anulables y tienen su mismo alcance conceptual. A diferencia del
Derecho francés, en el alemán no se entiende necesario la acción de nulidad para invalidar
el negocio, ya que el defecto que lo vicia es coetáneo a él. Sin embargo, se reconoce la
posibilidad de una acción de constatación de nulidad para determinados supuestos según la
Ley de Procedimientos Civiles.
47 Código Francés 1804. 48 Código Civil Alemán arts. 138 y ss.
78
6.1.3.- Derecho Italiano
Por otro lado aun cuando en el Código Civil italiano (1942) hallamos que el tratamiento de
las nulidades se encuentra en el Título II, "De los Contratos en general" correspondiente al
Libro IV "De las Obligaciones", comprobamos que estas disposiciones pese a referirse a los
contratos se aplican por extensión a todos los negocios jurídicos patrimoniales.
Por ello, tanto para la legislación como para la doctrina italiana existen dos clases de
nulidades: el negocio jurídico nulo y el negocio jurídico anulable. Los alcances de estas
categorías son las mismas que tienen en nuestro Derecho; esto es, el negocio nulo lo es de
pleno derecho sin que sea necesaria una sentencia judicial que lo sancione, y el negocio
anulable tiene total vigencia en tanto la persona que tiene el derecho de accionar no obtenga
la sentencia que determine la nulidad.
En el Derecho argentino, que prematuramente construyó una teoría de los hechos y los
actos jurídicos encontramos en el Título VI, Sección II del Libro II: "De las nulidades de
los Actos Jurídicos" (artículo 1050 y ss), todo lo relacionado a esta materia. La norma
matriz se halla en el artículo 1050 "la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallan antes del acto anulado". De ella se desprende la
necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho argentino, para que opere la nulidad;
como el carácter retroactivo de ésta.
De este rápido vistazo por el derecho comparado podemos extraer una fundamental
conclusión: el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado
hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y hacia
el pasado eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este modo
retornar al estado anterior a la celebración del acto. Esta es la clave de bóveda para
entender la teoría de las nulidades.
79
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo
provincia Manabí con los señores Abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos
para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la
verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
80
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y muestra
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en el libre ejercicio profesional, registrados en el Colegio de
Abogados de Portoviejo.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
TOTAL
3500
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
81
e= Margen de error (0,1)
M= N-1 .
E2(N-1)+1
M= 3500-1 .
(0.1)2(3500-1)+1
M= 3500 .
35.99
M= 97 Abogados
82
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
83
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en
el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
84
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Cuestionarios
85
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
86
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
87
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El presente trabajo investigativo se lo realizó con un sondeo realizado en la ciudad de
Portoviejo, la metodología de la investigación utilizada sistematizó y evaluó; mediante
instrumentos científicos los que coadyuvaron a la aplicación de datos y la construcción de
conocimiento científico.
Las técnicas que procesaron los datos obtenidos fue la aplicación científica cualitativa y
cuantitativa, la primera que examinó lo analítico de la sociedad ecuatoriana, para
cuantificar los resultados de la investigación, determinando entre sí la problemática
estudiada.
Se aplicó la investigación a 97 abogados en libre ejercicio profesional; determinando la
muestra del estrato de Abogados a través de fórmula matemática. Se sustentó en base a
métodos y técnicas proporcionados por la investigación científica y ratificada por la
Universidad Regional Autónoma de los Andes, aplicando métodos inductivos y deductivos,
técnicas de observación directa y encuestas, para culminar con la propuesta del
anteproyecto.
88
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la Investigación
La investigación fue dirigida a 97 abogados en libre ejercicio.
1.- ¿Considera usted, que en el procedimiento civil ecuatoriano debe permitirse
demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada, para garantizar el derecho a la
defensa?
SI NO
ALTERNATIVA F(A) F(R)
SI 78 80%
NO 19 20%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Anthony Padilla Abad
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados manifiesta que en ninguna etapa de un proceso uno se puede
quedar en estado de indefensión y al no permitir demandar la nulidad de sentencia
ejecutoriada se estarían vulnerando derechos como es el de la defensa, el resto de
encuestados desconoce del tema.
1 80%
2 20%
Gráfico No. 1
89
2.- ¿Considera usted, que se debe asentar un precedente para que se inicie un cambio
con respecto a la demanda de nulidad de sentencia ejecutoriada?
