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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONÓMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA:
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN EL JUICIO LABORAL
AUTOR: AB. PALACIOS PALMA HOMERO ALBERTO
ASESOR: DR. ROBAYO CAMPAÑA CARLOS MARCELO
AMBATO - ECUADOR
2016
Certificación del Asesor
En mi calidad de Asesor de Tesis, me permito certificar que el Ab. Homero Alberto Palacios
Palma, ha realizado su trabajo final de Tesis, previo a la obtención del título de magister en
Derecho Civil y Procesal Civil, con el Tema. La Tutela Judicial Efectiva, en el Juicio Laboral,
cumpliendo con todo los Requisitos académicos y reglamentarios de la Institución.
Por lo expuesto, sugiero que se prosiga el trámite correspondiente.
AGRADECIMIENTO
Mi profundo agradecimiento a tanta gente que me estimuló e impulsó al logro de éste título,
especialmente a mis colegas que desde cada una de sus funciones de servidores públicos
como jueces y juezas, fiscales, magistrados y contendores profesionales, que con sus
acciones, reflexiones motivadas y argumentaciones jurídicas, me impulsaron en cada proceso
la necesidad de profundizar en el dominio de la doctrina, la jurisprudencia, la crítica jurídica y
dedicación, como opciones para superar las falencias y destrezas que permitan la entrega de un
servicio de calidad a la ciudadanía y crecer profesionalmente.
A los maestros de cada una de las fases de éste proceso académico, que hoy alcanzo gracias a
sus inteligentes enseñanzas, especialmente a los académicos Arturo Donoso, Edison Suárez,
Santiago Guarderas, Marcelo Robayo y Oly Álvarez. No puedo dejar de agradecer al
Coordinador de Postgrado Ab. Jorge Gómez Fioravanti, que cuando había decidido quedarme
en la primer fase, me dio una sabia lección de perseverancia.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por aperturar la maestría de Derecho
Procesal Civil y Derecho Civil con la que vino a cubrir una necesidad del foro ecuatoriano. A
sus directivos que tuvieron el acierto de dotarnos de una lista de docentes altamente valorados
y poseedores de la experticia académica en sinergia con los nuevos vuelos del
neoconstitucionalismo, como consecuencia de lo cual tuvimos una formación en derecho civil
vinculada a las nuevas corrientes del derecho constitucional ecuatoriano y comparado.
A los y las colegas del curso, con los que debatimos en cada jornada académica los temas
jurídicos y legales durante tres años, logrando comprender que ésta profesión es tan profunda
como la partícula de arena que se asienta en la profundidad de la mayor altura del mar. Gracias
compañeros y compañeras.
EL AUTOR
DEDICATORIA
Los triunfos son el resultado exitoso o el logro de un objetivo, anhelo o proyecto. Es igual que
llegar a la meta propuesta. La satisfacción será mayor y menor en intensidad, dependiendo del
sacrificio puesto en la tarea o la fortaleza para superar las adversidades. El mío ha sido un
triunfo grande. Muy grande, cuyo valor se asienta en la humildad que me gobierna y las
limitaciones materiales con las que nací; estas últimas las causantes de generar ideas que
permitieron reemplazarlas con el producto de la capacidad que el Creador bondadosamente me
ha regalado.
Como lo valoro y lo califico de GRANDE, lo dedico a seres grandes en mi vida:
A mis hijos Nathalie y Lenín, quienes me pisaron los pies con similares estudios cuando
inicié ésta maestría. Con esa actitud me empujaron y obligaron llegar a la otra puerta del túnel.
Gracias mis gigantes amores!!!
A mi esposa María de los Ángeles, que con su paciencia, alegría, acompañamiento y aptitud
altamente comprensiva cual ninguna, me permitió dedicarle el tiempo suficiente a ésta fase
académica, para lograr llegar al final sin obstruir los espacios y relajar mi vida.
A la memoria de mis padres, quienes siempre pretendieron verme como el montubio que les
diera luz a los humildes hombres del campo, que como ellos, fueron víctimas de las
exclusiones sociales implantadas por el Estado, que los dueños del dinero construyeron para
sostenerse en el poder y desde allí, imponer por leyes la obligación de trabajar y producir para
ellos.-
EL AUTOR
INDICE GENERAL
Páginas
Portada
Certificación del Asesor
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Juicio individual de trabajo 10
1.1.1.- Sujetos Procesales 15
1.1.2.- Limitaciones de las medidas preventivas en el juicio individual de
Trabajo 17
1.2.-Medidas Preventivas 19
1.2.1.- Definición 19
1.2.2.- Finalidades 20
1.2.3.- Clasificación 25
1.2.4.- Medidas Preventivas en el juicio individual de trabajo 26
1.2.5.- Oportunidad de las medidas preventivas 29
1.3.- La Tutela Efectiva 31
1.3.1.- Definiciones 31
1.3.2.- Finalidades 36
1.3.3.- La Tutela Efectiva en los Instrumentos Internacionales 36
1.3.4.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional 37
1.3.5.- Conformidad de la Tutela Efectiva 43
1.3.6.- Eficacia de la Tutela Efectiva 44
1.4.- La Tutela Efectiva y las Medidas Preventivas 47
1.4.1.- Principios Universales del Derecho Laboral 47
1.4.1.1.- Principio Protector 48
1.4.1.2.- Principio de irrenunciabilidad de derechos 49
1.4.1.3.- Principio de continuidad laboral 49
1.4.1.4.- Principio de primacía de la realidad 49
1.4.1.5.- Principio de razonabilidad 50
1.4.1.6.- Principio de buena fe 50
1.4.2.- Protección Judicial y Administrativa del Estado al Trabajador 50
1.4.3.- La Tutela Efectiva, Oportunidad, Eficacia en el juicio laboral y la
Protección del Estado 51
1.5.- Las Medidas Preventivas en el Juicio Individual de Trabajo 54
1.5.1.- Oportunidad y Eficacia 59
1.5.2.- Necesidad de la Reforma 60
1.6.- Seguridad Jurídica 60
1.6.1.- Definición 60
1.6.2.- La Seguridad Jurídica como principio, como derecho, como
obligación del Estado 65
1.6.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo 70
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 72
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 72
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 78
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 80
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Interpretación de los resultados de la investigación 81
3.2.- Desarrollo de la propuesta 90
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 92
Conclusiones Generales 94
Recomendaciones 95
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación titulado; “La Tutela Judicial Efectiva, en el Juicio
Laboral”, es producto de un análisis en donde se ha evidenciado la vulneración de los derechos
de los trabajadores.
En la Constitución de la República en el Art. 326, numeral 3º dispone; en caso de duda sobre
el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas
se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra
métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, variables y
determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada,
procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco
Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo el
resultado de la propuesta planteada, la línea de investigación se enmarca en la Protección de
Derechos y Garantías Constitucionales.
Los resultados de la investigación del tema de investigación: La Tutela Judicial Efectiva y el
Debido Proceso, buscan compensar a los trabajadores dentro de la administración de justicia,
así, si el juzgador tiene dudas entre dos o más normas, aplicará la más favorable al trabador,
puesto que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, este es un principio de
aceptación general, la norma legal más amplia y complementaria, ya que en caso de duda
acerca del alcance de la norma afectada, los funcionarios judiciales y administrativos la
aplicarán en el sentido más favorable para los trabajadores.
ABSTRACT
This research called: “Effective Judicial Protection” is the product of a deep analysis that
shows an evident infringement of workers’ rights.
The Ecuadorian constitution art. 326 paragraph 3 says that in case of doubt to any legal,
regulatory or contractual dispositions in working issues, all of them will be applied in the
most favorable way to workers.
The methodology used in this research was qualitative-quantitative which integrates methods,
techniques and instruments that helped to present the problem, the objectives, the variables
and the instruments for data collection. This information was tabulated, processed and
analyzed by the method of proportions and reasons. It was also sustained by the
methodological framework as well as the evaluation method which helped to get the results of
the proposal presented. The investigation guideline used in the research is part of the
protection of rights and constitutional guarantees.
The results of the investigation: “The judicial protection and the correct process” try to
compensate workers inside justice administration. In this way, if the worker has doubts in one
or two laws, the most favorable will be applied in favor of the worker. It will be done because
the worker is always the weakest of the employment relationship. This is a principle of self-
acceptation being the widest and complementary rule because in any case of doubt, the
judicial and administrative functionaries will benefit workers.
Key words: workers, rights, favorable, process
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El procedimiento laboral debe tener ciertas particularidades que lo individualizan, las normas
adjetivas no podrán inobservar la legislación laboral sustantiva, pues la norma procesal en
materia laboral no puede pasar por alto el interés superior de los derechos y deberes
consagrados en aquella.
Muchas apreciaciones se han vertido respeto a la autonomía del Derecho Laboral, aduciendo
que tiene relación a una sensible realidad social, no obstante, cabe asumir otras dimensiones y
objetivamente expuesta por Cabanellas cuando afirma: (CABANELLAS, 2001)
La autonomía del Derecho Procesal Laboral está lograda en la doctrina y en el orden
legislativo, por descartarse del procedimiento ordinario, ante la naturaleza distinta del litigio
laboral, donde a los intereses materiales contrapuestos se suman factores de orden ético y
moral de obligada tutela.
De ahí que la celeridad del proceso sea una necesidad en materia tan delicada como es el
Derecho del Trabajo pues su inobservancia provocaría una injusta dilatación de los procesos
laborales, además que contraviene los principios del Derecho Social consagrados en la
Constitución. (Andrés., 2004)
2
Es derecho especial diferente al derecho común ya que contienen normas que sólo rigen para
determinados grupos de personas, sean naturales o jurídicas, con principios especiales, no
usuales en el derecho común, ya que al existir un carácter protector y tutelar para una de las
partes, lo ubica en un rango diferente y excepcional.
Es además un derecho Autónomo lo que le permite dirigirse según sus propias normas e
instituciones, resolver todas sus diferencias o problemas en base a sus propias disposiciones, y
recurrir a autoridades especializadas con procedimientos singulares. (VÁSQUEZ, 2004)
El derecho procesal laboral es un ordenamiento especial en el que priman criterios de
protección por tratarse de intereses de grupos sociales vulnerables como los trabajadores,
criterios que son necesarios para la eficacia en la aplicación de este derecho.
Dentro los principales criterios mencionaremos los siguientes:
El Estado tiene que proteger a la clase laboral con la finalidad de exigir el cumplimiento de las
obligaciones del empleador y para el efecto dicta normas en el campo laboral, a fin de regular
de una manera más justa y equitativa las relaciones de trabajo.
Los derechos que nacen de normas que favorecen al trabajador, se los otorga como derechos
irrenunciables, es decir, que no se los puede disminuir, originando la nulidad de cualquier
acuerdo y convenio adoptado con violación a la ley.
3
Según lo manifiesta Plá, la noción de irrenunciabilidad puede manifestarse como la
imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el
derecho laboral en sentido propio. (PLÁ RODRÍGUEZ, 1978)
Sobre la intangibilidad podemos afirmar que este principio, establece que no se pueden tocar
ni desmejorar las condiciones, derechos y beneficios del trabajador, ya que de hacerlo sería
contrariar la ley.
El Estado se encuentra obligado a garantizar la intangibilidad de los derechos reconocidos a
los trabajadores, que éstos no sean disminuidos, desconocidos o tocados; y, además está
conminado a adoptar medidas adecuadas para ampliar y mejorar estos derechos, no para
menoscabarlos (Vásquez, 2004:59-60).
Ramírez Gronda citado por (Cabanellas, 2001:762) determina que así: como existe un
Derecho Sustantivo del Trabajo, conjunto de normas jurídicas de diverso linaje, destinadas a
regular la relación de trabajo, y este Derecho posee caracteres tan particulares que justifican su
aspiración de autonomía (por lo menos del punto de vista científico y didáctico), cuenta
también con un conjunto de normas y de principios especialmente destinados a regular los
procesos tendientes a dirimir las controversias que surgen de las relaciones de trabajo (entre
patronos y trabajadores, etcétera), y que se designa con la expresión: Derecho Procesal del
Trabajo.
