A AUTONOMIA PRIVADA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO EM UMA VISÃO DE DIREITO & ECONOMIA

THE PRIVATE AUTONOMY IN THE DEMOCRATIC STATE OF LAW IN A VISION OF LAW & ECONOMICS

Fábio Gabriel de Oliveira Eduardo Goulart Pimenta

RESUMO

Artigo acadêmico sobre o papel da autonomia privada no Estado Democrático de Direito em uma visão de Direito & Economia ou de Análise Econômica do Direito. Apresenta ao leitor um resumo sobre a evolução da autonomia da vontade. Começa sua evolução desde os ensinamentos de Kant, passando pela sua concepção no liberalismo e nos Estados Sociais. Explica a distinção entre autonomia da vontade e a autonomia privada e a sua relação com o mercado e a livre iniciativa. Neste ponto, discorre sobre o atual contexto jurídico privado que às vezes não compreende a importância do mercado e da livre iniciativa no contexto do Estado Democrático de Direito. Posteriormente, discorre sobre a importância da valorização do empreendedorismo para o exercício digno da liberdade.

PALAVRAS-CHAVES: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO; AUTONOMIA DA VONTADE; MERCADO; LIVRE INICIATIVA; AUTONOMIA PRIVADA.

ABSTRACT

Academic article about the private autonomy in the Democratic State of Law, in a vision of Law & Economics or Economic Analysis of Law. Presents the reader an overview on the development of freedom of choice. Begins its evolution from the teachings of Kant, to the conception in liberalism and in the Social State. Explains the distinction between freedom of choice and private autonomy and what their relationship with the market and with the free enterprise is. At this point, discusses the current legal context private that sometimes does not understand the importance of the market and free enterprise in the context of the Democratic State of Law. Subsequently, talks about the importance of entrepreneurship to the valuation exercise worthy of freedom.

KEYWORDS: ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, FREEDOM OF CHOICE, MARKET, FREE ENTERPRISE, PRIVATE AUTONOMY.

Nos últimos anos, a tentativa mais ambiciosa e talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de justiça, que poderá tanto explicar a tomada de decisões judiciais

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quanto situa-la em bases objetivas, é aquela dos pesquisadores que atuam no campo interdisciplinar de “Direito e Economia” (Law and Economies), como se costuma chamar a Análise Econômica do Direito (Economic Analysis of Law). (POSNER, 2007, p. 473)

Introdução

O direito privado passa por um processo de crise[1]. A interpretação, os institutos e o sistema privado ainda não se acomodaram com as modificações impostas pela Constituição de 1988 e pelo Código Civil de 2002. Assim, tentaremos contribuir com a interpretação do Direito Privado apresentando, resumidamente, uma visão de Estado Democrático de Direito da autonomia privada, sob a perspectiva da análise econômica do direito.

A autonomia privada é a evolução conceitual da autonomia da vontade da doutrina liberal clássica, essa que, por sua vez, foi baseada nos estudos e conclusões de Kant sobre a autonomia da vontade. Para Kant, a autonomia da vontade é o princípio supremo da moralidade, conclusão do seu livro: Fundamentação da metafísica dos costumes.

Contudo, a autonomia das pessoas, hoje em dia, não pode ser confundida com a autonomia da vontade pregada pelo liberalismo, nem tão pouco, com a autonomia da vontade kantiana.

Assim, o objetivo do presente estudo é apresentar a autonomia da vontade em Kant e um resumo da sua evolução até a autonomia privada do Estado Democrático de Direito, reforçando o seu fundamento filosófico e ressaltando a sua importância.

Para tanto analisaremos também o exercício da autonomia no mercado e a importância do fomento à livre iniciativa. Utilizaremos, para alcançar os objetivos deste estudo, parte do ferramental da doutrina do Direito & Economia, ou Análise Econômica do Direito.

Afinal, tanto para o Direito quanto para a Economia, a autonomia é, sem dúvidas, um instituto extremamente relevante. A autonomia é a expressão do exercício da nossa liberdade e a força motriz da geração e recursos em um verdadeiro Estado democrático.

I - A Autonomia da Vontade em Kant.

Não há como falar em autonomia privada na modernidade sem antes compreender o que é a autonomia vontade para o seu mais importante marco teórico, quem seja, Immanuel Kant.

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A autonomia vontade é, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, o princípio supremo da moralidade (KANT, 2005, p. 85). Para chegar a essa conclusão o filósofo alemão partiu inicialmente do conceito de boa vontade.

A boa vontade é oriunda da razão pura, independe de inclinações ou interesses. É uma boa vontade, em si mesma boa. Isto é, boa a priori, independente de inclinações do mundo empírico.

Com o fim de facilitar a compreensão, é preciso compreender a distinção entre as ações por dever e as ações conforme ao dever. (KANT, 2005, p. 27) As ações por dever são motivadas a priori e se fundamentam na razão pura e na boa vontade em si mesma, são isentas de interesses e móbeis sensíveis e, somente elas, possuem valor moral e ético. Já as ações conforme ao dever são as ações baseadas em racionalidade de meio e fim, são baseadas em inclinações para a satisfação mediata ou imediata dos desejos e necessidades do agente. Sua motivação é a posteriori, portanto utilitarista.

Assim, a boa vontade em si mesma é somente a ação praticada por dever correspondente a uma “lei a priori que a determina, isto é, o dever pressupõe um princípio do querer a priori como determinante da ação.” (HERRERO, 2006, p.212) No mesmo sentido Höffe destaca que a diferença entre a moralidade e a legalidade de uma ação “não pode ser constatada na ação mesma, mas somente em seu fundamento determinante, no querer” [2]. (2005, p. 194)

Contudo, “os homens conservam a sua vida conforme ao dever, sem dúvida, mas não por dever.” (KANT, 2005, p. 27) Na verdade, como salienta Kant, é impossível na experiência empírica afirmar, com absoluta certeza, que a máxima de qualquer ação é baseada puramente por dever (KANT, 2005, p. 40). Isso porque, a maioria das nossas ações tem em vista o mundo sensível, uma racionalidade pragmática, finalística e utilitarista.

Sendo assim, a aplicabilidade prática da boa vontade no mundo empírico deve levar em conta também as ações utilitaristas e, portanto, o conceito de dever pressupõe duas necessidades: “A) um princípio ou uma lei a priori. B) o respeito a esta lei para que ela possa ser determinante da ação.” (HERRERO, 2006, p.212). Assim, o dever também impõe a “necessidade de uma acção por respeito à lei.” (KANT, 2005, p. 31).

