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DIREITO CONSTITUCIONAL

Artigos Importantes da Constituição FederalArtigos de leitura obrigatória antes da prova da OAB: 5°; 12; 14; 24; 34 até 36; 53; 58; 60; 62; 69; 80; 81; 85; 86; 93; 95; 97; 102; 103-A; 105; 109; 127 até 130.

Ordenamento Jurídico:Somatória da Constituição e das suas normas infraconstitucionais.- Constituição: é a Lei Fundamental e limite de poder dentro do Estado (nada pode contrariar a Constituição Federal, nem Emenda Constitucional já incorporada na própria Constituição Federal – A discussão sobre a Constitucionalidade da EC n° 45 é prova de tal condição). Função da Constituição Federal: estruturar o Estado.- Normas infraconstitucionais: são aquelas que regulam direitos.

Ordenamento Jurídico Brasileiro basicamente: Constituição Federal/88 (e Emendas Constitucionais); 26 Constituições Estaduais; 01 Lei Orgânica do DF; Leis Orgânicas Municipais e normas infraconstitucionais.

OBS: Distrito Federal é ente atípico, não é Município, portanto, não possui Constituição e sim Lei Orgânica.

*Princípio da Supremacia da Constituição Federal: nada pode contrariar a Constituição Federal.O “Controle de Constitucionalidade” (verificação se um ato jurídico está de acordo com a Constituição Federal) é baseado a Supremacia da Constituição Federal.

Classificação da CF Brasileira:Quanto à forma: escrita (tem um órgão constituinte que fez um documento único e solene).

Quanto à elaboração: dogmática (tem um órgão constituinte que estabeleceu os princípios fundamentais do estado).

Quanto à origem: popular (eleição para um órgão constituinte, que fará uma constituição promulgada).

Quanto à extensão: analítica (“longa”: possui normas materialmente e formalmente constitucionais).

(A) Materialmente: estruturam o Estado Ex. Regras sobre a Nacionalidade dos cidadãos, garantias e direitos fundamentais. (B) Formalmente: chamadas constitucionais por estarem na Constituição Federal (se retirar o Estado funciona normalmente). Ex. Regras sobre o meio ambiente, a família, o desporto, dos índios.

Quanto à função: dirigente (estabeleceu programas a serem desenvolvidos) e garantia (protege o Estado e os particulares).

Quanto à estabilidade (ou mutabilidade, ou alterabilidade): rígida (pq existe um processo formal, solene e mais difícil de ser alcançado quando se pretende a sua alteração que uma lei ordinária ou comum).

Constituição Federal rígida é alterada por maioria qualificada (art.60, §2°: 3/5 dos votos dos respectivos membros em ambas as casas – Senado e Câmara dos Deputados – em dois turnos diferentes em cada casa).Lei Ordinária: alterada por maioria simples ou relativa. Lei complementar: aprovada por maioria absoluta. As demais leis são aprovadas por maioria simples.

OBS: Ler o §3°, art. 5º, CF => “Constitucionalização de Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos”: 3/5 dos votos em ambas casas em 2 turnos = equivale ao processo de aprovação das Emendas Constitucionais.

Fenômenos com o surgimento de uma Constituição Federal “nova”:Regra: A nova Constituição Federal revoga a Constituição Federal anterior.Fenômenos:Recepção: a nova Constituição Federal revoga a Constituição Federal anterior, recebendo as normas infraconstitucionais desta, desde que estas não afrontem a nova Constituição Federal.

Desconstitucionalização: nova Constituição Federal recebe a Constituição Federal anterior, em sua inteireza ou naquilo em que não a contrariar, como sua norma infraconstitucional.Crítica: incompatibilidade lógica da permanência dos princípios de dois Estados diferentes num só (a nova Constituição Federal, em tese e juridicamente, cria um novo Estado).

Repristinação: a nova Constituição Federal revigora normas infraconstitucionais que a Constituição Federal anterior havia revogado.

OBS: para nós isso não existe em nível Constitucional.

OBS2: Ler §3°, 2° da LICC (Decreto-Lei n°: 4657/42): represtinação de leis é aceita em nosso ordenamento em nível infraconstitucional e quando a lei trazer expressamente em seu texto. Ou seja, ocorre represtinação no Direito Brasileiro quando: lei infraconstitucional (1) revoga lei infraconstitucional (2) e trás, por escrito, que a lei infraconstitucional anterior (3) revogada pela lei agora revogada (2) está de volta. Reitera-se que é somente admitido em plano infraconstitucional.

OBS3: Eficácia das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade (ADIN genérica): lei “B” revoga lei “A”. Alguém diz que a lei “B” é inconstitucional. Comprovada a inconstitucionalidade, volta a valer a lei “A”. Vejamos bem, não houve constituições diferentes e tratamos com normas infraconstitucionais.Aplicabilidade das normas ConstitucionaisNormas Constitucionais quanto a sua efetividade, eficácia ou aplicabilidade.Eficácia material: efeitos no mundo do ser (efeitos no mundo real).Eficácia Formal: efeitos no mundo do dever-ser (mundo das leis).

- Quanto à sua eficácia podem ser:

(A) Plena: Não depende de regulamentação posterior, ou seja, de normas infraconstitucionais. São auto-aplicáveis. Normalmente possuem verbos no presente do indicativo e não aparece a frase: “de acordo com a lei” (ou algo parecido). Ex. art 5º, XXII.

(B) Contida: não depende de regulamentação, ou seja, de normas infraconstitucionais, mas a CF/88 autoriza o legislador ordinário (Congresso Nacional) a reduzir sua eficácia material (direitos ou deveres escritos na CF). Só pode ocorrer redução, nunca extinção, por uma norma infraconstitucional, dos direitos garantidos na CF.Ex. art. 5°, XXIII; XV e LVIII. Tb é chamada de eficácia redutível, ou reduzível, ou restringível.

(C) Limitada: depende de norma infraconstitucional que, se não existir, abala a eficácia material da lei. Ex. art.18, §3°, CF.Alguns autores subdividem: (A) institutiva (criar novos órgãos ou entes, ex.: Tocantins) ou programática (criar programas a serem desenvolvidos. Ex. Leis infraconstitucionais que regulam o programa previdenciário e cultural – este último introduzido pela EC n° 48).

Conteúdo das normas constitucionais:As Normas Constitucionais podem ser:

Normas Materialmente Constitucionais: estruturam o Estado.Normas Formalmente Constitucionais: assim chamadas por estarem escritas na Constituição Federal.

Poder Constituinte:Poder para criar uma CF.Pode ser:

1) Originário: possibilidade de criar a primeira ou uma nova, o que, do ponto de vista jurídico, cria um novo Estado. Características: Soberano, inicial, ilimitado, independente (pode tudo).Hj a “bola da vez” é o Iraque. Num país democrático, é o povo que elege uma assembléia nacional constituinte.

Derivado de Reforma (Poder Reformador): art.3° dos Atos e Disposições Transitórias e o art.60 da CF.Depende do poder originário e corresponde à possibilidade de mudança na CF (Emendas Constitucionais).

- Art. 3° do ADCT: Trata das Emendas Constitucionais de Revisão (estudaremos o que são em momento oportuno): só poderiam ocorrer após 05 anos de existência da CF/88, devendo ser aprovadas por maioria absoluta do Congresso Nacional em sessão unicameral (Senado e Congresso juntos).

Aqui teríamos, por exemplo, a reforma do judiciário.Já foram feitas 06 Emendas deste tipo.

- Art.60 da CF: descreve o “caminho” para modificar a Constituição Federal:proposta de EC;(B) quem propõe é 1/3 da Câmara (161 assinaturas); ou 1/3 do Senado (29 assinaturas); ou o Presidente da República; ou 1/2 da Assembléia Legislativa;São, no mínimo, 04 votações: lembrar: 3/5 em 2 turnos diferentes em cada uma das duas casas (Câmara dos Deputados e Senado);Aprovada, temos a promulgação, que é feita pela “mesa” da Câmara dos Deputados e pela “mesa” do Senado (“Mesa” é um órgão destas casas). Por fim temos a publicação e entrada em vigor da EC.

OBS: Não existe sanção ou veto na EC. Portanto o presidente só participa se propor uma EC.

3) Derivado decorrente: existe em Estados Federais que comportam divisão entre o Estado-nação e seus entes (Constituições internas).

No Brasil está previsto nos arts. 25, 29, 32 da CF (o que ocorre é a distribuição de competências).

Limitações para o Poder Constituinte Derivado:Quando a CF não pode ser modificada:- Limitações Circunstanciais: Intervenção Federal; Estado de Defesa e Estado de Sítio (art. 34, 136, 137 da CF).- Limitação Temporal: caso seja rejeitada em uma sessão, a EC só poderá voltar a ser proposta na sessão seguinte (ano

seguinte).- Limitação material: são as “Cláusulas pétreas”, chamadas de “cernes fixos”, “núcleos constitucionais intangíveis”. Estão

nos §4°, art. 60 e art. 5° da CF.OBS: a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea, somente o direito a.

Controle de Constitucionalidade:No ordenamento jurídico, a Constituição Federal está no topo da pirâmide kelsiniana, servindo com limitação de poder do Estado e como norma fundamental de onde todas as demais normas retiram sua validade. Aliás, já foi dito que todas as normas estão abaixo da Constituição Federal e são chamadas de normas infraconstitucionais.OBS: A norma constitucional deve ter sempre as seguintes características:- Abstração: vinculada ao ordenamento e não ao caso concreto;- Generalidade: não distinguir pessoas;- Autonomia: existir por si só.

Agora veremos o auge do “princípio da supremacia da Constituição Federal”, vez que estudaremos o que ocorre (e como ocorre) a declaração de inconstitucionalidade de uma lei infraconstitucional (ou do mesmo plano constitucional – lembrado que até as Emendas Constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais).- Inconstitucionalidade é, portanto, algo contrário à Constituição Federal, algo que não deveria estar no ordenamento jurídico e que com ele não guarda validade.- Controle de Constitucionalidade: é verificar se uma norma infraconstitucional está de acordo com a Constituição Federal (verificar a compatibilidade vertical que necessariamente deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição Federal).

A declaração de inconstitucionalidade deve ser buscada por ação específica que vise um ato jurídico contrário à Constituição Federal. A inconstitucionalidade pode ser:Formal: violação de um procedimento previsto na Constituição Federal de 88. Ex: A CF faculta ao legislador ordinário a “criação de imposto sobre grandes fortunas”. Digamos que no dia da votação dessa lei, faltaram pessoas com direito a voto, de forma que o mínimo não foi alcançado, mas mesmo assim a lei é aprovada e posta no ordenamento (outro exemplo: Medida Provisória que regula aquilo sobre o que deveria ser lei complementar a regular – o próprio exemplo do imposto sobre grandes fortunas cabe aqui).(B) Material: normas postas no ordenamento que ataquem as cláusulas pétreas (§4°, art. 60, da CF).

- OBS1: Pena de morte do Brasil existe só em caso de Guerra declarada.

- OBS2: Pode ocorrer uma inconstitucionalidade por omissão: norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada (Direito que existe na Constituição Federal que não se consegue exercer por ausência de regulamentação). Ex. Art. 7°, XXVII: Direito de greve do servidor público. Mas há outros, como a automatização e o já citado imposto sobre grandes fortunas. Aqui temos o mandado de injunção e as ADINs como formas de corrigir o erro.

Controle de constitucionalidade “preventivo”:- Feito sobre um projeto de lei, controle realizado pelo Poder Executivo apenas.Ex. Projeto de lei para virar lei passa pelo Poder Executivo, por um órgão chamado “comissão de constituição e justiça” (na esfera federal, passa por 02 câmaras - só na esfera federal).Assim, o Poder Executivo pode barrar uma lei: ocorre o chamado “veto por inconstitucionalidade”, que pode ter dois caracteres: (A) Veto político: veto por falta de interesse público, e (B) veto por inconstitucionalidade propriamente dita = veto de viés jurídico.

OBS: é possível o Poder Judiciário fazer o controle preventivo, ao julgar um mandado de segurança (foro competente: STF) para paralisar a discussão de um projeto manifestadamente inconstitucional em sua forma. Portanto, nada impede que o judiciário o faça.

Ultrapassado esse momento de projeto de Lei, teremos: a promulgação da lei (sua entrada no ordenamento se dá nesse momento, que não significa que tenha eficácia, ou esteja em vigor: para isso é necessário sua publicação - momento seguinte – e decorrência do período de “vacatio legis” se houver).

Controle Repressivo (“a posteriori”):Controle realizado sobre ato existente no ordenamento (lei após promulgação). Portanto, pode ser feito mesmo antes de sua publicação (efetivação) e, logicamente, até mesmo após esta.

Quem faz esse controle? Via de regra: Poder Judiciário.

OBS: O controle concentrado pode ser exercido: (a) por atos administrativos do presidente da república; e, (b) pelo congresso nacional rejeitando uma Medida Provisória alegando ser esta inconstitucional, sustentando que os atos do presidente vão além do poder regulamentador deste.

Pode ser feito de duas formas:(A) Controle de Constitucionalidade Difuso (= incidental): realizado pela argüição de inconstitucionalidade, voltado ao caso concreto. Momento dentro do processo: qualquer momento, normalmente: por via da defesa (contestação) ou de exceção (pelo autor).Características principais:1) Competência para julgamento: qualquer juiz ou tribunal competente para aquela matéria do caso concreto;2) Legitimidade ativa: pleiteado por qualquer pessoa (sem legitimidade ativa especial);3) Eficácia: entre as partes (e apenas entre elas).

Diz-se que é egoísta: quer proteger o cidadão, a parte, e não o ordenamento. Ex. Recurso Extraordinário, Argüição de Preliminar na Contestação, interposição de Mandado de Segurança e Mandado de Injunção. Ex. Caso real: INSS no RS. Houve época em que o INSS no RS só poderia ser retirado pelos seus nativos, ou seja, apenas quem lá nasceu. Logo, um paulista que se mudasse para lá, mesmo trabalhando por curto período, ao se aposentar, não poderia retirar a contribuição e seus direitos. Essa portaria foi declarada Inconstitucional ante o Princípio da Isonomia e a própria diretiva expressa sobe o INSS.

(B) Controle Constitucional Concentrado (tb chamado: abstrato; em tese de constitucionalidade; principal de constitucionalidade; por via de ação ou ação direta): feito tendo por base atos jurídicos contrários à CF/88, mas não de forma incidental: de forma a proteger o ordenamento e os cidadãos como um todo, como a sociedade.Características principais:1) Competência para julgamento: tribunais especiais:- em casos de leis contrárias à Constituição do Estado, o foro competente e originário é o STF. - em casos de leis contrárias à Constituição dos Entes Federativos: foro do Tribunal de Justiça do Ente Federativo.2) legitimidade ativa especial (art. 103, CF), salvo a exceção da “ADIN interventiva federal” que só pode ser proposta pelo Procurador Geral da República (veremos do que se trata mais adiante).

OBS: incisos IV e IX do art.103 trazem pessoas que tem que mostrar interesse na propositura da ação. As outras têm interesse universal.

3) Eficácia: “Erga onmen” e com efeitos vinculantes (art.102; §2°, CF). OBS: Pela lei, a esfera do DF não está vinculada. Art. 103-A: introduz a súmula vinculante, que tb na lei, não vincula o DF (os “efeitos vinculantes” das decisões do controle de constitucionalidade são idênticos aos de uma súmula vinculante).

O Controle de Constitucionalidade Concentrado se faz por meio de 05 ações:1) A.d.in genérica;2) A.d.in interventiva;3) A.d.in supridora da omissão;(estas primeiras reguladas pela Lei 9868/99)OBS: Falou em A.D.IN é controle concentrado com foro especial competente.4) A.de.con (“ação declaratória de constitucionalidade”);5) A.D.P.F. (“Argüição de preceito fundamental”): Lei 9882/99.

OBS: No concentrado há uma visão altruísta, quer proteger a todas as pessoas, proteger o Ordenamento.

Características de cada ação:ADIN genérica: existe ato normativo (MP ou EC – federal ou estadual) contrário à CF- Legitimidade ativa: art. 103;- Competência: STF (11 ministros);

OBS: quorum de instalação (número mínimo de ministros para dar validade à votação): 2/3 dos ministros (08 ministros);Quorum de aprovação (número mínimo de votos para mudar a condição da lei ou confirmá-la constitucional): maioria absoluta (06 ministros).

- Eficácia: “erga omnes” e vinculante;- Efeitos: “ex-tunc” em regra.OBS: Excepcionalmente “ex-nunc” (quorum de 23 = 8 ministros): motivo de situação econômica relevante ou emergencial.

2) ADIN supridora da omissão: quando existir necessidade de norma constitucional de eficácia limitada e esta não estiver regulamentada, ocorrendo um fato que desta regulamentação necessite (Ex.: regulamentação dos impostos sobre grandes fortunas, greve dos funcionários e automação). Aqui se busca suprir a omissão da CF ou declarar o ato inconstitucional por falta de sustentação jurídica.Características:- Legitimidade ativa: art. 103;- Competência: STF (11 ministros);

OBS: quorum de instalação (número mínimo de ministros para dar validade à votação): 2/3 dos ministros (08 ministros);Quorum de aprovação (número mínimo de votos para mudar a condição da lei ou confirmá-la constitucional): maioria absoluta (06 ministros).

- Eficácia/efeitos: dar ciência ao Poder competente (= Poder Legislativo) da omissão a ser sanada ou criar uma obrigação de fazer em 30 dias (para os órgãos administrativos que, através de portarias, vão regulamentar a situação). Efeitos para o Poder Executivo: se o presidente não cumprir a decisão, que tem validade de norma judicial, incorre em crime (art. 85, VII), cabendo “impeachment”.

3) ADIN interventiva: pode ser federal ou estadual:(A) Federal: União intervém nos Estados-membros;Situação fática: violação dos princípios constitucionais sensíveis (expressos) - art. 34, VII, CF.- Legitimação ativa: procurador geral da união;- Competência: STF (11 ministros);

OBS: quorum de instalação (número mínimo de ministros para dar validade à votação): 2/3 dos ministros (08 ministros);Quorum de aprovação (número mínimo de votos para mudar a condição da lei ou confirmá-la constitucional): maioria absoluta (06 ministros) + decreto do Presidente da República.

(B) Estadual: Estados-membros intervêm em municípios.- Situação fática: violação dos princípios de constitucionalidade estadual por um município.- Legitimação ativa: Procurador Geral da Justiça;- Competência: Tribunal de Justiça

OBS: quorum de instalação (número mínimo de desembargadores para dar validade à votação): 2/3 (cada TJ tem um número de desembargadores, mas a proporção é sempre a mesma);Quorum de aprovação (número mínimo de votos para mudar a condição da lei ou confirmá-la constitucional): maioria absoluta dos desembargadores + decreto do Governador do Estado. OBS: não existe intervenção no Distrito Federal ou do Distrito Federal.

4) Ação Declaratória de Inconstitucionalidade: quando existir uma lei ou ato normativo federal contrário à Constituição Federal de 88. Situação fática: necessários processos judiciais em que a União esteja perdendo (ou seja, que a lei esteja sendo, repetidamente, declarada inconstitucional, pela forma de Controle de Inconstitucionalidade Difuso. Assim, para proteger o Estado, busca-se declarar a constitucionalidade da lei: porém, pode ocorrer da lei ser declarada inconstitucional do mesmo jeito).- Legitimação ativa: art.103 (pela EC 45);

- Foro competente: STF;

OBS: quorum de instalação (número mínimo de ministros para dar validade à votação): 2/3 dos ministros (08 ministros);Quorum de aprovação (número mínimo de votos para mudar a condição da lei ou confirmá-la constitucional): maioria absoluta (06 ministros). - Eficácia “erga omnes” e efeitos: vinculante.

OBS: A A.D.IN genérica e a ADECOM eram chamadas de “ações dúplices” (ou ambivalentes), pois podem declarar tanto a constitucionalidade, quanto à inconstitucionalidade da lei: “o nome da ação não vincula a decisão”.

5) A.D.P.F. (Argüição de descumprimento de preceito fundamental): usada em caso de violação ou lesão a preceito fundamental.O que é “preceito fundamental”? É um conceito em formação, mas temos: seriam: (a) as cláusulas pétreas… mas admite-se que pode ser qualquer coisa dentro da CF, vez que essa é a lei fundamental.Situação fática: dever ter sido causado dano por um órgão público (Lei 9882/98, art. 1°) – observa-se que esses atos e lesões incluem atos anteriores à CF de 88.Para a OAB, a ADPF é a única ação de controle de constitucionalidade em que se pode questionar as leis municipais e estaduais perante a CF.- Legitimação ativa: art.103. - Competência: STF.

OBS: quorum de instalação (número mínimo de ministros para dar validade à votação): 2/3 dos ministros (08 ministros);Quorum de aprovação (número mínimo de votos para mudar a condição da lei ou confirmá-la constitucional): maioria absoluta (6 ministros).

- Eficácia “erga omnes” e efeito vinculante.

FEDERALISMO:(Art. 1°, 18 e 160 da CF).1) Noções gerais:Também chamado de “Forma Federativa de Governo” – é uma das cláusulas pétreas de nossa Constituição Federal.Defini-se como sendo: uma divisão de competências entre União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal.Estudemos rapidamente os pontos importantes a serem lembrados de cada um dos entes da Federação Brasileira:A) União: pessoa jurídica de direito interno (responde dentro do território nacional) e externo (responde for a do território nacional).* Âmbito legislativo: Bicameralismo: só existe na Esfera Federal.B) Estados-membros: São 26 Estados-membros (ou Estados-federados), pessoas jurídicas de direito interno.* Âmbito legislativo: cada Estado tem uma Assembléia Legislativa.* Para se criar um novo Estado-membro, é necessário: plebiscito + lei complementar.C) Municípios: aproximadamente 5.560 municípios, cuja norma fundamental é a “lei orgânica do município”.*Âmbito legislativo: cada município tem uma Câmara Municipal. *Para se criar um novo município: (1°) Estudo de viabilidade; (2°) plebiscito entre a população afetada; (3°) Lei Estadual; (4°) Tudo realizado dentro de um prazo estabelecido por uma Lei Complementar Federal.D) Distrito Federal: Só existe um, que é regrado pelo art. 32 da CF: sua norma fundamental é a “Lei Orgânica” (que só precisa respeitar a CF). Veda-se sua divisão. Seu órgão é a Câmara Legislativa.Não há municípios no DF, fala-se em “cidades satélites” (espécies de bairros). Veda-se a “intervenção distrital” (DF intervindo nas “Cidades Satélites”) e seu chefe de governo é o “governador distrital”.Tem competência legislativa cumulativa (art. 32, §1º): ou seja, uma lei distrital pode vir a ter conteúdo estadual ou municipal ou ambos.

- Vedações existentes quanto ao Federalismo no Brasil (art.19 da CF): a mais importante vedação é trazida pelo inciso I: não podem os entes da federação estabelecer cultos religiosos ou estabelecerem contato próximo aos cultos do local.

2) Competências Administrativas e Legislativas dos Entes da Federação:

OBS: Competência: aptidão de alguém para fazer algo.

A competência administrativa faz referência à organização do funcionamento interno dos órgãos. Estas questões pouco caem na OAB. (Como ex. de competência administrativa podemos citar o art. art. 21, I, II, IV, V, XIV da CF).Já a competência legislativa cai e passaremos a estudá-la em seus aspectos importantes.Como ex. de competência legislativas podemos citar o art. 21, IX (que possui ambos os cunhos: administrativo e legislativo). Assim se classifica a Competência Legislativa dos Entes da Federação:- Exclusiva da União: somente a União pode legislar a respeito. Ex. art. 21, XVII.- Competência privada da União: é da União, mas esta pode delegar para os Estados-membros a competência sobre a matéria, mediante lei complementar. Ex. Art. 22 e §.- Competência legislativa comum: Tanto a União, quanto os Estados-membros podem legislar, mas um não pode legislar sobre matéria que o outro já tenha legislado.- Competência legislativa concorrente: União e Estados-membros podem legislar ao mesmo tempo (esta é a que mais cai na prova da OAB). Ex. art. 24 da CF.Regras para a Competência legislativa concorrente (art. 24, §§s):a União faz “normas gerais” sobre a matéria, através de leis federais (eficácia em todo o território federal);Os Estados-membros podem suplementar a lei federal (normatização específica) através de leis estaduais (eficácia limitada ao território do Estado-Membro);Inexistindo lei federal sobre o assunto, os Estados-membros legislam livre e plenamente (ou seja, podem fazer “normas gerais” e “especiais”, através de leis estaduais, sempre para atender as suas peculiaridades – ou seja, de eficácia limitada territorialmente, dentro de seu território);A superveniência de lei federal (posterior lei federal sobre a matéria até então que era de competência livre e plena dos Estados-membros) suspende a eficácia estadual naquilo que a Lei Estadual lhe for contraria.

OBS: Portanto, existe a possibilidade de coexistência entre leis federais e estaduais, em matéria de competência legislativa concorrente, quando não se contra-dizerem, nas situações elencadas pelos itens “c” e “d” acima tratados.

3) Intervenção Federal (Art. 34 da CF).É a intervenção de um ente federal de hierarquia imediatamente superior em outro ente federal de hierarquia imediatamente inferior (ou seja, União intervém em Estado-Membro e Estado-Membro intervém em Município).

OBS: A Intervenção Federal diretamente em municípios somente é possível se estes forem localizados em território federal (art.35 da CF).

Pode ocorrer de três formas diferentes:Intervenção federal de ofício (por decisão do Presidente da República): hipóteses dos incisos I, II, III e V do art. 34 da CF.

B) Intervenção federal por solicitação de algum dos poderes do Ente Federativo sob ameaça (que terá intervenção)*: hipótese do inciso IV do art. 34 da CF.

*Trata-se de momentos em que o Poder Executivo local e/ou o Poder Legislativo Local se encontram coagidos dentro de suas funções e unidades federativas. Neste momento, seus “chefes” pedem a intervenção do presidente, que inicia o procedimento como se “de ofício” o fizesse. OBS: Quando a coação se dá sobre o Poder Legislativo local, este “chefe” é o presidente da Câmara/Assembléia; quando se dá cobre o Poder Executivo local é o governador do Estado-membro/Distrito Federal.

Procedimento da intervenção federal “de ofício” (ou após a solicitação do poder legislativo e/ou executivo coagido):(1) O presidente ouve seus dois Conselhos (órgãos consultivos do Presidente: Conselho da República - art.89 - e Conselho da Defesa Nacional - art.91);

O presidente não é obrigado a acatar os Conselhos, mas é obrigado a ouvi-los: caso não o faça ocorre quebra formal de procedimento, que resulta em crime de responsabilidade. Levando até ao “impeachment”.

(2) O presidente decreta a intervenção (espécie normativa que cria a intervenção, portanto, é o Decreto Presidencial). Se não for por meio de decreto, a declaração é inconstitucional.(3) Há o “Controle Político” realizado pelo Congresso Nacional (que envia 05 membros seus para o local onde foi necessária a intervenção, sendo que estes membros irão relatar os acontecimentos, servindo como “olhos e ouvidos” do congresso Nacional).

C) Intervenção Federal por requisição judicial: hipóteses dos incisos VI e VII, do art. 34 da CF.Esta forma de Intervenção Federal ocorre nos casos de ADIN interventiva (Já estudados em seus aspectos jurídicos/processuais).O Poder Judiciário local percebe a coação que sofrem os outros dois poderes e o presidente do judiciário local peticiona junto ao STF. O STF, por sua fez, analisa a questão e decidindo, encaminha a requisição para o Presidente da República: neste caso, não é necessário que Presidente da República ouvir seus dois Conselhos e nem há um Controle Político por parte do Congresso Nacional. Isto pq, aqui, tratamos de uma decisão judicial: ou cumpre ou recorre junto ao STF.Quem pode recorrer em nome do Poder Judiciário local: STF, STJ e Superior Tribunal Eleitoral, na figura de seus presidentes. Portanto, o presidente é obrigado a cumprir a requisição, para não incorrer em crime de responsabilidade (art. 85, VII da CF – crime de responsabilidade por não cumprir ordem judicial).

OBS: O professor mandou ler os arts. 34 a 36 + capítulo 12 do livro.

4) Estado de Defesa (Art. 136 da CF)É um procedimento interno de maior gravidade que a Intervenção Federal e ocorre nas hipóteses de:A- Ameaça à ordem pública ou à paz social,B- Grave e iminente instabilidade institucional do Estado-nação, ante o desrespeito às regras do Ordenamento Jurídico.C- Calamidades de grandes proporções na natureza, por exemplo: enchentes, secas, terremotos, maremotos, tufões, etc.

Prazo de duração: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias = 60 dias, no máximo (art. 136, § 2º, CF).É possível, em tese, prisão administrativa durante o Estado de Defesa (art. 36, §3º, CF).

Procedimento para instalação:(1) O presidente da república deve ouvir seus 02 Conselhos (Conselho da República – art. 89, CF – e Conselho da Defesa Nacional – art. 91, CF).É obrigado a ouvir, não podendo agir de ofício, pura e simplesmente, para não incorrer em quebra de procedimento, crime de responsabilidade e posterior impeachment. Mas isso não significa que precisa acatar a decisão dos Conselhos.(2) O presidente decreta o “estado de defesa” (forma normativa pela qual o Estado de Defesa é criado: Decreto Presidencial). Se não for por meio de decreto, a declaração é inconstitucional.(3) Realizadas 03 formas de Controle Político (todas realizadas pelo Congresso Nacional):3.1: “Controle anterior”: Confirmando e ratificando o decreto, por maioria absoluta de votos.3.2: “Controle Concomitante”: 05 membros do Congresso Nacional vão acompanhar e relatar o desenrolar da situação, sendo os “olhos e ouvidos” do Congresso Nacional.3.3: “Controle sucessivo”: ao final, após a normalização da situação, o presidente da república relata, através de mensagem ao Congresso Nacional: quem foi atingido, o que foi feito, quanto foi gasto, etc.Se não relatar incorre em quebra de procedimento, crime de responsabilidade e causa de impeachment.

OBS: Durante o “Estado de Defesa” alguns direitos podem ser restritos pelo decreto do presidente da república, como por exemplo: direito à reunião, ao sigilo de correspondência escrita, telegráficas e telefônicas (até eletrônicas). Mesmos que estes direitos sejam pétreos na CF podem ser restringidos, pois se trata de uma situação especial em que se busca re-estabelecer o respeito à própria CF – art. 136, § 1º, CF.