4
Planteamiento del problema
Los principios de inmediación, concentración, celeridad y el sistema oral, buscan también
compensar desigualdades que nacen de esta especial relación jurídica al entender al trabajador
como la parte más débil, y que requiere mayor protección.
La justicia en el campo laboral, tiene que ser oportuna, efectiva e inmediata, por lo que ante
esta situación conflictiva y dilatada, los legisladores, deben establecer nuevos sistemas y
propuestas para instituir un Código de Procedimiento Laboral adecuado.
Problema científico
El Código del trabajo no establece la posibilidad de presentar medidas cautelares a favor del
trabajador, antes y con la demanda, lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva, oportuna y
eficaz.
Objeto de Investigación: El Derecho Civil
Campo de acción: La Tutela Judicial Efectiva, en el Juicio Laboral.
Línea de investigación: Protección de Derechos y Garantías
Constitucionales.
5
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Trabajo que establezca la facultad
al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda, para
garantizar la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
Objetivos Específicos:
1. Fundamentar teóricamente el juicio individual del trabajo, las medidas preventivas
garantizando la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
2. Determinar el vacío que existe en el juicio individual del trabajo al solicitar medida
cautelares.
3. Establecer el anteproyecto de reforma al Código de Trabajo que establezca facultad al
trabajador de solicitar medidas cautelares conjuntamente con la demanda, para garantizar la
tutela efectiva, oportuna y eficaz.
Idea a defender
Mediante la elaboración un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Trabajo que
establezca facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la
demanda, para garantizar la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
Variable independiente
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Trabajo que establezca facultad al
trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda.
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Variable dependiente
Garantizar la la tutela efectiva, oportuna y eficaz.
Justificación del tema:
El presente tema que titula La Tutela Judicial previa, en el Juicio Laboral beneficiaría,
directamente a la sociedad inmersos en estos procesos judiciales ya que se estaría evitando
procedimientos para precautelar que el patrono cumpla con las obligaciones del trabajador y es
el juez quien debe regular inmediatamente con medidas cautelares la situación de los
trabajadores aplicando la presente propuesta de ley, ya que a través de la misma existiría una
garantía que velaría por su bienestar.
La ciudadanía en general se beneficia con la presente propuesta otorgando medidas cautelares
antes y con la demanda, ayudando enormemente a descongestionar el sistema judicial,
garantizando Celeridad Procesal y una tutela judicial efectiva.
Las medidas precautelatorias en materia laboral como son: la prohibición, el secuestro, la
retención y el arraigo, al ser aplicadas antes y con la demanda surtirían efectos jurídicos
anhelados por la clase trabajadora, garantizando de esta manera derechos constitucionales y
legales.
La presente propuesta corresponde a uno de los grandes aportes del derecho laboral, que
buscan alcanzar una justicia equitativa, ya que precautelan los intereses del trabajador, éstas
resultan ambiguas lo que hace que sean ineficaces, lo positivo de la propuesta es justamente
aplicar las medidas precautelatorias antes y con la demanda inicial.
7
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
Estructura de la tesis:
Se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I.- Marco teórico se lo desarrolló con los temas teóricos más importantes como lo
son: el juicio individual del trabajo, las medidas preventivas y la tutela judicial efectiva,
oportuna y eficaz, concluyendo con las conclusiones del capítulo,
Capítulo II.- El Marco metodológico se desarrolló a través de métodos, técnicas e
instrumentos que intervinieron para la investigación, realizadas a profesionales del derecho
8
que aportaron con su participación en las entrevistas y encuestas, concluyendo con las
conclusiones parciales del capítulo y
Capítulo III.- Los resultados de la investigación se desarrollaron con un escudriñamiento
realizado a través de la técnica de encuestas las mismas que se realizaron a los profesionales
del derecho culminando con las conclusiones parciales del capítulo.
Las Conclusiones Generales fueron obtenidas del análisis e interpretación de cada uno de los
capítulos que garantizan y validan la propuesta planteada.
Aporte Teórico
La investigación permitirá crear un punto de vista doctrinario sobre la significación que tiene
al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda para
garantizar la Tutela Judicial Efectiva, oportuna y eficaz.
Significación Práctica
El Estado debe propiciar a los trabajadores la satisfacción de solicitar medidas cautelares antes
y conjuntamente con la demanda, para garantizar la Tutela Judicial Efectiva, oportuna y
eficaz, los cuales tienen el derecho consagrado de exigir del Estado la tutela jurídica,
determinando de una manera más justa y equitativa y por medio de sus órganos competentes,
la realización de la justicia.
Propender a que nuestra legislación se modernice dejando atrás viejos moldes
obstruccionistas, y tenga la voluntad de las partes como el nuevo paradigma laboral, será una
9
práctica procesal de gran significación.
Novedad Científica
Instituir facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares conjuntamente con la demanda
es una novedad científica en nuestro Derecho Laboral que, más allá de su valor lógico, va
envejeciendo a despecho de las grandes transformaciones jurídicas que se están dando por
otros lugares. Esta novedad científica en nuestro Derecho Laboral que, más allá de su valor
lógico, va envejeciendo a despecho de las grandes transformaciones jurídicas que se están
dando por otros lugares, está en nuestro medio a más de evitar indebidos congestionamientos
en la administración de justicia, nos hará lucir como país que va modernizando su Derecho.
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Juicio individual de trabajo
El Código de Trabajo, en virtud de lo que dispone el Art.11 ha considerado las siguientes
modalidades en los contratos de trabajo:
1. Expreso o tácito.
2. A sueldo, a jornal, en participación y mixto.
3. Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional.
4. A prueba.
5. Por obra cierta, por tarea y a destajo.
6. Por enganche.
7. Individual, de grupo o por equipo; y,
8. Por horas.
El contrato es expreso cuando el empleador y el trabajador acuerdan las condiciones, sea de
palabra o reduciéndolas a escrito. A falta de estipulación expresa, se considera tácita toda
relación de trabajo entre empleador y trabajador. (CÓDIGO DE TRABAJO) Art. 12
El contrato escrito puede celebrarse por instrumento público o por instrumento privado.
Constará en un libro especial y se conferirá copia, en cualquier tiempo, a la persona que lo
solicitare. (Art. 18 C.T.)
11
Es importante advertir que se requiere de contrato escrito obligatorio, al respecto de los
siguientes contratos:
1. Los que versen sobre trabajos que requieran conocimientos técnicos o de un arte, o de
una profesión determinada.
2. Los de obra cierta cuyo valor de mano de obra exceda de cinco salarios mínimos
vitales generales vigentes.
3. Los a destajo o por tarea, que tengan más de un año de duración.
4. Los a prueba.
5. Los de enganche.
6. Los por grupo o por equipo.
7. Los eventuales, ocasionales y de temporada.
8. Los de aprendizaje.
9. Los que se estipulan por uno o más años.
10. Los que se pacten por horas; y,
11. En general los demás que se determine en la ley.
En los contratos que se celebren por escrito, deberán incluirse necesariamente, cláusulas
referentes a:
1. La clase o clases de trabajo objeto del contrato.
2. La manera como ha de ejecutarse: si por unidades de tiempo, por unidades. de obra,
por tarea, etc.
3. La cuantía y forma de pago de la remuneración.
4. Tiempo de duración del contrato.
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5. Lugar en que debe ejecutarse la obra o el trabajo.
6. La declaración de si se establecen o no sanciones y en caso de establecerse, la forma de
determinarlas y las garantías para su efectividad.
El Despido Intempestivo es sinónimo de disolución del Contrato. Por despido intempestivo del
trabajo entendemos, como cuando el empleador, en forma unilateral, sin la existencia de
causal legal alguna, sorpresivamente le dice al trabajador que la relación laboral está
terminada y que por tanto se vaya a la casa. También, se produce esta figura, cuando el
empleador, sin conocimiento o consentimiento del trabajador, altera la modalidad o
condiciones del trabajo, como el cambio de ocupación, etc.
El Art. 188, del Código del Trabajo, dice “Indemnización por despido intempestivo.- El
empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, será condenado a indemnizarlo, de
conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala:
Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración.
De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de
servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneración.
La fracción de un año se considerará como año completo.
El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado
percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a
las que alude en el caso del Art. 185 de este Código.
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En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte años, y menos de veinticinco años de
trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendrá derecho a la parte
proporcional de la jubilación, de acuerdo con las normas de este Código.
Las indemnizaciones por despido previstas en este artículo, podrán ser mejoradas “por mutuo
acuerdo entre las partes, mas no por los Tribunales de Conciliación y Arbitraje…”.
“No es necesario el visto bueno del Inspector del Trabajo, para que el trabajador tenga derecho
a reclamar indemnización por despido, en el caso comprendido en el artículo 192, inciso
primero del Código del Trabajo” (RsCSJ: 19-JUL-1989. RO 245: 2-ago-1989)
Cuando el trabajador haya sido despedido intempestivamente, es aconsejable, que
inmediatamente acuda a un profesional del derecho expedito en materia laboral, para que le
aconseje jurídicamente sobre lo que tiene que hacer para obtener su indemnización por el
despido intempestivo de trabajo producido en su contra. En todo caso, aplicando lo dispuesto
en el Art. 71, del Código de Procedimiento Civil a continuación se detalla lo que se debe
hacer:
1. Destinatario.- Dirigir la demanda de indemnización por el despido intempestivo al Juez
Provincial del Trabajo.
2. Compareciente.- Se pondrá los nombres y apellidos completos, sus generales de ley y
su domicilio.
3. De la parte Demandada.- Se indicará los nombres completos de la persona a quien va
dirigida la demanda, si se trata de persona jurídica, además del nombre de ésta, se
indicará los nombres y apellidos completos de la persona natural que la representa y si
14
a ésta se la demanda también personalmente por su responsabilidad solidaria,
establecida en el Art. 41 del Código del Trabajo.
4. Fundamentos de Hecho.- De conformidad con el Art. 71 del Código de Procedimiento
Civil, se indicará claramente los antecedentes de la relación laboral, es decir, si hubo o
no contrato de trabajo y en caso de haberlo, que tipo de contrato, fecha de entrada al
trabajo, a órdenes de quien estuvo laborando, que actividad desempeñaba en la
Empresa o lugar de trabajo, cual fue su horario de trabajo, la remuneración quincenal o
mensual que percibía, otros beneficios contractuales, la fecha y hora aproximada en la
que fue despedido y bajo que argumentos; el relato se lo hará con claridad y precisión.
5. Fundamentación legal.- Indicación detallada de los rubros que se demandan, con su
fundamento legal, que entre otros pueden ser los siguientes artículos del Código del
Trabajo: 184, 185, 188, 614, entre otros. Además, se pedirá que se de aviso al
Inspector del Trabajo, según lo indica el Art. 589, del Código del Trabajo.
6. Cuantía.- Es la cantidad aproximada que se reclama al demandado. No obstante que se
mencione la Cuantía, se expresará que se reclaman (en el caso del trabajador) los
intereses y recargos previstos en la Ley.
7. Trámite.- En este caso el Trámite es el de Procedimiento Oral Laboral previsto en el
Art. 575 sustituido por el COGEP; además, Arts. 4, 5, 6, 7, 42, 55, 69, 71, 94, 95, 111,
113, 185,188, y otros del mismo cuerpo legal; y también el Art. 35, numeral tercero de
la Constitución de la República, en armonía con los artículos 333, 356 y la Sexta
Disposición Reformatoria del Código General de Procesos publicado en el R.O. No.
506 del 22 de mayo del 2015.
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8. Citaciones.- Se indicará claramente el domicilio o lugar de trabajo, en el cual se ha de
citar con la demanda y providencia recaída en ella a la parte demandada. Si manifiesta
desconocer el domicilio del demandado se expresará que el actor está dispuesto a
prestar el juramento que la Ley exige para estos casos.
9. Domicilio.- Se indicará el domicilio en el que el actor recibirá sus notificaciones que le
correspondan, que en este caso debe ser el número del casillero judicial, perteneciente
a su Abogado patrocinador, a quien, se le autorizará para que con su sola firma
presente cuanto escrito sea necesario en defensa de sus intereses.