Conforme ensina Marcelo Campos Galuppo (2002, p.77), Immanuel Kant foi “o maior filósofo do século XVIII, já que toda filosofia moderna converge para a sua obra e toda filosofia contemporânea parte dela.” Realmente, o filósofo alemão, mesmo sem o aparato da Análise Econômica do Direito, já desenvolve o seu raciocínio baseado na idéia do ser racional utilitarista, ou, para a linha do Law and Economics, ser racional maximizador dos seus interesses.

Economists usually assume that each economic actor maximizes something: consumers maximize utility (i.e., happines or satisfaction); firms maximize profits, politicans maximiza votes, bureaucracies maximize revenues, charities maximize social welfare, and so forth. Economists often say that models assuming maximizing behavior work

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because most people are rational, and rationality requires maximization[3]. (COOTER; ULEN, 2000, p. 10 e 11)

As ações humanas não possuem a racionalidade metafísica de Kant, são, como ele mesmo destaca, conforme ao dever, baseado em móbeis sensíveis do mundo empírico, portanto, a lei objetiva impõe uma obrigação. A lei então seria um instrumento de incentivo ou de desestímulo à prática das ações, ou seja, servindo para ligar, subjetivamente, a vontade das pessoas auto-interessadas com as leis formuladas objetiva e racionalmente para serem universalizadas em vista do bem comum.

A possibilidade de universalização das ações é à base do imperativo categórico que é “a ação como objetivamente necessária por si mesma.” (HERRERO, 2006, p.215) O imperativo categórico também pode ser chamado de imperativo da moralidade ou um mandamento, posto que praticamente, necessário. (KANT, 2005, p. 52-53) Ele “resulta imediatamente do conceito de moralidade como do simplesmente bom, por isso referido ‘categoricamente’ a entes racionais finitos, por isso um ‘imperativo’.” (HÖFFE 2005, p. 198)

Diante disso, Kant sintetiza assim o imperativo categórico: “o imperativo categórico é portanto só um único, que é este: Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal.” (2005, p. 59) O imperativo categórico não pode ser confundido com o imperativo hipotético. Os imperativos hipotéticos se baseiam em determinados fins subjetivos, portanto, são materiais e relativos. (KANT, 2005, p.67)

Neste ínterim, cabe agora entender o que é a autonomia da vontade então para Kant. Como a maioria das ações é conforme ao dever ou baseadas em obrigações, na tentativa de maximização utilitarista, livre só pode ser a ação que não é influenciada por nada, exceto a razão. “Livre é aquele que não é determinado por algo externo.” (HERRERO, 2006, p.219) Livre é aquele que age abstraído de impulsos sensíveis do mundo empírico, livre é aquele que não maximiza o seu interesse.

Essa liberdade pura é denominada por Kant como autonomia da vontade que não se confunde com heteronomia da vontade. A primeira Kant caracteriza assim:

Autonomia da vontade é aquela sua propriedade graças à qual ela é para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objectos do querer). O princípio da autonomia é portanto: não escolher senão de modo a que as máximas da escolha estejam incluídas simultaneamente, no querer mesmo, como lei universal. [...] teria que passar-se além do conhecimento dos objectos e entrar numa crítica do sujeito, isto é da razão prática pura; pois esta proposição sintética que ordena apodicticamente, tem que poder reconhecer-se inteiramente a priori. (KANT, 2005, p. 85)

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Realmente, só é possível entender a autonomia da vontade em Kant, percebendo a sua inserção dentro da argumentação da Fundamentação da Metafísica dos Costumes, ora, a autonomia da vontade, segundo a caracterização supra, é o princípio supremo da moralidade porque indica o caminho das escolhas autônomas privadas através de uma fórmula genérica e formal que, ao mesmo tempo, expressa uma vontade boa em si mesma, atinge a universalidade, além dos conhecimentos empíricos e penetra na crítica do sujeito. Isto é razão prática pura, pois advém da razão moral, é também sintética, posto que independe de conteúdo e advém de uma experiência possível. Esta é a autonomia que permite escolher agir “segundo a máxima que possa simultaneamente fazer-se a si mesma lei universal.” (KANT, 2005, p.80)

Já a heteronomia da vontade é a escolha que não possui a aptidão de ultrapassar o teste da universalidade. Busca determinado resultado e o objeto da sua vontade se assenta em inclinações do mundo sensível. (KANT, 2005, p. 86) Pode ser identificada nas ações conforme ao dever baseadas em imperativos hipotéticos e na maximização de utilidades. Ou seja, a maioria das ações do cotidiano é heterônoma e não são baseadas na autonomia da vontade, pois nós não possuímos a liberdade idealizada por Kant.

II – A evolução do princípio da autonomia.

Segundo Fiuza, a exaltação kantiana da vontade enquanto produtora de efeitos jurídicos influenciou tanto o código civil napoleônico de 1804, quanto os pandectistas alemães, que, passaram a adotar o consenso como forma de transmissão da propriedade privada. (2003, p.84) Realmente, foi no âmbito do direito privado, ou seja, na regulação das situações entre os particulares que a noção de autonomia das escolhas se mostrou mais útil para o os liberalistas do sec. XVIII e XIX. Era uma conclusão óbvia que a vontade livre do agente deveria ser capaz de gerar os efeitos jurídicos dela decorrentes.

Na Metafísica dos costumes, Kant explica a dedução transcendental do conceito de aquisição indireta, via contrato, como o meio socialmente desejável de viabilizar as trocas voluntárias. (KANT, 2003, p. 116-117)

Naquela época, existia uma enorme confiança na autodeterminação humana e na idéia kantiana do agir racional. Todos deveriam ser tratados isonomicamente facultando-lhes o direito de exercer a sua autonomia de forma plena segundo máximas universalizáveis. Os pilares do Direito eram a isonomia formal e a liberdade, ou seja, os homens que eram iguais perante a lei, eram também livres para constituir direitos e assumir obrigações. Assim, as relações privadas não podiam sofrer qualquer intervenção de terceiros, posto que, oriundas da própria vontade livre e esclarecida do agente racional.