5) Estado de Sítio (art. 137 a 139 da CF)Intervenção e estado de alerta máximo da nação, tanto internamente, quanto externamente. Ocorre quando ocorre:

A- Comoção grave de repercussão nacional: é uma motivação interna, dentro do nosso país.

Por ex: Estado de Defesa que não deu certo (passou do prazo máximo de 60 dias). Prazo: 30 dias, prorrogáveis de 30 em 30 dias, até resolver a questão.Contra qualquer indivíduo possa a ser possível a tomada de qualquer das medidas tidas no art. 139, da CF.

B- Resposta à agressão armada estrangeira ou Guerra Declarada (mesmo que não seja declarada contra o Brasil, mesmo que declara para ou por nossos países vizinhos, sem que estejamos “no meio da briga”): é o fator externo e não há prazo para manutenção (na verdade, o prazo é até cessar a agressão ou a guerra). Nesse momento, contra qualquer indivíduo pode ser tomada qualquer atitude, vez que há a suspensão total de todas as garantias e direitos.

Procedimento:O presidente ouve os 02 ConselhosPrecisa ouvir, não necessariamente acatar. Se não cumprir com essa formalidade, incorre em quebra de procedimento, que é crime de responsabilidade e causa impechemant.(2) O presidente da república pede autorização para o Congresso Nacional (que decide por maioria simples) para poder decretar o Estado de Sítio (alguns chamam isso de “controle político prévio”). Observa-se que a norma que cria o Estado de Sítio é o Decreto Presidencial.(3) O presidente decreta o Estado de Sítio (se não for por meio de decreto, a declaração é inconstitucional).(4) Ocorre o Controle Político pelo Congresso Nacional:4.1: “Concomitante” (05 membros da mesa do Congresso Nacional irão verificar, acompanhar e relatar a situação).4.2: “Sucessivo” (ao final, após a normalização da situação, o presidente da república relata, através de mensagem ao Congresso Nacional: quem foi atingido, o que foi feito, quanto foi gasto, etc).

Questão: “legalidades extraordinárias”: intervenção, estado de defesa e sítio: As 03 situações são criadas por decreto do presidente da república e, via de regra, são ouvidos os órgãos consultivos (02 conselhos), salvo a intervenção federal por requisição judicial, todas são temporárias e excepcionais, utilizadas para trazer de volta o respeito à CF e se perfazem como sendo a única forma de suspender a possibilidade de modificar a CF.OBS: Normas Gerais para o Estado de Defesa, Estado de Sítio e Intervenção: arts. 140 e 141, da CF.

PODER LEGISLATIVO NO BRASIL:

Composição e Organização do Poder Legislativo no Brasil:O poder legislativo brasileiro está organizado de forma a respeitar as esferas de poder da federação. Cada Ente Federativo terá seu Órgão Legislativo (que recebem nomes diferentes) e cada Órgão Legislativo se organizará de acordo com seus entes internos (Casas de Votação de Leis), tendo seu próprio sistema de eleição de representantes.O professor explicou a partir de um quadro comparativo, que segue:

Poder Legislativo no BrasilItens/ Esferas de Poder Federal Estadual Distrital Municipal

Órgão do Legislativo Congresso Nacional Assembléia Legislativa

Câmara Legislativa Câmara Municipal

Composição Bicameralismo* Cameralismo Simples*

Cameralismo Simples

Cameralismo Simples

Casas Câmara dos Deputados Federais

Senado Federal Assembléia Legislativa

Câmara Legislativa Câmara Municipal

Funcionários Deputados Federais Senadores Federais

Deputados Estaduais Deputados Distritais Vereadores

Função Representar o povo Representar os Estados e o

Distrito Federal

Representar o povo Representam o povo

Representam o povo

Tempo de Mandato 04 anos 08 anos 04 anos 04 anos 04 anosForma de troca Todos de uma vez Troca parcial a

cada 04 anos*Todos de uma vez Todos de uma vez Todos de uma vez

Eleição Sistema Proporcional*

Sistema Majoritário

Simples*

Sistema Proporcional Sistema Proporcional

Sistema Proporcional

*Bicameralismo: Dois entes (casas) formando um único órgão (Congresso Nacional). Vale ressaltar que, para a aprovação de uma lei federal esta deve passar pelas duas casas: a Câmara dos Deputados Federais (chamada “Casa Iniciadora”) e o Senado Federal

(“Casa Revisora”) – detalhe: quando 1/3 do Senado propor um Projeto de Emenda Constitucional, afirma-se que essa casa funcionou como a “Casa Iniciadora”, devendo a Câmara dos Deputados fazer às vezes de “Casa Revisora”.

Aliás, vale registrar que qualquer projeto de lei, seja de âmbito federal ou não, antes mesmo de ser apresentado para votação em qualquer casa legislativa, deve ser analisado por uma “Comissão de Constituição e Justiça”, que é o principal órgão de análise do projeto, onde este será observado à Luz da Constituição Federal (e, nos demais âmbitos, também à luz da Constituição Estadual e/ou da Lei Orgânica do Município). É certo, ainda, que, seno o Congresso Nacional composto por duas casas, o projeto de lei federal passa por duas “Comissões de Constituição e Justiça”.*Cameralismo Simples (ou “Cameralismo Uno”): uma única casa formando um único órgão legislativo.*Troca parcial: São 03 senadores por Ente Federativo, logo, são 27 (estados-membros) + 01 Distrito Federal = 28 entes federativos, o que, multiplicado por 03, resulta num total de 81 senadores federais. A troca parcial se dá no sistema 1/3 por 2/3 da casa. Ex.: Digamos que em 2000 tivemos eleições e foram trocados 1/3 dos senadores (81/3 = 27 Senadores), o que vale dizer que cada cidadão votou para um senador nesse ano. Em 2004 teremos outra eleição, para trocar os outros 2/3 dos Senadores (81/3*2=54 Senadores), o que vale dizer que cada cidadão vota em dois senadores nesse ano. Em 2008 teremos nova eleição, para trocar aqueles primeiros 27 Senadores que já cumpriram seus 08 anos de mandato, ou seja, cada cidadão vota, nesse ao, apenas para um senador. Em 2012 teremos outra eleição para trocar os outros 54 que já cumpriram seus 08 anos de mandato, ou seja, novamente, cada cidadão vota em dois senadores... E assim por diante.*Sistema Proporcional: número de votos válidos dividido pelo número de cargos resulta na quantidade de votos que o partido precisa para eleger um representante – o chamado “quociente eleitoral”. À partir desse momento, estabelecido o “quociente

eleitoral”, para saber quantos representantes cada partido tem direito (ou seja, para achar o “quociente partidário”), basta dividir o número de votos válidos que partido conseguiu pelo quociente eleitoral daquelas eleições.Ex: 1.000 (votos válidos)/10 (cargos vagos) = 100 (votos necessários). Ou seja, nesse exemplo, qualquer partido, para eleger 01 representante, precisa obter 100 votos dos 1.000 válidos. Caso o partido tenha, por exemplo, 500 votos válidos, poderá eleger 05 representantes.*Sistema Majoritário Simples (ou Sistema Relativo): Aquele utilizado para eleger os governantes (logo, é utilizado em todo o Poder Executivo) e para eleger o Senado (ou seja, também ocorre no Poder Legislativo, como exceção). Os candidatos de todos os partidos disputam os votos válidos entre si e as vagas são preenchidas a partir da classificação destes candidatos (base da classificação: número de votos válidos conquistados).OBS: Qualquer eleição só pode levar em conta os votos válidos.Votos válidos = Total de votos – (votos em branco + votos nulos).OBS: Coligação: união de dois ou mais partidos políticos para disputar determinadas eleições majoritárias. Todos mantém sua individualidade no que tange às eleições proporcionais, mas o candidato de um é o de todos no que se refere às eleições majoritárias.“Princípio da Verticalização”: Nasceu de uma decisão do STF em uma ADIN proposta pelo Conselho Federal da OAB. Obriga os partidos políticos que se unirem para disputar a eleição presidencial daquele ano manter-se em coligação para disputar os cargos majoritários respectivos nos estados federados, distrito federal e municípios.A Emenda Constitucional n.º 52/2006 acabou com o princípio da verticalização. Ocorre que, pelo Direito Eleitoral, toda e qualquer mudança deve ser feita um ano antes das eleições (para evitar que o partido que está no poder altere as regras do jogo na véspera do pleito), pode-se afirmar que a última eleição em que o princípio da verticalização vigorou foi a ocorrida em 2006, ano de criação da Emenda citada.OBS: Se em uma eleição qualquer o número de votos válidos for menor que 50% do total de votos, haverá uma nova eleição, para qual a candidatura é livre (ou seja, os candidatos da eleição frustada podem ser candidato de novo, sem problemas) – isso segundo as regras do direito eleitoral comum.

Mesas – Órgão Diretivo de uma Casa de Votação de Leis (art. 55 e 57, da CF):Nada mais é que o órgão diretivo/administrativo dentro da Casa de Votação de Leis.- formação administrativa: 01 presidente, 02 vices, 04 secretários (esta é a estrutura mínima que pode ser adaptada, mas diferentes esferas de poder). A sua composição é feita através de votação entre os próprio parlamentares- o “presidente da mesa” é o “presidente da casa” e não necessariamente é do mesmo partido que tem a maioria dos representantes daquela casa.- quem declara a perda de um mandato? A “mesa da casa” (por declaração de seu presidente), após votação dos representantes.IMPORTANTE: - Só na esfera federal temos 03 mesas (a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados Federais e a Mesa do Congresso Nacional, que é a somatória das outras duas, com a presidência do presidente da mesa do Senado – que acumula ambas as funções. Portanto, existe uma mesa de uma casa legislativa que não é composta por votação e sim por determinação legal: a mesa do Congresso Nacional). Nas demais esferas, temos uma mesa para cada Órgão.- Mesas Federais: quem promulga uma Emenda Constitucional é a mesa da Câmara e do Senado, pelo respectivo Número de Ordem (questão já estudada: necessário a aprovação por 2/3, em dois turnos, nas duas casas – primeiro a Câmara dos Deputados federais e depois o Senado Federal).

Comissões:Art. 58, §3° da CF.São tb órgãos internos de organização, investigação e controle das Casas, podendo Ter tb funções simples, como a de facilitar certos trabalhos – por exemplo, a Comissão de Constituição e Justiça facilita o trabalho de votação de leis pois ela analisa a constitucionalidade dos projetos, que só vão à votação se estiverem de acordo com a Carta Magna, evitando que cada um dos parlamentares tenha de analisar o projeto neste aspecto.Podem ser:A) Permanentes: eleitas no início da legislatura e mantidas ao longo do tempo. Ex.: Comissão de Constituição e Justiça, Comissão de Orçamento, etc.B) Temporárias: convocadas por motivos especiais. Ex: Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).As principais para a prova da OAB são as temporárias, nas quais se enquadra a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).Esta (como todas as demais Comissões) investiga algo de interesse interno ou externo do Órgão Legislativo (e é limitada pela competência legislativa e fiscal da casa que a convocou: se municipal, limites de competência municipal; se convocada por órgão de Estado-membro, limites de competência do Estado-membro; se pela União, limites federais. Observa-se apenas que se convocada por órgão legislativo distrital, poderá discutir questões de limites de estado-membro e municipais, ante a já debatida “competência legislativa cumulativa” – art.32, §1° da CF). Em outras palavras: “Cada CPI pode investigar aquilo que a respectiva casa legislativa pode legislar ou fiscalizar”.Assim, existem CPIs estaduais, municipais, distritais e nacionais.

OBS: CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito) só é possível na esfera federal, pois só lá temos o Bicameralismo (nesta CPMI participam as duas casas do bicameralismo, precisando de 1/3 de todos os votos para ser instalada, é um caso de “união das mesas formando a mesa do Congresso Nacional”, como já debatido anteriormente).

- Requisitos para instalação da CPI: assinatura de 1/3 dos membros da casa, para investigar fato determinado e tem período de duração certo, estabelecido no momento de sua criação e que só pode ser prorrogado, por igual período de tempo, uma única vez.- Principal característica: possui poderes próprios das autoridades judiciais e suas conclusões, se for o caso, são encaminhadas para o Ministério Público, sendo que é o Ministério Público que vai possibilitar (ou não) a responsabilização civil e criminal dos infratores (é o MP o titular para dar início a um processo judicial a partir dos elementos apurados).- Conforme posicionamentos do STF: (a) nenhuma CPI pode: determinar a interceptação telefônica (“grampo”) – Só uma autoridade do judiciário, em processo de instrução criminal, possui esse poder (art. 5°, da Constituição Federal).(b) nenhuma CPI pode determinar mandado de prisão ou mandado de busca e apreensão – So uma autoridade do judiciário possui esse poder.(c) CPIs Federais podem, desde que de forma fundamentada, determinar a quebra do sigilo fiscal.(d) qualquer CPI pode, desde que de forma fundamentada, determinar a quebra de sigilo telefônico e sigilo bancárioOBS: Importante a leitura do § 3º, do art. 58, da CF.

FUNCIONAMENTO DO CONGRESSO NACIONALNoções Básicas:- “Sessão Legislativa Ordinária”: são os dois períodos comuns de trabalho durante o ano, os dois semestres de trabalho. Compreendem: de 15/02 a 30/06 e de 01/08 a 15/12.- “Sessão Ordinária”: período “diário” de trabalho, ou seja, durante toda a Sessão Legislativa Ordinária, os parlamentares estudam as propostas e apenas em alguns dias específicos (Sessão Ordinária) se reúnem para as votações. A periodicidade dessas reuniões/sessões de votação vai depender do regimento interno de cada casa (lembrando que na esfera federal temos o “Bicameralismo”), mas normalmente é de 15 em 15 dias.- “Sessão Extraordinária”: não confundir com a “Sessão Legislativa Extraordinária” (vide adiante). Aqui se fala em “Hora extra”: dentro do período da “Sessão Legislativa Ordinária”, para votações ou estudos, em que os parlamentares podem ficar além do horário comum de trabalho ou aos sábados e domingos ou feriados. Por cada “Sessão Extraordinária” os parlamentares recebem o equivalente a 03 vezes o que receberiam numa “Sessão Ordinária”.

OBS: Se uma Emenda Constitucional ou uma Medida Provisória for rejeitada numa “sessão ordinária”, só poderá ser apresentada na próxima “Sessão Legislativa Ordinária”, ou seja, no ano seguinte.

- “Legislatura”: é o período em que o parlamentar exerce seu mandato político: leva-se em conta o próprio tempo de duração e data de início e fim do mandato: período de 04 anos (senadores têm mandato de 08 anos).

OBS: Os parlamentares que estiverem em seu 1° ano de legislatura, ou seja, no primeiro ano de mandato, começam a trabalhar em 01/02! Mas só nesse primeiro ano e para as chamadas “Sessões de início” (sessões preparatórias para toda a legislatura – votações de pautas atrasadas e “aulas” sobre como atuar no parlamento).

- “Recesso”: são os períodos de férias, em que os parlamentares não estão trabalhando, mas de prontidão (podem ser convocados). Compreendem: de 01/07 a 31/07 e 16/12 a 14/02.- “Sessão Legislativa Extraordinária”: períodos extraordinários, ou seja, dentro do período de recesso (férias), em que os parlamentares são chamados para estudar e votar propostas.

OBS: O que foi objeto de convocação é o que será votado. Só poderá se votar nos projetos objetos da convocação, mesmo se sobrar tempo não se pode “adiantar” a pauta.

OBS2: Se for o governo quem convoca para a “Sessão Legislativa Extraordinária” os parlamentares recebem o equivalente a 03 salários (01 normal + 02 de “ajuda de custo”: para se locomoverem de onde estão passando as férias até Brasília e voltarem para as férias depois da “Sessão Legislativa Extraordinária”).

IMUNIDADE PARLAMENTAR (Art. 53)De acordo com a Doutrina e Jurisprudência, se divide em:a) Material (ou “Inviolabilidade”): os parlamentares são imunes civil e criminalmente por suas opiniões, palavras e votos (em suma, imunes aos chamados crimes contra a honra: calúnia, injúria e difamação) enquanto estiverem no exercício da atividade parlamentar.Ex. Se um parlamentar se exaltar e xingar alguém (jornalista ou outro parlamentar, qualquer pessoa em suma) dentro de uma Sessão do Congresso (ou logo antes ou depois, por extensão) terá seu processo arquivado, por imunidade. Porém, diferente a situação se, mesmo durante uma Sessão Legislativa Ordinária (períodos semestrais de trabalho naquele ano) o parlamentar, em uma danceteria, ofende alguém independente do assunto que gerou a discussão: neste caso, poderá ser processado.Quem possui esse tipo de imunidade? Todos os parlamentares, restringidos à sua área de atuação (portanto, se um Deputado estadual de São Paulo, estiver em MG e ofender alguém, poderá ser processado).b) Formal (ou “imunidade propriamente dita”): possibilidade de suspensão da prisão em flagrante e/ou do processo, por maioria absoluta dos membros da respectiva casa.

OBS: Parlamentares só podem ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis.

Como se processa essa(s) suspensão(ões)? Digamos que um parlamentar é pego transando com uma pequena de 15 anos dentro do carro. O Flagrante é encaminhado ao presidente do STF que manda cópia do flagrante e de tudo que o instruiu para a casa à qual o parlamentar pertence. Os membros da casa votam pela suspensão (ou não) da prisão em flagrante. Após essa votação, independente do resultado, os autos são encaminhados ao Procurador Geral da República, que faz a denúncia ao presidente do STF. O presidente, aceitando a denúncia, manda cópia de todo o processo para a casa à qual pertence o Parlamentar, que vota se suspende (ou não) o processo. Portanto, são duas e distintas as votações: uma para suspensão da prisão em flagrante (e é esse mesmo o termo, suspensão – “relaxamento” só ocorre com vício formal na prisão) e outra para suspensão do processo. Se o processo for suspenso, suspende-se tb a prescrição, até acabar o mandato: ou seja, findo o mandato, reinicia-se o prazo prescricional e ele poderá ser processado como se civil fosse (aliás, ele o é, com o fim do mandato). Lembrar apenas que os Senadores tem mandato de 08 anos, enquanto os demais Parlamentares de 04 anos.

PERDA DO MANDATO PARLAMENTAR (Art. 55)Quem declara é a mesa da casa (normalmente composta por: 01 presidente, 02 vice-presidentes e 04 secretários).Motivações (art. 55): (I) falta de decoro parlamentar, que é algo muito amplo (aqui se tem “processo de cassação”, com direito ao contraditório); (II) se o parlamentar faltar injustificadamente a 1/3 do período de trabalho, ou seja, da Sessão Legislativa Ordinária” (Aqui não há processo: apenas se declara a perda); (III) se o parlamentar assumir o mandato com impedimento claro para seu exercício (aqui não há processo, apenas se declara a perda).

ESPÉCIES NORMATIVASa) Emenda Constitucional: art. 60 da CF.- Quem pode propor projeto ou proposta de emenda constitucional (“PEC”)? Art. 650, I, II e III da CF.- Quorum para aprovação: art. 60, §2° da CF: 3/5, 2 turnos nas duas casas.

OBS: Que é o mesmo quorum para constitucionalizar um tratado internacional de direitos humanos – art. 60, §2° + art. 5°, §3°.

- Promulgação: art. 60, §3° da CF: dá-se pela mesa da Câmara e do Senado, com o respectivo número de ordem.

OBS IMPORTANTE: não há veto em Emenda Constitucional.

- Só a partir da publicação passa a ter efeitos (se não considerada a possibilidade da “vacatio legis”).

OBS: Lembrar que essas modificações na CF são limitadas por 03 situações extraordinárias:- Limitações Circunstanciais: Estado de defesa, Estado de Sítio e Intervenção Estatal.- Circunstância temporal: recusada do projeto em uma Sessão Ordinária: o mesmo projeto só poderá ser votado na próxima Sessão Legislativa Ordinária (ano seguinte) –cf. art. 60, §5° da CF.- Circunstâncias legais: art. 60, §4°: Cláusulas pétreas (a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea; pode haver EC para adicionar circunstâncias legais, cláusulas pétreas; mas nunca para retirar).

b) Lei Complementar (art. 69 da CF):É votada na Câmara e depois no Senado (Congresso Nacional – Bicameralismo).- Requisitos: São os requisitos que diferem de Lei Complementar de Lei Ordinária, são dois: (I) Especificidade de matéria (só uso Lei Complementar quando a CF determinar); (II) só são aprovadas por maioria absoluta em todas as casas (primeiro número inteiro depois da metade do número total de membros).

c) Lei Ordinária (art. 61 da CF):É uma “lei comum”, normalmente chamada de “lei federal”, feita pelo Congresso Nacional. - Pode versar sobre qualquer matéria e em qualquer momento, desde que não seja a matéria de Lei Complementar. É aprovada por maioria simples ou relativa (leva em consideração a metade dos presentes, desde que os presentes sejam, no mínimo, a maioria absoluta da casa).- “Iniciativa Reservada”: apenas determinadas pessoas podem apresentar projeto de Lei Ordinária. Se houver violação da iniciativa, caracteriza inconstitucionalidade formal da Lei (quebra do seu correto procedimento). Ex. art. 61, §1° da CF - presidente da república mudando os efetivos das forças armadas.- “Caminho”: Discutido o projeto da Lei Ordinária, está é encaminhada para o presidente sancionar ou vetar.Sancionar: o presidente da república aceita expressamente, promulga e publica a Lei Ordinária.Vetar: o presidente não aceita a Lei Ordinária.

d) Medida Provisória (Art. 62)- Quem pode propor: só o presidente da república (diz-se que ele “edita” uma Medida Provisória).- Requisitos: relevância e urgência (conceitos abertos).- Proibições: art. 62, §1° da CF.- Exceções às proibições:1) Medida Provisória pode criar “crédito extraordinário”, ou seja, tributos extraordinários (na modalidade de impostos) para atender despesas imprevisíveis e urgentes. Tal ocorre nos casos nos casos de guerra, comoção interna, calamidade pública. Art. 67, §3° da CF.Ainda assim, a Medida Provisória não pode determinar detenção ou seqüestro de bens, poupança popular (espécies de aplicações financeiras) ou de qualquer outro ativo financeiro (gênero de aplicações financeiras).2) Medida Provisória nasce para ser convertida em Lei Ordinária. Portanto, não pode tratar expressamente de matéria de lei complementar.3) Na fase de sanção ou veto, o presidente não pode adotar Medida Provisória.4) Medida Provisória pode criar e aumentar tributos, apenas na modalidade de impostos e, ainda assim, respeitando o princípio da anterioridade e da noventena. Porém, esses princípios não precisam ser respeitados quando tratarmos d impostos que tenham relevância prática na economia nacional: imposto de importação, imposto de exportação, IPI e IOF (para modificar suas alíquotas basta a espécie normativa do Decreto Presidencial) e tb o imposto de guerra (art. 154, II, da CF) – isso tudo pela literalidade do art. 62.- Prazo de vigência da Medida Provisória: 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, máximo de 120 dias. Porém, durante o recesso, o prazo fica suspenso e a Medida Provisória continua vigendo (na prática, pode viger por mais de 120 dias).A Medida provisória deve ser votada em 45 dias: ultrapassado esse limite, sua votação ganha prioridade e ocorre o trancamento de pauta (ou “regime de urgência”) de todas as casas por onde ela ainda não passou: não se vota mais nada até se resolver a Medida Provisória.

OBS: Em 11/09/01 foi adotada um Emenda Constitucional que determinou que as medidas provisórias que vigiam até 10/09/01 continuariam vigendo como se lei fossem, ou seja, sem prazo definido, até serem: ou convertidas em lei, ou “banidas” do ordenamento – o que não ocorreu com nenhuma delas até hj. É o art. 2°, da EC 32/01.

- “Caminho” para aprovação de uma Medida Provisória (deveria durar os primeiros 45 dias do prazo de duração de 60 dias, prorrogável por mais 60 dias, que não leva em conta o recesso, ainda que a MP continue vigendo):Presidente da república observando os requisitos (relevância e urgência), edita a MP publicada a Medida Provisória, esta começa a valer e inicia o prazo para sua votação/vigência A MP vai para a Câmara dos Deputados*, por onde passa por Câmara Parlamentar Mista (Senadores e Deputados) é discutida no Plenário da Câmara dos Deputados é discutida no Plenário do Senado aprovada sem alteração**, é encaminhada ao Presidente do Senado que a promulga, publica e, neste momento, se torna Lei Federal.* a partir desse momento, se decorrido o prazo de 45 dias para que percorra o caminho, a Medida Provisória, tranca a pauta da casa onde estiver e de todas as posteriores.** Se houver alteração no projeto original, a Medida Provisória passa a seguir o caminho da Lei Ordinária: vai para o presidente sancionar ou vetar.Sancionar: o presidente da república aceita expressamente, promulga e publica a Medida Provisória como se Lei Ordinária já fosse.Vetar: o presidente não aceita as alterações na Medida Provisória. Esse veto pode ser derrubado por maioria absoluta do Congresso Nacional em sessão unicameral (Deputados e Senadores). Se for derrubado o veto, a Medida Provisória volta para o presidente da república para que ele a promulgue e publique. Caso ele não quiser, o presidente do senado poderá promulgar e publicar como se Lei Ordinária já fosse.

Portanto, o presidente pode promulgar, aceitar e publicar uma Medida Provisória como sendo Lei Ordinária, se houver mudança no projeto original.

e) Lei Delegada (art. 68):- Quem edita é o Presidente da República, pedindo autorização para o Congresso Nacional.Proibições: art. 68, §1°.Portanto, somente duas coisas há de comum entre Lei Complementar e Medida Provisória: são editadas pelo Presidente da República e possuem restrições constitucionais. A Medida Provisória é temporária, enquanto a Lei Delegada é definitiva.A autorização do Congresso vem por meio de uma “resolução” (Decreto Legislativo).

f) Decreto Legislativo (Art. 59, VI).- Quem edita é o Congresso Nacional (art. 49), são as chamadas Resoluções.

OBS Importante: Confirmação/Constitucionalização de tratado internacional se faz por Decreto Legislativo, que tem o mesmo quorum para ser aprovada que uma Emenda Constitucional: 3/5, 2 turnos nas duas casas.

- A “Resolução” pode suspender definitivamente a eficácia de uma lei, sendo aprovada pela Câmara dos Deputados, Senado Federal ou por todo o Congresso Nacional (depende da matéria).

OBS: Art. 52, X da CF: a mais comum forma de se ter um Decreto Legislativo é quando o Senado acata uma decisão do judiciário que se deu quando do julgamento de uma ação acerca da constitucionalidade de uma lei por meio do controle difuso de constitucionalidade (aquilo que deveria fazer efeito apenas entre as partes passa a ter efeitos “erga omnes” – é um controle extraordinário de Constitucionalidade).Outra forma comum é a “Resolução” do Congresso Nacional que autoriza o presidente a fazer Lei Delegada.

PODER EXECUTIVO DO BRASIL- Esfera Federal: presidente da república (Obrigatoriamente: brasileiro nato - art.12, §3° da CF), vice-presidente, auxiliados por Ministros de Estado.Além do Presidente, apenas o Ministro de Estado da Defesa deve ser Brasileiro nato.- Esfera Estadual (26 estados): governadores e vice-governadores, auxiliados por Secretários de Estado.- Esfera Distrital (Art. 32, da CF): 01 governador e 01 vice-governador, auxiliados por Secretários Distritais.Portanto, temos 27 governadores e 27 vice-governadores, com 26 Estados e 01 Distrito Federal.- Esfera municipal: prefeitos e vices-prefeito, auxiliados por Secretários Municipais.

- Mandato: 04 anos, sendo possível uma reeleição para o período subseqüente.

OBS: posso ser presidente por 03 vezes? Posso, mas apenas duas delas seguidas.

Mandato:----------------------][-------------------- 2 anos 2 anos

Art.80 da CF: Ordem de Sucessão: Vice, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado e Presidente do STF.Se o presidente e o vice se ausentarem nos dois primeiros anos de mandato, teremos nova eleição direta e os eleitos deverão completar o mandato. Se ambos se ausentarem nos dois últimos anos, teremos eleições indiretas, realizadas pelo Congresso Nacional, e os eleitos o serão para completar o mandato.

-Votação: O 1° turno é feito no 1° domingo de outubro e, se algum candidato conseguir maioria absoluta dos votos válidos = [total – (nulos+branco)], será eleito já no 1° turno.O 2° turno é feito no último domingo de outubro: participam os dois candidatos mais votados e aquele com maioria simples é eleito.O Presidente toma posse em 1° de janeiro.

OBS: A essa forma de votação chama-se “Sistema Majoritário Absoluto”.

OBS2: Municípios com 200 mil eleitores só têm 1° turno, que ocorre no 1° domingo de Outubro (sistema majoritário relativo ou simples, pelo qual quem tiver mais votos é eleito). É o mesmo sistema para eleição de Senadores Federais. Portanto, há a possibilidade de se ter decisão no primeiro turno em todas as eleições, sendo que em “municípios pequenos” sempre será em um turno.

PROCESSO DE IMPEACHMENT (art. 85/86 da CF)O art. 85 da CF descreve o “Crime de Responsabilidade”, que é o crime que pode levar ao impeachment. Ex. Improbidade administrativa, desrespeitar ordem judicial, descumprir procedimento constitucional.Art. 86: processo de Impeachment tem 03 fases:1- Juízo de admissibilidade: realizado pela Câmara dos Deputados (quorum de aprovação de 2/3 dos membros).Sendo admitido o processo, os autos são enviados para o Senado, que é obrigado a receber e, recebendo, o presidente está suspenso por 180 dias (para evitar corrupção na votação, evitar compra de votos).2- Julgamento: presidido pelo presidente do STF, julgado pelo Senado Federal (quorum de aprovação: 2/3 dos votos).3-Punição: perde o cargo e fica inabilitado por 08 anos para as funções públicas (se quer pode ser mesário em eleição). Mantém a alistabilidade (pode votar), mas não pode ser votado.

PODER JUDICIÁRIO(Arts. 92 ao 126 - ler ao menos os arts. 93, 95, 97, 102, 103, 103-A, 105 e 109).

Abordaremos o item principal, vez que na OAB normalmente se pede apenas as Garantias Constitucionais da Magistratura (art. 95). São elas:- Vitaliciedade: o membro da magistratura adquire vitaliciedade de dois modos:A) Juiz Concursado: Após 2 anos de efetivo exercício do cargo (chamado tb por “período probatório”).B) Magistrados pelo “Quinto Constitucional” (participam membros do Ministério Público e da advocacia): adquirem pelo primeiro despacho, pelo primeiro ato como juiz.