10. Firmas.- Finalmente, la demanda será firmada por el actor y su Abogado defensor. En
el evento de que el actor no sepa firmar, éste, imprimirá la huella digital de su dedo
pulgar derecho
1.1.1.- Sujetos Procesales
* Los sujetos del proceso son:
Juez
El acusador
El acusado
* Ellos cumplen un papel primordial y esencial en el proceso penal. Sin ellos no hay proceso.
* Al lado de estos se reúnen sus auxiliares y asistentes que se constituyen en sujetos
secundarios
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Con respecto al acusador
Ministerio Fiscal
Su secretario
Personal
Con respecto al querellante
Su asistente letrado
Con relación al acusado
Su letrado defensor
Con respecto del juez
Sus secretarios
Dotación del personal
Policía judicial
Cuerpos periciales y auxiliares
* Dentro del sector de la acusación y como complemento eventual y accesorio del mismo
pueden en el proceso penal aparecer el actor civil.
En el proceso penal hay intervención de más personas, pero ellos son terceros con relación al
proceso. Concurren a él por exigencia del juez (de propia iniciativa o a petición de partes),
producen sus aportes de conocimiento y se retiran.
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Tales son:
Testigos
Peritos
Productores de informes
Portadores oficiales o privados de documentos.
1.1.2.- Limitaciones de las medidas preventivas
En la legislación venezolana en su artículo 585 del código de procedimiento civil establece
que las medidas preventivas serán decretadas por el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba
que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL) Cosa muy similar sigue ocurriendo con el Código General de
Procesos que capitula la procedencia de las medidas preventivas a partir del artículo 124.
La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas en disposiciones de
precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y
evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre
todo cuando se busca una sentencia de condena.
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2. Características.
Estas medidas corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus características:
Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo
órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual
es conexo.
Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico
posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala
fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo
denominado en la doctrina el "Periculum in mora" queda plasmado en la frase:
"cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".
Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y
se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que
deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado
prestare caución o garantía suficiente.
Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos
no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial de los
presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en
absoluto del fondo del proceso principal.
Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.
Se tramitan y deciden en cuaderno separado.
19
Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgado, ni
formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian
las condiciones que le dieron origen.
1.2.- Medidas Preventivas
1.2.1.- Definición
Las medidas preventivas son medios jurídicos que a solicitud de parte, son decretados por el
juez competente para asegurar las resultas del proceso, evitando que ante la insolvencia del
demandado se vuelva inejecutable la sentencia que el juez dicte. De esta manera se obstruye la
idea de que se haga ilusorio el derecho al impedir que la parte demandada enajene, oculte,
empeore, grave o disipe los bienes.
Como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las
medidas preventivas es necesario ciertos requisitos, sine quanon:
Que exista un juicio pendiente, porque es en ese juicio donde se solicitarán,
adquiriendo entonces el carácter de accesoriedad, aunque de desarrollen de manera
autónoma.
En algunas legislaciones a diferencia de la venezolana, se permite solicitar la
providencia cautelar antes de instaurarse la demanda, pero sometida a la condición de
un plazo perentorio para su presentación, so pena de que sea revocada la medida
precautoria.
El Fomus Boni Iuris; es decir la presunción grave del derecho que se reclama.
20
El periculum in mora (cuando exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del
fallo): que consiste en el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, por
la demora o tardanza del juicio.
Que la solicitud esté de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento
Civil.
Son aquellas medidas decretadas por el Estado, a través de la jurisdicción para garantizar
derechos. No para garantizar las resultas de un proceso en curso.
1.2.2.- Finalidades
a. Desde la doctrina.
En la doctrina calificada se reconoce como cautelar todas las medidas que se relaciona con
prever la ejecución el fallo del mérito; no así las otras medidas que nosotros hemos llamado
provisionales y, hasta especiales.
Estas posiciones afirman nuestra insistencia en señalar que será la finalidad de cada medida la
que determine su naturaleza (cautelar o no cautelar). En este viaje por aprender, encontramos
algunas posiciones de relativa importancia, de las que se observa en la gran mayoría, un
común denominador:
a.1. De la doctrina extranjera.
El maestro uruguayo EDUARDO COUTURE, explica en su obra Fundamentos del Derecho
Procesal Civil:
21
“Las medidas cautelares sólo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha
de debatirse en el proceso principal.”
A) Evitar que se burlen las decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la
ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede
ejecutar.
B) Evitar la insolventación del obligado, que es un corolario de la primera finalidad
mencionada.
C) Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional, pues como en Venezuela y
en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de
certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los
derechos que obtiene con una decisión judicial.
La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el
accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de
cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, pero no
materializarse, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los
cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le
sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la
ley contenida en una sentencia. Nace así más que el derecho la necesidad de la cautela, que
fundado en una verosimilitud del derecho reclamado, permita un proceso con un final justo.
Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el
cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuviesen una
22
cortesía que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su
propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente
y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le
es imposible, por mucho que ello está obligado legalmente. Si no existen bienes con qué
responder de aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y
salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tienen la protección legal
correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por
ser sólo un derecho abstracto, inejecutable.
Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se
puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de
medios económicos y de posibilidades materiales impiden el cumplimiento de ellas y la
satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión
judicial porque ella no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y auténtico el que
tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción
intrínseca o extrínseca.
En tiempos pretorianos y en civilizaciones incipientes los compromisos de los ciudadanos
tenían que ser satisfechos en forma absoluta o compensatoriamente el obligado era llevado a la
cárcel. Al humanizarse la ciencia del derecho, al analizarse la desproporción de las
obligaciones civiles y las penas corporales desaparece la institución de la cárcel por deudas y
entonces el derecho tenía que asegurar, instrumentar o arbitrar fórmulas que permitieran que
cualquier compromiso de un ciudadano podía ser satisfecho. Es entonces cuando adquieren
relevancia y jerarquía medidas cautelares que inciden fundamentalmente en el universo
23
económico del obligado y que no menoscaban su dignidad personal, ni lo convierten en un in
infame sustraído de sus derechos ciudadanos.
La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más
que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio
ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que
genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los
derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un
ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la
contraparte, y , por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de
su derecho y la ejecución de aquella decisión.
Discutir en el tedioso procedimiento, derechos y obligaciones para que la razón final no pueda
tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y
dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o
coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque
espera obtener no sólo la declaratoria de su derecho, aunque existen procedimientos para la
simple declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los
gastos invertidos en su obtención.
La propia jerarquía del órgano jurisdiccional exige que sus decisiones puedan ser ejecutadas y
que cuanto contiene una dispositiva sea efectivamente cumplida. Al simbolizarse la justicia se
le vendó los ojos, señalando de esa manera que la misma no podía tener parcialidades. La
justicia es ciega porque da la razón a quien la tiene la tiene sin ver a quien, pero esa razón no
puede ser abstracta, debe poseer la instrumentación para ejecutarla y debe incidir en un mundo
24
de posibilidades. El aparato judicial es complejo y su marcha supone tiempo, inversión,
reflexión, y el principio mismo de la confianza ciudadana, y ella no puede conducir a la
inutilidad o a la sinrazón. Es necesario que se ejecuten efectivamente las decisiones judiciales
para que el equilibrio social pueda mantenerse.
Es de humano, por excepción o por principio, buscar eludir el cumplimiento de obligaciones y
corresponde al órgano especial del Estado, que es el Poder Judicial, impedir conductas de ese
género o evitar que se generalicen y se abuse de ellas; para ello es necesario la protección de
los derechos ciudadanos, y por ende, la factibilidad de ejecutar las decisiones judiciales.
Las medidas cautelares tienen por finalidad otorgar garantías de salvaguardar el contexto de lo
reclamado, cuando es ejercida oportunamente y con fundamento, logra su propósito.
Según Fenech “son actos o medidas cautelares los que consisten en una imposición del Juez o
Tribunal que se traduce en una limitación de la libertad individual de una persona… y que
tiene por fin asegurar la prueba o las responsabilidades inherentes al hecho punible, haciendo
posible la consecución del fin del proceso penal”. (Fenech.)
El demandado al considerarse eventualmente condenado por la razón y verdad de los hechos
alegados, o por cualquier otra circunstancia, puede realizar y en efecto se ha visto numerosos
casos, actos de insolventación, para evitar el efecto de la decisión judicial adversa, dejando
insatisfecha la pretensión del actor que ha justificado y probado los hechos alegados y
consecuencialmente vulnerando la seguridad jurídica implícita en los actos jurisdiccionales.
25
1.2.3.- Clasificación
Las medidas cautelares o preventivas están clasificada en:
El Embargo de bienes muebles.
El Secuestro de bienes determinados.
La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Las Medidas Preventivas Innominadas.
Embargo.
El embargo es la retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el juez,
sustrayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la
obligación exigida y los resultados generales del juicio. Es juez competente para decretar la
medida, el partido donde estén los bienes que hayan de ser embargados.
El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines
únicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y
solamente puede recaer sobre bienes muebles.
Prohibición de enajenar y gravar.
Esta medida solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo
preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una
privación al propietario del "Ius Autendi", es decir, del derecho de disponer lo que se traduce
como la imposibilidad de vender, hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos
26
relacionados con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario
permanece intocable.
Esta medida es una restricción que por convenio o institución unilateral impide la transmisión,
a título gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el
impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no
implica ningún tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la
tiene, pero temporalmente se encuentra privado del "ius disponendi", veto al natural
desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.
1.2.4.- Medidas Preventivas en el juicio individual de trabajo
Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el efecto de suspender el
derecho a disponer la cosa, y que incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho
de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo.
Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de la medida? En
virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida
y haberla decretado y ejecutado, previo un sus cinto juicio de apreciación, se entabla una
relación entre el solicitante de la medida y los bienes que han quedado circunscritos con la
ejecución, de tal manera que la situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos
bienes.
Esta es una relación con un contenido concretamente finalista, como lo es el contenido de toda
tutela cautelar, porque el propósito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el
27
fin a que ellos están preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se
actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación del juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela jurídica preventiva del
Estado, acorde con la función conservativa de la actividad procesal, y basada en el
reconocimiento explícito que da la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una
medida preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del derecho preventivo
del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar una determinada situación,
independientemente de la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho material. La
tutela preventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los bienes, sino tan sólo
la afección exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por sí es una prerrogativa única
para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de
ser la prenda común de los acreedores, para convertirse en la prenda específica del acreedor-
prevenido.
En base a lo dicho podemos observar que existe una gran similitud, aunque no plena identidad,
entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas
preventivamente. La pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración inmobiliaria (anticresis)
producen también un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la
satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin desplazamiento es similar en sus efectos a
la prohibición de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y secuestro.
Desde luego que existen diferencias entrabas figuras: la prenda, como se sabe, es una garantía
convencional, en tanto que la medida preventiva es una "garantía" (garantía jurisdiccional
cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley; el contrato de prenda no prevé
28
sustitución unilateral del objeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento para
neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a
mi modo de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.
Obsérvese además' que el contrato de prenda y la medida preventiva son accesorios a una
deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas para que puedan permanecer a través del
tiempo sus propios efectos.
Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares, hace notar la similitud que existe
entre las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una
relación de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la
acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de derecho cautelar. Y expresa que el
'secuestro' y la pignoración se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoración,
ya antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer
todavía en un momento posterior.
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de preferencia del ejecutante en
prevención no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos
esenciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos
denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde nace o en
virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le confiere el
derecho al interesado de hacerse pagar con preferencia a cualquier otro crédito.
Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial de un inmueble por causa de la
prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad,
29
como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector debe entender
el sentido traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen
no convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el valor de la cosa sustraída al
poder negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce adicionalmente el efecto de interrumpir la
prescripción del crédito. Sin embargo, no produce la interrupción del lapso trienal de
perención de la instancia, puesto que "no comporta la intención de activar la continuación del
proceso principal hacia su finalización".