SI NO
ALTERNATIVA F(A) F(R)
SI 78 80%
NO 19 20%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Anthony Padilla Abad
Análisis e interpretación
El 80% de encuestados manifiesta que SÍ, porque es necesario que se dé un cambio
estructural específicamente en éste tema abordado y estudiado de manera objetiva, a fin de
que sirva como antecedente para que se inicie un cambio en el procedimiento civil con
respecto a la demanda por nulidad de sentencia ejecutoriada, el resto de encuestados
desconoce del tema.
1 80%
2 20%
Gráfico No. 2
90
3.- ¿Considera usted, que la única manera de subsanar los errores judiciales por falta
de norma es proponer un juicio de nulidad de sentencia ejecutoriada?
SI NO
ALTERNATIVA F(A) F(R)
SI 78 85%
NO 19 15%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Anthony Padilla Abad
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que la única manera de subsanar los error judiciales
es proponer un juicio de nulidad de sentencia ejecutoriada, encontrando a través de ésta
investigación, una notoria vulneración de derechos, por lo cual es necesario considerar en el
futuro que tenga lugar la demanda de sentencia ejecutoriada.
85%
15%
Gráfico 3
1 2
91
4.- ¿Considera usted, que a nuestros legisladores se les ha olvidado consignar en el
Derecho Procesal Civil la recurrencia para demandar la nulidad de sentencia
ejecutoriada?
SI NO
ALTERNATIVA F(A) F(R)
SI 82 85%
NO 15 15%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Anthony Padilla Abad
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que nuestros legisladores en su momento se les
olvidó consignar la demanda por nulidad de sentencia ejecutoriada, subsanando los
derechos lesionados de una de las partes involucradas en el proceso.
85%
15%
Gráfico 5
1 2
92
5.- ¿Considera usted que se vulnera el principio de seguridad jurídica al no permitir
que exista la demanda de nulidad de sentencia ejecutoriada?
SI NO
ALTERNATIVA F(A) F(R)
SI 87 90%
NO 10 10%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Anthony Padilla Abad
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que se atenta contra el principio de seguridad jurídica
vulnerando los derechos de las personas, muchas veces por no haberse enterado de que han
sido demandados por la inaccesible información del lugar donde se encuentren dentro del
territorio nacional y/o por encontrarse en el extranjero.
90%
10%
Gráfico 5
1 2
93
6.- ¿Considera usted, que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al
Código de Procedimiento Civil que permita demandar la nulidad de sentencia
ejecutoriada para garantizar la seguridad jurídica?
SI NO
ALTERNATIVA F(A) F(R)
SI 97 100%
NO 0 0%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Anthony Padilla Abad
Análisis e interpretación
La mayoría de encuestados considera que con la presente reforma al Código de
Procedimiento Civil que permita demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada, se lograría
un enorme avance en la ciencia jurídica en lo que respecta a garantizar la seguridad
jurídica.
100%
0%
Gráfico 7
1 2
94
3.2.- Desarrollo de la Propuesta
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL QUE PERMITA DEMANDAR LA NULIDAD DE
SENTENCIA EJECUTORIADA PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD
JURÍDICA.
ASAMBLEA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que: El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Que: El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales
Que: El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes.
Que: La Constitución de la República del Ecuador, en su Artículo 169 estipula que el
sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad
95
y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la
justicia por la sola omisión de formalidades.
Que: La Constitución de la República del Ecuador, garantiza a toda persona el derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará
en indefensión.
En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6
expide la siguiente Ley reformatoria:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Art. 1… En el Art. 299 modifíquese el numeral 3 y dirá:
3.- Por no haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y terminado
en rebeldía, para lo cual en el momento de que el demandado/a tenga conocimiento de que
se le ha planteado alguna acción sea esta verbal sumaria, ejecutiva u ordinaria, podrá
demandar la nulidad de la sentencia dentro de un año contados a partir de que se ejecutorió
la sentencia.
Art. Final… La presente ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en
el Registro Oficial.
Dado y firmado en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano
de San Francisco de Quito, a los treinta días del mes de septiembre del año dos mil catorce.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
96
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
La doctrina ha señalado en forma divergente, aunque predomina en los autores modernos
la postura que acepta esta acción. Debido a la falta de regulación legislativa, pasan a primer
plano en este tópico el pensamiento de los hombres de derecho.
El bosquejo de procedencia de una acción de nulidad contra la sentencia firme, vuelca el
terreno de la discusión a dos disyuntivas clásicas:
La primera de ellas se pregunta si la cosa juzgada es intangible o no.
La segunda de carácter axiológico, coloca al jurista en la opción entre los valores justicia o
seguridad. Y este discurrir teórico resulta vital para dar luz a la cuestión.