IMPORTANTE: Pode-se perder a garantia por sentença condenatória penal transitada em julgado.

OBS: EC 45/04: aqueles que desejarem ingressar na Magistratura pelo “quinto Constitucional” precisarão, tb, de aprovação em “curso de aperfeiçoamento de magistrados”.

- Inamobilidade: o juiz (ou membro da magistratura) não pode ser removido para outro local/jurisdição contra a sua vontade, salvo se (art. 93) houver interesse público E maioria absoluta de votos do respectivo tribunal a que está submetido ou do conselho nacional de justiça.- Irredutibilidade de subsídeos. OBS: Exceção à garantia da irredutibilidade: uma vez estabelecido o teto dos ministros do STF, aquilo que um ministros receber “a mais”, apesar de constar no “holerit”, é retido na fonte. Há divergências em se considerar ou não isto como exceção.

“Novidades” que podem ser cobradas no Exame:- Súmula vinculante (art. 103-A): Essa súmula só poderá ser criada pelo STF; só poderá versar sobre matéria constitucional; será necessário 2/3 de concordância dos ministros (8 ministros) para sua implantação; terá efeitos similares aos de uma ADIM-genérica (ou seja, “erga omnes” e “vinculante”); poderá ser revista e cancelada (tal mudança ou cancelamento pode ser proposto pelas mesmas pessoas que podem propor uma ADIM ou ADECOM – ver art. 103); caberá “reclamação” para o STF quando alguma decisão de qualquer grau a contrariar.(Ler pgs. 93, 97, 98 do livro do Curso Prima – Assunto: EC 45/04).- Homologação de sentença estrangeira era de competência do STF, agora é de competência do STJ.a) Competência do STF (art. 102):I: Competência originária: julgar ADIM e ADECOM; II: Competência recursal concorrente: Recurso Ordinário Constitucional; III: Competência recursal própria: Recurso Extraordinário (pela EC 45/04: pode ser negado por 2/3 dos votos, pois deve-se comprovar o interesse constitucional no recurso).b) Competência do STJ (art. 105):Competência Originária: governador em crime comum; Competência Recursal concorrente: Recurso Ordinário Constitucional; Competência Recursal própria: Recurso Especial.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (ART.5°, CF)

- Direito é o poder de alguém exercer algo que as normas lhe garantem. Se for violado, pode-se utilizar de remédio/garantias (mecanismos colocados à disposição para re-estabelecer um direito que foi violado).- Garantias/Remédios Constitucionais mais importantes para o Exame:a) art. 5°, XXXIV, “A”, CF: Direito de petição. É o meio processual de se levar a conhecimento do Estado a existência de algo ilegal e abusivo (é diferente do Processo Civil, não há nenhum formalismo, não precisa de advogado: é só ir ao Ministério Público ou à Ouvidoria Pública e a reclamação vai ser feita e reduzida a termo).

b) art. 5°, LXVIII, CF: “Habeas Corpus” (expressão latina sempre entre aspas): não precisa de advogado e está disciplinada no Código de Processo Penal. É o remédio comum quando se ataca o “direito de ir e vir”. Pode ser:- preventivo: aquele utilizado quando da ameaça de uma prisão ilegal ou abusiva. Ex. Na CPI Federal foi impetrado no STF para impedir o que se afigurava como uma testemunha “virando” investigado. Ocorre que como testemunha, teria de responder todas as perguntas, falando a verdade... porém como investigado não poderia produzir prova contra si. Aqui se requer um salvo-conduto, para que a testemunha não responda ou falte com a verdade, caso seja uma pergunta que vá a incriminar.- repressivo (ou libertário): já houve violação ao direito, requer-se um alvará de soltura (ou “contra-mandado”).

OBS: “Habeas Corpus” é remédio que tb pode ser usado para trancar um processo de inquérito ou processo penal abusivo contra pessoa jurídica que cometeu crime ambiental.

c) art. 5°, LXXII, CF: “Habeas data”: é o remédio utilizado quando se agride o “direito de informação pessoal”. Utilizado para se ter acesso ou retificar/corrigir dados ou informações do impetrante, dados que devem estar em uma entidade governamental ou órgão público ou entidade privada de caráter público (SERA, SPC, Administradoras de cartão de crédito, bancos). Ex. Na minha declaração de imposto de renda aparece um imóvel que não me pertence. O procedimento para o “habeas data”, pela Lei 9507/97: precisa de advogado e comprovar que esgotou as vias administrativas (u seja, primeiro se faz um pedido ao órgão e, caso este seja indeferido, esgotando-se as demais vias administrativas, aciona-se o judiciário).

d) art. 5°, LXIX, CF: Mandado de Segurança: é criação brasileira. Requisitos: direito líquido e certo (pacífico nos tribunais: tal se comprova com documentação ou com o próprio texto legal); não pode ser caso de “habeas corpus”, nem de “habeas data”; quem cometeu o abuso foi uma autoridade pública ou pessoa jurídica no exercício de atribuição pública.Procedimento: Lei 1533/51 e 4348/65: precisa de advogado e esgotar vias administrativas.Ex. Faculdade privada que exerce atividade com autorização do MEC e que impede aluno de se matricular .INSS se recusa a expedir certidão para aposentadoria.Retirada de informações do lugar indevido/inadequado (ou seja, caso do estagiário que desrespeitou juiz e teve sua foto pregada na entrada do foro central e da pessoa que, ao acessar a página na internet da Fazenda deparou-se com a sua declaração de imposto de renda, na página principal, desprotegida de qualquer senha, servindo como modelo).Bens retidos ilegalmente na alfândega.

e) art. 5°, LXXI, CF: Mandado de Injunção: é usado se houver falta de uma norma regulamentadora de qualquer direito ou liberdade constitucional (gênero das normas que pedem por Mandado de Injunção) ou de quaisquer prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania (espécies das normas que pedem por Mandado de Injunção).

OBS: todos lembram que o Mandado de Injunção é para norma regulamentadora de qualquer direito ou da liberdade constitucional... poucos lembram do “Na-ci-so” – as espécies.OBS2: Mandado de Injunção é controle difuso de constitucionalidade: qualquer pessoa pode utilizar!

Requisitos: Normas não foi regulamentada; precisa de advogado e aplica-se o procedimento do Mandado de Segurança, porém: é pleiteado em qualquer juízo ou tribunal que possa ordenar à pessoa que não fez fazer a norma que o faça. Assim, é possível no STF, caso o congresso não tenha feito a lei (ex. regulamentação da automoção).

OBS: Mandado de injunção e ADIM-supridora da omissão: ambos atacam a mesma situação fática (norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada); possuem os mesmos efeitos – 30 dias para regulamentar se for órgão público; se for órgão legislativo, só se dará ciência (art. 102, §2°). Suas diferenças: ADIM: sempre no STF (foro competente) e ADIM só pode ser movida pelas pessoas do art. 103 – legitimidade ativa específica.

f) art. 5°, LXXIII, CF: Ação popular: visa proteger patrimônio público, histórico e cultural; a moralidade administrativa e o meio ambiente. Legitimidade ativa: só cidadãos (eleitores regulares), precisa de advogado.Requisitos: Lei 4717/65 (primeira lei que protege interesses coletivos): precisa esgotar as vias administrativas.

CUIDADO: Um cidadão pode abandonar a ação popular, podendo esta ser assumida por outro cidadão e, se ninguém assumir, cabe ao Ministério Público que tem legitimação extraordinária e obrigatória. Porém, caso o Ministério Público assuma uma Ação Popular em fase de conhecimento, poderá realizar um juízo de valor e motivação (ato discricionário do MP) e, se julgar que a ação não é útil, terá de assumir e poderá, baseado nesse juízo e em petição própria com os motivos, pedir arquivamento do feito. Caso o processo esteja em fase de execução, não há discricionaridade: tem que assumir e não pode arquivar.

OBS: Ação Civil pública não é tida como remédio constitucional (Art. 102, CF). Ler lei 7347/85: a Ação Civil Pública tem mesmo objeto que a Ação Popular, mas legitimação ativa diferente e tem um âmbito de proteção maior.

g) Mandado de Segurança Coletivo: Existe, conforme o art. 5°, LXX, CF.Só usado para proteger grupos de pessoas, mesmos requisitos do Mandado de Segurança individual, mas a legitimidade ativa é diferente: omente: (i) partido político com representação no Congresso Nacional; (ii) organização sindical; (iii) entidade de classe ou (iiii) associação legalmente constituída e em funcionamento ininterrupto há pelo menos 01 ano.

NACIONALIDADE(art. 12 e 13, CF)

Ler a lei 6615/80 – Estatuto do Estrangeiro. - Art. 12, I, CF: brasileiro nato:

a) Nasceu no Brasil é Brasileiro (optamos pelo território como forma de distinção, diferentemente da Itália, por exemplo, onde vale o chamado “ius sanguini”), salvo se os pais são estrangeiros e estão a serviço do país de origem.b) Pais brasileiros que estão “a passeio” no exterior, lá nasce a criança: para ser brasileiro é necessário vir ao Brasil, residir e optar pela nossa nacionalidade (ou seja, desistir da outra).

OBS: Na prática a opção “b” não ocorrer, a pessoa é conforme o STF, “brasileiro nato de fato, só será de direito se for maior e optar junto à Justiça Federal: os pais não podem fazer isto pois é direito personalíssimo”: mas só será averiguado caso se investigue a vida da pessoa (ou seja, se ela resolver assumir algum cargo público).

- Cargos privativos de brasileiro nato: presidente e vice-presidente da República, presidente da câmara e do senado, ministros do Supremo, carreiras diplomáticas, oficial de alto escalão das forças armadas e Ministro de Estado de Defesa.

Questões práticas:- Extradição: envolve dois países. Ocorre quando o indivíduo comete um crime em um país e foge para outro, sendo que o país competente para processar e apurar o crime pede a extradição. Pelo nosso art. 5°, LI: brasileiro nato jamais será extraditado (tal é cláusula pétrea). Porém, o naturalizado (que, em tese, se equivalhe ao nato) pode ser extraditado em 2 situação: (a) crime comum praticado antes da naturalização ou (b) comprovado envolvimento em tráfico internacional de entorpecentes e drogas afins.

OBS: Art. 5° LII: Não será extraditado estrangeiro caso o pedido tenha por base crime político ou de opinião (aqueles crimes que visam desestruturar, pacificamente, o governo de um país).**Da mesma forma, caso haja a possibilidade do crime ser punido com “pena de morte” ou “prisão perpétua”, não haverá extradição.

- Expulsão: envolve só um país. O indíviduo é expulso e não poderá mais voltar. Utilizado para aquele que cometeu crime grave ou é pessoa “non grata” (perigosa para a segurança nacional, por exemplo). Pela lei maior do Brasil, só estrangeiro pode ser expulso.

- Banimento: envolve só um país. É o envio compulsório de nacional para o estrangeiro (é o chamado “exílio”), que pode ser por tempo determinado ou não. Não existe mais no Brasil, por força da nova redação do art. 5°, CF que o proíbe e que é cláusula pétrea.

DIREITOS POLÍTICOS

(Arts. 14 ao 17, CF)

Noções básicas:- “Alistabilidade”: está vinculada à capacidade eleitoral ativa (é o “poder votar”).- “Elegibilidade” está vinculada à capacidade eleitora passiva (é o “ser votado”).

*Analfabeto só possui alistabilidade e está é facultativa, bem como é facultativa para aqueles que estão entre os 16/18 anos e os que tenham mais de 70 anos (art. 14,§1°, CF).

- Inelegibilidade absoluta (não podem concorrer a cargos): não pode concorrer a nenhum cargo: estrangeiro, menor de 18, conscrito (= homem na época do serviço militar obrigatório) –art. 14, §2°, CF.

- Art. 14, §3°, VI, CF: idades (quando da posse) dos cargos:35 anos: presidente e vice-presidente da república.30 anos: governador.21 anos: deputado ou prefeito.18 anos: vereador.

- Art. 14, §4°, CF: São inelegíveis: analfabetos e os “inalistáveis”.

- “Descompatibilização”: termo que está vinculado aos titulares do poder executivo que devem se afastar seis meses antes da nova eleição.

OBS: não é necessário a “descompatibilização” caso se vá tentar uma reeleição – apenas se for tentar novo mandato em outro cargo.

DIREITO ADMINISTRATIVOPrincípios do Direito Administrativo:

Princípios Basilares:1. Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: em um eventual conflito, prevalece o interesse coletivo.Porém, existem dois tipos de interesse público:da coletividade (interesse primário, que deve sempre permanecer).(B) do administrador (interesse secundário, que pode ser subvertido aos interesses dos particulares).

2. Indisponibilidade do interesse público primário: o interesse público primário é, inclusive, irrenunciável. Daqui decorre o dever de punir o funcionário público que erra; a idéia da licitação (buscar o preço mais baixo); etc.

Princípios expressamente constitucionais (art. 37, caput, da CF, o famoso L.I.M.P.E.).3. Legalidade: a administração só pode fazer o que a lei permite, ou seja, a falta de lei é uma proibição para a administração pública. (exatamente o contrário do particular, para quem, o que não é pela lei escrito é permitido).

4. Impessoalidade: subdivide-se em:a) em relação ao particular: a administração deve tratar os particulares de forma impessoal, de forma igual, sem favorecimentos, sem discriminação.OBS: A discriminação é permitida quando tenha pertinência lógica entre o “discrimen” e o desempenho do cargo – questão dos concursos públicos. Assim, um aleijado não pode participar de um concurso público para ser policial, enquanto pode muito bem participar de um concurso para Magistratura, pois a deficiência não impede o efetivo e lógico cumprimento das funções do cargo.b) em relação ao administrador: o administrador deve atuar de forma neutra, sem se autopromover, sendo que os atos do agente público devem ser imputados ao órgão não à pessoa (não foi o Maluf quem fez, foi a prefeitura de SP) – Art. 37, § 1° da CF.

5. Moralidade: a atuação não deve ser só legal, deve ser tb moral. Ex. Prefeito e Câmara que baixam a alíquota do IPTU (medida legal), buscando promover a si próprios na próxima campanha e até inviabilizar a próxima administração (imoral)- medida não pode ser tomada e deve ser anulada.

6. Publicidade: todos os atos e atividades administrativas devem ser tornados públicos, para que os particulares possam atender, impugnar ou aceitar as medidas. Tem por base a idéia do “estamos cuidando do que é nosso”.

7. Eficiência: inserido pela EC 1998: fazer o melhor com os recursos de que dispõe.

Princípios não-positivados/implícitos na CF:8. Continuidade: a atuação administrativa não pode parar, especialmente os serviços públicos. Isso restringe o direito de greve para o funcionário público (observa-se que este direito está previsto na CF e deveria haver lei infraconstitucional o regulando, o que ainda não existe).

Esse princípio tb viola a idéia do “exceptio non adimplendi contractiva” (princípio do Direito das Obrigações pelo qual a pessoa pode deixar de cumprir sua parte no contrato caso comprove que o outro sujeito tb descumpriu a sua): o particular deve fazer a parte dele (recolher os impostos), ainda que a administração suspenda a prestação realizada em contra-partida.

9. Autotutela: a administração deve tutelar seus próprios atos (mecanismo de controle interno).Isso se percebe com a revogação de atos “inoportunos” ou “inconvenientes” ao momento, numa decisão de efeitos “ex-nunc”. Tb se percebe esse princípio na anulação de atos ilegais, decisão de efeitos “ex-tunc”. OBS: A revogação pode ser feita. A anulação deve ser feita.

Mecanismos de controle externo dos atos administrativosmodelo inglês, idéia do controle uno: quem controla é o judiciário. Adotamos este aqui no Brasil.Modelo francês: dupla jurisdição: os atos serão avaliados por um contencioso administrativo.Portanto, se a autotutela é um controle interno, há tb um controle externo ao poder executivo, feito, aqui no Brasil, pelo judiciário. O controle interno age de ofício ou se provocado, sendo que suas decisões têm efeitos “ex-nunc” (revogação) ou “ex-tunc” (anulação).O controle externo (Judiciário) age só por provocação e só para anular – efeitos “ex-nunc”.O judiciário não revoga atos administrativos.

OBS: Ato administrativo vinculado: pequena margem de atuação livre do funcionário público, ato extremamente restrito ao que redigido na lei. Ato discricionário: tb está na lei, mas é uma lei mais ampla, que dá maior liberdade para a atuação do agente, que pode fazer um juízo de valor (“oportunidade” ou “conveniência”) para agir dentro do descrito pela lei.O judiciário pode controlar ambos os atos, analisando a questão sob o ponto de vista da legalidade, sempre se provocado e com eficácia “ex-nunc”.Assim no ato discricionário, o Judiciário não avalia a “oportunidade” (juízo de valor), mas apenas a legalidade. É por tudo isso que não posso dizer que só o ato vinculado está na lei. Tal afirmação significa dois absurdos: (I) entender que o ato discricionário não está na lei – sendo que a administração só pode agir quando seus atos estiverem escritos em lei (princípio da legalidade) – e (II) que o Judiciário não poderia julgar os atos discricionários, pois só estaria a avaliar não uma lei (pois eles não se baseariam em tal), mas um juízo de valor do administrador.

10. Razoabilidade: atuar dentro de um padrão de normalidade, sendo que os meios e os fins devem ser proporcionais, compatíveis: sem excessos e sem omissão.

11. Segurança jurídica: por esse princípio geral do Direito, pode a administração, por ex., convalidar alguns atos que contenham vício, para prover a estabilidade das relações jurídicas.

Poderes da administração pública:Características:- Instrumentais: não importa o meio e sim a finalidade.- Poderes-deveres: precisa exercer- Irrenunciáveis

São os seguintes poderes:Vinculado: utilizado mediante situação clara e objetiva, sendo que apenas se tem um comportamento a ser tomado: aquele descrito no dispositivo legal (restrição total à lei). Deste poder surgem os atos vinculados.

Discricionário: utilizado mediante juízo de “conveniência” e “oportunidade”, limitado pela lei de forma mais branda. Deste poder surgem os atos discricionários.

Hierárquico: utilizado internamente para organizar a própria estrutura, coordenação e subordinação da administração. Aqui se tem a base dos atos de delegação de funções (superior delega função ao seu subordinado) e atos de avocação de funções (superior chama função de seu subordinado para si).

Disciplinar: é o poder de sancionar os agentes públicos em razão da prática de determinada infração funcional/disciplinar no exercício de seus afazeres. Alguns autores dizem que não é um poder autônomo, pois está preso ao poder hierárquico (quem sanciona só pode ser hierarquicamente superior). Para a OAB é um poder autônomo e ponto final.

Normativo (ou regulamentador): poder que permite a expedição de atos administrativos normativos: decretos, resoluções, portarias, ordens de serviços, instruções normativas, etc.

Tipos de decretos:decreto de execução: previsto no artigo 84, IV da CF.Surge para detalhar uma lei já existente, para que as pessoas possam cumpri-la. Esse decreto não pode ser contra a lei, nem inovar a ordem judiciária/jurídica/legislativa, só completá-la. Ex. 8212/70 – Lei previdenciária é detalhada por um decreto (que diz como se faz a contribuição). Autônomo: vem inovar uma lei. É uma forma do Poder executivo legislar (diz-se "atividade atípica”).Ainda que esteja hierarquicamente abaixo de uma lei na pirâmide kelsiniana, esse decreto autônomo ganha “status” de lei. Extrai seu fundamento e poder diretamente da CF e vem no lugar de uma lei que não existe. No Brasil esse tipo de decreto é admitido desde a EC 32, que alterou o art.84, VI da CF, apenas duas hipóteses restritas. Para a OAB, esse tipo de decreto não existe, tendo, mesmo nestes casos, para a OAB tem de haver uma lei anterior, ainda que esta lei seja só um mísero artigo remetendo a um decreto futuro.

Polícia: poder conferido à administração para que ela possa restringir, limitar e/ou frenar direitos e liberdades, propriedade e atividades dos particulares, adequando-os ao interesse coletivo. O fundamento do poder de polícia é a “supremacia do interesse público”; o “dever-poder da administração” de cumprir e fiscalizar o cumprimento da lei.Perceba que a Ordem do Advogados tem poder de polícia: só pode advogar quem tem a carteira da OAB. O poder de polícia pode restringir, não pode aniquilar o direito (se alguém quiser advogar pode, desde que tenha a carteira da OAB).

Atributos do poder de polícia:é discricionário* (tem-se uma margem de liberdade para as aplicações da sanção);*exceto pela “licença de construir” que, fazendo parte do poder de polícia, é vinculado.Coercitibilidade (tem de ser cumprido pelo particular);Auto-executoriedade (a administração aplica seus atos decorrentes do poder de polícia sem necessitar de autorização prévia do judiciário).

Atos AdministrativosPossuem três planos a serem analisados:- Perfeição (“ato perfeito”): é aquele que está acabado, completo, não necessariamente dentro da lei. Se não for perfeito, ainda não é ato.- Validade (“ato válido”): é aquele dentro da lei. Portanto, o ato perfeito pode ser válido ou inválido.- Eficácia (“ato eficaz”): é aquele que produz efeitos, vinculando os particulares. A eficácia depende da publicação do ato/lei (princípio da publicidade) e da possibilidade do cumprimento do período de “vacatio legis”.

Eficaz Válido --{ Ato perfeito-{ Ineficaz Inválido -{ Eficaz

Elementos do ato administrativo (ou requisitos, ou pressupostos).Famoso Fo-fi-c-o-mEstes elementos relacionam-se com a existência do ato administrativo. Diferem dos atributos, pois estes são suas características (aparecem em momentos distintos: os elementos são condições de existência, validade e eficácia do ato administrativo, sem os quais eles não deveriam existir. As características são intrínsecas aos próprios atos e de cada ato).Os elementos dos atos administrativos são:Forma: é modelo determinado para exteriorizar o ato administrativo, sempre previsto em lei anterior ao ato. Ligado à validade. Não é necessariamente escrito. Ex. Sinal de trânsito, apito do guarda, lei.

2. Finalidade: é aquilo que se pretende alcançar com a prática do ato. Ligado à validade. A ato administrativo sempre tem duas finalidades: (A) interesse público (comum a todos os atos administrativos – para alguns doutrinadores é um princípio que rege a administração pública, o chamado “princípio da finalidade pública dos atos administrativos”) e (B) a sua finalidade específica.Ex. Interdição de restaurante (finalidade pública: salva-guarda da saúde; finalidade específica: punição ao particular que não cumpriu as normas de saneamento).

3. Competência: relacionada com o sujeito que pratica o ato. Ligado à validade do ato. A pessoa que pratica o ato deve ser competente. Este sujeito tb deve ser capaz (não impedido/não suspeito).

4. Objetivo: aquilo que o ato enumera, dispõe, enuncia, extingue e/ou certifica: é o efeito jurídico do ato. Ligado à eficácia. Deve ser moral, legal, possível de fato e de direito e certo/determinado/existente.

5. Motivo: fato pré-existente que autoriza ou determina a prática do ato. Ligado à validade. Precisa ser verdadeiro, para que o ato seja válido.

Teoria dos motivos determinantes: o motivo dado ao ato vincula sua validade. Se o motivo for falso ou inexistente, o ato será inválido. A única exceção de ato que não precisa ser motivado: exoneração/nomeação para cargo em comissão (assessores). Porém, se for motivado e o motivo se provar falso ou inexistente, o ato será inválido.

Atributos do ato administrativo (características)Famoso P.I.C.A.T.Presunção de legitimidade (ou legalidade, ou veracidade): são presumidamente verdadeiros e legais os atos da administração pública. É uma presunção relativa (“iuris tantun”): cabe ao particular o ônus de provar em contrário. É característica inerente a todos os atos.

Imperatividade: serão impostos a terceiros independentemente da concordância destes.Permite que a administração constitua, de forma unilateral, o particular em obrigação. Existem atos sem este atributo, normalmente aqueles que são provocados pelo próprio particular, p. ex.: a licença para construir/dirigir.

Coercibilidade (ou exigibilidade): a administração exige aquilo que foi imposto, trazendo uma coação indireta.

Auto-executoriedade: atributo que permite que o ato seja executado pela própria administração, sem necessidade de permissão do judiciário, às custas do particular.O ato somente tem essa característica quando houver definição/previsão legal de tal, ou caso haja uma situação de urgência.

Tipicidade: poucos autores distinguem este. Os atos da administração pública devem corresponder a figuras previamente descritas/tipificadas na lei.

Classificação dos atos administrativos:Podem ser: discricionários ou vinculados: diferenciam-se pela margem de liberdade de atuação do agente público, sendo que ambos estão previstos na lei.

Tipos de Invalidade dos atos(classificação quanto aos vícios em seus elementos)Inexistentes: quando o vicio faz com que o ato beire as raias do absurdo jurídico, admite-se que nem chegou a existir. Às vezes é um ato criminoso.

Nulos: são os atos que a lei diz que são atos nulos, ou aqueles que não permitem convalidação. Ex. Nomeação para cargo efetivo sem concurso público, fiscalização errônea por competência material, etc.

Anuláveis: aqueles que permitem a convalidação, vez que seu vício não é grave, mas deve ser corrigido. Ex. Fiscalização errônea por competência territorial.A maioria da doutrina diz que, pelo princípio da segurança jurídica, todos os atos anuláveis devem sempre ser convalidados.

Irregulares: aqueles atos que possuem vício material irrelevante, aqueles que fogem da padronização. Podem ser mantidos da forma como estão, pois seu vício não macula o entendimento.Ex. Processo administrativo numerado de forma errônea: não é necessário expedir um novo ato para convalidar o ato de numeração ou decisão anterior.

Formas de extinção dos atos administrativos:Renúncia: realizada sempre pelo particular, pois a administração não pode renunciar. O particular só pode “abrir mão” da vantagem que lhe foi oferecida e aceita.Ex. de renúncia: fecho a banca de jornal mesmo tendo tido permissão para abri-la.Renúncia difere de recusa. (a recusa é a não aceitação do ato administrativo por parte do particular, por exemplo, o particular rejeita a entrega das chaves da cidade).

Cumprimento dos efeitos: o ato se extingue quando exaure todos os seus efeitos. Ex. Férias do funcionário público. O “ato exaurido” está extinto e é o oposto do “ato pendente”.

Desaparecimento do sujeito ou do objeto.Ex. Bem tombado que é destruído por força maior; pessoa que tem permissão para construir e morre ante de construir algo, etc.

Formas de retirada do ato administrativo(formas de extinção que dependem de outro ato para ocorrer)Cassação: pressupõe uma ilegalidade na execução de um benefício/dever dado ao particular. Ocorre quando o particular não cumpriu suas obrigações e a administração cassa seus benefícios. O particular dá causa ao fim do benefício, mas não quer tal fim, que é imposto pela administração.

Caducidade (ou decaimento): fim do ato em razão de uma lei posterior que não permite mais a sua prática.O particular não deu causa, mas a lei trouxe uma ilegalidade superveniente ao ato/benefício/obrigação (lei posterior tornando ilegal o ato). Ex. Transporte dos perueiros que receberam permissão estadual para trabalhar, sendo que é aprovada lei federal que não permite, expressa ou tacitamente, a prática do ato.

Contraposição (ou derrubada): extinção em razão de um novo ato antagônico ao primeiro e de mesma hierarquia. Ex. Exoneração que extingue a nomeação, vez que demissão é antagônico à admissão, e ambos os atos estão na mesma hierarquia.

Revogação: ligado ao princípio da autotutela. Forma de extinção feita apenas pela administração, em razão do ato ter-se tornado “inconveniente” ou “inoportuno” (juízo de valor da Administração). Efeitos “ex-nunc”. Só permitida caso ocorra um fato novo motivador.

Anulação: forma de extinção que pode ser feita pela administração ou pelo judiciário. Tem por pressuposto a ilegalidade do ato e efeitos “ex-tunc”.

Administração indireta:Da administração indireta fazem parte: autarquias, fundações, sociedades de economia mista, agências reguladoras e agências executivas.

OBS1: Ter personalidade jurídica significa poder assumir direitos e deveres. Observa-se que a União, Estado, Municípios e Distrito Federal têm personalidade jurídica, enquanto seus órgãos não. Porém, todos estes fazem parte da federação, são entes políticos (cf. a Constituição Federal), podendo legislar, fazendo parte da administração direta.

OBS2: Entes de cooperação (ou entidades paraestatais, ou terceiro setor): não fazem parte da administração indireta. São:(I) Serviços Sociais AutônomosEx. SESC. (II) Organizações Sociais: Pessoas Jurídicas de Dir. Privado, sem fins lucrativos, atuantes em áreas específicas e de não exclusividade de atuação do Estado-nação. Há um “contrato de gestão” realizado com a administração pública. Previstas na lei 9627/98, recebem algumas isenções e benefícios. Ex. Santa Casa. (III) Organizações da Sociedade Civil de Interesses Públicos (OSCIP’s): Regidas pela lei 9790/99, celebram “termo de parceria”, realizado com a administração pública, e não “contrato de gestão”. Tem as mesmas características gerais das Organizações Sociais, porém possuem diferentes benefícios e isenções. Ex. Entidade Joãozinho Trinta (no RJ).

Administração indiretaSão as chamadas autarquias: pessoas jurídicas que exercem atividades da administração pública e pela administração pública direta (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal) são “vigiadas”.

OBS: Entidades para-estatais não fazem parte da administração indireta.

As autarquias, para a prova da OAB, sempre serão pessoas jurídicas de direito. Exs.: INSS, INCRA, IBAMA, etc.As autarquias podem ser:- pessoas jurídicas de direito público (regradas por normas de direto público – cogente). São 03 seus tipos (ou formas):

Autarquias Comuns. Ex.:INSS.Características:- Pessoa Jurídica de Direito Público;- São criadas por lei específica (art. 37, XIX da CF), só sendo extinta por outra lei específica;

Lei específica: aquela que tem uma única finalidade (no nosso caso, criar ou extinguir autarquias comuns).

- Executa atividade típica da administração pública;- Não são subordinadas: são vinculadas à administração pública direta;

Subordinação envolve hierarquia. Não há hierarquia entre a administração direta e indireta (autarquias). Há vinculação: um contrato de finalidade que deve ser pelas autarquias cumprido e que é fiscalizado pela Administração Pública Direta.