1.2.5.- Oportunidad de las medidas preventivas
Las medidas precautelatorias en materia laboral como: la prohibición, el secuestro, la
retención y el arraigo, al ser aplicadas con la sentencia condenatoria, así no estuviere
ejecutoriada, no surten los efectos jurídicos anhelados por la clase trabajadora, vulnerando de
esta manera injustamente sus derechos constitucionales y legales, particularmente en sus
aspectos económico, familiar y social. Las medidas precautelatorias corresponden a uno de los
grandes aportes del derecho laboral, que buscan alcanzar una justicia equitativa, ya que
precautelan los intereses del trabajador, pero conforme los Jueces de trabajo las conceden con
la sentencia, éstas resultan ambiguas lo que hace que sean ineficaces.
Lo negativo de esta disposición legal es justamente no aplicar las medidas precautelatorias con
la demanda inicial, posterior a ella o con pruebas aportadas al proceso, sino que debemos
esperar que exista sentencia para recién hacer uso de ellas. En este espacio de tiempo, es decir,
desde la aceptación de la demanda hasta la sentencia, pueden suscitarse muchas situaciones,
30
por falta de garantías en la aplicación de las medidas precautelatorias; situaciones que han sido
detectadas en la vida práctica, tal es el caso, que el empleador dilata mal intencionadamente el
proceso, con el fin de obligar al trabajador, debido a su necesidad económica, a resignarse,
limitando el monto de sus derechos; o en otros casos, cuando el empleador se considera
vencido el juicio, procede a la venta o enajenación ficticia de sus bienes o se ausenta del país
evadiendo una responsabilidad, con lo cual alcanza su mal intencionado propósito; dejando
indefenso al humilde trabajador, ya que las medidas precautelatorias como la prohibición, el
secuestro, la retención o el arraigo no fueron tomadas en su oportunidad. Esta investigación se
orienta a determinar con precisión:
a). Que la legislación laboral ecuatoriana, no dispone de un sistema procesal adecuado para
que las demandas laborales no solo tengan éxito, sino que este éxito esté asegurado
suficientemente a favor de quien exige justicia;
b). las medidas cautelares no surten un efecto positivo en los resultados jurídicos en materia
laboral;
c). La normativa laboral vigente respecto a las medidas cautelares se contradicen con la norma
constitucional respecto a la Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador; y,
d). La ausencia de una normativa procedimental adecuada y eficaz produce inseguridad
jurídica.
En las dimensiones señaladas, se orienta de manera clara y objetiva el problema central de la
investigación.
31
1.3.- La Tutela Efectiva
La tutela efectiva es un derecho de múltiples contenidos, y es complicado definirla e pocas
líneas. Y basta la abierta redacción del Art. 75 de la Constitución de Montecristi para sustentar
la razón de tal afirmación. La norma en cuestión señala que ‘‘Toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El cumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley’’.
1.3.1.- Definiciones
Según Bello y Jiménez, consideran a la tutela judicial efectiva como un derecho bastante
amplio que involucra no sólo el acceso a la justicia y a obtener una decisión razonada y justa,
sino que también incluye las garantías constitucionales procesales que se encuentran en la
normativa. (BELLO & JIMÉNEZ, 2004)
Un derecho, el de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido comprende tres facultades
esenciales: la facultad de acceder al proceso o a la jurisdicción, la facultad del derecho a la
defensa contradictoria, y la facultad del derecho a la efectividad de la sentencia. (SÁEZ LARA
C, 2004)
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la potestad de
resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y ejecutar las resoluciones
que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un deber de carácter prestacional. Por
tanto, su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y otorgar al tutela que las
personas requieren para solucionar sus controversias.
32
Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los
ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de la
justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de justicia
juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema político.
El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es más que el
derecho a la acción constitucionalizada. Esa importancia, de antigua raigambre, encuentra sin
lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se reconoce
indiscutiblemente y que ayuda a comprender que hay un derecho a la tutela judicial efectiva,
con independencia de la existencia ficción del derecho material controvertido. De esta
manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico prescribe,
puede requerir del Estado la prestación del servicio público- administración de justicia; la
intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir unas
condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos. La
fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad jurisdiccional, no
es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el propósito de dirimir
conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia y por ende subjetivo
y autónomo-, en cuanto no se “ejerce” hasta que su titular requiera proteger judicialmente un
derecho que considera le ha sido vulnerado, lo cual, desde luego, no significa que se supedite a
la existencia del derecho material. Por ello también puede decirse que hay una relación de
acción- reacción entre la “pretensión” a la tutela jurídica como derecho abstracto y a la
pretensión material que se deduce a través de la demanda en el proceso: no se trata solo del
33
derecho de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento (o momento
“estático- constitucional” del derecho a la tutela judicial) sino, de concretizar, dinamizar ese
derecho mediante la pretensión procesal. La concepción abstracta del derecho se
complementa, pues, con la de pretensión procesal, y el deber prestacional del Estado se
manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con una resolución, que para ser tal debe
cumplir con ciertas características. Se observa entonces la conjunción entre la acción, al
jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen, como gráficamente lo señala Véscovi, la
“trilogía estructural” del derecho procesal.
Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el
derecho a la acción, puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela
judicial efectiva, como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho
con una configuración y características propias. Además, hoy es posible sostener que la
constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva,
entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente
definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones. De esa nota, asignada como se
dijo por Gimeno Sendra y Garberí Llobregat, se desprenden a su vez –y sin dificultad- otras
tres que pueden identificarse como principales (y que, sin embargo, no agitan el tema):
1) el derecho de acción tiene un carácter marcadamente público, en cuanto se solicita del
Estado (y más concretamente de los órganos jurisdiccionales, titulares de la potestad) una
protección o tutela que ha de manifestarse en una respuesta sustentada en derecho sobre el
fondo de la controversia;
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2) no se identifica, por tanto, con el derecho subjetivo en discusión, el cual puede existir o no,
lo cual será decidido por el órgano jurisdiccional; y,
3) su “desarrollo” se sustenta en un debido proceso, condición indispensable para que esta
tutela jurisdiccional sea adecuada.
El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano jurisdiccional
del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una pretensión
determinada –que se dirige a través de una demanda-, sin que esta respuesta deba ser
necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en consecuencia, que es un, que es un
derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la
facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración
de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de derecho material.
El concepto tutela judicial efectiva, como tal –asegura Hurtado Reyes-, aparece por primera
vez en la Constitución española de 1978, artículo 24, aun cuando la propia doctrina europea
afirmó que desde hace tiempo que toda persona tiene el derecho de acudir al órgano
jurisdiccional respectivo para “conseguir” una “respuesta”. (Constitución, 1978)
Bien resalta por su parte Chamorro Bernal, a partir del art. 24.1 de la Constitución española, el
concepto de tutela judicial efectiva supuso una auténtica revolución en el ámbito jurídico y en
especial en el derecho procesal, todo ello a lo largo de un paciente desarrollo jurisprudencial
que ha determinado el ámbito de las garantías constitucionales derivadas de este derecho,
haciendo “chirriar” muchas veces las estructuras mismas de la administración de justicia.
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El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva debería partir
entonces por lo más sencillo: según su significado común “tutela”, implica alcanzar una
respuesta. Ciertamente, ello pasa necesariamente por la entrada del proceso; pero no sería
correcto concluir a priori que el derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho con el
mero acceso a la jurisdicción; es preciso entonces que tal apretura sea correspondida con una
decisión sobre el fondo del asunto, que reúna los requisitos constitucionales y legales del caso;
o, como expresa Morello con el apoyo de algunas sentencias del Tribunal Constitucional
español, la garantía para los justiciables de que sus pretensiones serán resueltas con criterio
jurídicos razonables.
La tutela judicial efectiva, como derecho de configuración compleja, tiene múltiples
contenidos. Ya se dijo que la dificultad en la formulación de un concepto –habida cuenta de
que, para llegar a él, la doctrina mencionada en el punto anterior ha partido del derecho de
acción, cuya noción es harto difícil-, obliga a definirlo a través de sus manifestaciones, puesto
que se materializa, precisamente, en varios derechos y garantías procesales.
Aun así, el derecho tiene dos características que pueden considerarse centrales. No se tratarán
los variados aspectos que surgen de su carácter complejo, pues ello implicaría analizar cada
una de las vertientes que de él se desprenden, lo que desborda el ámbito mismo de esta
investigación; como se había señalado, el estudio se centrará en la efectividad de las
resoluciones judiciales como uno de esos contenidos básicos.
El término “derecho fundamental” ha sido frecuentemente confundido con un “derecho
humano”. La distinción entre uno y otro término consiste en que el derecho humano ya ha sido
36
positivado, normalmente a nivel constitucional y que, por lo tanto, goza de una tutela
reforzado frente a otros derechos.
Por último, que la tutela judicial efectiva sea considera como derecho fundamental impone
ciertas vinculaciones para el poder legislativo. El efecto irradiante del derecho fundamental le
prohíbe dice Presno Linera-, “desconocer la eficacia de los derechos en las regulaciones,
orgánica y ordinaria, tanto de las relaciones jurídico públicas como de las jurídico privadas”.
De esta manera, el legislador, al momento de formular las normas relacionadas con este
derecho, no podrá conculcar su contenido esencial, y además deberá organizar adecuadamente
el sistema de protección (jurisdiccional) del derecho, a cuyo efecto deberá recordar siempre
que las condiciones establecidas a través de la ley, deberán ser razonables o sustentadas en la
necesidad de sistematizar adecuadamente su ejercicio.
1.3.2.- Finalidades
La tutela jurisdiccional efectiva tiene por finalidad la satisfacción de los derechos o intereses
de los particulares mediante un proceso. Es una visión de unión entre derecho sustancial y
proceso judicial.
1.3.3.- La Tutela Efectiva en los Instrumentos Internacionales
Ese derecho de amparo es distinto al derecho fundamental que tiene toda persona en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, a que se le asegure el acceso a la justicia y a
obtener una tutela judicial efectiva por parte de los jueces, con garantía del debido proceso y
del derecho a la defensa. Entre uno y otro derecho podría establecerse una relación de género a
37
especie: el derecho a la tutela judicial efectiva general sería el género, vinculado al derecho al
debido proceso y a la defensa en relación con todos los derechos (y no sólo los fundamentales)
e intereses legítimos de las personas; y el derecho de amparo o a la tutela judicial efectiva
individual, se refiere en concreto al derecho de las personas a disponer específicamente de “un
recurso efectivo” ante los tribunales, que las amparen contra actos que particularmente violen
sus derechos fundamentales reconocidos no sólo en la Constitución sino en las leyes.
(BREWER CARIAS)
Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones
queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de
competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación
permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido
excusarse o inhibirse por no corresponderles.
1.3.4.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional
La tutela judicial efectiva se encuentra como derecho de protección en Art. 75 de la
Constitución de la República del Ecuador (CRE) que dice: “toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado con por la ley”
En sí, la tutela judicial efectiva comprende: a) acceso a la justicia, b) un debido y justo
proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y mandatos de optimización que
rigen la administración de justicia c) obtener una sentencia donde se conozca el fondo del
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asunto controvertido por el órgano judicial. La efectividad como derecho de tan amplio
contenido no sólo queda en recibir una sentencia, también en que esa sentencia se cumpla con
el derecho tutelado y aquí la novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional
como es la acción de cumplimiento establecida en al Art. 93 de la Constitución, que dice: “la
acción de incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que
integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos
de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga
una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible…”
En la Convención Americana sobre derechos humanos art. 25, dice: “toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales…”
La Corte Interamericana de derechos humano analizó el Art. 25 de la Convención Americana.
dice: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las
personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no
sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén
reconocidos por la Constitución o por la Ley… que la garantía de un recurso efectivo
constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio
Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención; no basta con
que los recursos que sea sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte
hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la
39
justicia, bajo la modalidad consagrada en el Art. 25 de la Convención Americana”.
