Buenos Aires, 4 de mayo de 2015

Señor Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ref.: Talía Gabriela González Lluy y familia contra Ecuador

CDH-6-2014/001

Presentación de Amicus Curiae

La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia tiene el agrado de presentar este escrito de actuación como amicus curiae en el caso Talía Gabriela González Lluy y familia contra Ecuador (CDH-6-2014/001), con el propósito de brindar algunas apreciaciones sobre la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para la consideración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIONII. PRESENTACIÓN DE ACIJ Y DE SU OBJETOIII. EL ARTÍCULO 26 ES JUSTICIABLE DE MANERA DIRECTA, Y NO

SOLO EN RELACIÓN CON OTROS DERECHOSA. En el caso se afectaron los derechos a la educación y a la salud de una de las

presuntas víctimas, y ellos son encuadrables en el artículo 26 de la Convención

B. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos debe consolidar el reconocimiento que ya efectuó de la justiciabilidad del artículo 26 de la CADH

C. El artículo 26 de la Convención es directa y plenamente justiciable y hay razones muy variadas que apoyan esta postura

1. La justiciabilidad directa del artículo 26 surge de la literalidad y de la sistemática de la Convención

2. La justiciabilidad directa del artículo 26 es apoyada por los trabajos preparatorios de la redacción de la Convención

3. La justiciabilidad directa del artículo 26 de la Convención es consistente con la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos

4. Negar la justiciabilidad directa del artículo 26 de la Convención privaría de sentido a su incorporación al Tratado

IV. LOS ELEMENTOS DE “PROGRESIVIDAD” Y “RECURSOS DISPONIBLES” A LOS QUE ALUDE EL ARTÍCULO 26 DE LA CADH NO PUEDEN SER CONDICIONANTES NORMATIVOS PARA LA JUSTICIABILIDAD DE ÉSTE

A. La relación de los derechos económicos, sociales y culturales con los recursos disponibles no impide su caracterización como derechos justiciablesB. La jurisprudencia comparada reconoce la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturalesC. El sentido de las expresiones “progresivamente” y “hasta el máximo de los recursos disponibles” en el artículo 26 de la CADHD. Las excepciones a la obligación del artículo 26 de la CADH deben interpretarse restrictivamente

V. EXISTEN OBLIGACIONES INMEDIATAS RELACIONADAS CON LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

VI. CONCLUSIÓN Y PETITORIO

I. INTRODUCCIÓN

El presente caso pone en juego la vulneración de una enorme cantidad de derechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo que sigue, “CADH” o “la Convención”) y por el Protocolo de San Salvador; así, en él se abordan violaciones a los derechos a la vida digna, a la integridad personal, de los niños, a la igualdad y a la no discriminación, como así también a las garantías judiciales, a la protección judicial, y a derechos económicos, sociales y culturales.

La trascendencia de este caso no solo se relaciona con la multiplicidad de derechos afectados, sino también con la especial condición de vulnerabilidad de sus presuntas víctimas. Talia Gabriela Gonzales Lluy ha padecido una discriminación múltiple por diferentes condiciones: por ser mujer, por ser niña, por vivir en situación de pobreza, y por su condición física de portadora de VIH. El caso supone afrontar, entonces, la delicada cuestión del impacto que la estereotipación en razón de varios factores prohibidos de discriminación tiene sobre un sinnúmero de derechos humanos.

La sentencia que dicte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (de aquí en más, “la Corte”) no solo tendrá repercusiones muy relevantes en el referido punto, sino que presenta además una excelente ocasión para abordar temas de trascendencia para el real goce de los derechos reconocidos tanto en la CADH como en el Protocolo de San Salvador. Estas cuestiones incluyen el alcance de la responsabilidad de los Estados frente a las afectaciones de derechos que involucran a particulares, o la eficacia normativa que cabe dar al artículo 26 de esa Convención en función de su justiciabilidad directa.

Esta presentación como amicus curiae busca acercar razones que apoyan esa justiciabilidad directa y, en particular, argumentos que revelan por qué la asignación y ejecución de recursos públicos para la realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (seguidamente, DESC) no son un impedimento para su justiciabilidad individual que solicitamos respetuosamente a la Corte que considere a la hora de resolver el caso. Estos argumentos, por lo demás, colaboran con la tutela real y efectiva de los DESC, en consonancia con las tendencias que se registran actualmente en varios tribunales de todo el mundo.

II. PRESENTACIÓN DE ACIJ Y DE SU OBJETO

La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) es una organización no gubernamental y sin fines de lucro de Argentina, dedicada a la defensa de los derechos de los grupos más desfavorecidos de la sociedad y el fortalecimiento de la democracia. Fue fundada en 2002 con el objetivo de promover la efectiva vigencia de los derechos constitucionales y los principios del Estado de Derecho, la protección de los sectores desaventajados, la erradicación de toda práctica discriminatoria, y el desarrollo de instancias participativas y deliberativas de la democracia.

