ANDESCO X Seminario Tributario - Octubre 26 y 27 de 2011

RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal.

En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de

2011]

Carlos Alberto Atehortúa Ríos

atehocarlos@gmail.com

1

Tema Inicial.

• El valor de la comunidad académica, la coherencia y democratización del conocimiento.

• La discusión explícita y amplia sobre el fin de la ecuación Público = Estado. [Servicios, Funciones, Servidores, Bienes, Derecho]

• Insistencia en la especialidad del régimen jurídico y sus efectos, volver sobre antiguas discusiones.

2

Lo relevante:

• Los servicios públicos y sus prestadores se someten a un régimen jurídico especial.

• Las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos se someten a la Ley 142 y no al régimen ordinario de la descentralización.

• Los servidores de las ESP mixtas son particulares en el contexto de las sentencias C-38-96 y C-338-11

• El mayor impacto de la Ley 1474 es en el tema fiscal que se lee a la luz de la sentencia C-629-03

3

Unos temas en el orden del día.

1. Valor del precedente en el sistema de fuentes C-539-11 [ Ley 1395 en pensiones y daños] - C-634 de 2011 [Ley 1436 en CCA]

2. El cambio de orientación en el modelo de control fiscal a partir de la ley 1474. [del Canadiense al continental – paradigma del control]

3. La reglamentación legal del debido proceso sancionatorio ley 1437 artículos 47 a 53 pone de presente la importancia de la SU-620 de 1996.

4. La doctrina constitucional en objeto de tutela en controles: “disciplinables por la procuraduría particulares que administran recursos públicos”, “solidarios en proceso fiscales los contratistas sin consideración a la Gestión Fiscal. [C-338 de 2011, C-840-01]

4

Unos temas en el orden del día

5. Las cuota de fiscalización en las ESP mixtas y privadas por parte de las contralorías territoriales. Ley 1416 “entidades descentralizadas del orden departamental y del Municipal” y sus consecuencias.

6. La ley 1474, distingue claramente entre particular que ejerce función pública y particular que administra recursos el Estado ya la C-037 de 2003 se había referidos a los particulares que prestan servicios públicos.

7. Concepto de la Contraloría de Antioquia inicia camino del análisis económico en la interpretación en control fiscal., [27 - 07 – 11]

8 . La presunción de culpa grave y de dolo implica la inversión de la carga de la prueba y hace mas complejo el proceso de responsabilidad fiscal. [L 1474]

5

Algunas situaciones relevantes, que contribuyen en la complejidad, …

• Los PDA y el surgimiento de ESP que no prestan servicios. [Prevenciones de los organismos de control]

• Un alto índice de desviación de los recursos parafiscales y recursos públicos. [SSSS]

• Convenios interadministrativos orientados a actividades diferentes al objeto de las ESP.

• El derecho aplicado a partir de conceptos e interpretaciones pragmáticas.

6

La aplicación y el Impacto del EA

• El Estatuto consta 135 artículos, aun no culminados, trae al menos 6 tipos de medidas diferentes [administrativas, penales, disciplinarias, fiscales, pedagógicas e institucionales, contractuales, …] que aplican al sector de los SP en la medida que este se sujete al régimen ordinario de la administración pública.

• Las normas de la ley no hacen referencia explicita al sector de los SP y deben aplicarse pero a la Luz de las reglas de

interpretación propias del sector.

7

Estructura de la Ley.

• Medidas Administrativas [artículos 1 al 12]

• Medidas Penales [artículos 13 al 40]

• Medidas disciplinarias [Artículos 41 al 60]

• Cabildeo Artículo 61.

• Organización especial contra la corrupción [artículos 62 a 72]

• Políticas institucionales y pedagógicas. [Art. 73 a 81]

• Control a la contratación púbica [artículos 82 a 96]

• Medidas relacionadas con el control fiscal [Artículos 97 a 130]

• Aplicación a la representación [Arts. 131 a 134]

• Vigencia [Artículo 135]

8

Se suma Ley 1474: En materia Fiscal

• La presunción de dolo y culpa grave. [art. 118]

• La solidaridad. [Art. 119]

• Causales de cesación del proceso. [Art. 111]

• Procesos de única instancia. [Art. 110]

• Grupos de reacción inmediata [Art. 115]

• La coordinación con el control político. [ Art. 123]

• Los efectos en el control de legalidad. [Art. 125]

• El control fiscal social. [Art. 129]

• El control de advertencia en territoriales [art. 129]

9

Conclusión.

• Se vive uno de los momentos más complejos para el control en general y afecta al sector de los SPD y las TIC.

• Se hace necesario volver sobre hitos básicos en el sector:

– El régimen jurídico especial del sector.

– El ejercicio del control a partir del régimen aplicable.

– La doctrina constitucional como criterio de interpretación.

10

No es tan complejo si se acepta:

• Que una cosa es la naturaleza Jurídica y otra el régimen jurídico aplicable.

• Que las entidades descentralizadas que prestan SPD y C se someten a regímenes especiales. [C-736-07]

• Que el ejercicio del control fiscal no afecta el régimen aplicable. [C-066 de 1997]

• Que los Servidores de las ESP mixtas y privadas son particulares [C-318-96 y C-338-11]

11

Tres temas a profundizar

• La presunción de Culpa Grave o dolo. Sentencias. C-778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 [presunción en repetición]

• La eliminación de causales de cesación del proceso, por motivos diferentes al pago.

• La solidaridad de la responsabilidad sin condicionarla a la existencia de gestión fiscal.

12

Presunción de dolo:

• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.

13

Presunción de culpa grave [1]

• a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante;

• b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado;

14

Presunción de culpa grave [ y 2]

• c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;

• d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;

• e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.

15

ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

• El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

•

• Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

16

ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53

de la Ley 734 de 2002, quedará así: [y 2]

• Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan,

custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

• No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

•

• Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

17