Surge então, Direito Contratual Clássico, a autonomia da vontade como “o mais importante princípio.” (FIUZA, 2003, p. 306). Era exercido em quatro planos: A) na escolha de contratar ou não contratar; B) na escolha do que e com quem contratar; C) na escolha das cláusulas do contrato, limitado pela legalidade; D) na escolha de mobilizar ou não o judiciário para executar o contrato, afinal, concluído o contrato, este se tornava fonte formal de Direito. (FIUZA, 2003, p. 307)

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O princípio da autonomia da vontade se desdobrou em dois outros princípios basilares dos contratos: o princípio da obrigatoriedade e o princípio do consensualismo. O contrato era então: “lei” entre as partes, poderia ser exigido coercitivamente e não poderia ser modificado (obrigatoriedade), isto era justificado, pela celebração através da expressão da vontade livre e autônoma de pessoas capazes e racionais (consensualismo).

Era a exaltação do laissez-faire, do Estado mínimo. O homem e a razão eram os valores supremos da sociedade. Era o liberalismo puro. Realmente, seus idealizadores estavam imaginando que as pessoas, ao contratar, exerceriam a autonomia da vontade kantiana. Estariam imbuídos de uma vontade boa em si mesma e, agindo racionalmente, poderiam querer que a máxima das suas escolhas pudessem ser universalizadas.

Contudo, com o processo de produção em massa, surge o capitalismo mercantilista e a urbanização. Para minimizar custos e acelerar o aperfeiçoamento dos negócios surge também a outra face da produção em massa, a massificação dos contratos. “O modelo tradicional de contrato estava morrendo, para ceder lugar às novas formas: contratos de adesão; contratos regulados, cujo conteúdo é dado pelo legislador; contratos necessários etc.” (FIUZA, 2003, p. 310)

Então fica claro que no liberalismo, apesar da nítida influência, a ação negocial, não detinha todas as características da autonomia da vontade kantiana. Os contratos não eram expressões volitivas universalizáveis. Ao contrário, devido a necessidades econômicas e conjunturais, as pessoas firmavam os contratos sempre pautados por necessidades do mundo sensível. A maioria das escolhas nos negócios jurídicos era, portanto, visivelmente heterônomas.

Ora, com a expansão da sociedade e a maior divisão do trabalho, as pessoas passam a necessitar do mercado para suprir suas necessidades de sobrevivência. Do outro lado, aqueles que oferecem os bens no mercado visam o lucro, agem de forma a maximizar seus próprios interesses.

Com o poder econômico, as grandes corporações mercantilistas abusavam da idéia do consenso e da obrigatoriedade. As pessoas viam-se exigidas por contratos firmados pela necessidade e não pela vontade. Gerando desigualdades intransponíveis, o liberalismo cada vez mais se afastava do ideal de justiça distributiva, isso porque, a estrutura real do mercado era afastada do modelo de concorrência perfeita em que foi concebida a teoria liberal. Fora da concorrência perfeita a mão invisível, mecanismo regulador do mercado, sugerido por Adam Smith, não existe.

Os próprios agentes econômicos forçam o distanciamento do modelo de concorrência perfeita, pois é mais lucrativo agir em um modelo de mercado oligopolista.

III – O Estado Social comandado pelas centrais de planificação.

No final do sec. XIX e no sec. XX nasce o chamado Estado Social. O seu maior intento é acabar com as desigualdades e impor maior justiça distributiva. Tomou força a

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ideologia que o liberalismo era inexoravelmente autodestrutivo, assim, foram concebidas novas teorias de regulação estatal, sendo as mais radicais delas o socialismo e o comunismo.

Eles eram baseados na propriedade comum e no comando central da atividade econômica pelo Estado. A autonomia individual, a livre iniciativa e a propriedade privada cedem lugar à necessidade de maior igualdade entre os concidadãos. Era a economia coletivista baseada em um comando central planificado.

A economia passa a ser ordenada verticalmente. O maior intento do Estado é promover a justiça social assumindo a propriedade dos meios de produção. As centrais de planificação assumem a soberania do planejamento econômico e impõem medidas compulsórias de gestão às atividades produtivas. (ROSSETTI, 2006, p. 327)

Contudo, esse ideal de igualdade para todos logo se mostrou extremamente ineficiente em termos econômico-sociais. Rossetti aponta alguns vícios deste modelo estatal que, resumidamente, tentaremos descrever abaixo. (2006, p. 323-352)

Existia uma excessiva burocratização na realização da atividade econômica, isto por que, o processo econômico de produção e circulação de bens e serviços era determinado verticalmente. Erros estratégicos eram propagados na cadeia vertical e, para piorar, aqueles que estavam na linha de frente das fábricas e indústrias não tinham autonomia para efetuar correções no modelo de produção preestabelecido. Fato que gerava ineficiência alocativa e perda progressiva da produção.

O Estado não possuía nem meios nem recursos para atender a toda a complexa demanda antes suprida pela iniciativa privada. Isso implica, conseqüentemente, em uma flagrante escassez de recursos, pois o mercado legal só oferecia os produtos que, no entendimento das centrais de planejamento, eram de primeira necessidade. Os recursos estatais eram alocados quase que exclusivamente em vista a um ideal coletivo de “vida boa” imposto coercitivamente via argumentos legalistas de autoridade.

Esse ideal de “vida boa”, muitas vezes, estava desalinhado com as aspirações sociais, principalmente no congelamento de padrões de consumo que impediam a autonomia de escolher: o que, com quem e como contratar. Criava-se com isso, incentivo para atividades produtivas à margem do Estado, mercados paralelos de produtos não oferecidos legalmente. Aliadas a isso, as atividades primárias rurais e também as atividades terciárias de pequeno volume, nos centros urbanos, não se submetiam facilmente ao rigorismo do comando central.

Essa ausência de autonomia privada na escolha econômica gera o aumento da violência. Afinal, a insubordinação é uma conseqüência lógica da perda da liberdade individual.

Na economia ordenada por comando central, as atividades voltadas às satisfações privadas se retraem por falta de incentivo econômico para sua manutenção. Algumas das atividades que mais sentem isso são as atividades artísticas, jornalísticas e culturais. Estas que passam a ser controladas pelo Estado que determina o “padrão” e a forma como devem ser desenvolvidas, sempre em busca do ideal coletivo de “vida boa”.

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Os recursos, ditos comuns, passam a ser utilizados sem critério pela população. Acontecia como Harold Demsetz (2007, p.8) descrevia no seu seminal artigo[4]:

Si alguien procura maximizar el valor de sus derechos comunales, tenderá a cazar en exceso o trabajar de más la tierra porque algunos de sus costos serán compartidos por otros[5].