ACIJ realiza acciones para remover las barreras de distinto tipo que existen para la efectiva implementación de los DESC. Entre estos obstáculos, ACIJ ha registrado la alegación genérica, permanente y vaga de los Estados sobre la falta de recursos disponibles, por lo que realiza acciones para que la asignación, distribución y ejecución de los recursos públicos se lleve adelante dando cumplimiento a las obligaciones impuestas por los derechos humanos, y no de manera discrecional.

Por otra parte, la Asociación se dedica a promover el acceso a la educación de manera no discriminatoria, en especial en contextos de amplia desigualdad socioeconómica, con la convicción de que esto permite neutralizar el impacto de las diferencias sociales e igualar las oportunidades de los individuos.

Además, ACIJ realiza diversas acciones con el objetivo de asegurar el respeto de derechos sociales de las personas que viven en villas y asentamientos informales, lo que incluye la promoción de acciones judiciales con el fin de contribuir a resolver problemáticas estructurales que afectan a esos barrios, tales como la discriminación en el acceso a servicios públicos básicos que si se proveen al resto de la población. La situación de los DESC en asentamientos ha sido llevada a la atención de la Comisión Interamericana junto a 27 organizaciones y redes con sede en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Guatemala, México, Perú, y Uruguay que trabajan en materia de vivienda, tierra, hábitat y derechos humanos.

En lo que sigue, y con el mismo espíritu que guía todas las tareas que desarrolla, ACIJ se propone presentar una serie de argumentos que apoyan la idea de la justiciabilidad directa de los derechos a que alude el artículo 26 de la Convención.

III. EL ARTÍCULO 26 ES JUSTICIABLE DE MANERA DIRECTA, Y NO SOLO EN RELACIÓN CON OTROS DERECHOS

A. En el caso se afectaron los derechos a la educación y a la salud de una de las presuntas víctimas, y ellos son encuadrables en el artículo 26 de la Convención

Una de las premisas necesarias para analizar la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención en el presente caso consiste en identificar si los derechos que se alegan vulnerados son encuadrables en dicha disposición. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 26 contiene una remisión que supone determinar, en primer lugar, cuáles son las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires; y, en segundo lugar, qué derechos derivan de esas normas1.

1 Ver COURTIS, Christian, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (En COURTIS, Christian, HAUSER, Denise y RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela (comps.), Protección internacional de derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa-Itam, México (2005).

En cuanto a lo primero, se ha dicho2 que la Carta contiene un nivel de normas más general, entre las que se identifican objetivos de política pública de los que pueden derivar derechos de las personas, y un nivel más específico, constituido por las normas unificadas por el Protocolo de Cartagena de Indias (título “Desarrollo Integral”).

En el presente caso se alegan violaciones –entre muchas otras- a los derechos a la salud y a la educación de Talia Gabriela Gonzales Lluy. Puede sostenerse que estos derechos forman parte de aquéllos a los que refiere el artículo 26 de la Convención3, artículo cuya afectación fue alegada de manera expresa en el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de los representantes de las presuntas víctimas.

En cuanto al derecho a la educación, él es fácilmente identificable en la Carta de la OEA, que en su artículo 49 que dispone que “Los Estados miembros llevarán a cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la educación”. Más allá de este reconocimiento claro, existen otras disposiciones de las que puede derivarse este derecho, relacionadas con metas a alcanzar por la política pública4, con compromisos asumidos por los Estados5 o con la cooperación que debe darse entre ellos6.

En el caso, el derecho de Talia a la educación se aduce afectado, dado que ella fue expulsada de la escuela pública “Zoila Aurora Palacios”, a sus 5 años de edad, luego de que los directivos de esa institución tomaran conocimiento de que ella era portadora de VIH.

Respecto del derecho a la salud, aunque no existe una referencia explícita a él en la Carta de la OEA, puede inferirse del artículo 34 inciso i), que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica. Asimismo, esto puede complementarse con las disposiciones de otros instrumentos relevantes, como el artículo IX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dispone que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

2 Ídem3 Más allá de que las violaciones al derecho a la educación imputables directamente a un Estado parte del Protocolo de San Salvador puedan dar lugar a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención (art. 19.6 del Protocola).4 El artículo 34 h) fija la meta de la “erradicación rápida del analfabetismo y ampliación, para todos, de las oportunidades en el campo de la educación”.5 El artículo 50 fija el compromiso de los Estados con la erradicación del analfabetismo y con el fortalecimiento de los sistemas de educación para adultos y de habilitación para el trabajo, mientras que el artículo 47 establece que los Estados miembros “darán importancia primordial, dentro de sus planes de desarrollo, al estímulo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso”.6 El artículo 48 fija como uno de los objetivos de la cooperación entre Estados la satisfacción de “sus necesidades educacionales”.

Aquí, los peticionarios sostienen no haber recibido servicios médicos de calidad, por falta de fiscalización de una entidad que no contaba con personal suficiente, ni hacía las pruebas necesarias para examinar sangre, y manipulaba muestras de manera incorrecta; porque no contaron con un entorno seguro, ni recibieron información adecuada; y porque el servicio de salud público registró fallas en el suministro de medicamentos y brindó una atención deficiente y discriminatoria, entre otras razones.