(Convención Americana)
Por lo antes anotado, la acción por incumplimiento se convierte en la garantía a la tutela
judicial efectiva, es dicha acción ejercida ante órgano competente la que produce el efecto del
cierre a la tutela judicial, siendo el Estado Constitucional gante de los derecho humanos, es
cuestión de política constitucional y el proceder de cada interesado hacerlo plenamente
justiciable.
La procesalística moderna entiende la necesidad de forjar una tutela judicial urgente,
considerando la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar.
En la doctrina, existe una pluralidad de terminológica de varios profesores procesalistas
italianos que despliegan su doctrina sobre la tutela cautelar, así Chiovenda, Piero Calamandrei
y Francesco Carnelutti, la reflexionan como de carácter instrumental y provisional como un
tertium genus del proceso, reservado para que, el proceso de conocimiento sumario, distancie
lo más posible los eventuales daños que pudieren producirse y que pudieren desnaturalizar la
utilidad de los servicios de justicia jurisdiccional, en un proceso de conocimiento o de
ejecución ya iniciado o que se está por iniciar.
La providencia cautelar se distingue de la acción preventiva definitiva en la permanencia de
sus efectos, pues ellos son provisionales y existencia de la medida depende de un acto judicial
posterior, en base a la cual se la dicta, es decir, son nociones distintas tutela cautelar y la tutela
preventiva.
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Se consideran dos versiones de la tutela cautelar:
a) la versión “restringida” o “tradicional” y
b) la versión “extensiva” o “dinámica”.
La tutela cautelar, en una concepción doctrinaria más completa, no solo debe asegurar los
resultados de un proceso sobre el mérito, sino también se consideraría como una modalidad de
tutela cautelar, es decir que presentándose los presupuestos comunes de todas las medidas
cautelares, esto es de periculum in mora, fumus boni iuris, (más adelante se revisan)
proporcionalidad y eventualmente contra-cautela, procede la orden inmediata de una medida
cautelar que proteja los derechos, sin que esa persona se vea obligada a demandar en una
acción principal o sustantiva posterior. La medida no cumple una función meramente
asegurativa de un proceso de conocimiento, sino satisface el derecho en si mismo es
autosatisfactiva.
Con este pensamiento, el proceso cautelar continúa teniendo como objetivo esto es la
instrumentalidad, y al permitir que lo que resuelva el juez pueda cumplirse en sus propios
términos y que inclusive torna innecesaria, para quien obtuvo la tutela de su derecho, iniciar
un proceso posterior, por carecer de todo interés en iniciarlo, al haber sido efectivamente
precautelado su derecho, pero el demandado si podría, ocasionalmente, estar interesado en
iniciar un proceso de conocimiento a fin de revertir lo decidido por el tribunal que tuteló el
derecho del demandante. Este es el sentido de la tutela cautelar dinámica.
41
En todo caso, las medidas cautelares y tutelas precautorias en términos generales, se enmarcan
dentro de los presupuestos y características que tradicionalmente han tenido, y que en las
tutelas precautorias están comprendidas de diversa manera.
El Periculum in mora consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la accionante
de que la situación jurídica sustancial que reclama resulte seriamente dañada o perjudicada en
forma grave e irreparable hasta que en el proceso de conocimiento se dicte una sentencia.
Como características fundamentales del Periculum in mora, deben concurrir dos elementos:
por un lado el daño inminente y por otro la demora en el conocimiento del proceso principal.
El profesor Ernesto Jinesta, afirma que este concepto indeterminado es difícil de validar para
todos los supuestos y casos, no obstante la doctrina ha identificado dos grandes
manifestaciones:
1.- El peligro de la infructuosidad de la sentencia del juicio de conocimiento cuando en el
transcurso de la litis se producen hechos que hacen imposible o difícil la efectividad de la
sentencia. Ello se combate haciendo efectiva la situación de hecho o de derecho hasta el
dictado de la sentencia.
2.- El peligro del retardo o tardanza de la sentencia de mérito, producido por la sola duración
del proceso con la insatisfacción de la situación jurídica sustancial. Se combate, anticipando
provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva.
La doctrina italiana, específicamente Calemandrei, expone la bilateralidad en la aplicación del
Periculum in mora, por el cual base al principio de proporcionalidad, el juez debe ponderar los
diversos intereses involucrados al dictar la medida cautelar y comparar el del sujeto activo,
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con el interés público y el de terceros, entonces la medida solo lo se puede denegar cuando el
perjuicio de la colectividad o de terceros es superior al del solicitante si no se otorgare.
En relación el peligro en la demora, como se ha revisado la doctrina italiana ha puesto de
relieve que el arreglo de este periculum in mora es diferente según la situación que desempeñe
la medida cautelar; así se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza o de
retardo; en realidad, en algunos casos lo importante es que la medida cautelar asegure
urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura
ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la
satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se
pueden producir en el demandante perjuicios irreparables.
El "Fumus boni juris" apariencia del buen derecho, es una noción que conlleva a un juicio
hipotético sobre la probabilidades o verisimilitud acerca de una situación jurídica sustancial
invocada por el acciónate, y que aparentemente es legítimo y de probabilidades de éxito en el
juicio sustancial y de salir vencedor en la sentencia definitiva. Se manifiesta mediante la
evocación seria y fundamentada del actor con consistencia en las pretensiones y falta de
contestación seria de la contraparte.
El doctrinario Calamandrei, exige cierta veracidad en la pretensión; así observa que cuando
afirma que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se
limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.
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Dentro del ámbito administrativo, es de destacar que las medidas cautelares positivas fueron
acogidas legislativamente en Francia, a través del “référé–provision” referido a deudas, que no
es otra cosa que la “aplicación provisional del derecho” en las pretensiones de responsabilidad
administrativa.
La legislación francesa intervino también en la doctrina italiana y española, que en la
actualidad otorgan amplias atribuciones cautelares amplísimas para los jueces inclusive en
materia de derecho administrativo, en ejercicio de la efectiva protección judicial en defensa y
tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Con análisis realizado me permito comentar que el acceso a la justicia, está entendido en Italia
y España, no es solamente el derecho que tiene el ciudadano de recurrir a la función
jurisdiccional, cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobre todo, el de
obtener tutela efectiva de forma menos pesada o gravosa posible.
1.3.5.- Conformidad de la Tutela Efectiva
Desde un comienzo, la incorporación del procedimiento de tutela laboral fue bien recibido por
la doctrina laboralista (más allá del hecho de presentar, como consecuencia de ser producto de
una negociación política, una serie de falencias en su diseño final), y fue considerado por
muchos como la herramienta mediante la cual al fin los derechos fundamentales tendrían
eficacia directa. (SILVA IRARRÁZABAL, 2011)
Si examinamos las ventajas que este procedimiento significó para los trabajadores, es evidente
que implica un avance en relación a la situación anterior: legitimación activa ampliada,
incorporación de la garantía de indemnidad entre los derechos fundamentales tutelados, el
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alivio en la carga probatoria del trabajador, a través del sistema de prueba indiciaria, y la
necesidad de que el juez confeccione una sentencia definitiva compleja, que incluya
decisiones que satisfagan el cúmulo de pretensiones que una demanda de tutela implica.
1.3.6.- Eficacia de la Tutela Efectiva
No se puede olvidar que, cuando se dice que los derechos fundamentales inciden verticalmente
sobre el Estado, se afirma que ellos generan un deber de protección al legislador, al
administrador y al juez. Vale decir que el juez también tiene deber de protección y, por eso, de
dar tutela (o protección) a los derechos fundamentales que no fueron protegidos por el
legislador o por el administrador.
En estas situaciones el problema aparece, cuando la ley ignora la medida de protección
ordenada por la Constitución. Aquí el legislador viola un derecho fundamental en su función
de mandato de tutela. Frente a la falta de acción del legislador, cabe al juez, también
encargado de cumplir el deber de protección, asegurar el grado adecuado de tutela del derecho
fundamental. Sin embargo, la acción del juez, en la suplencia de una omisión legislativa, no
puede tener la misma amplitud de la del legislador –aquélla es más restringida que ésta afirma
que «la función de los derechos fundamentales de imperativo de tutela carece, en principio,
para su realización, de su presencia en el derecho infra constitucional»
En razón de eso, dice que «al legislador ordinario le queda aquí abierto, en principio, un
amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y del exceso»
Ese margen, sin embargo, no es el mismo que está permitido a la intervención judicial. Sobre
eso es fundamental aprender con que «la prohibición de la insuficiencia no coincide con el
45
deberse protección, pero tiene, antes, una función autónoma relativa a éste. Pues se trata de
dos caminos argumentativos distintos, por los cuales, en primer lugar, se controla si existe, en
realidad, un deber de protección, y, después, en qué términos debe éste ser realizado por el
derecho ordinario sin descender debajo del mínimo de protección jurídico-constitucionalmente
exigido. En el control de insuficiencia se trata, así pues, de garantizar que la protección
satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia»
Al juez cabe sólo el control de insuficiencia, no puede él ir más allá de eso. De modo que, en
esos límites, los derechos fundamentales deben ser protegidos por el juez porque inciden sobre
él verticalmente (y directamente). Sin embargo, cuando el juez da tutela al derecho
fundamental no protegido por el legislador o por el administrador, su decisión incide sobre los
particulares (partes), entonces se puede pensar en eficacia horizontal mediada por la decisión
jurisdiccional, es decir, en eficacia horizontal mediata.
Sin embargo, esa eficacia directa sobre el juez, que, mediada por la decisión, alcanza a las
partes, no puede ser confundida con la eficacia del derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva sobre el juez. Es que la relación del juez con los derechos
fundamentales debe ser vista de manera distinta cuando son considerados los derechos
fundamentales materiales y los derechos fundamentales procesales, especialmente el derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Cuando el juez tutela un derecho fundamental
material, supliendo la omisión del legislador, el derecho fundamental tiene eficacia horizontal
mediada por la jurisdicción. Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva incide sólo sobre la jurisdicción, procurando conformarse propio modo de actuación.
La jurisdicción toma en cuenta el derecho fundamental material para que él incida sobre los
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particulares, pero considera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva para que
su actividad sea cumplida de modo que efectivamente tutele los derechos, sean ellos
fundamentales o no.
El derecho fundamental material incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre los
particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sobre el juez
para regular su propia función. La decisión jurisdiccional establece el puente entre el derecho
fundamental material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales
instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento estatal. O mejor,
en el primer caso el derecho fundamental incide mediatamente sobre los particulares, mientras
que, en el último, como el derecho fundamental noes material (como, por ejemplo, el derecho
ambiental), no se puede pensar en su incidencia –ni siquiera mediata– sobre los particulares.
Tal derecho fundamental se destina únicamente a regular el modo del proceder estatal y, por
eso, su única eficacia es sobre el Estado, evidentemente directa e inmediata. Percíbase que el
contenido de la decisión jurisdiccional incide en relación a los particulares.
En esa hipótesis, el derecho fundamental se proyecta sobre los sujetos privados. Se trata, por
lo tanto, de una eficacia sobre los particulares –y, así, horizontal– mediada por el juez. En el
caso hay eficacia vertical en relación al juez y eficacia horizontal sobre los particulares, pero
eficacia vertical derivada del derecho fundamental material, que confiere al juez deber de
protección y acaba teniendo eficacia horizontal cuando se proyecta, mediante la decisión,
sobre los privados. Sin embargo, algo distinto acontece cuando se piensa en la incidencia del
derecho fundamental frente a los órganos estatales –que también es eficacia vertical–, para el
efecto de vincular su modo de proceder y actuar. En esa hipótesis, el derecho fundamental,
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aunque tenga por objetivo vincular el modo de actuación del Estado ante el particular, no tiene
ningún objetivo de regular las relaciones entre los particulares y, por eso también, no necesita
ser mediado por el juez. (www.academia.edu)
1.4.- La Tutela Efectiva y las Medidas Preventivas
Las medidas preventivas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo
jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, además que constituyen una expresión de la tutela
judicial efectiva que pregona nuestra Constitución.