Os recursos eram utilizados de forma subversiva, em um jogo de captura de ganhos individuais.

As externalidades negativas não eram internalizadas pelos agentes diretamente responsáveis pela exploração[6]. Na verdade, ninguém penalizava o Estado pelas externalidades negativas.

Além disso, o ideal de igualdade não era alcançado. Aqueles que detinham altos cargos na pirâmide estatal tornavam-se os algozes no luxo de um povo miserável. Uma nova nobreza estatal. Sangue sugas atuando em jogos não cooperativos se beneficiando individualmente do poder conferido à eles pelo Estado.

O Povo só se mantinha submetido a tal comando via imposição da força, da censura e da propaganda estatal.

A Publicidade que se torna ferramenta ideológica de submissão.

Clovis Bevilaqua (1902, p.22 a 24), antes mesmo da concretização do Estado Social, já profetizava a mais de cem anos atrás:

Infelizmente suas doutrinas parece que têm mais um caracter revolucionário do que constructor. (...)

As diversas hypotheses socialistas sempre me impressionaram de um modo desconsolador. Arrastado pelo vigor da argumentação, pelo tom de sinceridade, não raro pelas scintillações de estylo e, mais ainda, por uma necessidade mental insaciada, deixava-me levar á procura da preconisada solução, mas, chegando ao termo da jornada, meu espírito convolava para seu retrahimento, levando uma decepção de mais.

Reconhecia que todas se nutriam de uma ambição nobre, mas nenhuma dellas me parecia acertar no ponto vulneravel, nenhuma dellas me parecia engendrar uma solução tranquillizadora, attendendo os diversos interesses em antinomia.

O próton-pseudos, o pecado original do socialismo é querer nivelar as classes sociaes, quando é certo que é de sua desegualdade, da diversidade de suas funções que resulta a harmonia e o progresso humano.[7]

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A autonomia contratual no modelo coletivista não é a autonomia da vontade universalizável de Kant. As pessoas não tinham liberdade nas suas escolhas econômicas individuais e a “idéia da liberdade está inseparavelmente ligado o conceito de autonomia, e a este o princípio universal da moralidade.” (KANT, 2005, p. 102) Neste mesmo sentido, “a moralidade é a lei da liberdade e ela tem de valer para todo ser racional, então para acabar de provar a validade da moralidade teremos de poder atribuir liberdade a todo ser racional.” (HERRERO, 2006, p.220)

Enfim, qualquer modelo estatal que não possibilite a autonomia nas escolhas individuais se torna um Estado arbitrário e antidemocrático. Sua legitimidade repousa no argumento de autoridade imposto via coerção. É um estado imoral.

Tendo em vista que neste modelo estatal há um aumento da escassez, uma perda progressiva da liberdade e igualdade não é atingida, o padrão de bem-estar almejado inicialmente não é alcançado. Diante disso, atualmente, todos os países coletivistas que ainda se mantêm, de alguma forma, controlados por comando central, estão ou desejam estar no mercado global.

Além disso, em certa medida, todos os países relativizaram a premissa de propriedade estatal e da centralização da iniciativa. (ROSSETTI, 2006, p. 345) Mais liberdades foram conquistadas, pois não há argumento que se sustente na ausência da liberdade.

Hoje em dia, tanto o Direito quanto a Economia, aprenderam com os desacertos liberalismo e do estado social igualitário. Os defeitos dos ordenamentos institucionais extremados sedimentaram o entendimento que um sistema híbrido é o mais justo. Desse sistema, no Direito Público, surge o Estado Democrático de Direito, no Direito Privado, o princípio da autonomia privada.

IV – O princípio da autonomia privada no Estado Democrático de Direito.

Na Constituição de 1988 a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa são fundamentos da República[8]. A erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais são objetivos fundamentais, tanto quanto, a garantia do desenvolvimento nacional[9]. Portanto, trata-se de um modelo institucional convergente.

No seu contexto não prevalece qualquer dos modelos ortodoxos expostos acima. No liberalismo vimos que o princípio da autonomia da vontade pregava que “o contrato viria de dentro para fora. Seria fenômeno exclusivamente volitivo.” (FIUZA, 2003, p. 311) Por outro lado, no Estado coletivista vimos que a autonomia da vontade cede lugar para a tentativa de promover uma sociedade igualitária.

Hoje em dia, como destaca César Fiuza, (2003, p. 312) as pessoas quando celebram os contratos não o fazem somente porque desejam. A obrigatoriedade dos seus efeitos não

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repousa na vontade e sim no anseio de garantir, através do contrato, os efeitos desejados de uma troca voluntária movida pelos desejos e necessidades.

Sendo assim, direito contratual não poderia mais ser regido pelo princípio da autonomia vontade. Surge então o princípio da autonomia privada, ou seja, o princípio da liberdade das pessoas em contratar. Liberdade que é “impulsionada para a realização de uma necessidade, seja real ou fictícia”. (FIUZA, 2003, p. 311)

Neste ponto cabe enfatizar a diferenciação entre autonomia da vontade e a autonomia privada. Conforme ensina Roberta Elzy Simiqueli de Faria, “não há o abandono da autonomia da vontade, mas sim uma releitura desse princípio” (2007, p.60). Na autonomia da vontade o agente atua de forma exclusivamente volitiva e seu consenso gera obrigatoriedade imutável. O contrato fazia lei entre as partes. Na autonomia privada existe um claro reconhecimento das necessidades como motivadoras dos negócios e, por isso, a obrigatoriedade também é mitigada.

Como a manifestação da vontade não é livre e esclarecida, não pode ser a obrigatoriedade, conseqüência lógica da liberdade, ser inatacável, inexorável, imutável.

Como a autonomia privada nem sempre reflete uma escolha da razão pura e boa em si mesma, o princípio da obrigatoriedade e do consenso também se modificaram. Não são mais absolutos. Tiveram que se atualizar e hoje são limitados pelos princípios da justiça contratual, da função social e da boa fé objetiva.

Realmente, em situações de desigualdade flagrante entre as partes, cumulada com um desequilíbrio desproporcional das prestações pode ser mais adequado, respeitando a integridade do Direito, fornecer a tutela capaz de relativizar a obrigatoriedade do pacto.