En suma, en el caso se controvierten dos DESC que pueden encuadrarse dentro de la disposición normativa contenida en el artículo 26 de la Convención.

B. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos debe consolidar el reconocimiento que ya efectuó de la justiciabilidad del artículo 26 de la CADH

En el devenir de la actuación de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se puede advertir una progresividad en el abordaje del tema de la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención, concordante con las tendencias que se registran a nivel global.

En esta línea evolutiva, pueden identificarse tanto casos7 en los que la Corte no consideró la alegación –de las víctimas o de la Comisión- de que el artículo 26 se habría violado, recurriendo a diferentes calificaciones jurídicas, como otros en los que sí se incluyeron algunas referencias sobre el artículo en cuestión8.

En dos oportunidades el análisis sobre el artículo 26 por parte de la Corte fue particularmente profundo (aunque sin resolver que él había sido violado). En “Cinco Pensionistas”9, caso en donde se discutían una serie de medidas alegadas como regresivas en materia de seguridad social, la Comisión introdujo un reclamo basado en aquella disposición, aunque el tribunal no hizo lugar al agravio.

En “Acevedo Buendía”10, caso en el que se debatía el incumplimiento del pago de nivelaciones pensionales, la apertura de la Corte al análisis del artículo fue mayor. Ella entendió que tenía competencia11 para analizar violaciones al artículo 26 (pues podía conocer en violaciones de todos los derechos que la Convención reconocía), que consagra obligaciones en materia de DESC, a los que le son aplicables las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Aun así, en el caso 7 Ver Courtis, op. cit.8 “En el Caso de la comunidad indígena Yakye Axa, incluyó una referencia al artículo 26, como referencia para la interpretación de las obligaciones positivas del Estado necesarias para garantizar el derecho a una vida digna. En el Caso de las Niñas Yean y Bosico, la Corte hace una mención al artículo 26, al interpretar el alcance de las medidas de protección debidas a los niños, en relación al acceso a la educación” (Comentario al artículo 26 en Steiner, Christian y Patricia Uribe (editores), op. cit.9 Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, sentencia del 28 de febrero de 2003.10 Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Contraloría”) vs. Perú, sentencia del 1 de juliode 2009.11 En función del principio de la compétence de la compétence.

concreto no se pronunció sobre las afectaciones que se habían aducido respecto del artículo 26.

Es decir, entonces, que la Corte, a pesar de reconocer la justiciabilidad del artículo 26 de la CADH, “en ningún caso ha declarado de manera directa y autónoma la violación de dicho precepto”12.

En cuanto a la tarea de la Comisión, pueden encontrarse algunos informes finales que analizaron acabadamente vulneraciones que se habían esgrimido respecto del artículo 26, referidas al derecho a la salud13 -aunque se decidió que aquél no había sido violado- o a la seguridad social14 -supuesto en el que también, luego del análisis, el agravio fue rechazado- El mismo órgano ha considerado además violaciones al artículo 26 planteadas en peticiones que entendió inadmisibles, vinculadas asimismo al derecho a la salud15 y a derechos laborales16.

Consideramos que la Corte debe consolidar el reconocimiento que ya efectuó de la justiciabilidad del artículo 26 de la CADH y proceder a evaluar las alegadas violaciones de dicho artículo en forma directa y autónoma, tal como lo hace con el resto de los artículos de la CADH.

C. El artículo 26 de la Convención es directa y plenamente justiciable y hay razones muy variadas que apoyan esta postura

La cuestión sobre la que esta presentación como amicus curiae busca brindar argumentos es de mucha trascendencia. En este sentido, el punto de la justiciabilidad directa del artículo 26 se asocia directamente, entre otras cuestiones, con el análisis y el alcance de las obligaciones de los Estados respecto de derechos que se vinculan con la dignidad de las personas, como los DESC. Asumir la justiciabilidad independiente del referido artículo requeriría a los Estados dar argumentaciones más serias y exhaustivas sobre las medidas que han tomado para la garantía de estos derechos y daría más fortaleza a las decisiones que se tomen a su respecto.17

En este contexto, existen razones de distinta naturaleza que apoyan el entendimiento de que el artículo 26 es justiciable de manera directa, entre las que pueden enumerarse las siguientes:

12 Voto concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, caso Suárez Peralta vs. Ecuador, sentencia del 21 de mayo de 2013.13 En el caso “Miranda Cortez” se encuadró como afectación del artículo 26 una alegada violación al derecho a la salud por falta de suministro de medicamentos.14 En el caso “Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad social” se adujo que una reforma a la Constitución peruana suponía era regresiva y por tanto prohibida por el artículo 26.15 En el caso “Cuscul Pivaral”, la Comisión señaló que el derecho a la salud era inmediatamente exigible en los supuestos de discriminación y peligro a la vida, aunque negó la admisibilidad de la petición.16 En el caso “Tena Colunga” la Comisión se consideró competente para analizar violaciones al artículo 26, aunque consideró que la petición no era admisible.17 En este sentido, ver el voto concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, caso Suárez Peralta vs. Ecuador, sentencia del 21 de mayo de 2013.