De este razonamiento concluimos que es admisible una acción autónoma de nulidad contra
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que excepcionalmente la justicia
y la equidad lo exijan. Con mayor exigencia, entendemos que resulta imprescindible, para
su procedencia judicial, que se halle legislada sistemática y hasta minuciosamente, por los
valores que están en juego, quizá más que en ninguna otra situación procesal
Los métodos, técnica empleados para el desarrollo de la propuesta han demostrado que es
necesaria la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento
Civil que permita demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada para garantizar la
seguridad jurídica.
97
CONCLUSIONES GENERALES
1.- Como una de las conclusiones podemos indicar que nuestra Constitución, como
garantista de derechos, busca una ágil administración de justicia, en donde prevalezcan los
principios procesales de simplificación, uniformidad, celeridad, eficiencia, inmediación y
sobre todo economía procesal pasando por alto ciertas formalidades rituales consideradas
no esenciales para la correcta aplicación de la Ley y la determinación del derecho.
2.- El fin primordial de las nulidades procesales es asegurar la vigencia del derecho
fundamental al debido proceso contemplado en nuestra constitución, luego debe procurarse
que los jueces tengan presente esta garantía y, qué mejor manera de hacerlo, si dichos
funcionarios actúan de manera eficaz, oportuna, a fin de declararlas, dejar sin efecto las
actuaciones afectadas de este vicio, con el propósito de que la parte perjudicada con el
perjuicio, sea protegida.
3.- Se necesita buscar una armonización en la administración de justicia, para de esta
manera garantizar un derecho que el estado otorga a todo ciudadano como lo es el debido
proceso, la defensa en juicio y la justicia sin dilaciones.
4.- Otra de las conclusiones son los efectos de la declaración de una nulidad; y, para lo cual
ha sido necesario puntualizar en primer lugar si la misma corresponde al acto, al
procedimiento o al proceso mismo. Entonces bajo esa premisa el principal efecto que
produce una declaración de nulidad constituye, sin lugar a dudas la ineficacia del acto; así
por ejemplo, destruye todo el proceso cuando el juez carece de jurisdicción o competencia
para conocer la causa; pero en otras ocasiones la nulidad puede presentarse en el curso de la
litis, cuando el proceso está avanzado, como cuando no se notifica la sentencia. En otras
palabras, la importancia del efecto de la declaración judicial de una nulidad procesal,
constituye que ella despoja de virtualidad al acto del proceso.
5.- Las nulidades conforme criterio de la doctrina y también de nuestra legislación son
renunciables, subsanables por las partes, las mismas que pueden también dentro del
proceso, convenir en prescindir de la nulidad, con la excepción que la misma ley determina;
es decir por falta de jurisdicción, la cual es insubsanable.
98
RECOMEDACIONES
1.- Se recomienda al Estado Ecuatoriano tomar en cuenta la propuesta de Ley como un
aporte personal a nuestra Legislación Nacional, para que el tema investigado sirvan como
marco referencial para que sea permitido demandar la nulidad de sentencia ejecutoriada, lo
cual se contrapone a resarcir el derecho vulnerado, cuando existe indefensión debidamente
motivada, por lo que es necesario que en nuestra Legislación se dé un cambio estructural
específicamente en éste tema abordado y estudiado de manera objetiva, a fin de que sirva
como antecedente para que en los demás países de habla hispana se inicie un cambio en
ésta materia.
2.- Se recomienda a los legisladores que intervengan para que no se siga vulnerando los
derechos de una de las partes, específicamente del demandado que no ha podido demandar
una nulidad de sentencia ejecutoriada por cuanto se ha visto desprotegido por parte del
Estado, que no ha tomado en consideración de forma adecuada la protección de los
derechos de los ciudadanos a través de la seguridad jurídica que necesariamente tiene que
emanar del propio Estado, que es el que regula la convivencia de los ciudadanos y la
protección de los derechos a través de las Leyes.
3.- Se recomienda a las Universidades diagnosticar los mencionados perjuicios a una de las
partes con el fin de colaborar y evitar que nos encontremos en completo estado de
indefensión frente a este tema.
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes Doctrinarias
1. Alberto Luis Maurino. En “Revisión de la Cosa Juzgada. Acción Autónoma de
Nulidad(Antecedentes y Derecho Comparado). Revista de Derecho Procesal,
Medios de Impugnación Recursos – RibinzalCulzoni Editores – Buenos Aires 1999
pp.111-112.