O Estado Democrático de Direito intervém nas relações econômicas privadas. Em termos econômicos, segundo Rossetti, (2006, p. 439) as intervenções regulatórias de mercado privado visam, de maneira genérica, reprimir os abusos do poder econômico, implantar mecanismos redistributivos e fazer o controle das externalidades negativas.

Essa intervenção é desejável para uma economia mais justa, contudo, a doutrina civilista pátria tem demonstrado enorme interesse nos novos princípios do Direito Contratual. O interesse exagerado aliado à interpretação axiológica do Direito faz surgir julgados e leis que são verdadeiras aberrações econômicas[10].

A interpretação do Direito é argumentativa, é dialética, busca seus fundamentos mais importantes na Constituição. Quando há um choque entre princípios, não se deve utilizar a ponderação, pois ela implica na axiologização do direito, hierarquiza os valores, além de transparecer uma idéia de preferência. (GALUPPO, 1999, p. 196) As normas jurídicas são conceitos deontológicos que devem ser ou não adequados à determinada situação concreta

Alguns julgadores se esquecem de que o crescimento econômico do País é condição para a melhoria do bem-estar coletivo da sua população.

Ora, o Direito Privado é movido essencialmente por interesses próprios. Quando ele passa a ser responsável pela distribuição de renda em uma interpretação retrógrada e

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anacrônica de aversão à burguesia mercantil as conseqüências são indesejáveis. O empreendedorismo possibilita as trocas voluntárias aumentando a riqueza da nação. Viabiliza a liberdade de escolha econômica e possibilita a alocação de recursos em atividades de interesse eminentemente privados como música, lazer, artes etc. Gera empregos formais e aumenta a arrecadação tributária. Preserva a nossa autonomia privada que é um direito irrenunciável e um princípio geral da moralidade.

Para entender isso melhor, é preciso conhecer e respeitar, a importância do mercado e do empreendedorismo, para o livre exercício da autonomia privada.

V – A estimulação do mercado como estímulo à liberdade.

Alguns doutrinadores entendem que atualmente o mercado é inviável, veja-se:

Procurou-se com êxito evitar que a exasperação da ideologia individualista continuasse a acirrar as desigualdades, com a formação de novos bolsões de miseráveis – cenário assaz distante do que imaginara a ideologia liberal no século anterior, ou seja, riqueza das nações a partir da riqueza da burguesia -, tornando inviável até mesmo o regime de mercado, essencial ao capitalismo. (TEPEDINO, 2003, p.117)

Data vênia, esta posição não é sustentável. Trata-se de uma afirmativa destituída de qualquer fundamento social ou jurídico. Uma assertiva infeliz e distante da realidade.

Em termos econômico-sociais, o mercado é “uma abstração definida pela existência e entrechoque de forças aparentemente antagônicas, as da oferta e as da procura”. (ROSSETTI, 2006, p. 439). Luciano Benetti Timm defende que o mercado é uma fato social, existe. Afinal “ninguém é mais auto-suficiente; todos precisam trocar bens e serviços”. (2008, p. 84)

O mercado é qualquer local, abstrato ou físico, em que trocamos bens ou serviços. Existem mercados lícitos e ilícitos. Há mercado de ações, mercado de trabalho, mercado de alimentos, mercado de drogas, etc. Sempre que houver oferta e procura de qualquer bem ou serviço, há mercado.

Nenhum ocidental, hoje, concebe como ideal qualquer modelo de Estado em que não seja preservada sua liberdade de escolha econômica. Essa liberdade é exercida em dois planos, no plano da aquisição de recursos e no plano da disposição de recursos. Esta é a verdadeira importância da autonomia no Direito Patrimonial Privado. Ser livre para escolher em que empreender seus fatores de produção ou sua força de trabalho. E também, ser livre para escolher, de acordo com as suas necessidades e desejos, como alocar os recursos percebidos com o seu trabalho e (ou) investimento.

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Pois, havendo interesses e demandas de determinado recurso, haverá sempre um empreendedor disposto a produzi-los e a oferecê-los.

A pessoa humana possui os mais diversos interesses e vontades, através da livre iniciativa, podemos buscar as nossas satisfações pessoais no mercado, isentos de imposições de um pseudo-ideal de “vida boa” estabelecido em uma central de planejamento estratégico estatal.

Conforme ensina Richard Posner:

O que é verdade é que o estudo da economia instila na maioria dos alunos uma apreciação dos benefícios sociais dos mercados, apreciação não compartilhada pelos que nunca estudaram economia e que, portanto, têm dificuldade de compreender como uma instituição tão descentralizada como o mercado pode regular uma complexa atividade econômica de modo eficiente. Mas nem todos os que apreciam os benefícios dos mercados são de direita: no momento, a maioria do mundo comunista é pró-mercado. (POSNER, 2007, 582)

Segundo Rossetti (2006, p. 438), são várias as virtudes do mercado: Ele gera índices de escassez orientando a sociedade a conservar os recursos escassos, ele é um centro de estimulação à qualificação dos produtos e serviços, possibilita as trocas voluntárias e também viabiliza a liberdade de escolha econômica.

O Direito deve maximizar as virtudes do mercado e criar mecanismos para corrigir ou minimizar seus defeitos, mas sempre respeitando e conhecendo seus benefícios. Não basta somente criticar ou gerar decisões e leis contrárias ao mercado, pois nenhum país do mundo se sustenta dignamente sem ele.

O mercado deve ser usado como um instrumento facilitador do desenvolvimento nacional, paralelamente, o Direito e a Economia devem assumir um papel convergente nesse objetivo. Não é possível ainda existir no País um pensamento retrógrado a ponto de se estabelecer um paradigma de “Justiça X Mercado” “Justiça X Burguesia”. Ao contrário, a justiça deve conhecer e promover o mercado, respeitando e valorizando os empreendedores, verdadeiros provedores do Estado.

Enfim, o mercado é o local aonde exercemos nossa liberdade de escolha econômica. Exatamente pela existência de um mercado é que podemos, hoje, exercer de forma democrática a nossa autonomia privada.

No plano existencial e no plano patrimonial, a autonomia privada é um princípio de moralidade e não há como conceber um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem o seu devido respeito.

Assim, a valorização do mercado é, sem dúvidas, um mecanismo de valorização da moral. Além disso, abrir mercados gera riquezas, afinal ele é o pólo central das trocas

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eficientes e do aumento das riquezas em circulação. Somente através dele é que há crescimento sócio-econômico.

Neste ponto é preciso conhecer a noção de trocas eficientes na versão de superioridade e otimização de Vilfredo Pareto e a correção dessa teoria feita por Kaldor-Hicks.