1. La justiciabilidad directa del artículo 26 surge de la literalidad y de la sistemática de la Convención

Existen razones vinculadas con una interpretación literal y sistemática del texto de la Convención que llevan a otorgar plena justiciabilidad al artículo que viene analizándose en esta presentación. Según este tipo de argumentos, la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales deriva de la propia Convención Americana18.

Ello es así, en primer lugar, porque la cláusula alude a que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias (…) para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura (…) en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” (el destacado no se encuentra en el texto original).

El lenguaje que utiliza el Tratado se asocia con un innegable contenido normativo, de acuerdo con el cual las disposiciones sobre derechos tienen contenido obligatorio o coactivo. La expresión “progresivamente” no cambia esta literalidad, pues no elimina la obligación de adoptar, en forma inmediata, providencias destinadas a proteger los derechos, expresada en la primera parte de la frase (en el apartado IV de esta presentación se brinda un desarrollo más pormenorizado de este último punto).

En cuando a la organización sistemática de la Convención, la Corte ha resaltado que dado que el Capítulo III de aquélla (en el que se encuentra el artículo 26) se ubica en la Parte I del tratado, las obligaciones generales de los Estados contenidas en los artículos 1.1 y 2 situados en el Capítulo I de dicha parte también son aplicables al artículo 2619. En un sentido similar, la Corte ha resuelto que ella tiene plena competencia para estudiar violaciones a cualquier derecho que reconozca la Convención, lo que incluye por ende a los relacionados con el artículo 2620.

Entonces, cuando se reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte se asume que los Estados admiten que el tribunal puede resolver toda controversia vinculada con su jurisdicción, lo que abarca a todos los artículos de la Convención, de los que no cabe excluir al artículo 26.

En suma, tanto el texto del propio artículo 26 de la CADH como la organización sistemática de esta última permiten sostener que dicha cláusula es directamente justiciable.

2. La justiciabilidad directa del artículo 26 es apoyada por los trabajos preparatorios de la redacción de la Convención

18 Ídem 19 Steiner, Christian, op. cit.20 Caso Acevedo Buendía, antes citado.

De acuerdo con la Corte21, un estudio de los trabajos preparatorios de la Convención, en relación con el artículo 26 da cuenta de la voluntad de atribuir obligatoriedad jurídica a los DESC.

Ello es así, dada la existencia de un anteproyecto más débil –en términos normativos- al respecto. El análisis de estos trabajos da cuenta de que las observaciones centrales a partir de las que se aprobó el texto de la Convención hicieron hincapié en “dar a los derechos económicos, sociales y culturales la máxima protección compatible con las condiciones peculiares a la gran mayoría de los Estados Americanos”, y propusieron “hac[er] posible [la] ejecución [de dichos derechos] mediante la acción de los tribunales”22.

La intención objetivada en el texto vigente de la CADH, por lo tanto, demuestra la voluntad de que los DESC sean justiciables.

3. La justiciabilidad directa del artículo 26 de la Convención es consistente con la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos

En otra línea argumental, la justiciabilidad independiente del artículo 26 se deriva de la interrelación que existe entre todos los derechos que él reconoce, en particular de los derechos civiles y políticos, por un lado, y los DESC, por el otro. Así, la dependencia recíproca de los derechos implica que el goce de algunos de ellos exige la realización de otros, y su indivisibilidad supone que a la hora de respetar, proteger y garantizar derechos humanos no existan entre ellos divisiones o categorizaciones.

La propia Corte asigna carácter interdependiente a los derechos civiles y políticos y a los derechos económicos, sociales y culturales, y señala la ausencia de jerarquía entre ambas categorías de derechos en relación con su exigibilidad. En palabras del propio Tribunal, todos ellos “…deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”23.

La interdependencia e indivisibilidad conducen entonces a que los deberes generales de respeto y garantía que asegura la Convención sean igualmente aplicables a los DESC, como derechos inescindibles de otros derechos.

4. Negar la justiciabilidad directa del artículo 26 de la Convención privaría de sentido a su incorporación al Tratado

Si no se atribuyera carácter justiciable al artículo 26 de la Convención, su inclusión en el Tratado perdería sentido, pues supondría haber incorporado una cláusula que por su ausencia de carácter coactivo contendría escaso contenido normativo.

21 Caso Acevedo Buendía, ya citado.22 Ídem; ver, además, Steiner, Christian, op. cit.23 Caso Acevedo Buendía, ya citado.

Si los Estados pudieran escudarse en ciertas referencias propias del artículo 26 de la Convención -como las relacionadas a la progresividad- para no satisfacer los DESC, entonces dicho artículo, a fin de cuentas, no consagraría derecho alguno. En efecto, la satisfacción o no de esos derechos quedaría en esa hipótesis librada a los tiempos que arbitrariamente fije el Estado y, en definitiva, a su buena o mala voluntad. Esta protección sería demasiado débil para ser considerada un “derecho” y, si se hiciera esta lectura, no tendría sentido su inclusión en la Parte de un Tratado intitulada “Deberes de los Estados y Derechos Protegido”.