- Devem sempre realizar licitações antes de contratar;- Regime Jurídico dos seus servidores/funcionários: depende da lei que a criou. Podem ser:Estatutário, ouCLT-ista.- Responde por responsabilidade objetiva (art. 37, §6° da CF).- O Ente da Administração Direta que criou a autarquia responde subsidiariamente pelos danos causados por esta.- Têm prerrogativas processuais, tais quais:Prazo em quádruplo para contestar;Prazo em dobro para recorrer;Foro privilegiado. (Art. 109, I da CF: Autarquias Federais serão demandadas na Justiça Federal, Autarquias Estaduais na Justiça Estadual).- Tem imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a” da CF): ou seja, é isenta somente dos impostos sobre patrimônio, renda ou serviços que guardem relação com a atividade exercida. Pelo §2, art. 150 – por analogia e extensão, os bens das autarquias, são bens públicos (características principais: inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis).

Autarquias “em regime especial”: aquelas que têm algo definido em lei que as diferencia das autarquias comuns (definição por exclusão). Normalmente apresentam-se como:i) agências reguladoras:Principais características comuns:- Seus dirigentes têm mandato fixo (dependendo da agência);- Seus dirigentes têm certa estabilidade;- Seus dirigentes têm que cumprir uma espécie de “quarentena” – após o término do mandato, durante um certo tempo (de 02 a 12 meses, dependendo da agência) não poderão trabalhar na administração pública (direta ou indireta), nem nas empresas que fiscalizou, durante um certo tempo.

OBS: A OAB, a USP, o BACEN, o CVM e o CADE aqui se enquadram: tem algumas características inerentes às autarquias comuns, mas não todas. Para cada umas delas temos uma lei diferente.

Autarquias Fundacionais (denominação dada pelo STF). São as Fundações. Ex. FUNAI, FEBEM, IBGE, etc.Características:- Pessoa jurídica de direito público (segundo a maioria da Doutrina e OAB);- São autorizadas a funcionar por lei específica (art. 37, XIX da CF);No restante são iguais às autarquias.

OBS: O STF entende que as fundações federais têm foro na justiça federal, por interpretação extensiva dada ao art. 109, I da CF.

*Agências Executivas (Ex. INMETRO):Qualificação concedida a uma autarquia (ou a uma fundação) quando firma “contrato de gestão” com a administração direta, contrato este que tem duração de no mínimo de 01 ano.Contrato de gestão: a autarquia/fundação tem mais autonomia, mais flexibilidade e, em contrapartida, deve atingir algumas metas, estabelecidas no “contrato de gestão” (metas a serem atingidas de formas mensais, semestrais, anuais ou dentro do prazo acordado no “contrato de gestão”).

* Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista(Ambas tb são chamadas de “empresas estatais” ou “governamentais”).Algumas são as diferenças entre as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:

Empresas Públicas Sociedade de Economia MistaCapital Público Misto

Formação Qualquer modalidade SAForo (art. 109, I da CF). Empresa Pública Estadual – Justiça Estadual

Empresa Pública Federal – Justiça FederalSociedade de Economia Mista Estadual - Justiça EstadualSociedade de Economia Mista Federal - Justiça Estadual

Exemplos CEF; Radiobrás e BSDES. Banco do Brasil, Petrobrás e Metrô.

A) Empresas Estatais:Características:- Pessoa jurídica de direito privado;- Tem regime jurídico híbrido (tanto leis públicas, quando leis particulares).- Podem atuar em 02 áreas:1) prestação de serviços públicos (Ex. Correio e SABESP).2) exploradoras de atividade econômica (Ex. Banco do Brasil, CEF e Petrobrás).

OBS: A CF, em seu art. 170: ordem econômica fundada na livre iniciativa. A exploração de atividade econômica pelo estado deve ser exceção: quando for caso de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.

OBS: Sobre a necessidade (ou não) da Empresa Estatal realizar Licitação: a doutrina não está pacificada.Art. 173 da CF:§1°: fala sobre lei estabelecendo o estatuto jurídico comum às empresas estatais que explorem atividades econômicas, dispondo sobre a licitação (conforme o inciso III). Essa lei ainda não existe.A maioria da doutrina entende que:- As empresas estatais prestadoras de serviços públicos: devem licitar sempre;- As empresas estatais de atividade econômica:a) se o objeto da licitação estiver relacionado com a “atividade-meio”: deve licitar sempre.b) se a atividade for relacionada com a “atividade-fim”: não precisa licitar.

- A responsabilidade civil das Empresas Estatais:a) prestadoras de serviços públicos: responde objetivamente;b) exploradoras de atividades econômicas: respondem subjetivamente.

OBS: art. 37, §6° da CF - Responsabilidade do ente que criou a Empresa Estatal.a) prestadora de serviço público: reponde subsidiariamente;b)exploradora de atividade econômica: não há responsabilidade do Ente que a criou.

- Necessidade de concurso público para contratação dos seus funcionários, sendo que o regime do servidor é CLT-ista.- Não possuem imunidade tributária recíproca.- A maioria da doutrina entende que os seus bens que estiverem afetados ao serviço público são bens públicos. Os demais são comuns.- Não têm prerrogativas processuais.

LicitaçãoRegida pela Lei n° 8.666/93.

- Finalidade da Licitação:A) obter, para a administração pública, a proposta mais vantajosa na execução de serviços, compras e vendas (não obrigatoriamente a proposta mais vantajosa vai ser a de melhor preço).B) preservar o princípio da isonomia.

- Competência Legislativa em matéria de Licitação é concorrente:A União legisla sobre as normas gerais enquanto os Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal podem legislar sobre normas específicas, desde que não sejam estas contrárias às normas gerais.

- Princípios da Licitação (São 03 os mais importantes):Vinculação ao instrumento convocatório:Instrumento convocatório é o meio usado para o chamamento de empresas/pessoas à Licitação (pode ser “edital” ou “carta-convite”): o que estiver escrito no documento vincula os licitantes e a Administração Pública.Julgamento objetivo: na hora de escolher a proposta mais vantajosa, a escolha deve ser feita sem discricionariedades. O julgamento deve ser objetivo: é aquele julgamento que se atém estritamente ao instrumento convocatório.Adjudicação* compulsória do licitante vencedor: terminada a licitação, a empresa/pessoa vencedora será adjudicada (ou seja, não é contratada necessariamente, pois a contratação pode se dar tempos depois da licitação, ante falta de verba/interesse público na efetiva realização da obra/serviço/compra/venda naquele momento).

* “Adjudicação”: A vencedora da Licitação ganha o direito de não ser preterida numa eventual contratação. Tb tem o direito de, naquele período de validade da Licitação (de, no máximo, dois anos, prorrogável por igual período), não poder ser feita nova licitação para o mesmo fim/objetivo.

- Quem deve licitar: pela lei das licitações, todas as entidades que tenham em seus cofres dinheiro público devem licitar... Mas dependendo da entidade, a lei pode ser mais ou menos rigorosa.

- Licitação deve ser feita para quê tipo de serviço/compra/venda? Pelo art. 2° da Lei das Licitações: para tudo e todos os tipos de serviços/compras/vendas que envolvam dinheiro público. Mas há exceções:As exceções ao “dever de licitar” podem ocorrer por duas vertentes:

1) Inexibilidade: quando não há viabilidade de competição (Art. 25, lei 8.666/93).É um “rol” especificatório (“em especial”) de situações:a) fornecedor/produtor exclusivo (não pode ser confundido com preferência de marca);b) serviços técnicos profissionais especializados (art. 13, lei 8666/93). Deve ser de natureza singular;OBS: Exceção da exceção: serviços de publicidade devem sempre ser contratados mediante prévia licitação.c) contratação de artistas. Deve ser artista conhecido pelo público ou pela crítica.

2) Dispensa: é possível licitar, mas a lei dispensa. Pode ser sub-dividida em:Dispensável (art. 24, da lei 8.666/93): o administrador público pode licitar ou não. É rol taxativo (art. 24, V da Lei 8.666/93):A1) Quando há “licitação deserta” (em que não aparecem interessados), pode o administrador público contratar sem licitação, desde que a demora de outra licitação traga prejuízo à administração, observando-se que a atuação/contratação/licitação direta deve ter as mesmas condições trazidas no edital da “licitação deserta”.A2) “Licitação fracassada”: aparecem interessados, mas todos estes foram inabilitados ou desclassificados. Neste caso é necessário, antes, realizar-se uma nova licitação.

Dispensada: o administrador não tem discricionariedade para decidir se licita ou não. Pelo art. 17, da Lei 8.666/93, temo um “rol” taxativo, sendo que todas as hipóteses referem-se à alienação de bens públicos.

- A revogação da licitação pode ocorrer quando a licitação for inconveniente ou inoportuna. É anulada quando for irregular.

- Fases da Licitação:São duas:1. Interna2. Externa: Dividida em sub-fases:a) Edital/Carta-convite: publicação do instrumento convocatório;b) Habilitação: avaliação da qualificação dos interessados;c) Julgamento e classificação das propostas (de responsabilidade da comissão da licitação);

Tipos de licitação: critérios para julgamento:1) menor preço2) melhor técnica3) técnica e preço4) maior lance e oferta

d) Homologação: a autoridade responsável assegura-se e declara que o procedimento transcorreu de maneira regular;e) Adjudicação: ato de atribuir o objeto da licitação ao licitante vencedor. Tb é realizado em solenidade e pela autoridade responsável.

OBS: O “CTT” (?) está for a do procedimento licitatório.

- Modalidades de licitação: como se desenrola a licitação-sequência dos atos. São 06 modalidades:Concorrência: transações de maior vulto econômico:-Acima de R$1,5 milhões para obras e serviços de engenharia- Acima de R$650 mil para outros serviços.Convocação realizada por edital com ampla divulgação.Qualquer pessoa pode participar da concorrência (princípio da universalidade).

b) Tomada de preços: transações de vulto médio:- obras e serviços de engenharia: até 1,5 milhão.- demais serviços e compras: até R$650 mil.Convocação por edital, com ampla divulgação.Podem participar aqueles que estão previamente cadastrados. Quem não estava cadastrado pode participar, desde que preencha os requisitos para cadastro até o 3° (terceiro) dia anterior ao recebimento das propostas.

c) Convite: transações de pequeno vulto:- obras e serviços de engenharia: até 150 mil- demais serviços e compras: até R$80 mil.Convocação por carta-convite e não há necessidade de ampla divulgação. Basta que a carta-convite seja enviada para, no mínimo, 03 empresas/pessoas e fixada em local de fácil visão.Podem participar os convidados, que não precisam estar cadastrados. Quem não for convidado, mas for cadastrado, pode participar, desde que manifeste interesse em até 24 horas antes do recebimento das propostas. Se não for cadastrado ou convidado, não poderá participar.

d) Leilão: utilizado para alienar bens públicos, móveis ou imóveis.Instrumento convocatório: edital.Pode participar qualquer pessoa.

e) Concursos: para escolher pessoas aptas a realizar trabalhos técnicos, científicos e/ou artísticos.Convocação por edital.Pode participar qualquer pessoa que preencha os requisitos do edital.

f) Pregão: tem lei específica que o regula, a Lei 10.520/2002.Utilizado para aquisição de bens e serviços comuns, de fácil entendimento/definição em edital.Convocação por edital.O pregão não em limitação de valor.Seu julgamento só pode ser do tipo “menor preço”.O julgamento, a classificação, etc. ocorrem numa sessão única.Não há uma “comissão de licitação”, mas um “pregoeiro”.Inverte-se a ordem procedimental: o julgamento e a classificação ocorrem antes da habilitação.É obrigatório para bens e serviços comuns da Administração Pública Federal, conforme Decreto n° 5.450/2005.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOSContratos: é um acordo de vontades. Logo, ninguém é obrigado a contratar com a Administração.Os contratos administrativos possuem 02 características especiais:

1) “Cláusulas exorbitantes”: a administração altera ou rescinde unilateralmente os contratos sem precisar se quer avisar ao particular. É a possibilidade de rescisão/alteração unilateral, a partir da observação de cláusula já no contrato ou de inclusão de cláusula nova.Essa característica é baseada e se justifica pelo princípio da supremacia do interesse público.

OBS: Só o objetivo do contrato não pode ser modificado (ex. Contrato para fornecimento de canetas. Pode-se modificar o preço, a quantidade, rescindir… mas não pode transformar em “compra ou fornecimento de borrachas”).

2) “Manutenção do Dever de Equilíbrio econômico-financeiro”: condiciona a característica das cláusulas exorbitantes, uma vez que se pode alterar/rescindir o contrato desde que se mantenha o “equilíbrio econômico-financeiro” do mesmo. Ex. empresa contrata para colocar pedágios em uma das estradas para a Alfhaville, com o intuito de, pelo privilégio entregaria à Administração um valor “z”, vez que se calculou que passariam “y” carros e, cobrando um preço “x”, ainda teria margem razoável de lucro. Porém, com a implantação do pedágio, muitos passaram a usar outra estrada e, como quase ninguém passava por aquela estrada em que se tinham os pedágios, não se atingia o mínimo de carros antes estipulado – a Administração Pública, a pedido do particular, visando manter o equilíbrio no contrato, elevou o valor daqueles pedágios.

Principais formas de modificação dos contratos administrativos:- “Fato do príncipe”: Um fato geral do poder público acaba por alterar o contrato, mesmo não tendo sido um ato dirigido diretamente a esse contrato (o particular pode exigir que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro). Ex. Contrato para construir um viaduto e, como cláusula exorbitante, deve-se usar o cimento importado (que custa de U$1,00; o que, pago em real, dá R$2,50). Há a desvalorização do real (Fato do Príncipe – é o Estado quem “controla” a economia), de forma que o cimento se torna muito caro. Enquanto particular, posso pedir a manutenção do equilíbrio, com a exclusão da cláusula.

- “Fato da Administração”: é uma ação ou omissão dirigida diretamente ao contrato. Ex. Contrato para construção do mesmo viaduto, sendo marcado que começaremos a construir em 01 de outubro. Porém, na data estipulada para início das obras, por omissão da administração, ainda há pessoas morando no local, de forma que não poderei executar a minha parte do contrato.Aqui tb o particular pode pedir pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, com a dilatação do prazo ou indenização pelos recursos que já reservou.

“Interferências Imprevistas”: é a descoberta de um obstáculo natural que vai prejudicar a execução do contrato. Ex. mesmo viaduto, mas, ao escavar, encontro um lençol d’água – portanto, gastarei mais que o estipulado para realizar a obra. Pode-se pedir pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

OBS: Se a administração parar de cumprir sua parte no combinado, o particular deve continuar a execução do serviço por 90 dias, somente depois sendo permitido parar, caso mantida a inadimplência administrativa – mas ele não romper o contrato. É o “princípio da continuidade da prestação administrativa” criando exceção à “teoria da exceção do contrato não-cumprido” (pela qual se uma pessoa não cumpre com a sua parte no acordado, pode a outra deixar de cumprir com a sua sem recorrer em ilícito).

Formas de extinção do contrato administrativo:Advento do termo: fim do prazo.Conclusão do objetivo do contrato.Rescisão unilateral (ou “rescisão administrativa”) – só a administração pode realizar a rescisão unilateral do contrato.Rescisão Bilateral Amigável: ambas as partes acordam em rescindir o contrato.Rescisão Judicial: quando o particular buscar a rescisão por meio de ação no judiciário (não faz sentido a Administração fazer tal, pois, pelas “cláusulas exorbitantes”, poderia rescindir unilateralmente).

RESPONSABILIDADE CIVIL ADMINISTRATIVAExiste a responsabilidade civil contratual e a extracontratual. A contratual segue os termos do contrato, assim, o que nos interessa e mais cai na prova da OAB é a “Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública”:

Histórico:1ª Fase: Irresponsabilidade do Estado. Ocorria em todos os regimes absolutistas (rei = Estado), sendo realmente bem descrito pelas frases: “The King can do no wrong” e “O estado sou eu”. Nesta fase, o Estado não responde de forma alguma.Existem Estados assim até hoje.

2ª Fase: Responsabilidade subjetiva: necessário comprovar que a ação ou omissão existiu, que trouxe um dano, que existe um nexo causal entre essa ação ou omissão e o dano, sendo NECESSÁRIA a comprovação de culpa ou dolo do agente estatal (ente ou indivíduo que representava o Estado naquela ação ou omissão). Ex. Construção do metrô: o indivíduo que está escavando acaba causando dano na garagem do meu prédio. Demonstrado que houve: ação (escavação); dano (buraco na garagem); nexo causal (foi pela escavação que surgiu o buraco) e culpa (ou dolo) na ação do indivíduo (ou no planejamento da administração), o poder público será responsabilizado e responderá; caso contrário, não provada a culpa ou dolo na ação, não haverá responsabilidade estatal.

OBS: Essa responsabilidade subjetiva é tida hoje nas Empresas Estatais de Economia Mista, por exemplo, quando exploram atividade econômica, como exceção à regra que vigora no país.

3ª fase: Responsabilidade objetiva: necessário comprovar ação ou omissão, dano e nexo causal. NÃO precisa comprovar dolo ou culpa do agente. Dentro dessa fase temos 03 teorias:

Risco Integral: comprovada a ação ou omissão, dano e nexo causal, o Estado NÃO pode alegar nenhuma excludente para não responder, ou seja, nessa teoria, o Estado sempre responderá, quando comprovado os itens da responsabilidade civil.Risco Administrativo: existem excludentes de responsabilidade das quais o Estado pode se utilizar: “culpa exclusiva da vítima”, “caso fortuito” e “força maior” (para a maioria dos autores, esta é a teoria adotada no Brasil).*Culpa de terceiros rompe o nexo causal: não há dano por causa do Estado, não se fala em excludente de responsabilidade e sim quebra de nexo causal.

OBS: Art. 37, §6° da CF.Adotamos a “Teoria da Responsabilidade Objetiva pelo Risco Administrativo”, com o seguinte detalhe: uma vez que o Estado for acionado, tendo sido condenado (ou seja, comprovado ação/omissão, dano, nexo causal; não tendo sido utilizadas nenhuma das excludentes) e tendo pago o particular; o mesmo Estado se volta contra o seu agente e, comprovando culpa/dolo deste, exige reposição dos valores. Ou seja, o Estado responde objetivamente perante o particular (comprovado ação/omissão, dano e nexo causal), podendo utilizar-se das “excludentes de ilicitude” se possível. Já o agente que causou o dano, quando a Administração for condenada, responde subjetivamente (comprovando-se sua culpa/dolo) frente ao Estado.

Culpa Administrativa: para que se possa acionar o Estado precisa-se tb comprovar uma “culpa administrativa”: culpa da administração e não do seu agente – isso se faz por prova de que houve falta do serviço prestado (não foi feito, foi mal-feito – inclusive em termos de planejamento – ou feito tardiamente).

OBS: Celso Antônio Bandeira de Melo criou uma “teoria nova”, que vem ganhando força nos tribunais:se o dano for causado por uma ação estatal, a responsabilidade é objetiva.Se o Estado causou prejuízo por uma omissão, a responsabilidade é subjetiva, mas não da forma como se tinha na 2ª fase da evolução, mas na forma ela qual se tem que provar a culpa da administração (a “culpa administrativa” conforme o item “c” acima). Se o prejuízo foi causado por causa de erro na guarda de pessoa (ou coisa) perigosa, a responsabilidade é sempre objetiva de risco integral (Ex. preso morto por outro na cadeia – responsabilidade objetiva de risco integral).Colocamos isso pq, no exame da OAB de n° 125, o exemplo do preso estava na questão e a resposta certa se baseava nessa teoria, apesar de, normalmente a regra destacada (em vermelho) ser a admitida pela OAB.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADAA intervenção na propriedade (que é direito consagrado na Constituição) tem seu fundamento no princípio da supremacia do interesse público e na idéia de intervenção enquanto decorrente de sanção por pratica de ilegalidade.São 06 as formas de intervenção.Vamos estudar 04 delas por um quadro comparativo:

RequisiçãoAdministrativa

ServidãoAdministrativa

OcupaçãoTemporária

LimitaçãoAdministrativa

Requisito(s) Perigo público – Urgência. Não há urgência.Motivos: obra ou prestação de serviço.

Não há urgência.Motivos: obra ou prestação de serviço.

Proteção de Interesse Público Abstrato.

Objetivo Bens móveis, bens móveis e serviços.

Bens imóveis. Bens imóveis. Bens móveis, bens imóveis e atividades.

Caráter principal Transitório. (dura até o fim do perigo).

Definitividade.(tempo que durar a obra ou serviço).

Transitório.(Tempo pré-determinado para durar a obra ou serviço).

Definitividade.(“ad eternum”).

Indenização* Posterior, se houver dano. Valor acordado previamente;Só se houver prejuízo.

Posterior, se houver dano. Não há indenização.

Responsabilidade Para o Estado: Objetiva. Para o Estado: Objetiva. Para o Estado: Objetiva. ----------------------------Recai sobre direito de… Pessoa determinada. Pessoa determinada. Pessoa determinada. Pessoa indeterminada.Forma de Imposição(É ato administrativo?).

Sim.Traz a característica de ser auto-executável.

(1°) Tentasse acordo com o proprietário;(2°) Travação ação no Judiciário.

Sim.Traz a característica de ser auto-executável.

Sim. Traz a característica de ser auto-executável. Pode ser por Lei.

Exemplo Policial requisita carro do particular para perseguição.

Bloqueio de casa para obras no esgoto.

Ocupação de escola para referendo ou campanha de vacinação.

Lei que impede a construção de prédio, com mais de 10 andares, próximo aos aeroportos.

*Indenização é devida quando se tem uma pessoa prejudicada pelo bem da comunidade.

As outras 02 formas de intervenção são:Tombamento: poder público restringe o uso de bens móveis ou imóveis de valor cultural. Não há perda de propriedade. Ocorre que não se pode modificar; se proprietário quiser vender, o poder público tem o direito de preferência; o particular tem o dever de preservar a coisa (e, se não tiver dinheiro para isso, comunica ao poder público e este tem o dever de conseguir o necessário).

Desapropriação: perda da propriedade de bens móveis ou imóveis. Só não pode desapropriar:(a) direitos personalíssimos(b) moeda corrente(c) pessoas

Tipos de desapropriação:

(a) utilidade pública: menor urgência; qualquer ente da Federação pode fazer; se paga ao particular um “justo preço” (em dinheiro que foi previamente acordado).(b) necessidade pública: maior urgência; qualquer ente da Federação pode fazer; justo preço/indenização posterior. interesse social: pode ocorrer para diminuir as desigualdades sociais (desapropriar terreno para construir casas); qualquer ente da Federação pode fazer; paga em dinheiro do “preço justo” que foi previamente acordado.

A DESAPROPRIAÇÃO É A ÚNICA INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE PRIVADA QUE PODE SER FEITA COMO FORMA DE SANÇÃO E EM QUE SE PERDE A PROPRIEDADE (EM TODAS AS OUTRAS, O QUE OCORRE É UMA RESTRIÇÃO AO USO).

Desapropriação enquanto Sanção Administrativa ao Particular:Requisitos: quando não há o cumprimento da função social da propriedade de móvel ou imóvel urbano ou rural.Perda de Imóvel Rural:É esse tipo de desapropriação-sanção que se encontra na base da chamada como “Reforma agrária”: só a União pode realizar. Comprovada a não utilização da propriedade para os seus fins sociais, a União paga o valor justo por ela definido ao particular, e o faz com “títulos da dívida da reforma agrária”, que são títulos de dívida com a União que o particular (e somente ele) poderá resgatar dentro do prazo de 20 anos.Perda de Imóvel Urbano:Essa desapropriação-sanção segue o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) que fala sobre a função da propriedade urbana e que somente ocorrerá a desapropriação desta quando não seguir sua função se ordenado pelo Município. Há o pagamento do “justo preço” estipulado pelo município e pago ao particular com “títulos da dívida pública”, resgatáveis pelo próprio particular em até 10 anos.

Outras observações sobre a Desapropriação em geral:- “Desapropriação” difere de “confisco”: no segundo não há indenização/pagamento de preço justo, sendo possível o confisco, no Brasil, apenas de imóveis destinados ao plantio de plantas alucinógenas (“glebas de drogas”, na dicção do art. 243, CF).

- “Desapropriação por zona”: ocorre quando o Poder Público desapropria área maior da que vai utilizar. Pode fazer, desde que: vá utilizar depois essa área “extra”; porque a área excludente vai supervalorizar por causa da obra (aqui o procedimento é: desapropriasse – pagando um “justo preço” atual/anterior à obra –, constrói a obra e vendesse a propriedade por preço maior. Isso ocorre, pois não é justo que, com obras construídas e pagas com dinheiro de todos, somente alguns se beneficiem e sejam valorizados).

OBS: Alguns doutrinadores não aceitam esse segundo item, pois acham que a “contribuição de melhoria” é um instituto mais apropriado e menos prejudicial ao particular: este, em vez de ter seu bem desapropriado, pagará determinado valor para a Administração, em termos de “contribuição de melhoria” – valor que poderia ser parcelado caso fosse onerar demais ao particular.Para a OAB, desapropria e ponto final.

- “Direito de Extensão”: direito do particular de exigir que, na desapropriação ocorrida de parte de seu imóvel (terreno), se inclua outra parte que, inicialmente não inclusa, acabou por ficar inútil ou de difícil acesso ou utilização.

- “Retrocessão”: é o “direito de preferência” do ex-proprietário de reaver o bem desapropriado que não foi utilizado, ou foi utilizado numa finalidade não-pública (neste segundo caso o que interessa é a finalidade pública e não a efetiva utilização: se desapropriar para construir uma escola e acabar por construir um hospital*, não terá o particular direito à retrocessão, pois foi cumprida uma finalidade pública).* Diz-se que ocorreu a “Tredestinação”: bem desapropriado com destinação de finalidade pública diferente da prevista inicialmente.

DIREITO TRIBUTÁRIOOBS:Site para simulados: www.professorsabbag.com.br. Gratuito, é só acessar e cadastrar mail para receber as respostas/gabaritos.

Noções Gerais de Direito Tributário:- É um Direito Público (uma das partes da relação jurídica é ocupada pelo Estado-nação, com poder de império). - Um imposto só esta criado/alterado quando há a publicação da Lei que o criou/modificou.- É um direito obrigacional (uma relação de crédito e débito) que assim pode ser esquematizada:

Invasão do patrimônioEntes Credores ---------------------------------------------- Entes Devedores-União, Estados $ (Tributo) Pessoas físicasMunicípios e Sempre em pecúnia ou Pessoas JurídicasDistrito Federal ___________________________________________________________________________Compulsoriedade da relação:“Poder de Tributar”: poder limitado pela Constituição Federal (Arts. 150, 151 e 152). Essas limitações são os princípios constitucionais Tributários.

Princípios Constitucionais do Direito Tributário:São dois os principais:A) Legalidade tributária (art. 150, CF + art. 97, CNT).A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal só podem aumentar, criar ou reduzir tributos por meio de lei (lei ordinária, via de regra*).Assim os impostos são criados/alterados, via de regra, por lei ordinária, que deve ter sempre os seguintes “componentes”, que são taxativos (números cláusulos), cuja falta acarreta nulidade da lei:=>Alíquota; base de cálculo; sujeito passivo; multa e fato gerador.

OBS: a falta de qualquer deles acarreta a nulidade do imposto, pois abala o contexto da “reserva legal”, “tipicidade fechada” e “estrita legalidade” – art. 97, CNT).OBS2: “prazo para pagamento do tributo” não é componente necessário do texto de lei, portanto, pode ser estipulado em instrumento infralegal.

*Exceções à regra: 04 Tributos Federais que nascem mediante lei complementar.1. Lei sobre grandes fortunas (art. 153, VII da CF).2. Empréstimos compulsórios (art. 148, CF).3. Impostos residuais da União (art. 154, I CF).4. Contribuições previdenciárias residuais (art. 195, § 4°, CF).OBS: “Onde lei complementar versar, medida provisória não irá apitar” (art. 62, §1° da CF), ou seja, estes impostos não podem ser criados/alterados por medida provisória. OBS: Por quê? Qual a razão pela qual os impostos só podem ser criados/modificados por meio de lei? “O povo tributando a si mesmo” – processo legislativo garante que não haverá arbitrariedades, além de serem representantes do povo que lá estão criando/aterando os impostos, para que o próprio povo pague e, com o dinheiro recolhido, se atenda as necessidades da própria população.

Exceções à legalidade tributária:(art. 153, §1° da CF).São 04 Impostos Federais que podem ser alterados sem que haja o processo legislativo necessário, ou seja, sem que seja por meio de uma Lei Ordinária:- Importação; exportação; IPI e IOF.Isto porque suas alíquotas sofrem alterações por decisão do poder executivo federal, através do presidente da república que baixa um decreto presidencial.Por quê? Porque esses impostos têm “extrafiscalidade” (poder de regulação do mercado/econômia).

IMPORTANTE:A Emenda Constitucional 33/01: trouxe 02 novas exceções à legalidade: CIDE-Combustível (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Combustível), art. 177, § 4°, I, “b” da Constituição Federal e o ICMS-Combustível, art. 155, § 4°, IV, “c”, Constituição Federal.

B) Princípio da anterioridade tributária anual (art 150, III, “b”, CF):União, Estados, Municípios e Distrito Federal só podem exigir o pagamento do tributo no exercício financeiro posterior ao exercício financeiro da publicação da lei que criou/alterou o imposto.Por quê? Proteção aos cidadãos; Segurança Jurídica: finalidade de evitar a “tributação de surpresa” (“de inopino” = de repente, súbito).

OBS: para nós, o ano de exercício financeiro corresponde ao ano natural, ou seja, inicia-se em no primeiro dia de janeiro e termina no último dia de dezembro.

Exceções à anterioridade anual:(art. 150, §1, parte inicial, daCF).São 06 exceções, tributos que podem ser criados/alterados e cobrados no mesmo exercício financeiro:

=> Importação; Exportação, IPI e IOF + Imposto Extraordinário de Guerra (art.154, §2, CF) e o Empréstimo Compulsório por Calamidade Pública - “ECcala”).Por quê? Extrafiscalidade dos quatro primeiros e caráter emergencial que reveste os dois últimos.IMPORTANTE:EC 33/01: trouxe 02 novas exceções: CIDE-combustível e ICMS-combustível.