A situação é superior em termos paretianos, quando o implemento da condição do agente não traz como contrapartida a diminuição da condição de outrem. O estado das coisas é ótimo, quando nenhum outro estado pode ser superior. (ROEMER, 2001, p. 27)

Vejamos um exemplo de eficiência em termos paretianos: Uma determinada pessoa A pretende adquirir uma coleção de selos pertencente a B. A está disposto a pagar até R$ 100,00 (cem reais) pela coleção de B, este que está disposto a vender sua coleção por qualquer valor superior a R$ 90,00 (noventa reais). Temos então uma pessoa com R$ 100,00 (cem reais) em moeda corrente e outra com um bem que vale para ele R$ 90,00 (noventa reais), totalizando uma riqueza de R$ 190,00 (cento e noventa reais). A transação é concluída por R$100,00 (cem reais). Agora, temos B com R$ 100,00 (cem reais) em moeda corrente e A com um bem que, para ele, vale R$ 100,00 (cem reais), totalizando R$ 200,00 (duzentos reais). Trata-se de um acréscimo de R$ 10,00 (dez reais) à riqueza social. (Posner, 2007, p. 477 e 478) Uma transação eficiente e superior em termos de Pareto, pois após a conclusão do contrato B melhorou sua situação em R$ 10,00 (dez reais) sem diminuir a condição de A.

O bem foi transferido “de quem o valoriza menos para quem lhes dá mais valor”. (SZTAJN, 2005, p. 76) Em outras palavras, uma situação só pode ser considerada superior quando ao menos uma pessoa melhora seu bem estar, sem que nenhum outro diminua o seu próprio bem estar. Diz-se bem estar, pois a eficiência não está compreendida somente nas atividades monetárias. O crescimento econômico é pautado principalmente em função das trocas eficientes, portanto, essa teoria é relevante. Contudo foi amplamente criticada pela sua pouca aplicabilidade prática. Afinal, várias situações vividas no mundo real produzem ganhadores e perdedores, e, o critério de Pareto não é suficiente para avaliá-los.

Diante deste contexto, foi desenvolvida a teoria de Kaldor-Hicks a partir de uma idéia de compensação potencial. Um estado de coisas modifica-se eficientemente em termos de Kaldor-Hicks, quando o beneficiário da alteração é capaz de compensar as perdas dos outros agentes envolvidos. Portanto, é eficiente uma medida que produz ganho para algum agente, mesmo levando-se em consideração devida compensação dos perdedores. (ROEMER, 2001, p. 27) Vamos a um exemplo de troca eficiente em termos de Kaldor-Hicks[11]:

Determinada pessoa A firma um contrato com B para o fornecimento de 100.000 (cem mil) peças para sua indústria de eletrodomésticos a R$ 0,10 (dez centavos) por peça. B fornecerá as peças em 90 (noventa) dias. Um mês depois, C entra em contato com B explicando que necessita desesperadamente de 25.000 (vinte e cinco mil) peças, pois senão terá enormes prejuízos e está disposto a pagar R$ 0,15 (quinze centavos) por unidade. B fecha o negócio com C, atrasa o envio da peças de A e, por conta disso, o primeiro contratante tem um prejuízo de R$ 1.000,00 (mil reais). Mesmo assim, a troca é eficiente, pois o ganho de B foi de R$ 1.250, (hum mil duzentos e cinqüenta reais). Ou

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seja, C está em uma situação melhor, B também e as perdas de A podem ser devidamente compensadas pelos beneficiários da troca. (POSNER, 1998, p.118)

Trata-se de uma teoria que valoriza as trocas eficientes e, além disso, já prevê a internalização das externalidades negativas. As trocas eficientes são o pressuposto básico do crescimento econômico. Este crescimento deve ser motivado, e as externalidades negativas, ou seja, perdas sofridas por terceiros, devem ser internalizadas pelo seu causador, através da abordagem interdisciplinar da análise econômica do direito. Assim, é possível que identificar os mecanismos que podem converter o direito em um instrumento para promover a eficiência. (POSNER, 2002, p.72)

A eficiência é a “aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista de maneira mais produtiva”. (SZTAJN, 2005, p. 81) Responde à pergunta de como necessidades sociais ilimitadas são melhor satisfeitas diante da escassez de recursos.

A eficiência é tão importante para o desenvolvimento sócio-econômico que passou também a fazer parte do rol dos princípios que norteiam a administração pública no caput do Art. 37[12], após a Emenda Constitucional n° 19.

Contudo, assumindo um viés antieconômico e antidemocrático o Direito Pátrio vêm assumindo uma postura de aversão à burguesia. Uma visão contrária ao exercício pleno da autonomia. Essa aversão reflete como desestímulo a empresariedade[13], energia mobilizadora dos fatores de produção.

A empresa é a atividade geradora de crescimento econômico, provedora real do Estado. Somente através proteção a ela, poderemos alcançar um modelo de mercado que favoreça o crescimento sócio-econômico. Que distribua para todos mais bens e serviços, tornando-nos ainda mais livres.

VI - A livre iniciativa como pressuposto da autonomia privada.

A livre iniciativa “expressa desdobramento da liberdade.” (GRAU, 2000, p. 227) Em uma de suas faces se expõe como “liberdade de iniciativa econômica, cujo titular é a empresa.” (GRAU, 2000, p.228)

Contudo, a liberdade em escolher o empreendedorismo como objetivo de vida é cada vez mais desestimulada no país.

O excesso no dirigismo contratual, na desconsideração da personalidade jurídica e na imputação de deveres oriundos do “risco integral”, traz como conseqüência uma diminuição da autonomia privada. A autonomia de escolher o empreendedorismo como meio de vida; de escolher com quem e como comprar. Isso porque, o excesso de publicização cria enormes custos de transação, dificultando a entrada de novas empresas no mercado o que gera como conseqüência, um incentivo indireto à formação de cartéis e de preços monopólicos. (POSNER, 1998, p.274)

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Desestimulam a concorrência que é imprescindível para a expansão do mercado de consumo interno, para o barateamento e melhoria dos produtos e serviços, para o desenvolvimento econômico-social do País e também para o exercício da autonomia privada.

Ser empresário no Brasil não é tarefa fácil. Aqueles que possuem uma boa idéia e disponibilidade de recursos percebem, desde o momento em que começam a formalizar seu empreendimento, que há elevados custos de transação nessa empreitada e, além disso, que os riscos patrimoniais envolvidos na constituição de uma sociedade empresarial são enormes.