En sentido análogo, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha entendido frente a una disposición normativa análoga que “…el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo”24. Y por esto, para el mismo organismo pesa sobre los Estados “…una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”25.

El mismo razonamiento es aplicable a los DESC que, específicamente, se aducen como afectados en este caso. Ese Comité ha señalado que “El ejercicio del derecho a la educación a lo largo del tiempo, es decir, ‘gradualmente’, no debe interpretarse como una pérdida del sentido de las obligaciones de los Estados Partes. Realización gradual quiere decir que los Estados Partes tienen la obligación concreta y permanente ‘de proceder lo más expedita y eficazmente posible’…”26, y que “La realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes27”.

Esto último, en el entendimiento de que “al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir”28, y de que esta última “…requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”29.

Además, se ha sugerido que, a partir de la jurisprudencia de la Corte, ella parece subordinar el análisis de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales a una escala colectiva nacional, y no a una dimensión individual30. Sin embargo, si esto fuera así, la Corte carecería de competencia para analizar el ejercicio de estos derechos 24 Observación General número 3.25 Ídem.26 Observación General número 13.27 Observación General número 14.28 Ídem.29 Ídem.30 Ver Courtis, op. cit.

en la totalidad de una población sin identificación de víctimas concretas, pues su competencia contenciosa le impone evaluar reclamos individuales (o en su caso, pluri-individuales)31.

De este modo, reducir el estudio de las violaciones a los derechos que contiene el artículo 26 de la Convención a situaciones colectivas representaría una alteración del alcance de las potestades del tribunal. Aun así, se estima que la Corte sí tiene la posibilidad de evaluar si existe una violación a los derechos que incluye el artículo 26 en casos contenciosos concretos.

IV. LOS ELEMENTOS DE “PROGRESIVIDAD” Y “RECURSOS DISPONIBLES” A LOS QUE ALUDE EL ARTÍCULO 26 DE LA CADH NO PUEDEN SER CONDICIONANTES NORMATIVOS PARA LA JUSTICIABILIDAD DE ÉSTE

A. La relación de los derechos económicos, sociales y culturales con los recursos disponibles no impide su caracterización como derechos justiciables

La circunstancia de que los derechos económicos, sociales y culturales se caractericen por tener un contenido prestacional muy visible y, por lo tanto, suelan requerir del Estado erogaciones presupuestarias para hacerlos efectivos no impide considerarlos derechos plenamente justiciables32. La implementación de políticas públicas, así como la correspondiente asignación de recursos en el presupuesto público y su posterior ejecución, no son facultades discrecionales de los gobiernos de turno, sino que deben efectuarse de manera de dar cumplimiento a las obligaciones que surgen del Derecho internacional e interno. A continuación, respaldaremos estas afirmaciones mediante citas de declaraciones y observaciones generales de órganos internacionales de derechos humanos, y de sentencias de tribunales de distintos países del mundo.

B. La jurisprudencia comparada reconoce la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales

La jurisprudencia comparada ha reconocido en muchos casos la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales, sin considerar un obstáculo para ello el hecho de que las cuestiones bajo juzgamiento puedan tener un impacto

31 Ídem. En igual sentido, voto concurrente del juez de Roux Rengifo en “Cinco Pensionistas”, antes citado: “el razonamiento según el cual sólo sería procedente someter al test del artículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la población, no parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede ejercer –a diferencia de lo que ocurre con la Comisión– una labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean los civiles y políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal sólo puede actuar frente a casos de violación de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija éstas tengan que alcanzar determinado número”.32 Víctor Abramovich y Christian Courtis, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Martín Abregú y Christian Courtis, La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, págs. 283 a 350.

presupuestario, incluso cuando se trata de un impacto considerable. Así, la Corte Suprema de la India ha indicado que “[c]uando hablamos de un derecho, éste se correlaciona con un deber de otro, ya sea un individuo, un empleador, un gobierno o una autoridad”. En ese marco, ha entendido —refiriéndose puntualmente al derecho a la salud, pero formulando consideraciones que son aplicables también a otros derechos fundamentales— que, dado que el derecho a la salud “es uno de los derechos más sacrosantos y valiosos de un ciudadano, y una obligación igualmente sacrosanta del Estado, todos los ciudadanos de este Estado de bienestar esperan que el Estado cumpla su obligación con máxima prioridad, lo que incluye asignar los fondos suficientes”33.

Por su parte, la Corte Constitucional de Sudáfrica ha afirmado contundentemente que “muchos de los derechos civiles y políticos asegurados por la Constitución tienen implicaciones presupuestarias sin que éstas comprometan su justiciabilidad. El hecho de que los derechos socio–económicos inevitablemente involucren estas cuestiones presupuestarias, no constituye, en nuestra opinión, un límite para su justiciabilidad”34.