De esta norma, se destaca no sólo el derecho de acceder a la justicia para la protección de sus
derechos e intereses, incluso de carácter colectivo y difuso, sino el derecho a la tutela efectiva
de los mismos, y el derecho a obtener con celeridad la decisión correspondiente.
1.4.1.- Principios Universales del Derecho Laboral
Los principios generales del Derecho laboral tienen, por lo general, dos funciones
fundamentales:
Fuente supletoria: cuando la ley deja vacíos o lagunas, y no existe jurisprudencia, uso o
costumbre aplicable, los principios de derecho del trabajo entran como suplemento.
Fuente interpretadora: sirven también para interpretar la normativa vigente, cuando
esta sea confusa o haya diversas interpretaciones posibles.
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Estos principios se los caracteriza como fundamentales, ‘‘porque controlan el excesivo
activismo judicial, confiriéndole un marco de actuación’’ (Carlos Lazarte; Lorenzutti); y en
cuanto tienen una estructura deontológica que señala un deber ser, ordenan ‘‘que algo sea
cumplido de la mejor manera posible’’, en busaca de lo óptimo, por lo que también son
mandatos de optimación (Lorenzutti).
A continuación se señalan algunos principios básicos del Derecho laboral:
1.4.1.1.- Principio Protector
El principio protector es el principio más importante del Derecho laboral. Es el que lo
diferencia del Derecho civil. Parte de una desigualdad, por lo que el Derecho laboral trata de
proteger a una de las partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra, a diferencia del
principio de igualdad jurídica del Derecho privado.
El principio protector contiene tres reglas:
Regla más favorable: cuando existe concurrencia de normas, debe aplicarse aquella
que es más favorable para el trabajador.
Regla de la condición más beneficiosa: una nueva norma no puede desmejorar las
condiciones que ya tiene un trabajador.
Regla in dubio pro operario: entre interpretaciones que puede tener una norma, se debe
seleccionar la que más favorezca al trabajador.
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1.4.1.2.- Principio de irrenunciabilidad de derechos
El trabajador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de los derechos y garantías que
le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está
viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los
derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de
Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.
Así, un trabajador no puede renunciar a su salario, o aceptar uno que sea menor al mínimo
establecido por el ordenamiento; si la jornada de trabajo diaria máxima es de 12 horas, un
trabajador no puede pedirle a su empleador que le deje trabajar durante 18 horas.
1.4.1.3.- Principio de continuidad laboral
Le da la más larga duración posible al contrato de trabajo, por el hecho de ser esta la principal
(o única) fuente de ingresos del trabajador.
1.4.1.4.- Principio de primacía de la realidad
No importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la
relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la
realidad es otra, es esta última la que tiene efecto jurídico.
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1.4.1.5.- Principio de razonabilidad
Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a
razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de
cada uno.
1.4.1.6.- Principio de Buena Fe
El principio de la buena fe es una presunción: se presume que las relaciones y conductas entre
trabajadores y empleadores se efectúan de buena fe. Por el contrario, aquel que invoque la
mala fe, debe demostrarla. (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_laboral)
1.4.2.- Protección Judicial y Administrativa del Estado al Trabajador
El Código del Trabajo en su art. 5 dispone:
Los funcionarios judiciales y administrativos están obligados a prestar a los trabajadores
oportuna y debida protección para la garantía y eficacia de sus derechos.
La Jurisdicción es el Poder de Administrar Justicia, es la Función esencial del Juez, "de
Administrar Justicia", en nombre del poder SOBERANO del Estado, que consiste en la
potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad
que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes.
Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los
diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los
grados.
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1.4.3.- La Tutela Efectiva, oportunidad, eficacia en el Juicio Laboral y la Protección del
Estado
Se considera a la tutela jurisdiccional como el poder que tiene toda persona, sea esta natural o
jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional; es decir, permite a
todo sujeto de derechos ser parte en un proceso y así causar la actividad jurisdiccional sobre
las pretensiones planteadas.
La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del
cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda o
no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite
también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente
cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la
participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el
ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se
busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una
mínima y sensata dosis de eficacia".
Este derecho constitucional tiene dos planos de acción, siendo factible ubicar a la tutela
jurisdiccional efectiva antes y durante el proceso. La tutela jurisdiccional antes del proceso
opera como aquél derecho que tiene toda persona de exigir al Estado provea a la sociedad de
determinados requisitos materiales y jurídicos, los cuales son indispensables para resolver un
proceso judicial en condiciones satisfactorias, tales como: un órgano estatal encargado de la
resolución de conflictos y eliminación de incertidumbres con relevancia jurídica, esto de
52
conformidad con la finalidad concreta del proceso; otro elemento es proveer la existencia de
normas procesales que garanticen un tratamiento expeditivo del conflicto llevado a juicio. Por
su parte, la tutela jurisdiccional durante el proceso engloba un catálogo de derechos esenciales
que deben ser provistos por el Estado a toda persona que se constituya como parte en un
proceso judicial.
Siguiendo la línea establecida por el Tribunal Constitucional, la tutela jurisdiccional efectiva
no se limita a garantizar el acceso a la justicia, su ámbito de aplicación es mucho más amplio,
pues garantiza obtener un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones que se deducen
en un proceso.
Para la reconocida procesalista Marianella Ledesma, "la tutela jurisdiccional efectiva garantiza
que bajo ningún supuesto se produzca denegación de justicia; agregando que esta, no resulta
vulnerada por rechazar una demanda ante la no subsanación de ciertas omisiones; asimismo,
no implica un derecho absoluto, ya que requiere del cumplimiento de determinados requisitos
a través de las vías procesales establecidas por ley; sin embargo, éste derecho solo podría ser
limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido,
que suponga incompatibilidad con el mismo".
Similar posición adopta el Tribunal Constitucional, al considerar que el derecho de todo
justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva
no implica la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que
simplemente sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada
ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es que el resultado favorable esté
asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino que tan sólo otorga la
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expectativa de que el órgano encargado de la administración de justicia pueda hacer del mismo
un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea
su resultado.
En conclusión, la tutela jurisdiccional efectiva no significa la obligación del órgano
jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que deba declararse fundada.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva importa también la garantía de la administración
de justicia que integrada por diversos conceptos de origen procesal han devenido en
constitucionales, brindando a los justiciables la tutela que un instrumento de ese rango
normativo proporciona.
Por derecho a la tutela judicial efectiva se entiende aquel derecho fundamental, de
configuración legal, contenido complejo y constitucionalmente reconocido a todas las
personas, consistente en el derecho de estas a tener libre acceso a los tribunales para solicitar
de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de
fondo fundada en Derecho.
La tutela judicial efectiva no es tan sólo un principio, sino un derecho fundamental de toda
persona porque es fundamento, junto con otros, del orden político y de la paz social.
El derecho de la tutela judicial efectiva comprende tres facultades esenciales: la facultad de
acceder al proceso o a la jurisdicción, la facultad del derecho a la defensa contradictoria, y la
facultad del derecho a la efectividad de la sentencia.
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Es evidente y resulta de destacar sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que la doctrina
constitucional ha ido definiendo y perfilando una serie de conceptos o principios que derivan
del de tutela efectiva y forman parte del contenido de ese derecho fundamental.
Quede claro que en estos casos (subsanación, conservación, proporcionalidad, acceso al
proceso, derecho a los recursos, etc.) no estamos ante derechos fundamentales distintos del de
tutela efectiva, sino ante diversas facetas que se integran en el contenido de la tutela efectiva.
Un análisis de algunas de las facetas mencionadas del derecho a la tutela judicial efectiva
permite establecer la conclusión de que en todas ellas subyace una razón común: la imposición
de un canon de razonabilidad y proporcionalidad en la interpretación de las normas procesales
para el ejercicio activo del derecho a la tutela judicial efectiva.
1.5.- Las Medidas Preventivas en el Juicio Individual de Trabajo
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo
jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, además que constituyen una expresión de la tutela
judicial efectiva que pregona nuestro dispositivo Constitucional.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 dispone:
(Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)
"Todo persona tiene derecho a acceso a los órganos de administración de justicia para
hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva
de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente
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El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos o reposiciones inútiles…".
De esta norma, se destaca no sólo el derecho de acceder a la justicia para la protección de sus
derechos e intereses, incluso de carácter colectivo y difuso, sino el derecho a la tutela efectiva
de los mismos, y el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
En virtud de que estamos en presencia de una legislación adjetiva novedosa, ello hace
conveniente recordar una máxima jurisprudencial que explana lo siguiente:
En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución),
donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos y
reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones
procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que
las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba
que impida lograr las garantía que el artículo 26 constitucional instaura".
También ha sostenido nuestra jurisprudencia patria:
"…Como se observa, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece el derecho a la tutela judicial efectiva que", no garantiza solo el libre acceso a
los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las
pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Diez-Picazo
Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es solo el derecho a traspasar el
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umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla
la función para la está instituido". (Garrido Falla, 2001)
No tendría sentido accesar a la jurisdicción sin que se produzca una resolución sobre el fondo
del asunto debatido mediante decisiones motivadas y ajustadas a las pretensiones ejercitadas
en el proceso, incluyendo también el derecho a la tutela judicial efectiva la posibilidad del
control jurisdiccional a través de los recursos procesales permitidos y el sello de la tutela se
consolida cuando el justiciable satisface sus pretensiones al consolidarse la ejecución de la
sentencia y precisamente allí entra en juego la justicia cautelar porque de nada serviría acceder
a la jurisdicción y obtener una sentencia, sino se garantiza el resultado del proceso.
La finalidad de la justicia cautelar es la de garantizar el ejercicio de un derecho e impedir su
violación, y por ello las medidas cautelares se encuentran al servicio del proceso.
El profesor Ricardo Henríquez La Roche, sostiene que las providencias cautelares son
provisionales y depende la medida en su existencia, de un acto judicial posterior al servicio del
cual se dicta. Igualmente expresa como características de las medidas cautelares: la
instrumentalidad, que en sí constituye su naturaleza jurídica; la provisoriedad, en virtud del
cual la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de que ella
se encuentra a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de
carácter permanente; judicialidad, entendida que al encontrarse la medida al servicio de una
providencia principal, necesariamente está referida a un juicio; variabilidad, donde las
medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la
cláusula rebus sic stantibus, según la cual aún estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas
en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la
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mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen; urgencia, que viene a
ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares y; de derecho estricto, mencionando
que las normas cautelares son por regla general, de interpretación restringida, toda vez que
tienden a limitar o prohibir de una u otra forma las garantías personales que prevé la
Constitución.
Consideramos importante destacar la característica de instrumentalidad de las medidas
cautelares, entendida de que no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio,
instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o
hipotético, según el caso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que ésta tenga
un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y
que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho,
sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea
dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente
efectiva.
Asimismo encontramos la característica de provisoriedad o interinidad, cuando la situación
preservada o constituida mediante providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino
que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que
derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a
agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan
ocasión alguna de convertirse en definitivos.
Todas estas características que han sido señaladas por la Doctrina Patria Calificada y
reflejadas por la jurisprudencia nos conducen a determinar que los efectos que produce el
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decreto y la ejecución de una medida preventiva no son de cosa juzgada material, incluso el
decretarla no conlleva un prejuzgamiento del Juez, sino más bien la observación de los
requisitos que prevé la Ley para decretar tales medidas.
La generalidad de las medidas cautelares consagradas en nuestro ordenamiento procesal, salvo
legislación especial, desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas preventivas
tendientes a asegurar el resultado del proceso, para lo cual el juez debe observar y verificar el
cumplimiento de tres requerimientos como lo son:
1) La presunción grave del derecho que se reclama, conocido el aforismo latino fumus boni
iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo,
conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso pueda
causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido también con el
aforismo latino periculum in damni.
Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas contenidas en
nuestro ordenamiento procesal, el juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los
requerimientos antes mencionados, lo que obliga al juez a realizar un examen de tales
extremos en el caso bajo su revisión.
En los procesos laborales, el poder cautelar del juez constituye una garantía del adecuado
cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y,
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en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden
público en aras de proteger el trabajo como un hecho social.