Isso acontece por vários motivos. Um deles é o excesso de burocracia existente no País. Fábio Tokars informa que, no Estado de São Paulo, o tempo médio para a formalização de uma empresa é de 152 dias. Nos outros países desenvolvidos, a média é entre 3 e 8 dias. Na China, a média é de 13, na Argentina, 32 e, só para alertar, informa que, na Naníbia, indesejável padrão de comparação, a média é de 95 dias, muito inferior à média nacional. (TOKARS, 2007, p.33)

O mínimo exigível para o início da atividade é uma romaria em busca dos mais diversos tipos de licenças, alvarás e autorizações em órgãos como Corpo de Bombeiros, Vigilância Sanitária, Receita Federal, Receita Estadual, etc., sendo que tais documentos dependem de vistorias dos órgãos administrativos, cujas agendas sempre estão cheias. Tais dificuldades “soam como piada de mau gosto”. (TOKARS, 2007, p.34)

Isso acontece porque a legislação presume fazer um serviço social ao proteger o mercado de eventuais aventureiros. Sendo assim, impõe diversos mecanismos de controle da atividade empresarial, custeadas pelo empreendedor, mostrando-se, na verdade, como um obstáculo ao empreendedorismo.

O custo não pára por aí. Após formalizar a empresa, as obrigações são tantas e tão complexas, que todo empresário necessita de assessoria contábil e jurídica.

Enfim, o custo de transação envolvido na formalização da atividade produtiva é muito alto, sendo certo que, sempre que os custos de transação são baixos, os mercados tendem a ser mais eficientes. Conforme ensina o Teorema de Coase. (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN; MUELLER, 2005, p.97)

Quanto ao risco, é cediço que hoje a desconsideração da personalidade jurídica no Brasil tornou-se vulgar. O sócio-empresário responde de forma direta por todas as dívidas trabalhistas, pelas dívidas tributárias (CTN, art. 135)[14](afinal, está pacífico na jurisprudência que, ao fechar o estabelecimento, “o simples fato de haver débitos tributários não pagos constitui-se em ilegalidade genérica” (TOKARS, 2007, p.47)) e pelas dívidas previdenciárias (lei 8.620/93, art. 13.)[15]. Além disso, caso a sociedade se torne insolvente, seu patrimônio pessoal também responde pelas dívidas com os consumidores (CDC, art. 28)[16], pelas infrações à ordem econômica (lei 8.884/94, art. 18)[17] e pelos danos ao meio ambiente (lei 9.605/98, art. 4)[18]. Trata-se da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Somente nas relações reguladas pelo Código Civil, no art. 50[19], é necessário demonstrar algum tipo de confusão patrimonial ou desvio de finalidade para se

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configurar uma ilegalidade que penaliza os administradores e sócios em seu patrimônio pessoal, sendo certo que as relações de crédito não estão aí incluídas, pois normalmente os contratos de mútuo, junto às instituições financeiras, exigem garantias reais. Assim, tal instituto está completamente esvaziado.

De qualquer forma, o patrimônio pessoal do sócio-empresário é posto em risco constantemente. A desconsideração da personalidade jurídica tornou-se a regra e não pode mais ser estudada nem compreendida como exceção. O risco de envolver o patrimônio pessoal desestimula o empresário, que não quer perder nada além do investimento previsto naquele negócio.

Alguns simplesmente não querem arriscar todo seu patrimônio pessoal em um empreendimento, por mais que seja tentador.

Esse é um fato tão aberrante, que hoje se postula a reconsideração da personalidade jurídica das sociedades limitadas. Afinal, a desconsideração afeta, principalmente, ao pequeno e médio empresário, justamente aqueles que ainda não possuem estabilidade e renda suficiente para enfrentar as adversidades, afetando, dessa forma, a economia de base, elemento importantíssimo para o desenvolvimento econômico-social das classes menos favorecidas.

Sendo assim, o Direito está gerando uma externalidade negativa custeada por toda a sociedade. Em primeiro lugar, incentiva indiretamente a proliferação de empresas informais e irregulares que não cumprem a sua função social de pagar tributos, pois o custo de transação para a formalização é muito alto e, mesmo quando formalizadas ele não se isenta do “risco integral”.

Transforma o empreendedorismo num negócio extremamente arriscado, em que o patrimônio pessoal do empreendedor é diretamente vinculado à sua sociedade, fatos que dificultam a entrada de novos empresários no mercado e que geram como conseqüência, incentivos indiretos à formação de cartéis e preços monopólicos, conseqüência direta dos mercados com alto custo de transação, como dito. (POSNER, 1998, p.274)

Tais situações desestimulam a concorrência, que é imprescindível para a expansão do mercado de consumo interno e a geração de empregos formais. Por conseqüência, desestimulam o desenvolvimento econômico-social do Brasil. Afinal, a convergência entre Direito e Economia é essencial para o País e a livre iniciativa, neste ínterim, deve ser fomentada. O Estado deve estimular os seus provedores não deve marginalizá-los em uma visão de repugnância face à burguesia mercantil.

Afinal, não é novidade que a atividade produtiva deve ser descentralizada.

Tais medidas de imputação de “risco integral” são vendidas para os juristas, que não conhecem nem entendem a economia, como “mecanismo de efetivação dos direitos”, mas na verdade somente aumentam os desníveis sociais e privilegiam os grandes grupos econômicos.

O pequeno empreendedor paga a conta dos custos destes pseudo-direitos enquanto as grandes corporações cada vez mais se solidificam atuando em grandes fatias do

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mercado, via preços monopólicos e prática reiterada de danos economicamente eficientes.

É preciso entender que vários agentes econômicos atuam no mercado e em uma “disfunção oportunista” que, segundo Fernando Araújo, “consiste essencialmente no facto de uma das partes, ou até ambas reciprocamente, poderem fazer degenerar a prometida conduta de cooperação numa conduta de apropriação de ganhos à custa dos interesses e expectativas da contraparte”. (2008, p.114)

Na verdade, trata-se de atuação em um jogo não cooperativo ou de soma zero, quando o que ganho de um jogador é exatamente o que o outro jogador perde. A “disfunção oportunista” é reiteradamente praticada pelas grandes forças econômicas privadas.