De este modo, cuando los Estados no aseguran a sus habitantes el goce de alguno de sus derechos económicos, sociales y culturales, es posible cuestionar sus políticas públicas —incluyendo el aspecto presupuestario— en el ámbito judicial, y los jueces tienen el deber de declarar la existencia de una violación, cuando la haya, y de disponer medidas adecuadas para remediarla. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido, “[e]n relación con el alcance de intervención legítima del juez de tutela en asuntos que requieren la construcción de obras públicas para su manejo”, que “[e]l juez constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y los desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración o su amenaza”35. Ha precisado que, “si bien el juez de tutela no puede actuar como ‘co-administrador‘, ni establecer los parámetros financieros y técnicos para la elaboración de una obra pública, tampoco puede legítimamente constatar que un derecho constitucional se encuentra comprometido y abstenerse, sin embargo, de adoptar medida alguna”36. Esa Corte también tiene dicho que “[s]i bien es cierto [que] al juez constitucional no le corresponde entrar analizar en vía de tutela el presupuesto que manejan las entidades demandadas, sí está dentro de sus atribuciones legales y constitucionales proteger derechos fundamentales vulnerados por omisión de instituciones”37.

33 Caso “State Of Punjab & Ors vs Ram Lubhaya Bagga Etc.”, 1998, sentencia del 26 de febrero de 1998, disponible en: http://indiankanoon.org/doc/1563564/ . 34 Caso “Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others”, sentencia del 4 de octubre de 2000, disponible en: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2000/19.html (traducción al español disponible en: http://www.calp.org.ar/uploads/docs/revista_79.pdf). 35 Sentencia T-235/2011, del 31 de marzo de 2011, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-235-11.htm . 36 Ídem.

C. El sentido de las expresiones “progresivamente” y “hasta el máximo de los recursos disponibles” en el artículo 26 de la CADH

Cabe preguntarse cuál es, entonces, el sentido de las expresiones “progresivamente” y “hasta el máximo de los recursos disponibles” en el artículo 26 de la CADH, y qué consecuencias prácticas genera su inclusión en el texto de esa norma. Dichas expresiones reconocen la posibilidad de que un Estado determinado en un momento determinado no cuente con los medios económicos suficientes para garantizar plenamente todos los derechos económicos, sociales y culturales de la totalidad de sus habitantes, en el máximo nivel posible de goce. En los casos en los que esto es así, se considera que el Estado no incumple sus obligaciones siempre que adopte medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de esos derechos en la medida de sus recursos disponibles.

En este sentido, es pertinente citar al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyas conclusiones son relevantes para la presente cuestión dada la similitud de la redacción del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con la del artículo 26 de la CADH. El Comité ha dicho que “[e]l concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo”38. Ha precisado que “el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo”39.

En la misma línea, la Corte Constitucional de Sudáfrica también ha abordado la cuestión al referirse a una norma constitucional de ese país con una redacción similar a la del artículo 26 de la CADH. Ha afirmado ser “consciente de que resulta extremadamente difícil para el Estado cumplir con esas obligaciones en las condiciones que atraviesa nuestro país. Esta circunstancia está reconocida en la Constitución que contempla expresamente que el Estado no está obligado más allá de los recursos disponibles. Sin embargo, debe enfatizarse, que a pesar de estos condicionamientos, lo que se encuentra en juego son derechos y la Constitución obliga al Estado a hacerlos

37 Sentencia T-419/03, del 22 de mayo de 2003, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-419-03.htm.38 Observación general N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”, 1990, párr. 9.39 Ídem.

efectivos. Esto implica que los tribunales —en las circunstancias apropiadas— pueden y deben hacer cumplir estas obligaciones”40.

D. Las excepciones a la obligación del artículo 26 de la CADH deben interpretarse restrictivamente

Ante una situación en la que los habitantes de un Estado sufren limitaciones en el goce de sus derechos económicos, sociales y culturales, no puede presumirse automáticamente que la conducta del Estado esté justificada por la concurrencia de los requisitos del escenario excepcional en el que los recursos son insuficientes para garantizar esos derechos. Por el contrario, es el Estado obligado el que tiene la carga de demostrar que está realizando todos los esfuerzos posibles y empleando el máximo de los recursos de que dispone, que incluyen todos los fondos que podría recaudar, aun a través de la cooperación internacional.

Las alegaciones genéricas e infundadas relativas a una supuesta falta de recursos son, en consecuencia, improcedentes para justificar las violaciones a derechos económicos, sociales y culturales. Del escrito de solicitudes, argumentos y pruebas surge que en el presente caso se han emitido ciertas manifestaciones en el sentido de que Ecuador no contaría con los recursos necesarios para asegurar el derecho a la salud de Talia González Lluy. Al relatar su experiencia con el Ministerio de Salud Pública, ella refiere que el programa “muestra no tener seguridad ni sostenibilidad, ya que los mismos funcionarios del Hospital indican que no se puede dar una atención integral a los pacientes porque faltan medicamentos y exámenes, indispensables para que una persona que, como en mi condición médica, los necesito de manera imprescindible”.