1.5.1.- Oportunidad y Eficacia
Las consideraciones precedentemente esbozadas permiten adentrarnos a la justicia cautelar
que desarrolla la nueva legislación adjetiva laboral, siendo obligatorio traer a colación que la
exposición de motivos del Código del Trabajo, estima que el Juez Laboral queda facultado
para otorgar las medidas cautelares, nominadas e innominadas que considere pertinente, con
estricta sujeción a los requisitos de ley.
A petición de parte, podrá el juez acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a
fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave
del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo
efecto dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna,
la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de
casación contra dicho fallo.
La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el
recurrente hace de la apelación…".
En los procesos laborales, el poder cautelar del juez constituye una garantía del adecuado
cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y,
en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden
público en aras de proteger el trabajo como un hecho social.
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1.5.2.- Necesidad de la Reforma
De la investigación realizada, es claro dejar determinado la necesidad de poder enunciar la
necesidad de una reforma al Código del Trabajo que ha sido materia de estudio y análisis en
esta investigación tomando en cuenta que el trabajador no se encuentra amparado por el
ordenamiento jurídico, lo que ha motivado a acoplar el mismo atendiendo al principio pro
operario, para brindarle protección judicial y administrativa, en razón de una realidad social
insoslayable y de tratamiento especial inmediato.
En este sentido, los derechos humanos mediante sus diferentes instrumentos normativos se han
desarrollado progresivamente, por cuanto la sociedad entiende que dentro de las formas
mínimas de convivencia se encuentra el respeto a la dignidad humana a través de la
observancia de sus principios garantes.
En todo caso, el trabajador en situación irregular o no, en cualquier ordenamiento jurídico
debe ser tratado con base al respeto de la persona como parte de una sociedad que reclama el
cumplimiento de los derechos inherentes al hombre, por cuanto el tópico objeto de estudio
encabeza las fibras más humanas del Derecho, por ser una materia que requiere un manejo
especial y continuas revisiones para adaptar las condiciones que envuelven al trabajo y a las
personas en mejores y mayores prerrogativas.
1.6.- Seguridad Jurídica
La seguridad jurídica es uno de los bienes más preciados que el Estado garantiza. En alguna
medida, una de las principales justificaciones de la existencia del Estado ha sido precisamente
61
que, mediante el monopolio de la violencia, asegura la existencia de la sociedad y la paz
interior. No sólo esto, sino que la observancia general de las normas jurídicas y mandatos de
autoridad permiten que los individuos se muevan dentro de un marco legal con igual libertad y
autonomía y que realicen sus planes de vida. De ahí la pretensión de obligatoriedad inexorable
que caracteriza a un ordenamiento jurídico." (Magaloni, 1990)
1.6.1.- Definición
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en
la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que
significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido,
ordenado o permitido por el poder público.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del adjetivo securus
(de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados. El Estado, como máximo
exponente del poder público y primer regulador de las relaciones en sociedad, no sólo
establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más
amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el
poder político, jurídico y legislativo.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que
su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En
resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que
62
su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos
legales establecidos, previa y debidamente publicados.
Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la
tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías constitucionales, la cosa juzgada, la
caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la ley significa que las
disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o
situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como
conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho como
valor o atributo esencial del Estado.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos, existen normas vigentes ad hoc,
especialmente destinadas a realizar este principio.
En España, la seguridad jurídica se halla expresada y comprendida en diversas normas con
rango de ley, y está especialmente reconocida y garantizada por el artículo 9.3 de la vigente
Constitución de 1978.
En México, el concepto de seguridad jurídica deriva de una serie de derechos reconocidos en
la Constitución de 1917. Tiene su reflejo en el derecho a la información (artículo 6.º), el
derecho de petición (artículo 8.º), el derecho de posesión y portación de armas (artículo 10), la
irretroactividad de la ley (artículo 14, párrafo primero), la exacta aplicación de la ley en
materia penal (artículo 14, párrafo tercero) y el derecho a la legalidad en materia civil (artículo
14, párrafo cuarto).
63
En Chile, el artículo 7º de la Constitución Política asegura que ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes. Para resguardar esta norma, todo acto en contravención a
ella es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que la ley señala. Asimismo su artículo
19 asegura una serie de garantías fundamentales como el derecho a la vida, la libertad
personal, la seguridad individual, la defensa y otras libertades y derechos de segunda
generación.
Con todo, el Código Civil también establece célebres expresiones de seguridad jurídica, como
su artículo 8º, que dispone que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia, o su artículo 9º, que afirma que la ley puede sólo disponer para lo futuro y
no tendrá jamás efecto retroactivo. (www.wikipedia.com)
En términos generales, seguridad es el estado psicológico del hombre, producido por causas
determinantes externas, que le permiten prever el futuro y tomar una posición frente a él.
J.T. Delos dice “La seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y
sus derechos, no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a producirse, le serán
asegurados por la sociedad, protección y reparación”.
Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un
estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.
64
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones
completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar seguridad
al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta donde llega
su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca con plena
certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las consecuencias
de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que pueda prever con
absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin, que en todo instante
pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un
ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra humana:
es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del legislador, lagunas
y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con plenitud los debidos ideales
de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en su conjunto como incapaz de
realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte de sus inevitables fallos, tienda a
la creación de una seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de manera que nunca
pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y su
sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán dirigidas
normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el particular está
representada por una porción de principios de carácter general existentes en todos los
ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de la Ley,
65
independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la protección
posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.
1.6.2.- La Seguridad Jurídica como principio, como derecho y como obligación del
Estado
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en
la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que
significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido,
ordenado o permitido por el poder público.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que
su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En
resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que
su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos
legales establecidos, previa y debidamente publicados.
La jurisprudencia constitucional española señala, es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y
publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, de
tal suerte que se pueda promover la justicia en el orden jurídico y la igualdad en la libertad.
Varios son los tratados internacionales que se refieren a la seguridad jurídica, como lo es el
Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esto es
maniobrar en un ambiente jurídico seguro, al abrigo de la incertidumbre y las mutaciones
repentinas de las normas del derecho.
66
La previsibilidad y la certeza del derecho constituyen elementos determinantes de la seguridad
jurídica. La Corte constitucional de Colombia, en una sentencia señaló “La previsibilidad de
las decisiones judiciales de certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones
de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en
principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento jurídico de
manera estable y consistentes”. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada
con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de la Constitución país, a partir del principio de la
confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado ni
los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias”.
La misma Corte Constitucional, señala “La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los
jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con
el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza
sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en
que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y
van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace
posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite
inferir que es un comportamiento protegido por la ley.
La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social,
porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones.
Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de
la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades,
67
pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles
interpretaciones de la ley”.
El Estado como administrador de justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada
decisión tomada como un acto jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la
validez de la sentencia, sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en
términos más amplios, a partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción.
En nuestro ordenamiento jurídico hay que tener muy en cuenta lo que dispone la Constitución
de la República, no solamente el Art. 82, sino también el Art. 184, cuyo No. 2 señala
“Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentados en los fallos de triple
reiteración” como una de las funciones de la Corte Nacional de Justicia, y además el Art. 185
que dispone:1
Art. 185.- Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de
Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto,
obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el
plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si
ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.
La jueza o juez ponente para cada sentencia será designado mediante sorteo y deberá
observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente. Para cambiar el
criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones
1 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 82, 184 numeral 2, 185.
68
jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma
unánime por la sala.
De lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es el requerimiento
de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando estabilidad a los
agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son
sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho
para los diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta
manera se produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad.
Principio de Congruencia y Debido Proceso
Abarca tres aspectos, que son:
1. Que medie imparcialidad e independencia de los jueces, condición que se vincula
con el principio de igualdad de las partes procesales;
2. Que el litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y prueba, pues esto se
vincula al principio de contradicción; y,
3. Que la intervención jurisdiccional asegure la tutela efectiva en tiempo, acorde a lo
que señalan la Constitución de la República, Art. 8 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, y Código Orgánico de la
Función Judicial.
69
También hay que recordar, que el juez al momento de dictar sentencia, debe guardar el
principio de congruencia en la misma, y no existe congruencia en los siguientes casos:
a) Ultra petita, esto es cuando el juez concede más de lo reclamado;
b) Extra petita, esto es cuando el juez otorga algo que no ha sido solicitado por las partes;
c) Citra petita, esto es si el juez omite pronunciarse sobre algunas de las pretensiones
deducidas y discutidas en el litigio, pues si cuestionó los hechos, y éstos no han sido materia
de debate, prueba y control por la parte contraria, el juez estaría afectando la garantía
constitucional a la defensa, al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso,
violentando el proceso dispositivo; y,
d) Mini petita, esto es cuando el juez concede menos de lo reclamado, no obstante haberse
probado.
No olvidemos que el derecho constitucional conserva el valor garantista de los derechos
fundamentales, y el derecho procesal que es de naturaleza pública, aunque los derechos que en
él se contienen son de naturaleza privada.
El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y en
relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes y
funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder jurídico
en cualquiera de sus formas”; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una sociedad con
la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y de sus
funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres.
70
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de dirigentes
políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero debidas, que se
produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa comunidad, habrá o
no habrá seguridad jurídica”; así concluye el autor citado, que a mayor responsabilidad del
Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del Estado y de sus
gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.
1.6.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo
Es fundamental que exista en el Código de Trabajo seguridad jurídica, para la paz social, que
es el objetivo que tiene el juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico
del país, según dispone el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes
administran justicia no violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de la ley,
porque si lo hacen estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y estarían
quebrantando la seguridad jurídica que dispone el Art. 82 de la Constitución de la República.
El derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado para favorecer la
convivencia en sociedad y procurar un desarrollo común de todos quienes participamos en
ella, ya que el proceso se encuentra estructurado básicamente a la resolución de conflictos de
intereses con relevancia jurídica.
El Art. 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; de tal manera que el objetivo de
71
la seguridad jurídica es la base del Estado constitucional de derechos y justicia, porque en ellas
se construye la posibilidad de libertad y justicia.
Debe existir seguridad jurídica como certeza humana, esto es de que la ley ha de ser aplicada y
cumplida principalmente por la administración pública, pues el ser humano tiene certeza de
que los órganos de la autoridad pública cumplan y no solo es certeza de que la administración
pública cumpla con sus obligaciones, sino también certeza de que las personas integrantes de
la sociedad van a cumplir las normas.
72
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Manta provincia
Manabí con los abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la investigación
de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido afectada por el
problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes
leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la
fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos
para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.
73
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología de
investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y muestra
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
TOTAL
3500
74
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta, tomando
en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
M= N-1 .
E2(N-1)+1
M= 3500-1 .
(0.1)2(3500-1)+1
M= 3500 .
35.99
M= 97 Abogados
75
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la
concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta solución
que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en
su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el
medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
76
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación
al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la
relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas
que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle y
sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
77
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido
de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida explicación
de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de ninguna manera a
responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Cuestionarios
78
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se haga
efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con
los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben
enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al
Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
79
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que
inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son los
únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
80
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
En el desarrollo del marco metodológico del presente trabajo se ha realizado una descripción
de los resultados alcanzados y aportados por la metodología de la investigación.
En la recolección de datos realizados se procedió con la técnica de la encuesta para la
investigación y como instrumento el cuestionario, que es una herramienta muy eficaz ya que
permite un contacto personal y directo con los encuestados, que en este caso fueron los
Abogados en el libre ejercicio.
El instrumento tuvo una característica: la calidad y claridad; y conversión de las preguntas
facilitando al entrevistado la pronta y ágil respuesta dentro de los casilleros previamente
delimitados lo que contribuyó a una recolección de datos fidedignos y clara de tal manera que
esta opinión se vea reflejada en la elaboración e interpretación de los datos a través de los
cuadros estadísticos que demuestran la factibilidad de la tesis.