DADO IMPORTANTÍSSIMO:A EC 42/03 e o princípio da anterioridade anual:Falamos da nova redação do art. 150, III, “c” da CF: a chamada “anterioridade nonagesimal” (ou “qualificada”, ou “privilegiada”).Essa emenda reforçou o princípio da anterioridade, ao prever um prazo de 90 dias que devem intermediar a lei e o pagamento do tributo:

90 diasLei --------------------------- $Não é possível cobrar

Isso foi criado para evitar a seguinte situação: é criado, em 30 de dezembro de 2004, por lei ordinária, um imposto “x”, que atinge todas as pessoas físicas e/ou jurídicas. Se somente existisse o Princípio da Anterioridade Anual, não haveria como proteger o cidadão do Estado e seu poder de tributação, pois este imposto já poderia ser cobrado em 1° de janeiro de 2005, sem que houvesse uma “correta preparação do contribuinte” em termos financeiros, o que acarretaria prejuízos à sociedade. Assim, com esta exceção à regra principiológica, foi garantido o fim do princípio, qual seja, a segurança jurídica e segurança do contribuinte. No nosso exemplo, o imposto criado no dia 30 de dezembro de 2004 poderá ser exigido no ano financeiro seguinte (pois a regra e a exceção aqui se completam, não se excluem), porém apenas a partir de 30 de março de 2005.Da mesma forma, um imposto criado em 1° de novembro de 2004 poderá ser cobrado no exercício financeiro seguinte, a partir de 30 de janeiro de 2005.E assim por diante.(OBS: eu não contei exatamente os dias, fiz aproximando, mas deu para entender os exemplos, né?).

PRINCÍPIOS (CONTINUAÇÃO)(A) Princípio da Irretroatividade (art. 150, III, “a”, da CF): por este princípio, Lei que estatui tributo não pode retroagir e ser aplicada para fato gerador anterior à data de sua publicação.

Três exceções práticas a esse princípio que são importantes para a prova:1) art. 144, §1°, CNT: tratamos de leis que estabeleçam novos critérios de fiscalização, sendo que estes critérios é que podem ser utilizados para apurar fato gerador que já era tributável no passado.Ex. Lei 2005/2001: Por esta Lei os bancos estão autorizados a informar toda e qualquer movimentação financeira superior a R$5.000,00 (cinco mil reais) para os Órgãos da Fiscalização poderem melhor controlar a arrecadação dos impostos. Essa lei publicada em 2001 foi aplicada para apurar as movimentações superiores a R$5.000,00 (fatos geradores), que já eram tributáveis, já no exercício de 2001, que em tese refere-se às movimentações realizadas em 2000 (ano anterior à lei).

2) art. 106, CNT: traz que as “Leis Expressamente Interpretativas” podem retroagir (essas leis são aquelas que positivam e determinam a interpretação que deve ser dada à de outra lei ou outros dispositivos de lei).Ex. recente: Lei Complementar n° 118 (é importante ler essa lei para a OAB) que, em seu art. 3º, diz de que forma o art. 168, do CNT, deve ser interpretado.

3) Lei que reduza penalidade (ex1) ou deixa de definir ato como infração (ex2).Ex: Imposto de renda - quando há a redução da penalidade:

Fato Gerador ocorrido em 1999 Lei em 2000 Caso a Administração venha cobrar a partir de 2001

Em 1999 a alíquota era de 25% Manteve a alíquota de 20%

Cobrará com a alíquota de 25%*

Em 1999 a multa era de 20% Reduziu a multa para 15% Cobrará com Multa de 15%*Tributo não retroage, logo, a alíquota ou base de cálculo será a mesma da época que deveria ter sido o imposto recolhido, no nosso caso, 25% em 1999.

OBS: E se, nesta primeira tabela, eu pagar em 2000, com a lei publicada, mas ainda sem vigência (vez que entra em vigência no ano seguinte de sua publicação)? Pago nos termos da primeira coluna, sem direto a nenhum tipo de restituição. Aliás, não há restituição de valores pagos a mais quando se trata de tributos modificados por lei, seja no caso desta tabela, seja no caso da tabela que segue – este é um princípio da arrecadação pública.

Fato Gerador ocorrido em 1999 Lei em 2000 Caso a Administração venha cobrar a partir de 2001

Em 1999 a alíquota era de 25% Manteve a alíquota de 20%

Cobrará com a alíquota de 25%

Em 1999 a multa era de 20% Reduziu a multa para 25% Cobrará com Multa de 20%**Pois o que existe é a retroatividade da lei benéfica e não da mais gravosa.

Ex2: Prestador de serviço que tenha de emitir nota fiscal e, se não o fizer, recai numa infração à legislação tributária e paga multa.

Em 2000:Exige-se a emissão de nota fiscal

Lei que é publicada em: 2001

Caso a Administração venha cobrar a partir de: 2002

Prestador de serviços não emite nota fiscal incorre em infração

Desqualifica o ato de “não emissão de nota fiscal” como infração

Não há o pagamento de multa ou quaisquer penalidades que havia à época

Pagamento de multa de 0,5%*Novamente, se o contribuinte pagar a multa me 2001, com a lei publicada e ainda não em vigência, não haverá direito a nenhum tipo de restituição.

(B) Princípio da Isonomia (art. 150, II da CF): não poderá haver tratamento tributário desigual entre contribuintes que se encaixam ou estejam na mesma situação econômica.Ex. É permitido o tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas e cooperativas, quando comparadas às empresas maiores.

- Uma vertente deste princípio é a “uniformidade geográfica” (art. 151, I da CF): A União deverá instituir tratamento tributário uniforme a todas as unidades da Federação. Por ex.: o IPI não pode ser cobrado de forma diferente entre os membros da federação, ou seja, feriria este princípio um imposto de 8,00% para o RJ e 15% para os demais entes.Aqui se questiona sobre a “Zona Franca de Manaus”, a extinta SUDENE e os programas de incentivo em geral. Ocorre que o próprio artigo traz, como exceção à sua regra, a necessidade de se equilibrar social e economicamente uma região, quando em comparação com o resto da Federação em termos de desenvolvimento.

Em suma, caso haja um benefício indiscriminado, teremos ofensa a estes princípios: afastar a isonomia só se justifica se os contribuintes não estiverem na mesma situação.

(C) Não-confisco (art. 150, IV da CF): é vedado à União, Estados, Municípios e Distrito Federal utilizar tributos com efeito de confisco (é aquele tributo que “retira” ou incapacita a propriedade do sujeito passivo). Ex. IPTU com alíquota alta, imaginemos 20%: em 05 anos a pessoa teria pago o valor do imóvel.Essa idéia do não-confisco caminha em conjunto com a razoabilidade e proporcionalidade, vez que: não há limites objetivos para o valor da tributação.

OBS: o texto da CF traz a palavra “tributo”. Assim, surgiu a questão: o princípio se aplicaria a multas ou penalidades? O STF decidiu (numa ação de cobrança de multa de 300% sobre não expedição de nota fiscal) que, ainda assim, se aplica. Portanto, se na OAB a pergunta for: “de acordo com a CF…”, a resposta é só “tributo”; se falar “de acordo com o STF…”, a resposta é "tributo e, extensivamente, às multas e penalidades”.

(D) Capacidade contributiva (art. 145, §1°, CF): os impostos (e somente os impostos) deverão ser graduados segundo a capacidade econômica dos contribuintes.Isso significa que serão exigidos de acordo com a manifestação de riqueza dos contribuintes. Esse princípio tem como objetivo tornar a arrecadação mais justa.É operacionado a partir de duas técnicas:1) proporcionalidade: regra geral. A alíquota é fixa e a base de cálculo é variável.Ex. ICMS cuja base de cálculo é o valor da mercadoria e a alíquota é fixa em 18%.Neste caso, uma empresa que adquira matéria-prima (Fórmica, por exemplo):

No valor de (base de cálculo): Alíquota: Paga em termos de ICMSR$1.000,00 0,18 R$180,00R$2.000,00* 0,18 R$360,00**

*Aqui está a maior manifestação de riqueza.**Aqui está a maior tributação e, em comparação com a linha superior, percebemos a aplicação do princípio da capacidade contributiva: quem demonstra maior poder de riqueza é tributado mais gravemente.

2) Progressiva: exceção à regra acima exposta. Só ocorre nos casos expressos da CF.Aqui as alíquotas e bases de cálculo são variáveis (mas num “padrão uniforme”). Ex. Imposto de Renda: base de cálculo é a renda do contribuinte (variável em termo de “faixa salarial”) e a alíquota é tb é variável.

Renda entre (Base de Cálculo): Alíquota Imposto pagoR$0,00 – R$1000,00 0 0 (isenção)R$1001,00 – R$2000,00 15% XR$2001,00 – R$ “infinito” 27,5% Y

OBS IMPORTANTE: A progressividade do IR não pode ser extinta, segundo determinação constitucional – o que significa que não se pode estabelecer uma “alíquota única” para o IR.

Como dito, apenas os casos expressos na CF podem ser tributados de forma progressiva. São eles: (pela União) IR e ITR; (pelos Estados): IPVA; (pelos Municípios): IPTU.

OBS IMPORTANTE sobre o IPTU: A CF foi alterada e assim pela Emenda n° 29. Assim:

Da CF até a Emenda n° 29 Da Emenda n° 29 até hjProgressividade Restrita (Art. 182, §4°, II da CF). Sem prejuízo do art. 182, §4°, II da CF.Sub-aproveitamento do imóvel é razão para penalidade de progressão pelo tempo, que durará o tempo que durar o sub-aproveitamento.

Fica instituído o art. 156, §1° CF: a progressividade em razão do valor, uso (residencial, comercial ou industrial) e localização do imóvel.

Motivo para a tributação progressiva nos termos do art. 182, §4°, II da CF: é uma motivação extrafiscal: cumprir, ou fazer-se cumprir a função social da propriedade. Portanto, se este caso fosse posto numa linha do tempo, teríamos:

Ano: 1999 2000 2001 2002Situação da propriedade: <---Prod.---][----Não Prod.-----][-----Não Prod.----][-----Prod.----][-----Valor da Alíquota: 1% 1,5% 2,0% 1%

“Furo”: Indivíduo que tem 30 mil pequenos apartamentos e aquele que recebe a herança de uma mansão: quem é que tem mais capacidade contributiva? Obviamente aquele que tem os apartamentos, mas é possível que este pague menos imposto que aquele que herdou a mansão, graças à Emenda. Logo, essa progressividade não reflete a capacidade contributiva, ainda que essa seja a desculpa – a natureza da tributação no caso da Emenda é fiscal.P/a OAB: lembrar que ambas co-existem.

OBS2: ITR (Imposto sobre Imóvel Rural): a progressividade é extrafiscal, sua função se liga à função social de produtividade do imóvel rural e é o clássico exemplo de “tributação invertida”: quanto maior a produtividade do imóvel, menor a alíquota (e menor a tributação): isso leva, claramente, ao incentivo à produção.

OBS3: IPVA: Sempre foi cobrado de forma progressiva, mas tal cobrança era inconstitucional até a EC 42/03, que trouxe nova redação ao Art. 155, §6°, CF. Suas alíquotas e bases de cálculo serão diferenciadas em função do tipo e forma de utilização do veículo automotor.

IMUNIDADES TRIBUTÁRIASImunidades: delimitação e limitação de competência tributária (auxilia no “desenho” da Competência Impositiva). Só pode ter sido determinada pela CF e suas Emendas.

OBS: Imunidade difere de isenção: esta é a opção quanto ao não exercício da competência tributária, opção feita por lei. O resultado é o mesmo, ou seja, o não-pagamento do tributo.

P/a OAB: Lei Complementar não cria imunidade, apenas a disciplina! As imunidades não estão restritas aos impostos (na CF traz mais imunidades no que tange aos impostos, o que não significa que não haja imunidade para taxa, contribuição de melhorias, etc).

Ex. de imunidades:- Trazidas no art. 150, VI da CF: é vedado à União, Estado, Distrito Federal e Municípios instituir impostos sobre:O patrimônio, renda e serviços uns dos outros (a chamada “imunidade recíproca”). Ex. O IPVA não pode ser cobrado quando o objeto é o carro da prefeitura.Observa-se que é imunidade unicamente aos impostos, podem-se cobrar taxas uns dos outros, com a “taxa de lixo”, por exemplo.Pelo STF a imunidade se estende ao IOF e pode ser estendida a alguns órgãos da administração pública indireta: autarquias e fundações mantidas pelo poder público e com finalidade pública.P/a a OAB: Autarquia que presta serviços de informática não é imune, pois não tem finalidade pública. Já os entes da administração pública direta (e indireta - as autarquias e fundações mantidas pelo poder público e com finalidade pública) são imunes. Ou seja, adota-se a postura do STF.

(B) Templos de qualquer culto.Para a OAB e STF: Essa imunidade pode ser estendida ao patrimônio (1), renda (2) e serviços dos templos (3), desde que tais possuam finalidade religiosa. Ou seja, o STF ligou a imunidade à destinação da verba: se voltar para o culto, a verba é imune.

(1) Imóvel que o templo usa com fim religioso (sede, por exemplo), ou imóvel que não usa mais e foi alugado, sendo que o locatário não vai mais utilizar para fins religiosos, desde que os valores sejam revertidos e destinados ao culto: imune. (2) Dízimos, venda de “pão-de-mel dos monges”, etc: se os valores recebidos tiverem reversão em melhorias para o culto: imune.(3) O estacionamento do templo? Depende: se for destinado aos fiéis, que pagam valores irrisórios, apenas para manutenção deste: é imune. Se o estacionamento for filiado a algum negócio, aberto ao público, visando lucro: não é imune.

OAB: olhar a destinação da verba e a finalidade! Se só falar que a finalidade é lucro, não é imune, tem que falar a destinação tb.

(C) Partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores, entidades de educação e assistência (sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei*) são imunes ao pagamento de impostos.Essa imunidade pode ser estendida ao patrimônio, renda e serviços, desde que haja relação com sua finalidade social.OBS: A disciplinação dessa imunidade se daria por Lei Complementar (art. 146, II da CF), que não existe até hj, sendo que utilizamos a interpretação dada ao CNT, em seu artigo 14.*Imunes tb às contribuições previdenciárias: art. 195, §7°, CF.

(D) Serão imunes de impostos: os livros, jornais, periódicos e o *papel destinado a sua impressão.*Qualquer papel. Não importa o conteúdo (o STF disse que a “lista telefônica comercial” como é periódica – de 01 e 01 ano – é imune à tributação. Portanto, entende-se que o único requisito é a periodicidade, não precisando ter conteúdo cultural, nem nada disso, apenas ter periodicidade).

OBS: E os livros eletrônicos? Não há decisão do STF, mas, academicamente, é imune, vez que só mudou o meio, a finalidade (informação) se manteve.

Sistema Tributário Nacional(Leitura obrigatória dos artigos 145 à 162 da CF)TRIBUTOSArt. 3°, CNT: definição de tributo.

Tributo é… (prestação):1. Pecuniária;2. Compulsória;3. Distinta de multa;4. Instituída/alterada por meio de lei;5. Cobrada por lançamento.

Porém, essa definição é de um código antigo (o CTN é de 1962), portanto, muitas definições e mudanças ocorreram com o passar dos anos, motivo pelo qual devemos entender o art. 3°, do CTN, a partir de confrontações de seu texto com a realidade atual.

- Confrontações:1. Pecuniária: A Lei Complementar 104/2001 alterou o art. 156, do CTN, ao inserir o inciso XI, que trata da “dação em pagamento” no Direito Tributário. Tal instituto foi introduzido em nossa disciplina como causa extintiva exclusivamente ligado à dação de bens imóveis. Portanto, atualmente, o tributo é prestação pecuniária e pode ser resolvida por meio de pecúnia ou de dação em pagamento de bem imóvel.

2. Compulsória (= obrigatória). O tributo é obrigatório, pois deriva do “Poder de Império” Estatal, no mister (= atividade) de invasão patrimonial.Assim, o tributo não é voluntário, facultativo e contratual. Portanto, tributo nada tem a ver com a “Teoria Contratual do Estado” (= Contratualidade).

3. O tributo não é multa, e a multa não é tributo.A multa é uma sanção (ou penalidade), devendo ser exigida quando se descumpre uma obrigação tributária (ação omisiva). Em outro giro, o tributo deve ser pago quando se realiza o fato gerador (ação comissiva).

IMPORTANTE: a multa deve, entretanto, estar prevista na lei tributária (conforme dicção do art. 97, V, CTN). Isto pq ela é um dos 05 elementos do tributo (quais sejam: sujeito passivo, multa, alíquota, base de cálculo e fato gerador).

4. Tributo => Instituído por Lei => Sempre será? Vejamos a evolução histórica.Em 1966 CTN Tributo instituído somente por meio de Lei.Em 1988 CF Somente por meio de Lei (conforme o CTN) e as 04 exceções à legalidade estrita que forma trazidas pela CF/88 (os 04 impostos federais: Importação e Exportação, IPI e IOF – estes impostos podem ter sua alíquota alterada por ato executivo: decreto do Presidente da República – ante a necessidade e importância econômico-financeira).Em 2003 EC 32/2001: exceção à legalidade: além da Lei, das exceções Constitucionais de 1988, passou a ser possível a criação de tributos por meio de Medida Provisória – criar e alterar IMPOSTO apenas (art. 62, §2°, CF). EC 33/2001: traz mais 02 exceções à legalidade estrita: CIDE-combustível e ICMS-combustível (estes impostos tb podem ter sua alíquota alterada por ato do executivo: decreto do Presidente da República – ante a necessidade e importância econômico-financeira).

5. Mediante lançamento (Art. 142, do CTN).Lançamento: é o ato documental de aferição do importe (= montante) tributário devido. Exemplos: auto de prisão que vincula ao pagamento de tributo; uma notificação de delito.É um ato vinculado (somente pode ser feito nos limites legais), não é discricionário*!*Caso se imprima feição discricionária no ato de lançar, a autoridade fiscal poderá ser responsabilizada civil, penal e administrativamente.

ESPÉCIES DE TRIBUTO

Conforme a Lei: art. 145, da CF + art. 5°, do CTN: Somente 03 tipos: Imposto, Taxas e Contribuições de Melhoria.Porém, para a Doutrina e Jurisprudência (visão do tributo como algo em “pentapartida”, ou seja, em 05 formas): concordam com as 03 formas tradicionais, mas apontam para outras duas: Empréstimos Compulsórios e Contribuições Especiais (ou “parafiscais”, ou “sociais”).

Pq a Doutrina e Jurisprudência vêm 05 formas? Pq ambas as duas formas elencadas “a mais” estão previstas na CF na capitulação do Sistema Tributário Nacional e ambas se adaptam à forma de tributo como acabamos de estudar (são prestações pecuniárias, compulsórias, diferentes de multa, estabelecidas por Lei e definidas mediante lançamento).

Impostos (Art. 145, I da CF + art. 16, do CTN): é o tributo não vinculado à atividade estatal alguma. Portanto, o contribuinte realiza um fato gerador e, consequentemente, deve recolher o tributo (idéia do “eu ajo, eu pago” – que leva à conclusão que é um tributo unilateral, pois a ação que o gera e o pagamento só estão ligados à pessoa do contribuinte, não há vinculação à qualquer atividade estatal).

Há listas de impostos na CF: Competência para criação -art. 153, CF: Impostos Federais --------------------------------------- => União Federal. Competência para criação -art. 155, CF: Impostos Estaduais --------------------------------------- => Estados e Distrito Federal*. Competência para criação -art. 156, CF: Impostos Municipais --------------------------------- => Municípios e Distrito Federal*.

Portanto, o Distrito Federal tem competência para criar impostos estaduais (cf. art. 155,CF) e municipais (art. 147, CF).

Impostos listados pela CFImpostos Municipais Impostos Estaduais Impostos FederaisIPTU ICMS Imposto de Importação (II) Imposto sobre Terras Rurais

(ITR)Imposto sobre Serviços (ISS) IPVA Imposto de Exportação (IE)Impostos de Transmissãode Bens Imóveis (ITBI) *

Impostos de Transmissão“Causa Mortis” ou por Doação (ITCMD)*¹

IPI Imposto Extraordinário de Guerra (IEG) *²IOF

Imposto de Renda (IR) Imposto sobre Grandes Fortunas(IGF)*³

Impostos Residuais da União

*: A sigla dos impostos é sempre um mero auxiliar, o “nome de Direito” do imposto está previsto na CF. Necessário essa observação pois a OAB uma vez pediu o “nome de Direito” deste imposto, que não é simplesmente “Impostos de Transmissão de Bens Imóveis” (ITBI) e sim, “Imposto de Transmissão Inter-vivos de Bens Imóveis”.*¹: Imposto Estadual que mais cai na prova.*²: Este imposto nasce de um Lei Ordinária, portanto não é exceção à regra da legalidade, como alguns autores dizem. É, sim, pelo seu caráter emergêncial, uma exceção à anterioridade!*³: Este imposto ainda não foi criado (não há lei que o regule).

TAXAS

(Art. 145, II da CF c/c art. 77 até o 79 do CTN)

Conceito: é tributo vinculado à atividade estatal* e à semelhaça dos impostos, as taxas são tributos federais, estaduais ou municipais, criadas por lei ordinária.

*Atividade estatal pode ser prestada por meio de ]:a) Serviços públicos: são cobradas as chamadas taxas de serviços (ou “de utilização de serviços”). Esse tipo de taxa pode ser cobrada pela sua potencialidade (forma de “tributo em potencial”): está à disposição e, por tal, já pode ser cobrado.b) Poder de polícia: são cobradas as chamadas taxas de polícia (ou “de fiscalização”). Não pode ser cobrada como tributo em potencial.

Detalhando…

- Taxa de polícia (Art. 78 do CTN).Conceito de poder de polícia: é instituto de direito administrativo. É “a atividade estatal de fiscalização que limita diversas liberdades individuais, em prol da coletividade”. Ex. de taxas de polícia: a) Taxa de expedição de alvará (de fiscalização ou de funcionamento).b) Taxa de Fiscalização Ambiental (“TFA”).

OBS: É possível uma taxa de polícia em potencial (= “potencial atividade de fiscalização”)?Não, pois já deve haver o regular poder de polícia, isto é, a regular, efetiva e concreta atividade fiscalizadora. As taxas cobradas seriam não só pela fiscalização mas por serviço que visa comprovar tal fiscalização.

- Taxa de serviços (art. 79 do CTN).Cobradas quando há a disponibilização ou concreta utilização de um serviço público. A conceitualização de serviço público se dá por suas características:

ESPECÍFICO e DIVISÍVELESPECIFICIDADE e DIVISIBILIDADE

Detalhando…

- Específico (“singular” ou “et singuli”): prestado em unidades autônomas de utilização. Portanto, não se dá por serviço público aquele que é prestado indistintamente (à toda a coletividade).- Divisíveis: quantificável, individualizado sobre quem paga.

Exemplos de serviços públicos que ensejam taxas: luz, água, gás, esgotos, etc. OBS: “controvérsias”: seriam estes exemplos de “pseudo-taxas” ou “pseudo-tarifações”, ou seja, não seriam nem taxas ou nem tarifas, ou seriam apenas “taxas” ou apenas “tarifas”? É um tema que comporta discussões, mas, para a OAB, estes são exemplos de taxas.

IMPORTANTE: os serviços públicos gerais (universais ou “et univesi”) não podem ensejar taxas! Exemplos de serviços públicos gerais: segurança pública, iluminação pública*; segurança externa do pais; diplomacia; etc.

OBS1: Pelo STF, pedágio é um tributo na modalidade taxa, cuja espécie é “de serviços”, pois atende à idéia de especificidade (meu veículo – utilização autônoma) e quantificidade (cobra-se pelo número de eixos do veículo).OBS2: É constitucional uma taxa de asfaltamento? Não! Não é algo individualizado. Para o STF, o único tributo que pode ser cobrado pelo asfaltamento é a contribuição de melhoria (vide adiante), não podendo haver “taxa de asfaltamento”, pois a pavimentação asfáltica não permite individualizar os seus usuários (OAB-SP).OBS3: Taxa de incêndio (ou “de bombeiros”) é possível, pois pode a taxa de serviço ser potencial: posto em disposição mas não utilizado. Não confundir poder de polícia com serviço público! (OAB-RS).

*iluminação pública: EC 39/02: inseriu o art. 149, “A”, na CF. A iluminação pública possui tributo de “contribuição de serviço de iluminação pública” (cuja sigal pode ser: “COSIP” ou “CIP”). É um tributo municipal de competência dos municípios e do Distrito Federal. Nasce por meio de lei ordinária.

Observações finais sobre taxas:a) Base de cálculo: - imposto: base de cálculo: valor do bem (são chamados de “tributos unilaterias”).- taxa: base de cálculo: custo do serviço (são chamados de “tributos bilaterais”). Se a taxa for baseada no valor do bem, como várias o são, podem ser declaradas inconstitucionais, pois inconstitucionais o são, conforme os arts. 145, §2° da CF c/c 77, § único do CNT.Exs. 1) Dessa inconstitucionalidade: centenas de municípios criaram “taxas de lixo” com esse vício, qual seja: taxas que tinham por base de cálculo o valor do bem! Foram todas declaradas inconstitucionais. 2) Foi impretado mandado de segurança contra a criação de “taxas de segurança de imigração”, ou seja, taxas pelos serviços de proteção dos bens móveis ou imóveis que se siituam nas fronteiras quanto da imigração descontrolada. A base desse mandado de segurança é justamente o fato de tal taxa ter como base no valor do bem imóvel (ou do bem móvel) protegido.

OBS:O STF julgou como sendo “taxas” as custas e emolumentos processuais, ainda que estes tenham como base o valor da causa, que, por sua vez, se baseia no valor do bem ou da obrigação levada à juízo. A defesa dessa tese foi por via do princípio do não-confisco (para não prejudicar o acesso à justiça). Trata-se de um pequeno ferimento ao conceito de taxas em prol de um bem maior.

b) Diferenças entre taxas e tarifas (que podem ser tomadas, para a prova da OAB, como sinônimos para “preços de bens e serviços públicos”).

TAXA TARIFA (= PREÇO*)É tributo Não é tributoCriada por lei ordinária Criada por contratoObrigação “ex-lege” Obrigação “ex-vontade”Compulsoriedade FacultatividadeReceita Derivada(Dinheiro deriva do patrimônio do particular)

Receita Originária(dinheiro que deriva de patrimônio próprio do Estado)

Ex. Taxas de Fiscalização Ambiental Ex. Valores obtios de bem público locado ou vendido (após correta licitação). Tarifas de ônibus.

* São os valores pagos (= preços)

CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA:(art. 145, III, CF + art. 81 e 82, CNT)- Criado por lei ordinária.- Tributo federal, estadual, municipal.- “Taxa X Contribuição de Melhoria”: principal semelhançaentre ambos: são tributos bilaterias (“contraprestacionais” ou “sinalagmáticos”).- Fato gerador: valorização imobiliária decorrente de uma obra pública. Nexo CausalValorização imobiliária obra pública

- Base de cálculo: valor da obra? Não! Custo da Obra? Não! É o chamado “quantum” de valorização do imóvel. Há, portanto, 02 limites que regem este tributo: o individual (valorização individualmente experimentada) e o total (respeito ao total do valor gasto na obra).Ex:

Valor do imóvel (antes da obra): R$10,00Valor do imóvel (depois da obra): R$12,00“Quantum” de valorização do imóvel: R$12,00-R$10,00=R$2,00Base de Cálculo da Contribuição de Melhoria: R$2,00

OBS: Essa base de cálculo é difícil de ser utilizada na prática, pois, é uma valorização individual, e, da soma de todas essas valorizações individuais não pode resultar um valor maior que o valor pago para realização da obra, pois tal caracterizaria “enriquecimento ilícito” por parte da administração pública. Parte-se portanto, de um limite de valorização individual por meio de um limite de valorização total (público): o total da obra dividido por aqueles que foram efetivamente valorizados. Mas isso é a prática. Para a OAB ficar com a teoria: a valorização individual.

Empréstimos Compulsórios (Art 148, CF)- Tributo Federal (competência exclusiva da União).- Criado por Lei Complementar (Medida Provisória nunca o criará).

Decorar art. 148, que, em suma:

Empréstimos Compulsórios(Art. 148)Inciso I Inciso IISituação Emergencial / Situação de Calamidade Pública Situação urgente E de relevante investimento públicoExceção à Regra da Anterioridade Respeita a Regra da AnterioridadePaga no dia seguinte da criação do Tributo Paga seguindo as regras comuns dos TributosEx. Guerra externa declarada Ex. Revoltas civis internas

§ único: o Empréstimo Compulsório será vinculado à despesa que o fundamentou (ou seja, não pode haver desvio desses valores) Esse parágrafo só passou a vigorar na CF/88, pois, com um escândalo que se deu no RS, percebeu-se que os políticos estavam desviando os valores arrecadados para “obras de finalidade diversa”. Esse parágrafo veio a coibir esse desvio de finalidade, tb chamado de “Tredestinação (na área tributária)”.

IMPORTANTE: o art. 15, III do CTN não foi recepcionado pela CF/88. Ele retratava o seguinte empréstimo compulsório: Empréstimo compulsório criado em face de conjuntura econômica que exija a absorção temporária de poder aquisitivo da moeda (espécie de empréstimo que visava segurar a inflação – Ex. famoso: Collor e o confisco das poupanças).

- Características gerais dos Empréstimos compulsórios: (i) criados por Lei Complementar (quorum mínimo a ser seguido) e de competência da União; (ii) após data determinada na Lei que o Criou, os empréstimos passam a ser devolvidos (são “restituíveis”), quer dizer, o crédito dos contribuintes vai para a fila dos precatórios; (iii) não pode ter seus valores desviados – estes são os 3 motivos pelos quais a Fazenda Pública não se interessa por empréstimos compulsórios (ou seja, dificilmente são criados).

Contribuições parafiscais ou especiais (art 149, caput CF)O art 149, “caput” anuncia 03 espécies de “contribuições parafiscais”, todas de competência da União (= tributos federais).

OBS: Analisando o “caput” do art. 149 percebe-se que esses tributos são contribuições instituídas pela União e arrecadadas e fiscalizadas por um ente parafiscal (entes paralelos). Note o seguinte:

Competência tributária (Criar, arrecadar e fiscalizar o tributo)Ente que pode criar o Tributo DELEGAÇÃO Capacidade Tributária Ativa (União) (Parafiscalidade) (Ente parafiscal)

Contribuição Parafiscal Criar apenas: arrecadar e fiscalizar Pessoas Físicas e Jurídicas

Vamos às espécies do Caput:Contribuição profissional ou “Coorporativas”.Ex. Anuidades recolhidas às entidades coorporativas (Com: OAB, CRC, CREA).Contribuição Interventiva ou Contribuição Interventiva no Domínio Econômico (“C.I.D.O.”).Ex. CIDE-café, açúcar, laranja, combustível*. Sempre são atividades econômicas passíveis de intervenção para estimular ou não a sua produção e assim controlar o mercado (idéia de incentivar quando da sub-produção e de desistimular a super-produção).