Sin embargo, para pretender justificar la violación de un derecho en estos términos, el Estado debe fundamentar sus afirmaciones sobre la base de información fiscal y presupuestaria clara, actualizada y desagregada, para acreditar que la obligación que en principio pesa sobre él es, en los hechos, de cumplimiento imposible en ese momento. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido que “[p]ara que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas”41.

El Comité también ha sostenido que “cuando no se adoptan medidas o éstas son de carácter regresivo, corresponde al Estado Parte probar que la decisión pertinente se basó en el examen más exhaustivo posible y que está debidamente justificada en relación con la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto y por el hecho de que se

40 Caso “Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others”, sentencia del 4 de octubre de 2000, disponible en: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2000/19.html (traducción al español disponible en: http://www.calp.org.ar/uploads/docs/revista_79.pdf). 41 Observación general N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”, 1990, párr. 10.

utilizaron plenamente los recursos disponibles”42. La carga probatoria en cabeza del Estado es muy elevada y se ha precisado que, “[e]n caso de que un Estado Parte aduzca ‘limitaciones de recursos’ para explicar cualquier medida regresiva que haya adoptado, el Comité examinará esa información en función de las circunstancias concretas del país de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos”, entre los que se hallan “[l]a existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional”, y “[s]i el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto”43.

La jurisprudencia comparada ha receptado estas ideas en numerosas sentencias44. En particular, jueces de diferentes países del mundo han señalado que hay un conjunto de condiciones sustanciales y procesales que deben satisfacerse para poder tener en cuenta la falta de recursos como una razón legítima cuando ésta es alegada por el Estado. El Estado demandado debe probar, en primer lugar, que efectivamente carece de recursos suficientes y, en segundo lugar, que realizó todas las acciones a su alcance para obtenerlos, sin que basten las consideraciones genéricas o la remisión a la cláusula de disponibilidad de recursos, como si ésta fuera de aplicación automática45. Los tribunales han precisado que el argumento de que se están utilizando todos los recursos disponibles debe ir acompañado de un análisis integral por parte del Estado demandado de la asignación de sus recursos presupuestarios46. En consecuencia, muchos jueces han rechazado, por carecer de fundamento, las invocaciones sobre circunstancias económicas o financieras que supuestamente impedían satisfacer los derechos en juego cuando éstas no fueron acreditadas por los Estados47.

En particular, la Corte Constitucional de Colombia ha enumerado una serie de consideraciones a tener en cuenta frente a las alegaciones estatales sobre restricciones presupuestarias como obstáculo para asegurar los derechos económicos sociales y culturales. Éstas son: “(i) la ausencia de disponibilidad económica, en principio, no justifica el incumplimiento de las obligaciones correlativas a la eficacia de los derechos

42 “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del pacto”, E/C.12/2007/1, 21 de septiembre de 2007, párr. 9.43 Ídem, párrafo 10, incisos d y f. En este documento pueden encontrarse otros elementos relevantes que los Estados deben evaluar y que también deben tenerse en cuenta al examinar las alegaciones estatales sobre la falta de recursos.44 Caso “Revisión constitucional del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, L.A.T.-091, Corte Constitucional de Colombia, sentencia del 28 de mayo de 1997, y Amparo en Revisión 378/2014, Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. 45 Caso “Mansilla María Mercedes c/ CGBA s/ amparo (ART. 14 CCABA)”, 13817/0, Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sentencia del 13 de octubre de 2006.46 Caso “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Fallos: 335:452, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sentencia del 24 de abril de 2012.47 Caso “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Fallos: 330:4866, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sentencia del 26 de noviembre de 2007.

fundamentales; sin embargo, (ii) es legítimo que algunas facetas prestacionales de los derechos se satisfagan en un proceso progresivo, acorde con el nivel de desarrollo económico del Estado. En ese caso, sin embargo (iii) debe observarse plenamente la prohibición de discriminación, (iv) la inacción del Estado no es legítima pues el cumplimiento progresivo se logra dando pasos hacia una mayor cobertura y evitando retrocesos injustificados (irrazonables y desproporcionados).

Con todo, la comprobación de los obstáculos financieros (v) corresponde a las autoridades públicas pues son estas (especialmente si se trata de entes territoriales) quienes tienen la información pertinente. Por lo tanto, la alegación de una imposibilidad económica ‘genérica’ no es aceptable desde un punto de vista constitucional; (vi) el manejo indebido de los recursos públicos tampoco exime a las autoridades de cumplir con sus obligaciones en virtud del principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa y el mandato de eficacia de los derechos fundamentales”48.

Es evidente que si, por el contrario, los Estados pudieran escudarse en alegaciones infundadas para no satisfacer los derechos de las personas sin cumplir la carga argumentativa recién descripta, entonces el artículo 26 de la CADH, en definitiva, no consagraría derecho alguno ni impondría obligación alguna a los Estados, sino que dejaría todo librado a su voluntad. Así, el Tribunal Constitucional de Perú ha dicho que “el principio de progresividad en el gasto (…) no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues (…) la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”49.