Porém, a visão paternalista de aversão a burguesia não é economicamente desejado no âmbito do Direito Contratual Privado afinal, “qualquer supervisão “justiceira” tem custos sociais não negligenciáveis (...), não há justiça distributiva que não demova e inviabilize algumas transacções, que não trave a promoção livre e espontânea de riqueza, que não diminua o volume de transacções, que não empobreça”. (ARAÚJO, 2008, p. 109)

Isto acontece porque a dita supervisão “justiceira”, só reflete face ao demandante, individualmente considerado, por outro lado, produz externalidade negativa para a coletividade.

Diminui as trocas eficientes, pois o custo da empresariedade só pode ser arcado por aqueles que possuem muitos recursos disponíveis.

Os grandes agentes econômicos transferem esse custo para a coletividade e os pequenos empreendedores, que deveriam ser estimulados; são dizimados pelo Direito.

Assim, o caráter distributivo em vista da função social do Direito tem a sua trincheira de atuação no Direito Público punindo de forma eficiente as ilegalidades, investindo em políticas públicas sociais e tributando de acordo com possibilidades dos contribuintes, sobretaxando os lucros.

E, além disso, e, principalmente, para se alcançar um melhor nível econômico-social para a coletividade, o Direito Privado deve viabilizar e fomentar a entrada de novos agentes no mercado, dito pequenos agentes. Afinal, são eles que irão concorrer em pequena escala incomodando os grandes agentes econômicos já estabelecidos. São eles que forçam a diminuição dos custos dos bens e dos serviços, pois só com eles é que se vislumbra um mercado de concorrência perfeita, o qual é sonho de um exercício pleno dos nossos direitos e liberdades fundamentais.

Conclusão

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Diante de tudo que foi exposto concluímos que o Direito Civil deve continuar sendo o núcleo do exercício da autonomia privada. O Direito Civil e Empresarial não pode assumir o compromisso de dar tratamentos desiguais sem conhecer as conseqüências econômicas e sociais das suas decisões.

O homem probo e leal nas suas relações patrimoniais age maximizando os seus interesses e eles devem ser respeitados, principalmente o lucro, pois a perspectiva de lucro incentivará à concorrência aumentando a oferta de bens e serviços ampliando a nossa autonomia de escolher com quem e como contratar. O Direito deve viabilizar na maior medida possível a liberdade. Afinal, “qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos” (KANT, 2003, p. 76)

A obrigatoriedade baseada no consenso deve ser a regra, as revisões baseadas na nova principiologia contratual nunca podem ser usadas, no Direito Civil e no Direito Empresarial, em uma visão de aversão injustificada face à burguesia mercantil.

A distribuição de renda é dever do Direito Tributário e das políticas públicas. Já o abuso do poder econômico e o controle das externalidades negativas são de responsabilidade do Direito Penal e do Direito Administrativo, estes que devem ser eficientes.

A intervenção Estatal no domínio privado deve fomentar o empreendedorismo. Deve incentivar a concorrência. Deve garantir o desenvolvimento nacional. Deve preservar a nossa liberdade. Deve possibilitar e ampliar o exercício da nossa autonomia privada, exigência de uma sociedade moralmente aceitável.

O excesso na publicização do Direito possui um custo social não negligenciável. Pois, ao invés de contribuir com o social, oferecem benefícios individuais e impõe reflexo de desestímulo à economia de base.

O pequeno e médio empreendedor deve ser protegido pelo Direito, algo muito além dos poucos incentivos vigentes.

Diante disso, o operador do Direito deve ficar atento à importância social e econômica do mercado e da livre iniciativa, buscando assim, a convergência eficiente entre o liberalismo e o socialismo.

Em direção centrípeta o Estado Democrático de Direito poderá nos oferecer, em maior escala, o exercício da nossa autonomia privada, pressuposto basilar da moral.

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[1] A “crise” do direito civil deve ser entendida como uma etapa de superação de antigos paradigmas do direito privado. Pode ser dividida entre a crise das instituições, crise da sistematização e crise da interpretação. (FIUZA, 2003, p 83 – 107).

[2] Grifo nosso

[3] Economistas normalmente assumem que cada agente econômico maximiza uma coisa: os consumidores maximizam utilidade (ou seja, felicidade ou satisfação); as

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empresas maximizam lucros, os políticos maximizam votos, a fazenda pública maximizar receitas, as instituições de caridade maximizam o bem-estar social, e assim por diante. Os economistas dizem que, muitas vezes, os modelos que assumem a maximização do comportamento funcionam porque as pessoas são racionais, e racionalidade exige maximização. (tradução nossa)

[4] “Toward a Theory of Property Rights” de Harold Demsetz foi publicado no periódico “The American Economic Review” em maio de 1967.

[5] Se alguém procura maximizar o valor dos seus direitos comuns, tenderá a caçar em excesso ou trabalhar aterra demais porque alguns dos seus custos serão compartilhados por outros. (tradução nossa)

[6] Externalidade é “a conseqüência que o ato de uma pessoa física ou jurídica provoca sobre os direitos de terceiros naqueles casos em que não o agente, mas os terceiros afetados pelo ato em questão, arcam com os custos advindos desta conduta ou auferem os ganhos dela decorrentes.” (PIMENTA, 2007, p. 17)

[7] Citação conforme o texto original.

[8] Art. 1°, II e IV da Constituição de 1988 respectivamente.

[9] Art. 3°, III e II da Constituição de 1988 respectivamente.

[10] Somente a título de exemplo, dos julgados antieconômicos, veja-se: ZYLBERSZTAJN, Décio; REZENDE, Christiane Leles. Pacta Sunt Servanda? O caso dos contratos de soja verde. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/bple/ alacde/> ou TIMM, Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana. A alienação fiduciária imobiliária em uma perspectiva de direito e economia. Disponível em: <http://repositories.cdlib.o rg/bple/alacde/>.

[11] Exemplo retirado, com pequenas alterações, de POSNER, Richard A. El análisis econômico del derecho. Tradução: Eduardo L. Suárez. Cidade do México: Fondo de Cultura Económica. 1998. p. 118.

[12] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

[13] Fator de produção responsável por organizar os outros fatores, conforme ensina ROSSETTI (2006, p. 139 e seguintes)

[14] Código Tributário Nacional: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

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III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[15] Lei 8.620/93: Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

[16] Lei 8.078/90: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

[17] Lei 8.884/94: Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

[18] Lei 9.605/98: Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

[19] Lei 10.406/02: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

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