*OBS: Sobre a tributação do Combustível: EC 33/01: tal emenda permitiu a instituição da CIDE-combustível (Lei 10.336/01) – Ler art. 149, §2° + art. 177, §4°, CF.Há três impostos que incidem sobre o combustível (art 155, §3° CF): Importação, Exportação e ICMS.Após a EC33/01, passamos a ter mais 01 tributo incidindo sobre o combustível, num total de 04 tributos (3 impostos e 1 contribuição parafiscal).Observar a terminologia, pois já foi “pegadinha” de exame da OAB.

Contribuição previdenciária ou “social”.Análise do art. 195, da CF- Há 4 fontes de custeio da Seguridade Social (são os 4 incisos): Note:I- empregador/empresa. Pagos através dos: PIS, COFINS e CSLL.II- Empregados.III- Receita de Loterias.IV- Importador (EC 42/03 inseriu esse inciso): recolhidos através dos: PIS-importação e COFINS-importação (criados pela MP 64/04, que apesar dos pesares, por chancela do STF, é a excveção à regra de que estes tributos só são cirados por Lei).As Contribuições previdenciárias nascem por meio de lei ordinária!Alguns dos parágrafos do art. 195 são importantes:§4°: Contribuição Previdenciária Residual: lei complementar institui, MP não.§6°: Período de anterioridade para as Contribuições previdenciárias: só para esta forma de contribuição: 90 dias (as demais formas respeitam a anterioridade). Esse período é chamado de “Período da anterioridade especial”, ou “nonagesimal”*. Tb recebe outros nomes: “Noventena”, “Noventalidade”, “Eficácia Mitigada”, “anterioridade mitigada”.

*lembrar que estudamos uma forma de anterioridade que, de forma comum, é chamada de “nonagesimal”, mas que não se confude com essa. Tal anterioridade, antes estudada, seria correto chamar de “qualificada”.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL:

Estuda a Relação Jurídica Tributária.O professor pede que tenhamos decorada a “linha do tempo” que se encontra na pg .250 do Livro do Prima, que passo a transcrever resumidamente, tendo em vista os pontos abordados na aula (em azul temos atos do mundo fático que devem ser tomados como marcos temporais).

Criação de um tributo, por meio de Lei hábil e por um Órgão Competente.Hipótese de Incidência(descrição abstrata de fato que gera o Tributo)concretizaçãoFato Gerador(Tb chamado por: “Aspecto Material da Hipótese Tributária”)subsunção: correto adequamento do Fato Gerador à Hipótese de Incidência(Com isto surge, no mundo jurídico o linhame obrigacional)Obrigação Tributária (credor/devedor; objeto)Lançamento: ato que traz liquidez ao objeto da relação jurídicaCrédito Tributário: Dívida líquida e certaInscrição: ato de se tornar exigível a dívida líquida e certa(Parece-me que é o tornar público que há um débito, algo como o “constituir em mora” no Direito Civil)Dívida AtivaInicial de execução que tem por Base a Dívida AtivaAção Executiva Fiscal (concretização da cobrança, matéria para a Segunda Fase da OAB)

OBS:- Da linha do tempo se extrai que:Crédito Tributário = Obrigação Tributária após o lançamento(liquidez do débito)

Dívida Ativa = Crédito Tributário Inscrito

Algumas distinções importantes feitas em aula:1) Hipótese de incidência: situação abstrata prevista em lei e hábil a deflagrar a relação jurídico- tributária (plano normativo). Ex. auferir renda, circular mercadoria.2) Fato Gerador: plano concreto, é a materialização da Hipótese de incidência.

Plano Normativo Subsunção Tributária Plano Fático / Concreto.(Hipótese Tributária) (Fato Gerador)

3) Não se perca de vista que a subsunção do o Fato Gerador à norma consiste uma Obrigação Tributária, criando um direito subjetivo ao Estado (receber/perceber o Tributo) e um dever ao contribuinte (recolher o gravame).4) Elementos da Obrigação Tributária (art 113, CNT): Sujeito Ativo (art 119, CNT), Sujeito Passivo (art. 121, CNT), Objeto (§§ 1° e 2°, art. 113, CNT) e Causa (art. 114 e 115, CNT).

Análise dos pontos principais da Linha do Tempo

a) Obrigação tributária: Composta por: Sujeito Ativo, Sujeito Passivo, Objeto e causa. É caracterizada pela sua “iliquidez”.1- Sujeito Ativo (art. 119, CTN): entes que detém o poder de criação do tributo (União, estados, municípios e Distrito Federal – são só os que têm Competência Tributária).

OBS: Os “entes parafiscais” podem ser considerados “sujeitos ativos”, ao lado dos “entes impositores da lei”, há pouco citados, mas nunca isoladamente, pois não possuem completa competência tributária (na verdade falta o principal, a capacidade de criar o tributo). Exs. INSS, OAB, CREA.

2- Sujeito Passivo (art. 121, CNT):

Sujeito PassivoSujeito Passivo Direto Sujeito Passivo IndiretoInciso I, art. 121, CNT Inciso II, art. 121, CNT“Contribuinte” “Responsável”Relação pessoal e direta com o fato gerador. Terceira pessoa, escolhida pela lei que criou o

tributo, para pagar o gravame, sem que tenha realizado o fato gerador.Ler art. 128 até 138 CNTEx. art. 134, I, CNT (filho/pai)*

*OBS: outro exemplo seria o IPTU (adquirente é responsável por pagar os tributos que ao imóvel estão vinculados, mesmo se provenientes de época anterior compra). Previsto no art. 130, CNT. Porém não é sempre, pois, o adquirente pode “se livrar” da responsabilização, por meio da apresentação da “certidão negativa de tributos”, expedida no ato da compra, pois prova que teve boa-fé e se cercou de todos os meios que poderia ao efetuar o contrato (além do que, por tal certidão, o Estado admite que não há tributos vinculados àquele imóvel). Tal certidão é de presunção relativa.

OBS IMPORTANTE: Análise da solidariedade no Dir. Tributário(arts. 124 e 125 CNT).Única solidariedade possível: a solidariedade passiva (presença concomitante de dois devedores). Ex. co-proprietários de bem imóveis na zona urbana são co-devedores do IPTU.A solidariedade passiva no Dir. Tributário, em tese, não comporta “benefício de ordem” (art. 124, § único, do CNT).A solidariedade ativa não pode ocorrer! Ela ensejaria o fenômeno da Bi-tributação (mais de um ente tributário cobrando um ou mais tributos sobre o mesmo fato gerador).Quando ocorrer a mera desconfiança de possível bi-tributação, tem-se como “remédio jurídico”: ação de consignação de pagamento (art. 164, III, CNT).

3- Objeto (art. 113, CNT).

Objeto = Prestação Jurídica (art. 113, CNT)§1°, art. 113, CNT §2°, art. 113, CNTAto de pagar dinheiro Ato diverso de pagamentoCunho Principal “Obrigação principal”

Cunho Instrumental Deveres instrumentais “Obrigações acessórias”

Ex. Recolher valores devidos em termos de IPTU Ex. Emitir Nota Fiscal

4- Causas da Obrigação Tributária (art. 114 e 115, CNT)

Causas da Obrigação Tributária (art. 114 e 115, CNT)Art. 114, CNT Art. 115, CNTLei Legislação

Decreto, portaria, regulamento...Enfim, outra norma que não lei

Forma de Instituição da Obrigação Tributária PRINCIPAL Forma de Instituição da Obrigação Tributária ACESSÓRIAEx. Lei do Imposto de Renda Ex. Regulamento do Imposto de Renda

DECADÊNCIAART. 173, I, DO CTNÉ a perda do direito de lançar.Características: (I) é prazo oponível à Fazenda Pública; (II) segundo o CTN, o prazo é quinquenal (5 anos).

Pelo art. 173, I, CTN: 05 anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ou seja: Fato Gerador em fev./2000, a data do lançamento é trazida na Lei... digamos que devesse ocorrer o lançamento no primeiro dia do exercício fiscal seguinte ao fato gerador (como o ano fiscal corresponde ao nosso ano comum, logo, o lançamento NESSE EXEMPLO se daria em 01 de janeiro de 2001). Se não ocorrer, o prazo prescricional começa a contar em 01/jan/2002!!! São cinco anos, logo, se extingue em 01/jan/2007 (na verdade, o direito se perde no dia seguinte pois, até esse dia – no exemplo 01/jan/2007, tem-se admitido que a fazenda faça o lançamento... mas para a prova o dia é esse).Dentro da linha do tempo, teríamos:

A Decadência quebra a linha do tempo neste ponto (ou seja, pode ocorrer até o momento do lançamento) Hipótese de Incidência Fato Gerador Obrigação Tributária Lançamento Crédito Tributário “em estado ativo” Débito “Liquidação” o Débit Débito em sua total em estado Exigibilidade de “iliquidez”

PRESCRIÇÃOART. 174, CNTÉ a perda do direito de promoção de ação de execução fiscal, a ser proposta/desencadeada pelo Fisco, no prazo de 05 anos a contar da constituição definitiva do crédito tributário.Discute-se o que é essa “constituição definitiva do crédito tributário”, mas tem-se, para efeitos didáticos e para a prova da OAB, que é o momento do Lançamento válido.Na linha do Tempo temos:

A Prescrição quebra a linha do tempo neste ponto (ou seja, pode ocorrer até o momento do início do processo de execução) (...) Lançamento Crédito Tributário Inscrição dívida ativa Ação de Execução Fiscal “em estado ativo” A Prescrição começa a contar deste marco!

RESUMINDO PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:POR UMA RESUMIDA LINHA DO TEMPO:

Fato Gerador 05anos: perda do direito de lançar (Decadência) Lançamento (marco não exato para início da Prescrição) – 05 anos: perda do direito de acionar o Judiciário (Prescrição) Ação de Exoneração. OBS: “Prazo de lustro” ou “lustro”: prazo de 05 anos na área tributária.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO:

Durante o curso da linha do tempo, o crédito tributário pode ser:

Suspenso Extinto ExcluídoDiz-se: “suspensão” Diz-se: extinção” Diz-se: “exclusão”Art. 151, CNT Art. 156, CNT Art. 175, CNT6 incisos (possibilidades) 11 incisos (possibilidades) 2 incisos (possibilidades)Ex. principal: Parcelamento Ex. principal: Pagamento Exs. principais: Isenção e Anistia

Claro que seria necessário decorar todos os incisos, mas, trabalhemos com a lógica: se não for caso de Suspensão (6 incisos do art. 151, CNT), nem caso de exclusão (2 incisos do art. 175, do CNT), será caso de extinção. Logo, decoremos apenas 8 casos:

- Causas de suspensão do Crédito Tributário (6 incisos):Art. 151, CTN/Palavra para decorar: “MO-DE-RE²-CO²-PA”:Moratória (art. 152 e 155): é a dilatação legal do prazo para pagar.Depósito do montante integral: deposita-se em juízo por não se saber a quem se paga ou se há bi-tributação ocorrendo (casos de Consignação em pagamento).

OBS: O Depósito suspende!!! A posterior conversão do depósito em renda, por decisão judicial que termina com a lide, extingue o Crédito Tributário - Art 156, VI, CNT).

Reclamação e Recursos administrativos.Concessão de liminar em Mandado de Segurança ou Concessão de tutela antecipada.Parcelamento da dívida (por força do art. 155, “a”, do CTN).

- Causas da exclusão do Crédito Tributário (Art. 175, CTN – 2 incisos):

Isenção AnistiaArt. 176 ao 179, CNT Art. 180 ao 182, CNTO que é: dispensa do pagamento principal O que é: dispensa de pagamento principal e “afins”Concedido por Lei (art. 97, VI, CTN) Concedido por Lei (art. 97, VI, CTN)Alvo principal: Tributo Alvo principal: MultasAfeta a obrigação principal.Todas as obrigações acessórias permanecem.

Afeta a obrigação principal e as multas.Todas as demais obrigações acessórias permanecem.

DIREITO DO TRABALHONoções iniciais:

CLT: Conjunto híbrido de leis (possui disposições tanto de direito material, quanto de direito processual), destinado a regular a relação de emprego.

Trabalho: é todo esforço intelectual ou físico destinado à produção. Portanto, pode-se ter trabalho sem ter emprego, pois esta é a típica relação de trabalho da CLT. “A relação de trabalho pode vir sozinha, desvinculada de uma relação de emprego”.

Emprego: em toda relação de emprego temos uma relação de trabalho. “A relação de emprego nunca virá sozinha, ela pressupõe uma relação de trabalho”. Emprego é a relação jurídica da CLT, definida pelo que é empregado (art. 3ª, da citada Lei).Portanto, não importa o título que se dá à relação: se a pessoa trabalha e preenche os requisitos da CLT, ele é empregado (pode ser movida uma ação jurídica para reconhecimento da relação/vínculo empregatício).

- Requisitos para ser empregado (análise do art. 3° da CLT):OBS: Para se provar o vínculo de emprego são necessários todos os requisitos – são cumulativos.

(A): Pessoa física (não pode ser pessoa jurídica). Nesse caso o legislador traz a idéia de “pessoalidade”, no sentido de ter de ser pessoa física.Lembrando que esta noção, no direito civil, caracteriza as obrigações, que podem ser:(I) “intuito persone” (qualquer pessoa presta a obrigação);(II) personalíssima (somente aquela pessoa pode prestar a obrigação).A relação de emprego é “intuito persone”, vez que qualquer um pode realizar o trabalho. SEMPRE “intuito persone”, pois, ainda que o empregado não possa fazer-se substituir, o empregador pode substituir o empregado quando quiser.

(B) Habitualidade: caracterizada pela expectativa de retorno periódico do empregado ao local de trabalho.

(C) Subordinação (estar “sob dependência”): ou seja, alguém (empregado) deve estar sobre a ordem de alguém (empregador). Pode ser verificada de várias formas:(C1) Hierarquia: relação de comando do empregador com o empregado. Ex. Contrato de Trabalho que comporta comprovação do horário fixo de entrada e saída (cartão de ponto).(C2) Técnica: supervisão técnica do trabalho já realizado (pode ser visto como “controle de qualidade interno”). Ex. Revisão do trabalho pelo superior ou por outro profissional de mesma hierarquia e mais tempo de serviço na casa.(C3) Econômica: dependência não (só) do salário, mas do complexo econômico, da estrutura econômica gerada pelo empregador (disponibilização, pelo empregador, dos instrumentos utilizados para o exercício do trabalho).OBS: Para se comprovar o vínculo de subordinação basta uma das formas (não é algo necessariamente cumulativo).

(D) Salário/Onerosidade: não existe vínculo de emprego gratuito. O trabalho pode ser gratuito, o vínculo de emprego nunca.Para o último requisito (salário) basta a simples promessa/previsão do pagamento do salário: a inadimplência do empregador – não pagar o salário* – não destrói o vínculo: a mera expectativa de se receber, o contrato prevendo um valor, já é o suficiente para a caracterização da onerosidade.

*Possibilidade de “ação de equivalência salarial”: juiz determina o quantum a ser pago pelo trabalho realizado, caso:(I) não haja nada expresso e o empregador se valha disso para gerar inadimplência (Ex. Contrato alguém prometendo que vai ganhar “X” mas não positivo isto no contrato... passa um mês e digo que não posso pagar “X” (pago a menos ou não pago nada, visando acertar no mês seguinte)… no mês seguinte à mesma história… assim sucessivamente);(II) o empregado por se torne contumaz devedor dos valores previstos no contrato;(III) haja caracterização de discriminação.

Tipos de trabalhador/empregado:

Trabalhadores:- “Autônomo”: é trabalhador, vez que lhe faltou à característica da subordinação;- “Eventual”: é trabalhador (não há expectativa de retorno, ele aparece esporadicamente - falta habitualidade);- “Avulso”: é trabalhador (falta habitualidade).

Diferença entre “trabalhador eventual” e “trabalhador avulso”: o primeiro tem seu serviço contratado diretamente pelo tomador de serviços (relação dual); o segundo é indicado por um sindicato (relação trial: contrato entre o tomador de serviços e o locador dos serviços e do locador do serviço com o trabalhador). Observa-se que o “trabalhador avulso” não caracteriza forma de tercerialização por falta de habitualidade (na tercerialização há todos os requisitos do vínculo de emprego, mas ocorre com uma relação trial).

Equiparações à figura do empregado- “Aprendiz”: após a Constituição Federal, o “aprendiz” é equiparado ao empregado.

Observa-se, para a prova da OAB, que os artigos 428 e 433 da CLT foram alterados pela Medida Provisória 251/05: de hoje em diante, é proibido o trabalhador de menor de 16 anos, salvo condição de aprendiz, a partir dos 14 anos até os 24 anos de idade. Ou seja, é possível termos um empregado menor de 16 anos? Empregado não. Aprendiz (que tem seus direito e deveres equiparados a um empregado) sim, nos limites entre 14 e 24 anos.

- “Rural”: pela Lei 2889/73 é considerado empregado, não importa a atividade que exerça e sim o local onde ele desenvolve a atividade/serviço. Porém, por essa lei, para o “rural” ser considerado empregado, seu empregador deve desenvolver atividade mercantil*: assim, o caseiro do sítio é empregado doméstico enquanto o sítio não for usado como atividade mercantil… porém, se o dono passar a alugar o sítio, ou seja, dar a ele finalidade/visar desenvolver atividade de lucro, o caseiro (que manteve a mesma funções, serviços e local de trabalho) se tornou empregado rural.

*Jurisprudencialmente, essa atividade mercantil deve ser realizada com habitualidade.

Figuras especiais criadas por lei:- “Estagiário”: apesar de aparentemente preencher todos os requisitos, pela Lei 6494/77, o estagiário não é empregado: falta o requisito do salário (“Bolsa auxílio” não é salário).

Diz-se que a lei é boa, pois permitiu que a pessoa aprendesse e entrasse no mercado de trabalho, sem onerar o empregador com as cargas impostas pela ordem tributária. Essa lei prevê dois direito básicos ao estagiário: seguro de vida e contrato de estágio.

- “Doméstico”: regido pela Lei 5859/72, de redação extremamente infeliz, como se vê:Elenca que o doméstico “… não recebe salário”: porém, o doméstico é um empregado (portanto recebe salário).Tem-se que a infelicidade não se refere ao empregado e sim ao empregador: não pode o local de trabalho ter intenção de lucro (assim, se eu abrir um escritório em casa, minha empregada doméstica se torna empregada do escritório e saí da proteção da lei 5859/72 para a proteção da CLT).Isto pq o doméstico tb deve prestar trabalho à pessoa e/ou família – logo, não existe doméstico em empresa ou local que vise lucro.Outra infelicidade: “o doméstico deve trabalhar no âmbito residencial”. Isso excluiria, por exemplo, o motorista, que é tido como doméstico, mas muitas vezes está trabalhando for a desse âmbito residencial. A Jurisprudência tem que o doméstico deve trabalhar para o âmbito residencial.

OBS: TODO tipo de trabalhador que preste serviço 01 vez por semana pode buscar caracterizar habitualidade. Porém, para o TRT, como “praxe jurídica”, não se tem admitido a caracterização do doméstico com essa freqüência (exige-se mínimo 02 vezes por semana). Pura discriminação, pois, inclusive, criou-se a denominação diarista, para os “domésticos” que trabalham uma única vez por semana.

OBS2: A diferenciação do doméstico para o empregado da CLT se dá em alguns direitos que não são previstos À classe da Lei 5859/72: Institutos aos quais os domésticos não têm direito: FGTS, que é facultativo ao empregador (porém, se o empregador recolher 01 vez, passará a recolher sempre); não recebe/tem direito à hora extras; não tem direito a adicionais por insalubridade e periculosidade; não tem direito à configuração da estabilidade de gestante.

Contrato de Trabalho

Em tese, ele não tem data para fim. Porém, visando proteger o empregado de desmandos do empregador, estabeleceu-se o “contrato com prazo determinado”, como opção legislativa, regido pelo art. 433 da CLT.

Contrato de trabalho com prazo determinadoA relação de contrato com prazo é sempre bilateral:Empregado => relação de trabalho <= empregador

No contrato com prazo determinado, não há aviso prévio (as partes já sabem quando o contrato vai acabar). O empregador não deve a multa do FGTS (só quando ele quebra o contrato antes do prazo estabelecido terminar). Não há nenhum tipo de estabilidade nestes contratos (p.ex. mulher que fica grávida: em contrato comum, temos estabilidade temporária: o empregador não pode mandar embora a mulher desde o momento que ela se descobriu grávida até o prazo de 05 meses após o parto – diz-se estabilidade temporária regida por lei, e difere da estabilidade vitalícia dos cargos públicos).

Esses contratos por prazo determinado podem ocorrer (art.433, § 2° e alíneas):

Serviços cuja natureza e temporaridade justificam a pré-determinação do prazo (substituição de empregado que sofreu acidente de trabalho por empregado temporário, até a volta daquele, quando o exercício das funções do cargo é essencial para a empresa).

Atividades empresariais de caráter transitório: empresas transitórias, que vendem produtos sazonais (ex: a loja “Natali”, cuja fábrica fica aberta o ano todo, mas suas lojas são abrem nos 03 meses do natal);

Contrato de experiência: não é nada mais que um “teste” do empregador com o “futuro” empregado.

Esse contrato de experiência tem, no máximo 90 dias. Já os outros dois tipos de contrato de prazo determinado têm, no máximo, 02 anos. Esses prazos são regidos pelo disposto no art. 445 da CLT, que remete ao art. 451 da CLT, vale dizer: somente pode-se prorrogar o contrato por prazo, independente de seu tipo, por uma vez (mais que isso caracteriza contrato de emprego propriamente dito). Observa-se que essa limitação se faz dentro do limite do art. 445: não pode “estourar” os 02 anos ou 90 dias, sendo que essa prorrogação não precisa ser pelo mesmo tempo anterior (entre outras palavras: Contratei a pessoa por um contrato de experiência, pelo período de 60 dias. Ao renovar esse contrato, poderei fazê-lo por mais 30 dias, pois 60+30=90 => prazo máximo do contrato de experiência. Caso na renovação eu acabei extrapolando o prazo, desvirtua-se a renovação e o contrato de prazo determinado e temos a configuração do vínculo de emprego – o mesmo ocorre se houver uma segunda renovação, ainda que a soma de todos os períodos não ultrapasse o período máximo para aquele tipo de contrato por prazo determinado).

Rescisão do contrato por prazo determinado: Na eventualidade do empregado rescindir o contrato com prazo determinado antes da data final já pactuada, arcará com uma indenização em favor do empregado, pertinente a metade do que este deveria receber até o final do contrato (se rescindiu faltando seis meses, a indenização é de 03 meses).Em caso inverso, o empregado que rescindiu o contrato por prazo determinado poderá arcar com uma indenização em favor do empregador, até a mesma proporção a que teria direito (ou seja, metade dos valores que deveria receber até o fim do contrato), mas, somente, se ficar comprovado prejuízo ao empregador.

Contrato de Trabalho Temporário:Nunca é demais lembrar que a relação do temporário, obrigatoriamente, admite 03 partes no contrato: uma tomadora de serviço, uma locadora de serviço e o empregado:Tomadora => contrato civil <= locatária => contrato de emprego temporário <= empregado

Só a Lei especial o difere do contrato com prazo. O contrato do empregado temporário só pode ser feito em duas ocasiões:1) Necessidade de acréscimo de serviço na empresa (Ex. Cumprir um prazo dado pelo comprador);2) Necessidade transitória de substituição de pessoal: férias de um empregado, licença médica de um empregado com cargo cujo exercício de suas funções seja essencial, etc.

Esses contratos podem ser de até 03 meses fechados (do dia 20/05 ao dia 20/08), sendo que se admite uma prorrogação, por mais 03 meses fechados, chegando há seis meses fechados (do dia 20/05 ao dia 20/08, prorrogado ao dia 20/11). Mais que uma prorrogação caracteriza o vínculo de emprego da CLT.

OBS: Artigo 16 da Lei do Temporário dispõe que, em caso de falência da locadora, a tomador de serviços se responsabiliza solidariamente pelos créditos trabalhistas do empregado temporário.

OBS2: Diferenças entre a Terceirização e o Contrato do Temporário, além das hipóteses de cabimento:Súmula 331 do TST.1ª Diferença: a terceirização não compreende contratação pessoal do serviço (aquele indivíduo específico), enquanto, no caso do trabalhador temporário, o tomador de serviços pode fazer esta exigência.2ª Diferença: a terceirização deve compreender contratação de “atividade meio” e nunca “atividade fim”. Ex. “Atividade fim” de restaurante é fornecer comida, mas deve estar limpo (“atividade meio”) para poder chegar a esse fim. Se ficar comprovado que temos um terceirizado fazendo “atividade fim”, a terceirização é ilícita e pode-se ter a caracterização de vínculo empregatício direto com a terceirizadora. O mesmo não ocorre com a tomadora de serviços temporários.3ª diferença: Na terceirização há responsabilidade subsidiária do tomador. No caso da temporária, sempre é responsabilidade solidária.

Salário:Noções básicas:Salário: a importância fixa destinada ao empregado, prevista no contrato de trabalho ou verbalmente definida e posteriormente comprovada.Remuneração: o conjunto de títulos recebidos pelo empregado (salário + “gorjetas”). Para efeitos de qualquer adicional (exceto para a periculosidade/insalubridade e FGTS), o que se leva em conta é a remuneração. (ex. 13° salário é calculado pela remuneração).

Verba salarial: é a contra prestação pelo serviço prestado (corresponde à remuneração).Verba indenizatória: é reparação de dano. Entre outras palavras: se a obrigação tem como causa algo que parte da pessoa que paga, é indenização; tem-se como causa algo que parte de quem recebe (prestação de trabalho), é salarial.

Meios de pagamento do salário:

Art. 463 da CLT – único requisito: o salário deve ser pago em dinheiro nacional (espécie).Se não for feito em dinheiro (ou em moeda que não a nacional), pelo § único, considera-se não feito o pagamento: “paga mal, paga duas vezes”.

Mas e a prática de efetuar o pagamento com em cheque ou depósito bancário? A lei, neste ponto, é omissa e a prática é reiterada com freqüência…Pela portaria 3881/84, temos descrito essas formas de pagamento, sendo exceções À regra geral, tendo certos pré-requisitos. Referida portaria autoriza (I) empresas, (II) situadas em perímetro urbano, (III) com o consentimento do empregado, a fazer o pagamento de salários e remunerações através de conta bancária, (IV-a) aberta especificamente para esse fim, ou, em cheques, (IV-b) emitidos diretamente pelo empregador, (V-b) em favor do empregado, (VI-c) salvo se este for analfabeto. O pagamento com inobservância dos pré-requisitos dessa portaria considera-se não feito. Portanto, cheque de terceiro não paga salário, mesmo se endossado (descumpri o pré-requisito trazido pela portaria que chamamos de “IV-b”).

Salário utilidade: salário pago por bens econômicos, que o empregado aceita receber. Porém, 30% do valor total do salário deve ser pago em dinheiro/cheque/depósito. Inclusive, nem todo bem econômico caracteriza salário: “para caracterizar salário, a utilidade deve ser dada pelo trabalho, não para o trabalho” (ou seja, se der um carro e for descontando do salário do empregado, esse bem só será considerado forma de pagamento do salário se eu descontar valores que não façam com que o pagamento em dinheiro/cheque/depósito caia abaixo de 30% do total e se este bem for usado pelo empregado sem finalidade de trabalho – ou seja, se eu der o carro para um taxista trabalhar e impedi-lo de usar esse bem para finalidades pessoais dele, não posso descontar o valor do bem do salário).

A Equiparação Salarial – art. 461, CLT.O princípio da Isonomia salarial é trazido pela CF em seu art. 7°, XXX (“Não se pode pagar diferente, pelo mesmo trabalho, só por causa de sexo, cor, idade…”).Pré-requisito para a ação: estar recebendo menos ou não estar recebendo, devido a questões de descriminação. A pessoa se sente discriminada quando se compara a outra pessoa que recebe tratamento diferenciado sem motivos relevantes.Ou seja, ou pré-requisito é a comparação a um “paradigma”: aquele a que me comparo para pedir a equiparação salarial:O “paradigma”:-Deve ter função idêntica.Observa-se que: cargo = posto em que se encontra o empregado; função = serviço exercido pelo empregado.- Trabalho de igual valor (observar o § 1º do art. 461): aquele feito com a mesma produtividade (quantidade) e idêntica perfeição técnica (qualidade).- Não pode haver diferença superior a 02 anos na mesma função (cf. Súmula do TRT).- Ambos devem trabalhar para o mesmo empregador. Observa-se que cabe equiparação dentro do mesmo grupo econômico, ainda que pessoas jurídicas sejam diferentes (grupo “pão de açúcar”, formado pelas pessoas jurídicas dos “supermercados pão-de-açúcar” e "supermercados extra”).- Trabalhar na mesma localidade: tem-se entendido que é o mesmo município.

Esses requisitos são cumulativos: a falta de um deles acarreta a descaracterização da equiparação. Mesmo que haja todos os requisitos, se a empresa tiver “quadro de carreira” (homologação pelo Ministério do Trabalho, obrigatória, sendo que este se encarrega de fiscalizar o tempo e merecimento da “promoção”) temos o caso de uma excludente de equiparação salarial.

Aviso Prévio – art. 487 da CLT.Não cabe nos casos de: (I) justa causa e (II) contrato por tempo determinado (prazo estipulado).

Pré-requisito: Rescisão contratual (só cabe aviso prévio nos casos de rescisão contratual).OBS: o art. 7°, inciso XXI, da CF/88 revogou o inciso I, do artigo 487, da CLT. Isso pq a CF fala em tempo mínimo de 30 dias para o aviso prévio (mínimo, ou seja, pode ser de mais tempo).

Objetivo do aviso prévio: dado exclusivamente para que o empregado tenha tempo para conseguir novo emprego.