81
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Interpretación de los resultados de la investigación
Entrevista dirigida a 97 Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta
1.- ¿Considera usted que existen mecanismos que se deben aplicar para garantizar una
Tutela Judicial efectiva dentro del juicio laboral?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 78 80%
NO 19 20%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados consideran que Sí existen mecanismos y que el derecho a la tutela
judicial efectiva es un derecho fundamental consagrado en la norma constitucional por lo que
su connotación es importante desde su inicio, todos pueden actuar dentro del juicio laboral
para tutelar sus propios derechos y legítimos intereses, el resto manifestó que No se cumplen
estos mecanismos que garantizarían que los procesos laborales no sean largos y tediosos.
80%
20%
1
2
82
2.- ¿Considera que la falta de ejecución de sentencias, dentro de los procesos laborales,
afecta al derecho a la tutela judicial efectiva?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 90 93%
NO 7 7%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados manifestó que Sí, concluyendo que la falta de agilidad en la
ejecución de sentencias dentro de los procesos laborales, atenta contra el derecho a la tutela
judicial efectiva y el debido proceso.
93%
7%
1
2
83
3.- ¿Cree usted, que la tutela judicial efectiva al actuar en conjunto con el debido
proceso, busca evitar injusticias que se suscitan dentro de la administración de justicia
en los juicios laborales?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 78 90%
NO 19 10%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados considera que Sí y al actuar en conjunto con el debido proceso
evitarían abusos e ilegalidades que pudiera cometerse en el procedimiento laboral, el resto
manifestó que NO, siendo los procesos laborales largos y tediosos.
90%
10%
1
2
84
4.- Con relación a los procesos laborales ¿Considera usted que existen parámetros legales
que buscan una tutela judicial efectiva?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 68 70
NO 29 30
TOTAL 97 100
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados manifestó que si existen parámetros legales, el resto de
encuestados considera que No, existen parámetros en los juicios laborales que garanticen una
correcta tutela judicial efectiva que garantice un resultado eficaz.
70%
30%
1
2
85
5.- De acuerdo a su criterio, ¿Considera usted que la tutela judicial efectiva se limita a
garantizar el acceso a la justicia en los juicios laborales?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 89 92
NO 8 8
TOTAL 97 100
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados considera que la tutela judicial efectiva se limita a garantizar el
acceso a la justicia, sobre las pretensiones que se deducen en un proceso al no establecerse
medidas cautelares antes y con la demanda lo que fomentaría una correcta administración de
justicia.
92%
8%
1
2
86
6.- ¿En la actualidad, cree usted que la tutela judicial efectiva se ve vulnerada como un
derecho consagrado en nuestra Constitución?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 73 75
NO 24 25
TOTAL 97 100
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados considera que Si que la tutela judicial efectiva es un derecho que
se ve vulnerado en la mayoría de ocasiones, por lo que no se aplica correctamente en los
procesos laborales con medidas cautelares oportunas o dentro de la demanda, el resto de
encuestados manifestó que No por desconocer de temas laborales.
75%
25%
1
2
87
7.- ¿Considera usted que el proceso laboral en el Ecuador, garantiza al ciudadano la
tutela efectiva de sus Derechos Fundamentales?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 78 80
NO 19 20
TOTAL 97 100
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados considera que el Proceso Laboral en el Ecuador hoy en día si
garantiza al ciudadano de la tutela judicial efectiva de sus Derechos fundamentales, para que
el proceso seguido en su contra concluya con el dictado de una sentencia fundada y en el fiel
cumplimiento de los principios supremos que así lo exige un Estado de Derecho, el resto
manifestó que No concluyendo que los procesos laborales son largos y tediosos y no hay
medidas cautelares que garanticen un debido proceso al trabajador.
80%
20%
1
2
88
8.- ¿Considera usted que el Código Laboral ecuatoriano debe permitir medidas
cautelares antes y conjuntamente con la demanda?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 78 80
NO 19 20
TOTAL 97 100
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados considera que se debe establecer medidas cautelares antes y
conjuntamente con la demanda que garanticen se cumplan con las obligaciones de los
trabajadores y una tutela judicial efectiva de los Derechos fundamentales del trabajador.
80%
20%
1
2
89
9.- ¿Considera usted que el Estado debe elaborar un anteproyecto de reforma al Código
de Trabajo que establezca facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y
conjuntamente con la demanda, para garantizar la tutela efectiva, oportuna y eficaz?
SI NO ¿Por qué?
ALTERNATIVA F(a) F(r)
SI 78 80
NO 19 20
TOTAL 97 100
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Ab. Alberto Palacios Palma
Análisis e Interpretación
La mayoría de encuestados considera que se debe elaborar un anteproyecto de reforma al
Código de Trabajo que establezca facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y
conjuntamente con la demanda, para garantizar la tutela efectiva, oportuna y eficaz
80%
20%
1
2
90
3.2.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Trabajo que establezca facultad al trabajador
de solicitar medidas cautelares en las acciones jurisdiccionales que ejerza, para garantizar la
tutela efectiva, oportuna y eficaz.
ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que, es principio universal el derecho laboral, la protección administrativa y judicial al
trabajador;
Que, es obligación del Estado garantizar a las personas trabajadoras, el pleno respeto a su
dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un
trabajo saludable y libremente escogido y aceptado;
Que, los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidor o servidora púbica, administrativa o judicial, de oficio o a petición de parte;
Que, el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales;
Que, el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes;
91
Que, no obstante lo anterior, el Código del Trabajo no establece a favor,del trabajador,
medidas cautelares previas que garanticen hacer efectivos los resultados de la contienda
judicial, atentando contra la tutela judicial efectiva;
En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el artículo 120 numeral 6 de la
Constitución de la República, EXPIDE la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DEL TRABAJO
Art. 1.- Sustitúyase el 594 por el siguiente:
Art. 594. El trabajador puede, antes de presentar su demanda, conjuntamente con ella o
dentro de la primera instancia, solicitar una o más de las siguientes medidas cautelares:
Prohibición de enajenar bienes muebles o inmuebles, retención y suspensión de liquidación de
activos.
El Juez o Jueza atenderá la solicitud siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a). Que el trabajador acompañe a su demanda cualquier medio lícito que haga presumir la
existencia de la relación laboral; y,
b). Que se evidencia que los bienes de la o del empleador se encuentren en tal estado, que no
alcancen a cubrir la cuantía de la demanda o que pueden desaparecer u ocultarse o que el
empleador trata de enajenarlos.
c).- Si se solicita prohibición de enajenar bienes inmuebles se adjuntará el correspondiente
certificado del Registro de la Propiedad. En este caso se ordenará y notificará al respectivo
registrador de la propiedad proceda a la correspondiente inscripción sin cobrar derechos.
Mientras subsista la inscripción no podrán enajenarse, ni hipotecarse los inmuebles cuya
enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno, ni liquidarse la
persona jurídica o razón social.
Art…. El o la juzgadora concederá la o las medidas cautelares correspondientes hasta el
monto de la cuantía. El afectado podrá solicitar que se deje sin efecto la medida rindiendo
caución con el 10% más al de la cuantía.
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Art. 2. Quedan derogadas todas las normas de igual o menor jerarquía que se opongan a la
presente ley.
Art. 3.-. La presente ley reformatoria entrará en vigencia una vez que se haya publicado en el
Registro Oficial.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
3.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo
El presente capítulo se respalda en las encuestas que se hizo a los profesionales en derecho.
Si bien es cierto que resulta muy favorable el estudio de metodologías empleadas en esta
investigación, no es menos real señalar que la técnica que ha permitido tener una propuesta
debidamente evaluada y analizada ha sido la técnica de encuesta.
Este tema es de vital importancia a nivel nacional, donde se espera que a través de la
investigación no se sacrifique la justicia en nombre de supuestos intereses de eficacia jurídica,
factores que inciden en la indebida aplicación de las garantías básicas de la tutela judicial
efectiva en materia laboral y la vulneración a los derechos del trabajador en los procesos
judiciales, que se vienen generalizando en nuestro mundo cada vez más globalizado.
Podemos apreciar que existe total aseveración de lo planteado, esto es que de una u otra
manera las personas concuerdan en que la administración de justicia es la única que puede
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evitar la vulneración del principio de la tutela efectiva, y para ello necesita de normas previas,
suficientes para tener sentencias justas y resultados satisfactorios.
Al analizar la disposición legal del Art. 594 del Código del Trabajo encontramos que las
medidas precautelatorias como la prohibición, el secuestro, la retención y el arraigo, podrán
solicitarse en sentencia condenatoria, así no estuviere ejecutoriada.
Este artículo limita el derecho a la reparación material al trabajador, porque solo lo puede
obtenerse medidas precautelatorias cuando exista sentencia condenatoria, sin embargo todo el
tiempo del juicio laboral genera en el trabajador un estado de angustia por la incertidumbre
que provoca la posibilidad de no encontrar satisfecha su pretensión, pese al mandato judicial,
ante el estado de insolvencia que muestre el empleador; por lo cual, el Juez está en una
situación compleja ante el principio de la norma Constitucional establecida en el Art. 11
numeral 5º, que prescribe que en materia de derechos y garantías constitucionales, las
servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales deberán aplicar la norma y la
interpretación que más favorezca su efectiva vigencia; pero también está en el deber de
cumplir con el derecho a la seguridad jurídica impuesto en el artículo 82 de la Constitución de
la República, fundamentado en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras y públicas, es decir, que la Asamblea Nacional está en la obligación de
dictar la reforma propuesta al Código del Trabajo, para darle a los jueces la herramienta
jurídica compatible con el derecho constitucional.
Este aporte será de valorable connotación en la actualidad, la misma que será soporte de
consulta y una importante contribución a la sociedad por la protección a los trabajadores.
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CONCLUSIONES GENERALES
Como conclusiones tenemos:
1.- El derecho del trabajo es un conjunto de normas que regulan las relaciones entre
trabajadores y empleadores, con la finalidad de alcanzar la justicia social a través del
equilibrio entre los factores de la producción”.
2.- La tutela judicial efectiva exige certeza en la decisión de fondo ya que el error judicial
quiebra esa tutela. Exige celeridad en la tramitación de las causas laborales, ya que la justicia
tardía equivale a la negación de la misma.
3.- La tutela judicial efectiva está compuesta por el derecho de acceder a los órganos de
justicia, de obtener de ellos una sentencia motivada y finalmente que esta sentencia se ejecute
de manera efectiva.
4.- La tutela judicial efectiva y las normas del debido proceso consagrado en la Constitución
de la República del Ecuador, se aplican porque la justicia es de estricto cumplimiento pero
existen vacíos legales que en ocasiones permiten que se obvie las mismas.
5.- Existe en la actualidad la potestad del actor de un juicio de ejecución, para obtener del
juzgador medidas cautelares previas o conjuntamente con la demanda, lo cual no existe en el
Derecho Laboral, discriminando con ello a los trabajadores más aún cuando entre el interés
particular de una pretensión individual se está sobreponiendo el derecho social que
corresponde al trabajador, quien con su trabajo tiene como único sustento para su familia, la
retribución económica por su esfuerzo físico diario.
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RECOMENDACIONES
1.- Se recomienda al Estado que actúe de manera directa con la administración de justicia para
disuadir a los órganos jurisdiccionales con la propuesta planteada y evitar que se siga violando
el debido proceso en materia laboral.
2.- El Estado por medio de sus administradores de justicia deben garantizar los derechos a una
tutela judicial efectiva, siendo necesario que se aplique debidamente la Ley y para ello se
necesita de una adecuada interpretación de la misma, los criterios tradicionales de
interpretación jurídica (literal, sistemática); son insuficientes para establecer los límites en la
relación de los principios constitucionales contendientes en caso de colisión entre ellos o con
algún bien jurídico constitucionalmente legítimo, porque no fueron formulados para la
estructura abstracta y genérica de las disposiciones de la Constitución.
3.- Que los legisladores analicen la propuesta planteada tomándola en consideración, como un
derecho del trabajador a presentar medidas cautelares antes y con la demanda garantizando un
debido proceso.
3.- Los trabajadores deben luchar por un acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación
y celeridad; donde en ningún caso deben quedar en indefensión.
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