La célebre sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso “Minister of Health v. Treatment Action Campaign”, referido específicamente al derecho a la salud y a la lucha contra el VIH, ilustra muy bien estas ideas50. Allí, la Corte tuvo en cuenta los graves problemas que debía confrontar el gobierno como resultado de la pandemia, así como las enormes demandas que debía enfrentar en relación con el acceso a la educación, la tierra, la vivienda, los servicios de salud, la alimentación, el agua y la seguridad social. Sin embargo, recordó que todos ellos son derechos socioeconómicos reconocidos en la Constitución Nacional, por lo que el Estado se halla obligado a adoptar medidas razonables dentro de sus recursos disponibles para lograr la realización progresiva de cada uno de ellos. Reflexionó que, a pesar de ser una tarea extraordinariamente difícil a la luz de la historia de su país, es una obligación que pesa sobre el Estado. Por lo tanto, tras descartar las defensas del Estado relativas a la escasez de recursos, lo condenó a diseñar e implementar, dentro de sus recursos disponibles, un programa comprehensivo y coordinado para realizar progresivamente los derechos de

48 Sentencia T-235/11, del 31 de marzo de 2011, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-235-11.htm. 49 Expediente N° 2016-2004-AA/TC, sentencia del 5 de octubre de 2004, disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html. 50 Caso “Minister of Health v. Treatment Action Campaign”, sentencia del 5 de julio de 2002, disponible en: http://www.law-lib.utoronto.ca/diana/TAC_case_study/MinisterofhealthvTACconst.court.pdf.

las mujeres embarazadas y sus hijos recién nacidos a tener acceso a servicios de salud para combatir la transmisión del VIH de madre a hijo, y dio una serie de precisiones sobre el contenido y el alcance de dicho programa.

De todos modos, cabe aclarar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha afirmado que, aun en el hipotético caso de que “se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción”51. También ha sostenido que “aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo”52.

V. EXISTEN OBLIGACIONES INMEDIATAS RELACIONADAS CON LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Sin perjuicio de todo lo dicho, cabe aclarar que hay componentes de las obligaciones de los Estados relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales que no están sujetos a ninguna condición. En efecto, en su consagración en los tratados de derechos humanos pertinentes no se hace mención alguna a las ideas de progresividad o utilización del máximo de los recursos disponibles.

Tal es el caso de la obligación de satisfacer los derechos (incluyendo los derechos económicos, sociales y culturales) sin discriminación, expresada en los artículos 1.1 y 24 de la CADH. Dicha obligación de no discriminar es, por lo tanto, exigible inmediatamente en todos los casos, lo que resulta de especial trascendencia para el caso dadas las múltiples discriminaciones sufridas por Talia Gonzáles Lluy por el hecho de ser niña, pobre, mujer y VIH positivo.

Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene dicho que, “aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato”53. Precisa que una de esas obligaciones, particularmente importante para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes, “consiste en que los Estados se

51 Observación general N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”, 1990, párr. 11.52 Ídem, párr. 12.53 Observación general N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”, 1990, párr. 1.

‘comprometen a garantizar’ que los derechos pertinentes se ejercerán ‘sin discriminación...’” 54.

VI. CONCLUSIÓN Y PETITORIO

El artículo 26 de la Convención asegura una serie de derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, entre los que se incluyen el derecho a la educación y a la salud (dos de los derechos que se esgrimen vulnerados en este caso).

Dar carácter normativo a esa cláusula supone habilitar su justiciabilidad directa, y el ejercicio de competencia de la Corte en casos individuales en los que se alegue su afectación. Esta lectura se respalda en razones como la literalidad del texto del artículo, la necesaria interdependencia de todas las clases de derechos humanos o la atribución de un contenido significativo a la cláusula.

Por lo demás, su referencia a la “progresividad” y a la existencia de “recursos disponibles” no debe interpretarse como un impedimento para reconocer dicha justiciabilidad, pues no la privan de todo contenido significativo. Antes bien, muchos tribunales y organismos en diferentes lugares del mundo han receptado la exigibilidad individual de los DESC ante tribunales con competencia contenciosa frente a textos normativos análogos, y han analizado los presupuestos públicos de los Estados en función de esto.

Aun así, la Corte aún no ha declarado de manera directa y autónoma la violación del precepto en cuestión; sin embargo, ello resultaría de especial trascendencia dado que requeriría de los Estados argumentaciones más robustas para demostrar las medidas que han tomado –a varios años de vigencia de la Convención- para garantizar los DESC, a la vez que vigorizaría las decisiones que se tomen a este respecto.

Por estos motivos, estimamos respetuosamente que la Corte debería analizar las alegadas violaciones del artículo 26 de la CADH, en relación con los derechos a la salud y a la educación de Talia Gonzáles Lluy, de manera directa y autónoma.

Aprovechamos la ocasión para saludarlo con nuestra más alta consideración,

DALILE ANTUNEZ Co- directora

Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia

54 Ídem.