Tipos de aviso prévio:Concedido pelo empregador: quando o empregador vai demitir sem justa causa. Pode ser:

Trabalhado: o empregado continua trabalhando durante o curso do aviso prévio. Art. 488 da CLT: o empregado tem o direito de optar trabalhar duas horas a menos por dia, justamente para poder procurar novo emprego (horas acordadas com o empregador quanto ao momento da folga: de manhã, de tarde, sair mais cedo, etc);§ 1° do art. 488: se trabalhar às 2 horas por dia, o empregado que assim optou pode deixar o emprego uma semana antes, sem prejuízo do salário.OBS: O “rural” não pode escolher: obrigatoriamente não trabalha 01 dia por semana.- Princípio da irrenunciabilidade dos direito do empregado: pela súmula 276 do TST, o empregado pode renunciar ao restante do aviso prévio, se comprovada a obtenção de novo emprego (pode ser só uma carta do novo empregador, vez que, enquanto estiver trabalhando e não se desligar do antigo emprego, não poderá ter novo registro na Carteira Profissional).- Súmula 230 do TRT: é vedado substituir a jornada reduzida do aviso prévio por recebimento de horas extras, para não descaracterizar o instituto. Se isso ocorrer, se caracteriza nulidade do aviso prévio, gerando um novo período do aviso a ser indenizado pelo empregador (ou seja, o direito a saída pelo período de duas horas ou da última semana ou, no caso do “rural” de um dia por semana é irrenunciável. Se o empregado trabalhar como se fosse hora extra, ainda que por sua decisão, ainda que o empregador pague as horas extras, o empregado pode promover ação de indenização e ganhar o equivalente ao período acordado como aviso prévio).

B) Indenizado: ocorre o desligamento imediato do trabalhador, sendo que lhe é pago o período correspondente ao aviso prévio (se nada estiver estipulado, usa-se o valor mínimo de 30 dias).

2) Concedido pelo empregado: ocorre quando o empregado comunica a sua dispensa (“pede demissão” é termo errado, pois pedir pressupõe concordância da outra parte, sendo que não é faculdade do empregador aceitar ou não a dispensa requerida pelo empregado). Pode ocorrer das duas formas acima trazidas, sendo que:A) Trabalhado: a diferença é que, nestes casos, quando é o empregado comunica sua saída, não há direito à redução da jornada de trabalho.B) Indenizado: ocorre desconto do valor do aviso prévio das verbas rescisórias do empregado.

Observações Gerais sobre o Aviso Prévio:- Art.477, § 6° da CLT: as verbas rescisórias devem ser pagas até o 1° dia útil subseqüente ao término do aviso prévio trabalhado ou em 10 dias corridos em caso de aviso prévio indenizado (ou ausência do aviso prévio).- § 8° do art.477 da CLT: descreve que a inobservância desses prazos (§6°) por parte do empregador acarreta a ele multa em favor do empregado, pertinente a 01 salário.- “Aviso prévio domiciliar”: Alguns empregadores, visando “ganhar os 21 dias de diferença entre um prazo e outro” (para ganhar os juros no banco, por exemplo), começaram a mandar seus empregados cumprir o aviso prévio trabalhando em sua residência (residência do próprio empregado). Assim, criou-se o “aviso prévio domiciliar”. Porém, geraram-se problemas, pois alguns empregados já trabalhavam em casa (como as costureiras de algumas empresas, por exemplo) e não se sabia dizer se estavam cumprindo aviso prévio ou não. Visando acabar com essa “fraude” ao prazo estipulado para pagamento dos valores, a jurisprudência admitiu o “aviso prévio domiciliar”, mas deu ao pagamento dos valores devidos neste tipo de aviso prévio prazo idêntico ao do aviso prévio indenizado (= 10 dias corridos).- o aviso prévio trabalhado conta como tempo de serviço em ambos os casos (quando é dado pelo empregado ou pelo empregador), o que influência tanto para o cômputo de décimo terceiro, férias, etc. quanto para o cômputo do tempo para aposentadoria.- Súmula 348 da CLT: inválida a concessão de aviso prévio na fluência da garantia de emprego (estabilidade temporária, por ex. por causa da gravidez), ante a incompatibilidade dos 02 institutos.

Estabilidade:E estabilidade, regra geral, é o direito do empregado em permanecer no emprego mesmo contra a vontade do empregador. Pode ser vitalícia e por tempo determinado.A estabilidade se quebra apenas com (I) pedido de demissão; (II) aposentadoria; (III) morte do empregado; (IV) decurso de seu prazo (quando temporária) e (V) demissão por justa causa.Caso uma pessoa que tem estabilidade for mandada embora sem justa causa, cabe a reintegração ao trabalho.Porém, a substituição dessa reintegração por indenização existe na prática, sendo que, conforme reconhecem os doutrinadores, “a conversão de reintegração em indenização não é faculdade do empregador e sim prerrogativa do julgador” (caso haja animosidade entre as partes que impeça, a entender do juiz, o retorno do empregado às suas atividades, segundo súmula 28 do TST, o julgador pode, em vez de determinar a reintegração, determinar o pagamento de indenização). E se o empregado preferir a indenização? Ele não pode renunciar a seus direitos, conforme o princípio da irrenunciabilidade. E se o empregador já tiver pagado? “Quem paga mal, paga duas vezes” (ou, em cada caso, pode ser obrigado a reintegrar). Isto pq, como dito não é faculdade do empregador ou escolha do empregado, mesmo que o empregado queira o empregador não pode indenizar em vez de reintegrar, a não ser por determinação judicial.

Tipos de estabilidade:Hj em dia são 04 formas reconhecidas:1) Dirigente sindical: são aqueles investidos de poderes para representar a classe mediante tribunais, assembléias, entes políticos, etc.Sua estabilidade é temporária, valendo desde a candidatura, durante o mandado e 1 ano após o final do mandado.Os membros da CIPA que representem os empregados. CIPA = “Comissão interna de proteção a acidentes de Trabalho”, formada por 04 pessoas (em sua cúpula): 02 representantes do empregador (presidente e substituto) e 2 representantes dos empregados (presidente e substituto)). Essa comissão existe para defender os interesses dos empregados no que tange as formas de trabalho, portanto, são obrigatórias em empresas que trabalham com atividades insalubres ou perigosas, tendo mais de 50 empregados. Esta estabilidade se dá no momento da candidatura, durante o exercício do cargo e até 01 ano após o final do mandado.3) Acidente de trabalho: é algo abrupto*. Caso ocorra um acidente de trabalho, os 15 primeiros dias de salário são pagos pelo empregador, sendo que, a partir do 16° dia, o valor em termos de salário passa a ser pago pelo INSS e é nesse momento (a partir do 16° dia) que a pessoa adquire direito à estabilidade, sendo que esta dura até o prazo de 01 ano (contado do dia da volta do empregado acidentado ao trabalho).*A jurisprudência tem admitido que (A) as doenças adquiridas com o tempo do trabalho não geradas por questões de insalubridade/periculosidade (apenas pela repetição do esforço, por exemplo, as tendinites) e (B) acidentes no curso de ida/volta ao local do trabalho/casa, são consideradas formas de “acidentes de trabalho” por equiparação.OBS: a equiparação dessa “doença adquirida com o tempo do trabalho” difere do “auxílio doença”: direito do empregado em continuar recebendo salário enquanto estiver faltando por estar comprovadamente doente, sendo que os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador e a partir do 16° dia pelo INSS (Porém, nestes casos não se gera estabilidade).4) Gestante: estabilidade que vai desde a comprovação da gestação* até 05 meses após o parto.*Discute-se se essa estabilidade só é gerada no momento do comunicado ao empregador da gravidez. Dificilmente isso cai na OAB, mas, para alguns, não é necessário o aviso, gerando a necessidade de reintegração ao trabalho da mulher que estava grávida e foi despedida, se comprovada que não avisou o empregador por falta de tempo (às vezes a mulher desconfia de estar grávida, mas não tem certeza… isso caracterizaria uma boa-fé para ambas as partes: uma não tinha certeza para avisar, a outra não podia saber se não fosse avisado).Observa-se que a lei é clara: são 05 meses de estabilidade após o parto. Portanto, se não houver parto (aborto espontâneo), pela lei, extingue-se a estabilidade criada e a mulher precisa voltar ao trabalho depois de 02 semanas (insensibilidade legislativa).Essa estabilidade difere da licença maternidade, sendo que a licença maternidade é o direito da mulher de se ausentar do emprego por determinado prazo, para ter o bebê, sendo que esse prazo corre concomitante ao da estabilidade (são 92 dias antes do parto, o tempo do parto e 90 dias após o parto). Esse prazo da licença maternidade é elástico, quando comprovada a necessidade, e os valores devidos em termos de salário são pagos sempre pelo INSS.Uma “tosca” linha do tempo clareia a visão:

Estabilidade da gestante:Comprovamento da gravidez----------------- -----------parto----------------------- ----------- 5° mês após o partoLicença maternidade:92 dias antes do parto---------------------parto----------------- 3 meses após o parto

Fundo de garantia por tempo de serviçoUm pouco de história para explicar o FGTS – necessário neste momento.Vigorava o art. 492 da CLT, que tratava da “Estabilidade decimal”: o empregado que se mantivesse durante dez anos ininterruptos no mesmo emprego, se tornava vitaliciamente estável.Como este tipo de estabilidade não é “agradável” ao empregador, vez que impede a renovação dos funcionários e permite que aquele empregado estável passe a “enfrentar” situações que antes simplesmente aceitaria, por muitas vezes, tínhamos a demissão do empregado com 09 anos de casa, para que este não completasse os 10 anos exigidos pela Lei.Porém, muitos empregados demitidos nestas circunstâncias entraram com ações na Justiça do Trabalho e o TRT acabou por acatar que o empregado, com 09 anos de casa, já teria, em seu bojo de direitos, uma expectativa de estabilidade tão clara que não poderia ser demitido.Obviamente, os empregadores passaram a demitir os funcionários com 08 anos de casa, para que não chegassem aos 09 anos (criando essa “expectativa de estabilidade”), muito menos aos 10 anos (estabilidade vitalícia legal).Novamente, os empregados entraram com ações requerendo que o TRT entendesse que a expectativa se daria com 08 anos, forçando os empregadores a reintegrá-los.Então o TRT percebeu o círculo vicioso em que se encontrava e, com a argumentação de que suas decisões anteriores, ao invés de fortalecer os vínculos de emprego, os havia, realmente, enfraquecido, resolveu criar uma nova forma de segurança para o empregado.Assim, criou-se o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.O FGTS é espécie de “poupancinha feita pelo empregador para o seu empregado”, que somente pode ser utilizada em caso de sinistro grave.Tal benefício é pago pelo empregador, sendo calculado com base de 8,0% sobre o valor do salário do empregado, sendo uma espécie de adicional (não pode ser descontado do salário), recolhido até o sétimo dia seguinte ao pagamento e depositado em caderneta de poupança nominal do funcionário (que tem sua movimentação restrita).De tal sorte, desde 1971, com a criação do FGTS, o empregado pode optar, no momento de seu contrato (ou renovação deste, para aqueles que já estavam empregados no momento do advento da nova garantia), entre uma das duas formas de proteção: a estabilidade decimal ou a formação do FGTS.Porém, tal gerou certa discriminação, pois muitos empregadores deixavam de contratar (ou renovar os contratos) o indivíduo capacitado que optava pela estabilidade decimal.Como estes problemas, a CF/88 extinguiu o direito à “estabilidade decimal”, revogando o art. 492 da CLT e definindo que todos teriam o FGTS, de forma que surgiram, com a revogação da estabilidade, três situações distintas:- Havia aqueles que já haviam completado os 10 anos da Lei antes do advento da CF/88, tendo optado, justamente, pela estabilidade. Nestes casos respeitou-se o direito adquirido à estabilidade decimal.- Havia aqueles que, tendo optado pela estabilidade, não a adquiriram em razão da CF/88, sendo claro que haviam “perdido” alguns anos de recolhimento da garantia do FGTS. Para estes foi criado o direito a uma indenização compensatória, na base de 01 salário para cada ano trabalhado (art. 478 da CLT, tb mudado à época pela CF/88, justamente para evitar esse tipo de prejuízo ao empregado).- Aqueles que haviam optado pelo FGTS. Estes em nada foram afetados.Definiu-se, assim, a extinção da estabilidade decimal e criação definitiva do FGTS.Em 19xx, visando aumentar a proteção ao empregado demitido, tendo em vista que a demissão não estava em uma das hipóteses de levantamento dos valores do FGTS (falha legislativa da época já modificada), criou-se uma multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a ser paga pelo empregador ao empregado, nos casos de demissão sem justa causa.Após o Plano Collor, o Brasil passou a enfrentar dificuldades econômicas gravíssimas (o chamado “rombo financeiro/econômico”).Então, a OIT percebeu que o governo brasileiro estava utilizando os valores do FGTS de seus trabalhadores para cobrir o déficit, sobre o argumento que não haveria desemprego tal que os valores seriam usados de uma só vez e que os rendimentos dos valores ali depositados tratariam de “regenerar” o fundo.Porém peritos da OIT perceberam que, pelo estrago criado pelo Plano Collor, a defasagem deveria ser de 12% no FGTS… e o que se apurou? Que a defasagem era de quase 80%, já à época do primeiro mandato de Fernando Henrique. Nesse momento, o país foi “obrigado” pelos órgãos internacionais a regularizar a situação do FGTS. Porém, como não há forma de fazer a renda surgir “do nada” e esse dinheiro que “sumiu” não apareceu, nem seus culpados foram encontrados, o governo brasileiro, visando adequar-se ao que os órgãos internacionais pressionavam, modificou as regras de recolhimento e redistribuição do FGTS.Hj, o FGTS é recolhido com base de 8,5% do salário do funcionário e a multa em caso de demissão sem justa causa é de 50% do valor recolhido. Porém, as diferenças vão para a União cobrir o déficit no FGTS. Portanto, do que é recolhido (8,5% em termos de formação do FGTS individual e 50% em termos de multa), o que vai para o empregado, efetivamente, são os antigos 8% e 40% (estes são só valores a que tem direito), sendo que os 0,5% e 10% restante vão para a conta do FGTS nacional.Atualmente, o saque do FGTS só pode se dar nas seguintes opções:1) demissão sem justa causa;2) aposentadoria;3) compra de casa própria;4) conta inativa por 03 anos;5) quando o empregado tiver 70 anos ou mais;6) moléstia grave;7) herdeiro, em caso de morte do titular.

DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA

O empregado demitido desta forma pode entrar com ação de pedido de “reversão da justa causa” e, nestas ações, se inverte o ônus da prova: é a(o) reclamada(o) quem tem que provar a justa causa.

- Princípios da demissão por justa causa (muitas vezes os princípios são mais importantes que a configuração da própria justa causa):

1) Imediatividade: se a falta é grave o bastante para ensejar a demissão por justa causa, ela tem que romper de imediato o contrato de trabalho (prazo para demissão de 24 horas). Caso contrário, fica caracterizado o “perdão tácito” (empregador desculpou o empregado).Em regra se conta esse prazo de 24 horas a partir do cometimento da falta grave, mas, às vezes, pode-se contar da ciência do empregador com relação à falta. Ex. Empregado que deixa atestados falsos para justificar as faltas e, dois meses depois, por coincidência, um perito examina os papéis e informa ao empregador que são falsos.

2) Isonomia de Tratamento: caso se tenha mais de um envolvido na falta, todos devem ter a mesma punição. Ex. Numa empresa 04 funcionários foram pegos jogando truco, mas só um foi demitido. O Juiz reverteu a demissão ante a falta de tratamento isonômico.

- Faltas Graves: rol daquelas faltas que ensejam a demissão por justa causa. (Art. 482 da CLT – Durante a aula seguimos as alíneas):Ato de Improbidade: ato de desonestidade.Antigamente era só o furto ou o roubo contra o empregador. Hj, qualquer ato do empregado que atente contra o patrimônio do empregador é tido como ato de improbidade. Ex. emitir nota fiscal com valor a maior; dano ao patrimônio; furto e roubo.

(b) Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento: apesar da locução “ou” utilizada no artigo, são duas faltas absolutamente diferentes:- Incontinência de conduta: antigamente, só atos sexuais eram os que configuravam essa falta. Hj em dia é tido como algo mais amplo: atos obscenos (mails pornográficos; urinar no chão); atos libidinosos (beijos e almaços lascivos) e sexuais (aqui se tem um conceito mais amplo, envolvendo: preliminares; sexo vaginal, oral e anal).- Mau procedimento: Deixemos claros que todas as faltas são maus procedimentos. O que ocorre é que, às vezes, umas são tão claras que são analisadas separadamente, formando as demais faltas as que aqui estudamos nas alíneas do artigo. Portanto, a definição aqui nestes “maus procedimentos” é algo residual, que caracterize uma certa gravidade.

(c) Negociação habitual: é o correspondente à “concorrência desleal” no comércio, mas dentro do vínculo empregatício: não pode o empregado concorrer com o empregador. É o “desviar clientela do empregador”, de comum prática e de difícil prova. (porém, configurado, dá justa causa).Precisa ser habitual, em média, se tem que necessário comprovar 02 a 03 faltas para caracterização da habitualidade.Ex. Vendedor que tem sua própria loja e, na venda de mercadorias, indica ao cliente que reclama do valor a sua própria loja, ou ao ser questionado sobre o preço, desdenha da outra loja (do patrão). Outro exemplo é o “carreto na hora do almoço”: empresas de mudança que cobram valores altos e tem seus funcionários aproveitando a hora do almoço e o material da empresa para realizar os serviços, cobrando mais barato.

(d) Condenação criminal: precisa de dois requisitos cumulativos:- Trânsito em julgado da sentença penal condenatória;- A pena tem que ser, obrigatoriamente, de reclusão (se estiver em liberdade, ainda que provisória, ou condenado em regime diferenciado – semi-aberto ou aberto – não configura justa causa).Jurisprudêncialmente: ambos os requisitos devem estar presentes e tem que ser pelo mesmo delito: trânsito em julgado por furto (no qual foi concedido “habeas corpus”, por exemplo) e prisão temporária por estupro não dá justa causa.- Prisão temporária acarreta suspensão do contrato de trabalho (pode parar de pagar salário).

(e) Desídia: ato desidioso é, na verdade, constituído por pequenas faltas em acúmulo. Por exemplo: dormir em serviço, ficar na internet o tempo todo, “deixar para depois”, etc.É difícil dizer quantas vezes ou faltas são “acúmulo”: existem casos em que o “deixar para depois” acarreta tal prejuízo que, ainda que por uma única vez, enseja justa causa.

(f) Embriaguez habitual ou em serviço: novamente, apesar da expressão “ou” tida na redação da alínea, cada uma é uma falta diferente.- Embriaguez habitual: ocorre quando o funcionário se embriaga fora do expediente e leva as conseqüências de seu estado para dentro do expediente (embriagar é entrar em estado de entorpecimento: alcoólico ou tóxico).Por "habitual" sempre se entederá “precisa de repetição”: jurisprudência diz que, neste caso, 05 faltas em curto espaço de tempo caracteriza a habitualidade. De 05 a 06 anos para cá, temos uma corrente jurisprudencial que diz que “embriaguez habitual” é uma doença, gerando, portanto, a suspensão do trabalho e tratamento do empregado (pagamento de salário pelo INSS, enquanto durar o tratamento), sendo que, após a “cura”, deve o empregado retornar ao trabalho. Hj em dia, portanto, a embriaguez habitual não dá mais justa causa, a lei tornou-se, nos tribunais “letra morta”.Na OAB: Se a pergunta for: “pela CLT”: dá justa causa; se for “de acordo com a nova corrente”: não dá justa causa e sim suspensão, tratamento e reabilitação ao emprego.- Embriaguez em serviço: ocorre quando o empregado é flagrado se embriagando em horário de serviço, chegando ao estado de embriaguez (interpretação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho).Uma única falta grave dessas é o suficiente para configurar a justa causa.

OBS: Horário de almoço não é expediente.OBS2: Se houver anuência do empregador, não há justa causa (festa dentro do escritório, com o sócio trazendo a cerveja).

(g) Violação de segredo de empresa: é auto-explicativo.Vejamos um exemplo: divulgação de fórmula secreta da empresa. O que ocorre é que, por muitas vezes, essa forma de demissão por justa causa é revertida nos tribunais, ante o argumento do empregado que “não sabia que era segredo”. Como o conhecimento ou não do empregado é de difícil prova, têm-se, jurisprudencialmente, que deve estar positivado no contrato que o indivíduo trabalha com algo secreto.

OBS: Senhas de banco (Gerentes com acesso às senhas do banco e dos clientes, por exemplo), ainda que não estejam positivadas no contrato como sendo segredo da empresa, são, jurisprudencialmente, equiparadas a segredo da empresa sempre.

(h) Indisciplina e insubordinação: são duas faltas diferentes.- Indisciplina: descumprimento de ordens gerais de serviço. Ex. não usar o uniforme; fumar em local proibido.- Insubordinação: descumprimento de ordem direta do superior. Ex.: Perda de prazo; não fazer relatório.

Abandono do emprego: aqui ocorre a quebra a habitualidade (expectativa do empregador de retorno do seu funcionário) por parte do empregado.A lei não fala em prazo para configurar o abandono de emprego, jurisprudencialmente, pela súmula 32 do TST, são 30 dias consecutivos. Portanto, se a OAB perguntar legalmente, não há prazo, apenas jurisprudencialmente, tendo que ser 30 dias consecutivos.

OBS: Se faltar 28 dias, comparecer, faltar mais 28 dias... Enfim, “comparecimento esporádico” dá justa causa? Sim, mas não por abandono de emprego, mas por desídia!

(j) Ato lesivo à honra e à boa fama, ofensas físicas: esses atos configuram justa causa, nesta alínea, se dirigidos a qualquer pessoa (cliente ou colega - se estendendo ao âmbito/nome da empresa) que não seja o superior hierárquico, pois os atos contra este são trazidos por outra alínea, “k”.Todos estes atos têm que ser realizados: (a) em horário de serviço ou (b) no âmbito da empresa (horário de almoço – que não é expediente –, no refeitório da empresa, por exemplo).- Ato lesivo à honra ou à boa fama não é só a calúnia (ato mentiroso) ou injúria (ofensa): é qualquer tipo de constrangimento verbal (chamar o homossexual de homossexual, o negro de negro, etc). - Para dar justa causa, a ofensa física não precisa se consumar, pode ser apenas tentada.

(k) Ato lesivo à honra e à boa fama, ofensas físicas contra superior hierárquico ou empregador, em qualquer lugar ou horário! O que se tentou proteger e preservar nesta alínea foi o respeito do empregado para com seu empregador/superior, o que explica a extensão temporal e espacial.Ex. Corintiano é empregado de um São-paulino. O chefe convida o empregado para ir ao Estádio Cícero Pompeu de Toledo, Morumbi, no domingão, às 21h:30min, para assistir a mais um massacre tricolor em cima do timinho. Lá ela comemoração do 5° gol vermelho-preto-e-branco, ainda no primeiro tempo, após vários “olés”, o marginal erroneamente contratado dá um murro no patrão. Demitido por justa causa na segunda-feira. (Nota do autor das anotações: juro que não fui eu quem deu o exemplo, juro! Mas que é bem provável que aconteça, isso é…).

OBS: Tanto a alínea “J” quanto a “K” devem ocorrer salvo em legítima defesa – da honra ou da integridade física, própria ou de outrem.

(l) Prática constante de jogos de azar: necessário repetição da falta grave de forma constante. Ex. truco.Para a OAB: tem que estar marcado constante na resposta, caso contrário não caracteriza justa causa – já teve prova assim!- Requisitos do jogo de azar:=> jogos de azar, por definição, são aqueles que independem da habilidade do jogador;=> tem que estar envolvendo dinheiro;=> tem que ser em horário de serviço ou no âmbito da empresa;=> o jogo tem que ser ilegal (todo jogo de azar pode ser visto como lazer e o é, porém, quando envolve dinheiro, passa a ser ilegal e restrito pela lei: truco, rifa ou mesmo palitinho acarretam justa causa se envolver dinheiro).- A prática de jogo de azar não pode ser considerada doença (ou vício) pq o INSS não atende, por ordem da Organização Mundial de Saúde (não dá para interpretar com analogia a embriagues habitual).

§único do art. 482 da CLT: “atos atentatórios à segurança nacional”. Está em absoluto desuso. Surgiu no auge do Regime Militar, vindo a ser adicionado a CLT depois da redação final desta, por imposição do governo ditatorial: era uma forma utilizada para incutir medo nos funcionários, que não passariam a participar de quaisquer reuniões fora do trabalho em que a discussão versasse sobre política ou economia, pois estas poderiam ser “reuniões que constituíssem atos atentatórios à segurança nacional”. A única forma de esse parágrafo ser utilizado hj é a prática de terrorismo, o que não há no Brasil.Únicos exemplos conhecidos pelo professor: militar bêbado que, para “provar que é macho”, saiu com o tanque na rua das cidades e um piloto de avião turístico que trouxe uma arma de grande poder de devastação ilegalmente para dentro do país.

Justa Causa no Decreto-lei 95.247/87 – Vale-transporteVale transporte: em linhas gerais, é um benefício em que se desconta 6% do valor do salário do empregado e o restante é pago pelo empregador; benefício que não pode ser pago em dinheiro e que deve ser ofertado pelo empregador, mas não precisa ser aceito pelo empregado. Porém, se aceito, não pode ser comercializado, sendo de uso estritamente pessoal.-Art. 7°, §3° da Lei do Vale-transporte: a declaração fraudulenta do itinerário configura falta grave (ou seja, se o empregado disser que usa 03 passes de ônibus para ir ao trabalho e mais 03 passes para voltar para casa e ficar comprovado que usa apenas 01, tanto na ida, quanto na volta, temos a configuração da justa causa).Agora, se o empregado pede uma quantidade de passes que, em tese, utilizaria, mas acaba utilizando veículo próprio? Não caracteriza justa causa por essa lei, vez que não houve declaração falsa do itinerário, mas caracteriza “desídia” ou “ato desonesto” (se comprovado dolo do empregado, pois a única razão para ele pedir seria para passar para outra pessoa, pois pede sabendo que não vai usar e para vender/dar – mas tudo isso deve ser comprovado).

Justa Causa na Lei 7.783/89 – Greve AbusivaA greve é direito constitucionalmente garantido, mas que pode sofrer algumas restrições (nunca aniquilamento), ante a essência crucial da atividade desenvolvida.Assim, uma greve manifestamente abusiva (que paralisa atividade essencial para a sociedade) é motivo de demissão por justa causa para todos os seus envolvidos.A atividade é essencial quando ao ocorrer sua “parada”, tal acarreta (ou pode vir a acarretar) dano/prejuízo drástico à sociedade. Ex. Greve em hospitais, no recolhimento de lixo, metrô, ônibus.A greve, nestas ocasiões, é feita em “regime de alternância dos funcionários”, apenas diminuindo a prestação do serviço, nunca a paralisando, para assim não recair em “greve abusiva” e ter todos os envolvidos demitidos por justa causa – a greve dos funcionários de ônibus no ano passado foi considerada abusiva.

Organização da Justiça do Trabalho

ÓRGÃOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO(1) Varas do Trabalho (conforme a EC 24/99): substituíram as “Juntas de Conciliação e Julgamento”, que eram compostas por:(A) dois “juízes classistas”: representantes dos sindicatos das classes (empregado e empregador), que não necessariamente tinham formação em direito e não prestavam concurso: eram, simplesmente, nomeados pelos tribunais. (B) um único “juíz togado”: que era tido como o presidente da junta, tendo formação jurídica e eram concursados.A EC 24/99 promoveu relevante alteração: terminou com a nomeação de juízes classistas, o que culminou com a extinção deste. Porém, a alteração é recente e quem era juiz classista teve seu direito adquirido respeitado.Tal mudança se deu por causa de “indisposições” do poder judiciário (diga-se “dos juízes togados”). Ocorre que os três componetes das juntas tinham o mesmo peso, o mesmo poder de voto, sendo que os juízes classistas recebiam, em termos de salários e benefícios, o mesmo que o juiz de direito, além de terem mandato de dois anos (renováveis por mais dois anos) e aposentadoria integral.Por consequência da mudança estabelecida pela EC 24/99, a doutrina passou a utilizar a nomenclatura comum de outros ramos do Direito, chamando por “Vara” a primeira instância trabalhista. Essa denominação (“vara”) vem da época grega, quando era a justiça que buscava o jurisdicionado, vez que os juízes saíam de suas casas e, marcando o “local da audiência” (local público, “a céu aberto”, em que trabalhariam naquele dia) com uma vara vincada no chão, passavam a julgar as questões que lhe traziam a conhecimento. Curiosamente, a marcação com a vara servia para que os demais gregos soubessem que ali, naquele lugar e naquele dia, ninguém poderia trabalhar.(2) Tribunais Regionais do Trabalho. Pela CF, cada estado teria o seu único Tribunal Regional do Trabalho. Porém, com o passar dos anos, houve um acúmulo de processos no Estado de São Paulo, sendo que o Tribunal da 2ª Região (de São Paulo) pediu pela criação de um “Tribunal Regional-Auxiliar do Trabalho”. Reconhecendo a situação caótica em que estava a Justiça Trabalhista no Estado de São Paulo, o STF e o Poder Executivo permitiram a “criação” desse tribunal, que se tornou o Tribunal da 15ª Região (de Campinas), cuja criação e existência se dão mesmo sem a devida alteração constitucional.Assim, exceto pelo Estado de São Paulo, que tem dois Tribunais Regionais do Trabalho, todos os demais estados brasileiros tem o seu único Tribunal Regional do Trabalho.Esses TRTs têm regimentos internos próprios, o que os tornam independentes um do outro (mesmo o Tribunal da 15ª Região é independente do Tribunal da 2ª Região). Pelo “princípio da informalidade”, que rege todo o Direito Processual do Trabalho, estes tribunais são compostos por juízes e não por desembargadores, como no Direito Civil.(3) Tribunal Superior do Trabalho. Pela EC 45/04, o Tribunal Superior do Trabalho é composto, atualmente, por 27 ministros. Dentro do mesmo tribunal temos duas instâncias de julgamento distintas: as chamadas “Turmas de Julgamento” e a “Seção de Dissídeos Individuais e Coletivos”. O primeiro julgamento é feito nas Turmas, sendo a decisão passível de recurso para dentro do próprio TST, para a “Seção de dissídeos”.