2. Alessandri Rodríguez Arturo, Derecho Civil Teoría de las Obligaciones, página 74
3. ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO LA SEGURIDAD JURÍDICA: UNA
GARANTÍA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA
4. Borja vs. Campos et al, 8 de mayo de 1997, Gaceta Judicial, Serie XVI, No. 9.
5. Canosa T, Fernando: Las nulidades en el derecho civil, Editorial Doctrina y Ley,
Bogotá,1997, p, 32.
6. Canosa Torrado, Fernando: Las Nulidades en el Derecho Civil, Buenos Aires,
Editorial, Doctrina y Ley, 1997, p 27.
7. Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, p, 307.
8. Cruz B, Armando: Estudio crítico del Código de procedimiento civil, 2001, p, 274.
9. Cruz Bahamonde, Armando, Estudio Crítico del Código de Procedimiento Civil,
Edino
10. Devis E, Hernando: “Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial
Universidad, 3raedición, 2004, p 41.
11. Devis E, Herrnando: Teoría general del proceso, Buenos Aires, Editorial
Universidad,2002, pp, 535 – 536.
12. Gaceta Judicial II, Serie No. 39
13. Gozaíni, Osvaldo: Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 2005, pp ,
527 -528.
14. Gozaíni, Osvaldo: Elementos de derecho procesal civil, Buenos Aires, p,537.
15. HERRERA, figueroa y ZULEMA, julia, recopilado en la ENCICLOPEDIA
JURIDICAOMEGA TOMO XXI pags. 96 y sgts.
16. José García Falconí, DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA -
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.
17. Lovato V, Juan: Programa Analítico del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, Quito,
Editorial Corporación Editora Nacional, 2002, tomo 2, p 6.
18. Oropeza Barbosa Antonio Dr..-Profesor en la Escuela Libre de Derecho de Puebla,
A.C. LA SEGURIDAD JURIDICA EN EL CAMPO DEL DERECHO PRIVADO.
19. Palacio L, Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil Buenos Aires, Editorial
Abeledo–Perrot, décimo quinta edición, 2000, p 330.
20. Parra vs. Samaniego, 14 de febrero de 2006, Gaceta Judicial Serie XVIII No. 2.
21. Peñaherrera V, Manuel: Lecciones de derecho práctico civil y penal, Quito, Editorial
Universitaria, 1958, p, 62.
22. Rocco, Hugo: “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo II, p, 290.
23. Véscovi Enrique, Los Recursos Jurídicos y demás Medios Impugnativos.
24. Véscovi, Enrique: Teoría general del proceso, Bogotá, Editorial Temis, 2006, pp ,
262 -263.
25. Vintimilla, Patricia: Las Nulidades en el Procesalismo Civil Guayaquil, Editorial
Miguez Mosquera, 2005, pp 54 – 55.
26. Vodanovic, 1961, págs. 322-323; Alessandri Besa, 2011, pág. 30
Fuentes Normativas
1. Código Francés 1804.
2. Código Civil Alemán arts. 138 y ss.
3. Código de Procedimiento Civil ecutoriano.
4. Código Orgánico de la Función Judicial, art. 25.
5. Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del
orden político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”
6. Constitución de la República del Ecuador, art. 82.
7. Constitución Política del Estado: Quito, Editorial Corporación de Estudios y
Publicaciones2008, art. 76.
8. El artículo 1698 del Código Civil en su parte pertinente establece que “hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces”.
9. El Código Civil establece en el artículo 1478 una regla general y vaga: hay objeto
ilícito “en todo lo que contraviene al Derecho Público ecuatoriano”, y enumera
algunos casos de ilicitud de objeto en los artículos siguientes. La doctrina ha
sentado la regla de que la ilicitud se produce cuando se viola la ley, el orden público
o las buenas costumbres
10. Gaceta Judicial II, Serie No. 39
11. Gaceta Judicial Serie XVII No. 12.
12. Las causales de nulidad absoluta están recogidas en el artículo 1698 del Código
Civil.
13. No ocurre lo mismo en derecho público. Así, por ejemplo, el artículo 129 del
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
14. Según el artículo 1476 del Código Civil, “Toda declaración de voluntad debe tener
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”. Según la doctrina,
de este artículo se deduce que si falta el objeto, no existe la declaración de voluntad,
esto es, el acto jurídico.
15. Yépez vs. Word Vacation Wortion et al., 29 de agosto de 2001, Gaceta Judicial
Serie XVII No. 7.
Fuentes Netgráficas
1.- El Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica - www.derechoecuador.com