OBS: Por esta disposição de Órgãos, podem ocorrer as seguintes situações:Ex1: Lide sobre “recebimento de horas extras” (em regra, dissideos individuais):1ª Grau – Recurso Ordinário – 2ª Grau – Recurso de Revista – 3° Grau – Embargos para seção de dissídeos coletivos e individuais – 4ª Grau (Varas) (TRT) (TST – Turmas de Julgamento) (TST – Seção de Dissídeos)Ex2: Ação Rescisória, Ação de Mandado de Segurança contra Juízes das Varas Trabalhistas, Ação de Habeas Corpus e Ações de Dissídios Coletivos (em regra) iniciam processos de competência originária do TRT, portanto:1ª Grau – Recurso de Revista – 2° Grau – Embargos para seção de dissídeos coletivos e individuais – 3ª Grau (TRT) (TST – Turmas de Julgamento) (TST – Seção de Dissídeos)Ex3: São de competência originária do TST: Ação de Mandado de Segurança contra Juízes do TRT, Ações de Dissídeos Coletivos em que se tenham como partes: sindicatos de mesma classe/natureza nos pólos ativo e passivo; que em um dos pólos haja funcionários federais (ou quem os represente) e ação cuja decisão extravassar a competência de um único TRT (ocorre quando a decisão de um TRT pode produzir efeitos fora de sua Região, ou seja, na região de outro TRT).1° Grau – Embargos para seção de dissídeos coletivos e individuais – 2ª Grau (TST – Turmas de Julgamento) (TST – Seção de Dissídeos)

OBS2: Como fica o “Princípio do Duplo Grau de Jurisdição” nos dois primeiros exemplos? Este princípio não prega a existência de só duas instâncias de julgamento, ele prega a existência de, no mínimo, duas instâncias de julgamento. Os dizeres do princípio em questão vão no sentido de que “cada decisão estará sujeita a revisão”. Portanto, a forma como se dispõe a Justiça do Trabalho não fere o Duplo Grau.

DISSÍDIOS:Esta palavra, dentro do Direito do Trabalho, traz a idéia e é tida como sinônimo de ação judicial, com a conotação de processo trabalhista.Existem dois tipos de dissídios:1) Dissídios Individuais: aqueles nos quais a pessoa física (ou as pessoas físicas) é autora do processo (diz-se “reclamante”) e busca uma decisão para si própria. Todos os dissídeos individuais são de competência originária das varas da trabalho.

OBS: o Sindicato (pessoa jurídica) pode atuar como autor em ação de dissídio individual, mas apenas em momentos especiais: (I) na ação de cumprimento de decisão, estabelecida em dissídeo coletivo e que foi desrespeitada para um dos participantes ou para um grupo dos participantes da categoria beneficiada, desde que não configurando, nesse grupo ou nesta pessoa, toda a classe que o sindicato representa: neste caso o sindicato será tido como substituto processual; ou, ainda, (II) nas ações em que a pessoa, ou grupo de pessoas que não caracterize toda a classse que é, pelo sindicato, defendida, estiverem impossibilitados de dar início ao processo, sendo, neste caso, o sindicato funcionará como: representante processual (por exemplo, ação de indenização para alguns obreiros, após e por causa de acidente de trabalho caracterizado, sendo que todos estes obreiros estão internados no hospital).

Basicamente, são 03 tipos de dissídeos individuais:A) Simples: só um único reclamante.

B) Plúrimo: pluralidade de reclamantes (dois ou mais), em litisconsórcio ativo facultativo/voluntário.

OBS: Processo Sumaríssimo: até 40 salários mínimos, duas testemunhas cada pólo. Processo Ordinário: valor acima de 40 salários mínimos, três testemunhas cada pólo.Percebam: cada pólo tem direito a duas (ou três) testemunhas. Portanto, se eu estou movendo ação cobrando horas extras contra a minha empresa, num dissidio individual simples, tanto eu quanto a empresa, que somos integrantes dos pólos da ação (e neste caso correspondemos ao próprio e respectivo pólo), teremos direito a duas (ou três) testemunhas cada. Agora, caso eu e mais uma pessoa (ou até mais de duas pessoas) movamos, juntos, um processo para cobrar horas extras, estará caracterizado o dissídio individual plúrimo, de listisconsórcio facultativo, que leva a duas consequencias: (I) mesmo estando duas ou mais partes compondo o pólo ativo da lide, este pólo ativo ainda é um só, portanto, haverá, tb no dissídio individual plúrimo, duas testemunhas para a totalidade dos reclamantes (que formam um único pólo, o ativo) e duas para o reclamado (pólo passivo) e (II) a sentença pode conceder o meu pedido e não conceder o pedido das outras pessoas.

Especial: caso o empregado estável (em decorrência de ser dirigente sindical ou ser empregado decimal) cometa alguma falta grave, ensejadora de ruptura contratual por justa causa, não poderá haver demissão de imediato: o empregador abrirá um dissídeo individual especial, que nada mais é que um inquérito policial para apurar a existência (ou não) desta falta grave.O empregador deverá suspender o empregado e, dentro de 30 dias (prazo decadencial), o inquérito deverá ser proposto. Este inquérito permite a oitiva de até 08 testemunhas para cada pólo.

OBS: Suspensão do contrato: o empregador pára de pagar os valores devidos e o tempo da suspensão não conta como tempo de serviço.Interrupção do contrato: o empregador continua pagando os salários (e depois de certo prazo, pode ser que o INSS seja responsável pelos pagamentos) e o tempo da interrupção conta como tempo de serviço.

2) Dissideo Coletivo: em regra, é aquele movido pelo sindicato e, na falta deste, por uma assembléia (que funciona como substituto processual do Sindicato). A diferença-chave entre dissídio coletivo e dissídio individual não diz respeito ao número de reclamantes, mas sim ao pleito: o pedido no dissideo individual é pessoal, enquanto no dissideo coletivo, o pedido é da categoria.Os dissídios coletivos, em regra, começam no TRT.

OBS: As exceções a esta regra são: (I) dissídios coletivos que envolvam a categoria dos funcionários federais; (II) dissídeos coletivos entre Sindicatos e (III) quando extravassa a competência de um TRT*. Nestes casos, a competência originária dos dissídeos coletivos é do TST. *Exceção da exceção: quando extravassar competência do TRT da 2ª Região (São Paulo) para a da 15ª Região (Campinas), ou vice-versa: a competência será do TRT da 2ª Região – pois o TRT da 15ª (Campinas) é auxiliar, o “oficial” por assim dizer, é o da 2ª Região (São Paulo).

COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO(Art. 114, CF + EC 45/04)Com a EC 45/04, a Justiça do Trabalho passou a julgar, além da relação de emprego, a relação de trabalho, ou seja: o empregado, o autônomo, o liberal, qualquer um que cobre algo decorrente de uma relação de emprego ou de trabalho o fará na justiça do trabalho. Disso decorre que até dano moral ou material decorrente da relação de emprego ou de trabalho é da competência da Justiça do Trabalho.

OBS IMPORTANTE: por liminar concedida pelo STF: o art 114, I da CF (de redação dada pela EC 45/04) está suspenso, ou seja, o estatutário (funcionário público que tem sua realção de emprego regida por um estatuto) fica na justiça comum (federal ou comum).

- Questões importantes:1) Acidente do trabalho: o STF, por dez votos a zero, em 29/06/05, declarou a competência da justiça do trabalho para julgar as ações decorrentes do acidente de trabalho. Frise-se: qualquer ação do acidente de trabalho decorrente. Mas é importante frisar, tb, que a ação que configura o acidente de trabalho é da justiça comum! As decorrentes dessa declaração é que são da Justiça do Trabalho. Sobre as ações que declaram o acidente de trabalho, temos de destacar que: (I) se dão na justiça comum; (II) o INSS é a parte legítima para figurar no pólo passivo, o empregador pode entrar como terceiro interessado; (III) um dos pré-requistos desta ação é que o INSS não tenha recebido o pedido de declaração de acidente de trabalho, ou seja, para o INSS aquele fato que foi informado não configura acidente de trabalho, o que dá ensejo à instauração da discussão (ou seja, caso o INSS receba o pedido como sendo acidente de trabalho, a ação carece de objeto).2) Sindicatos: demanda entre sindicato/empregado* (vice-versa), entre sindicato/empregador (vice-versa) e sindicato/sindicato**, qualquer que seja o assunto (ex. cláusula do contrato de trabalho), é na justiça do trabalho.

*Sindicato/empregado (vice-versa): o empregado, para figurar em qualquer dos pólos da demanda, tem que ser filiado ao Sindicato (a filiação é facultativa).

**Art. 8°, II da CF: “unicidade sindical”: só pode haver um sindicato de uma mesma categoria em certa localidade (“base-territorial” = jurisprudencialmente, é o município. Praticamente, pode ocorrer de ser estado, cidade, região geográfica, etc).

OBS: A Incompetência Material é absoluta, deve ser declarada de ofício pelo juiz. Por exemplo: empregado entra com ação contra o INSS para declarar a existência de acidente de trabalho, e o faz perante a Justiça do Trabalho. O juiz do trabalho declara-se incompetente, pois quem julga tal questão (de existir ou não, de estar configurado ou não o acidente do trabalho), conforme já dissemos, é o Juízo Comum.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO(art. 651, CLT)

OBS: A competência territorial é relativa e não pode ser trazida de ofício, deve ser arguida pela parte, sob pena de extensão da competência (“prorrogação de competência”).

Não existe foro de eleição no processo do trabalho.Via de regra, a ação deve ser proposta no local da prestação de serviços, não importa o local da contratação.Algumas exceções se dão quando:1) Empregado Viajante: Por ex.: assinatura do contrato em São Paulo, prestação de serviços em toda a Baixada Santista (Santos, Guarujá e Cubatão), havendo ainda, uma filial da empresa no Rio de Janeiro.- O empregado deve propor ação no local onde trabalhar e for subordinado, ou seja, se, no nosso exemplo, ele trabalhar em toda a Baixada, mas for subordinado apenas à filial de Santos, a ação será movida em Santos.- Caso ele trabalhe em toda a Baixada e seja subordinado à filial de Santos e Cubatão, poderá escoher entre as duas localidades para propor a ação.- Caso seja subordinado em um local e trabalhe em outro, ou seja, no caso do nosso exemplo, trabalhasse na Baixada, mas fosse subordinado à filial do Rio de Janeiro, por exemplo, o empregado pode escolher entre propor a ação onde ele, empregado, morar/residir, ou na localidade mais próxima (art. 651, §1°, CLT).Ou seja, não importa o local da assinatura do contrato, e sim onde se presta o serviço e onde se é subordinado.

2) Empregador viajante. Por exemplo: circo.- O empregado poderá optar pelo local da contratação ou pelo local da prestação do serviço que se discute (art. 651, §3°, CLT).

OBS: Súmula 207, do TST: O empregado contratado no Brasil para prestar serviços no exterior poderá propor a reclamaçao trabalhista tanto no local de contratação, quanto no local de prestação de serviços. No Entanto, qualquer que seja o local da propositura da ação, o processo será regido, materialmente, pela lei do país da prestação de serviços (frise-se que em termos de lei material apenas: a lei processual será a do pais em que se ajuizou a ação). Caso o reclamante opte por propor a ação no Brasil (pais da assinatura do contrato), deverá, na inicial, juntar a legislação vigente no exterior e o processo terá a presença de um tradutor juramentado. Tal situação se aplica, tb, em caso de transferência: optará ou pelo local em que prestava o serviço ou pelo local da assinatura do contrato (Brasil). O mesmo caso sejam cobrados períodos em que o empregado trabalhou em países diferentes: poderá escolher entre propor ações nos países onde efetivamente ocorreram as prestações para cada um daqueles períodos de serviço ou optar pelo país da assinatura do contrato (Brasil), sendo que, assim optanto, para cada período, a lei material será a do pais correspondente ao da prestação do serviço.

Faltei. Era a última aula do curso.Tema da aula:(i) Recursos.

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RECURSOS TRABALHISTAS (SÃO 10 ESPÉCIES)

01 - EMBARGOS INFRINGENTESO Artigo 356 do R.I.T.S.T., prescreve que cabe o recurso ora sob análise, de decisões não unânimes proferidas pelas Seções Especializadas (Dissídio Coletivo e Individual), no prazo de oito dias, nos processos de competência originária do TST, quer em Dissídio Coletivo, quer em Ação Rescisória.Por sua vez, a Lei nº 7.701/88 fixa competência para as duas Seções Especializadas julgar originariamente Ação Rescisória. Então a Seção Especializada de Dissídio Coletivo do TST é competente para julgar Embargos Infringentes face decisão em Dissídio Coletivo e Ação Rescisória proveniente de Dissídio Coletivo de competência originaria.E a Seção Especializada em Dissídios Individuais é competente para julgar Embargos Infringentes devido decisão em Ação Rescisória de sua competência originária. Conforme leciona o professor IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO os Embargos Infringentes constitui garantia ao duplo grau de jurisdição, porquanto é um recurso que é conhecido pela própria Seção Especializada que julgou a decisão recorrida. No dizer de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR seria um recurso cujo efeito é não - devolutivo.Dois são os pressupostos específicos do recurso:Decisão não unânime (1) e que não esteja em consonância com o precedente jurisprudencial do TST, nem com súmula de sua jurisprudência dominante (2). A ausência de unanimidade diz respeito a cada cláusula impugnada no recurso, vez que, os Embargos Infringentes serão restritos à matéria objeto do recurso. O prazo de interposição é de oito dias, garantido igual prazo para o embargado oferecer contrariedade, sendo submetido ao juízo de admissibilidade do Juiz Presidente do TST, que em caso de serem inadmitidos cabe o Agravo Regimental que será julgado pela própria Seção Especializada. As Seções Especializadas do TST julgam originariamente o Dissídio Coletivo e a Ação Rescisória e em última instância julgam os Embargos Infringentes, inclusive o Agravo Regimental, caso tenha sido negado seguimento àquele recurso.Em caso de acordo homologado pela Seção Especializada de Dissídio Coletivo, em sua competência originária, caberá recurso de Embargos Infringentes, tendo legitimidade apenas o Ministério Público do Trabalho em defesa da Ordem Pública.Se a decisão prolatada pelas Seções Especializadas do TST, em sua competência originária, for unânime e não ocorrer violação à Lex Fundamentallis, nenhum outro recurso será admissível, nem mesmo o recurso Extraordinário.

02 - EMBARGOSO Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho no Título VIII - Dos Recursos, no Capítulo IV - Dos Recursos das Decisões Proferidas no Tribunal, na Seção II (art. 342), trata somente DOS EMBARGOS, sem o adjetivo dado pela doutrina - DE DIVERGÊNCIA. Cabem Embargos quando a Turma do TST em decisão de recurso de Revista, viola literalmente preceito de lei federal ou de Constituição Federal, ou quando a decisão for divergente: de outras decisões de Turmas do TST; de decisões da Seção Especializada de Dissídio Individual do TST; com enunciados de súmulas do TST. Os Embargos tem natureza extraordinária, e a devolutividade é restrita à matéria de direito, pois somente se devolve a "QUAESTIO JURIS", tendo os seguintes pressupostos específicos:

PREQUESTIONAMENTO - Para que se conheça dos Embargos é necessário que tenha ocorrido o prequestionamento, ou seja, que a questão tenha sido posta para o juízo "a quo", para que se tenha condições de mensurar se ocorreu a alegada violação de lei federal ou da Constituição Federal ou interpretação divergente. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA - Necessário que seja transcrita nas razões recursais, a ementa do acórdão indicado como paradigma e a indicação precisa da fonte oriunda de um repositório idôneo de jurisprudência, isso no caso de dissídio jurisprudencial, e para a hipótese de violação literal de texto de lei, a indicação precisa da lei ou dispositivo constitucional violado.O juízo de admissibilidade primeiro é realizado pelo Presidente da Turma, e caso denegado seguimento para a Seção Especializada de Dissídio Individual, a quem cabe julgar os Embargos, a parte pode interpor Agravo Regimental. O prazo é de oito dias para interposição dos Embargos, sendo garantido igual prazo para o recorrido oferecer as contra razões.Interessante observar que, se a questão deduzida em juízo for decidida pela Junta de Conciliação e Julgamento de forma a afrontar a Constituição Federal, os Embargos permitem que seja realizado cinco julgamentos da mesma matéria, a saber: Junta de Conciliação e Julgamento julga violando dispositivo da Constituição Federal; Tribunal Regional do Trabalho em decisão de recurso Ordinário mantém a sentença; Turma do Tribunal Superior do Trabalho em decisão de recurso de Revista confirma as decisões anteriores; Seção Especializada em Dissídio Individual do Tribunal Superior do Trabalho, em Embargos mantém o julgado em recurso de Revista; Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário julga a decisão prolatada em Embargos, porque a decisão afronta a Constituição Federal. Finalmente, conforme salientado anteriormente, a doutrina acrescentou o adjetivo DE DIVERGÊNCIA ao recurso ora estudado, passando a ser conhecido como EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA; todavia, o Magistrado MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO e o Procurador do Trabalho JOSÉ JANGUIÊ BEZERRA DINIZ ressaltam a figura dos EMBARGOS DE NULIDADE que somente teria cabimento quando ocorresse literal violação de preceito de lei federal ou da Constituição.Assim, os Embargos seriam adjetivados de Embargos de Divergência, quando a decisão hostilizada fosse divergente das decisões das Turmas do TST, ou destas com decisão da Seção de Dissídios Individuais do TST ou com enunciado da Súmula, e denominados Embargos de Nulidade quando a decisão recorrida violasse literalmente preceito de lei federal ou da Constituição da República, além dos Embargos Infringentes estudado anteriormente. Contudo, a legislação somente se refere a Embargos que serão interpostos quando ocorrer violação de preceito de lei federal ou da Constituição, ou a decisão for divergente conforme acima delineado.

03 - RECURSO DE REVISTARecurso restrito aos aspectos da LEGALIDADE e da INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, tal qual os Embargos. A Revista é um recurso extraordinário, sendo que a devolutividade é restrita ao aspecto jurídico, ou seja, somente cabe devolver ao juízo "ad quem" a matéria de direito, não devolvendo a matéria fática ou probatória.Conforme leciona o saudoso mestre COQUEIJO COSTA, a Organização Judiciária Trabalhista tem três graus de Jurisdição, sendo dois ordinários e um extraordinário. Outros doutrinadores, como CAMPOS BATALHA, entendem que o Tribunal Superior do Trabalho é terceira e última Instância laboral, sem conotação de tribunal extraordinário. Contudo, tendo ou não conotação de Tribunal extraordinário, o recurso de Revista exprime o funcionamento do Tribunal Superior do Trabalho como um terceiro grau de Jurisdição Trabalhista.A finalidade do recurso de Revista, como os de Embargos de Divergência, é orientar a jurisprudência especializada para a uniformização.Cabe o recurso de Revista quando a decisão do Tribunal Regional do Trabalho, em recurso Ordinário, interpretar lei federal divergentemente de decisões: de outros Tribunais Regionais, através do Pleno ou de suas Turmas; da Seção Especializada em Dissídio Individual do TST.           Salvo se a decisão hostilizada estiver em consonância com Enunciado de Súmula de Jurisprudência uniforme do TST.           Cabe também a interposição do recurso de Revista quando a decisão do Tribunal Regional, em recurso Ordinário, interpretar lei estadual, convenção coletiva, acordo coletivo, sentença normativa e regulamento de empresa, todos de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional, divergentemente de decisões: de outros Tribunais Regionais, através do Pleno ou de suas Turmas; da Seção especializada de Dissídio Individual do TST.           Salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com Enunciado de Súmula de jurisprudência uniforme do TST. Não cabe recurso de Revista quando a divergência (dissidência jurisprudencial), for entre a decisão hostilizada do Tribunal Regional com decisão de Turmas do TST. E o recurso de Revista também pode ser interposto quando a decisão do Tribunal Regional, em recurso Ordinário, afrontar literalmente dispositivo de lei federal ou da Constituição da República Federativa do Brasil. Outro cabimento do recurso de Revista será em decisão do Tribunal Regional, em Agravo de Petição, quando a decisão violar diretamente a Constituição Federal.Exigível o depósito recursal no recurso de Revista, como garantia do cumprimento da decisão, quadruplicando o valor, sendo que, quando a Revista for em decorrência de decisão em Agravo de Petição, não é exigido o depósito recursal, posto que o juízo já estará garantido, desde os Embargos à Execução, através dos bens que foram objeto do ato de constrição, salvo se tiver havido elevação do valor do débito, de acordo o que giza a alínea "c", item IV, da Instrução Normativa nº 03 de 03/03/93, do C. TST. Haverá de ser observado a hipótese do vencedor em Primeiro Grau ser vencido no Segundo Grau em recurso Ordinário. Se interpuser recurso de Revista deverá recolher as custas e se empregador o depósito prévio, devido a inversão da sucumbência. O prazo é de oito dias para interposição do recurso, como também para apresentar a contrariedade.Pressupostos específicos de admissibilidade do recurso de Revista são:1. PREQUESTIONAMENTO - Para que se conheça da Revista é necessário que tenha ocorrido o prequestionamento, ou seja, que a questão tenha sido posta para o juízo "a quo", para que se tenha condições de mensurar se ocorreu a alegada violação de lei federal ou da Constituição Federal ou interpretação divergente. 2. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA - Necessário que seja transcrita, nas razões recursais, a ementa do acórdão indicado como paradigma e a indicação precisa da fonte oriunda de um repositório idôneo de jurisprudência, isso no caso de dissídio jurisprudencial, e para a hipótese de violação literal de texto de lei, a indicação precisa da lei ou dispositivo constitucional violado.3. QUAESTIO JURIS - Somente matéria de direito será devolvida ao Tribunal "ad quem", sendo vedada devolver matéria fática ou probatória. Conforme asseverou o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Dr. VANTUIL ABDALA, "se os fatos estiverem narrados pelo Regional nada impede que, embora a matéria seja fática, a questão seja reexaminada pelo Tribunal Superior, mas não para dizer se ocorreu ou não ocorreu esse fato, porque isso aí cabe ao Regional dizer. Isto era matéria de prova. Mas simplesmente para dizer que partindo desse fato o Tribunal aplicou mal a lei. Por isso os fatos têm importância".

O Juiz Presidente do Tribunal Regional que prolatou a decisão em recurso Ordinário (ou em Agravo de Petição) atuará como juízo de admissibilidade que será repetido pelo Ministro Relator de uma das Turmas do TST.A competência das Turmas do Tribunal Superior é julgar o Recurso de Revista; o Agravo de Instrumento quando o Presidente do Regional denegar seguimento ao recurso de Revista; o Agravo Regimental quando o Ministro Relator denegar prosseguimento ao recurso de Revista e Embargos de Declaração opostos aos acórdãos proferidos nesses três recursos. Do despacho do Juiz Presidente do Regional que nega seguimento ao recurso de Revista cabe Agravo de Instrumento, e do despacho do Ministro Relator do TST que não admite a Revista cabe Agravo Regimental, sendo que ambos os Agravos (Instrumento e Regimental) serão julgados pela Turma do TST a qual competia proferir a decisão do recurso obstruído.No tocante ao efeito que o recurso de Revista é recebido, prevalece a regra geral dos recursos trabalhistas, que é o efeito devolutivo, todavia, o Art. 896, § 2º, da CLT, atribui à autoridade recorrida (Presidente do Regional), emprestar o efeito suspensivo ao recurso de Revista.

04 - RECURSO ORDINÁRIOO recurso Ordinário tem cabimento para o Regional contra decisões terminativas ou definitivas do feito, em processo de conhecimento, das Juntas de Conciliação e Julgamento. Estabelece o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, Artigo 329, modificado pela EMENDA REGIMENTAL Nº 03/96, que é cabível a interposição do recurso Ordinário para este Colegiado das decisões definitivas dos Tribunais Regionais do Trabalho, em processos de sua competência originária, em: dissídio coletivo; agravo regimental; ação rescisória; ação anulatória; ação declaratória; ação civil pública; impugnação à investidura de Juiz Classista de JCJ; ação cautelar. O prazo para interpor o recurso Ordinário é de oito dias e também para contra arrazoar, sendo que a matéria deduzida no recurso Ordinário pode ser de fato ou de direito, bem como questão de prova. O recorrente pode limitar o alcance da devolutividade, desde que indique expressamente os pontos que pretende recorrer, sendo então recurso parcial, o que determina o trânsito em julgado do restante da sentença.É inexistente o recurso Ordinário interposto por preposto do empregador ou do substituto do empregado, na audiência.No Dissídio Individual, o Juiz Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento exerce o juízo de admissibilidade, e, se negado seguimento, enseja a interposição do Agravo de Instrumento. Quando o recurso Ordinário for interposto de decisão de Regional, face a dissídio coletivo, ou ação rescisória, ou mandado de segurança devido a dissídio coletivo, a competência para julgar o recurso Ordinário é, em última Instância, da Seção Especializada de dissídio Coletivo do TST. Quando o recurso Ordinário for interposto de decisão do Regional face dissídio individual de sua competência originária (ação rescisória e mandado de segurança), a competência para julgar o Ordinário é, em última Instância, da Seção Especializada em Dissídios Individuais.Assim, o juiz Presidente do Regional exerce o juízo de admissibilidade "a quo" e o Ministro Relator o juízo de admissibilidade "ad quem".No Dissídio Individual o efeito em que o recurso Ordinário é recebido será sempre o devolutivo e no dissídio coletivo, conforme a observação feita anteriormente, o Art. 7º, § 2º, da Lei nº 7.701/88, que prevê a faculdade do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho emprestar efeito suspensivo a recurso Ordinário interposto de decisão proferida pela Seção Normativa dos Tribunais Regionais do Trabalho, que terá validade pelo prazo improrrogável de 120 dias, contados da publicação do Acórdão - Art. 9º, Lei nº 7.701/88.Cabe reproduzir a observação feita anteriormente. A Lei nº 4.725/65, § 3º, Art. 6º concedia efeito suspensivo ao recurso Ordinário em dissídio coletivo.Posteriormente foi revogada pela Lei nº 7.788/89, Art. 7º, passando a viger que não mais caberia efeito suspensivo ao recurso Ordinário em dissídio coletivo.Mais tarde, o Art. 7º da Lei nº 7.788/89 foi revogado pelo Artigo 14 da Lei nº 8.030/90.Contudo, face a impossibilidade de REPRISTINAÇÃO, o recurso Ordinário em dissídio coletivo não teve readquirido o seu efeito suspensivo.Interessante esclarecer que a Medida Provisória nº 1.488 - 18, de 29/11/96, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências, e que vem sendo reeditada a cada mês, desde a implantação do retrocitado plano, prevê no Artigo 14 que o recurso interposto de decisão normativa da Justiça do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, passa a viger a regra de que o recurso interposto de sentença normativa terá efeito suspensivo, além do devolutivo.

05 - AGRAVO DE PETIÇÃOO Agravo de Petição é o único recurso trabalhista cabível exclusivamente no processo de execução, e ao lado do Pedido de Revisão de Valor de Alçada cabível somente no âmbito dos Tribunais Regionais. Cabe Agravo de Petição para atacar decisão proferida pelo Juiz Presidente no processo de execução. No tocante a que decisão é recorrível por Agravo de Petição, a doutrina se divide basicamente em duas correntes. A primeira entende que Agravo de Petição cabe das decisões definitivas em processo de execução, cuja posição é defendida por COQUEIJO COSTA e WAGNER GIGLIO. Outra corrente entende que o Agravo de Petição cabe das decisões interlocutórias que envolvam matéria de ordem pública, posição defendida por AMAURI MASCARO NASCIMENTO e JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO.O cabimento do Agravo de Petição na Liquidação de Sentença também é discutível.Se o método na liquidação de sentença é o previsto pelo Artigo 884, § 3º, da CLT (interpenetração dos atos de acertamento e de constrição), a decisão tem natureza homologatória e não cabe Agravo de Petição, mas simplesmente é revisível pelo próprio juiz que a proferiu, quando do julgamento dos Embargos à Execução, para, após, caber o Agravo de Petição.Se a decisão judicial não homologa os cálculos ou o arbitramento, ou julga os Artigos não provados, também não é agravável, porquanto a instância não é encerrada, podendo ser renovada, embora AMAURI MASCARO NASCIMENTO lecione que quantos aos Artigos não provados cabe Agravo de Petição.Contudo, a sentença que julga os Artigos provados é sempre agravável, embora existam vozes abalizadas que discordam, devido ao fato de o juízo ainda não encontrar-se garantido.

Se o método na liquidação for pelo procedimento do Artigo 879, § 2º, da CLT (separação dos atos de acertamento com os de constrição), as decisões proferidas na liquidação tem natureza de sentença definitiva ou terminativa, desafiando Agravo de Petição. Isso por força da separação dos atos de acertamento e de constrição, o que faz que a liquidação tenha contraditório e seu julgamento esgote a discussão da liquidação. Registre-se que existem posições divergentes, no tocante ao cabimento do Agravo de Petição quando a liquidação for pelo método do Artigo 879, § 2º, porque o juízo ainda não estaria garantido. Sendo que caberia após o julgamento dos Embargos de Execução. Pressuposto específico do Agravo de Petição é que sejam delimitados justificadamente as matérias objeto da impugnação, bem como sejam indicados os valores impugnados. Não tem efeito suspensivo, e o prazo para interposição é de oito dias, como também para ser oferecida a contra - minuta, sendo que o Juiz Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento atua como juízo de admissibilidade. Denegado seguimento, cabe a interposição de Agravo de Instrumento. Cabe recurso de Revista da decisão em Agravo de Petição quando ocorrer ofensa direta à Constituição Federal.

06 - AGRAVO DE INSTRUMENTOÉ exercitável em qualquer grau de jurisdição, só podendo ser objeto de julgamento pelo Tribunal Regional ou Superior, nunca pelas Juntas de Conciliação e Julgamento. Pressupõe, sempre, denegação de seguimento de recurso de um grau para outro de jurisdição. Cabe Agravo de Instrumento quando um recurso anteriormente interposto, houver sido negado seguimento pelo juízo "a quo". É processado em autos distintos daqueles nos quais foi proferido o despacho denegatório de seguimento, e não pode o Agravo de Instrumento ter seu curso trancado pelo juízo "a quo", que não exercerá o juízo de admissibilidade, que é entregue somente ao juízo "ad quem", inclusive o pressuposto de tempestividade.Isso se deve, para que se possa ser examinado pelo juízo "ad quem" se a conduta do juízo "a quo" teve amparo legal, ou traduziu ato arbitrário ao denegar seguimento ao recurso. É recurso de retratação, eis que, pode o juízo "a quo" modificar o despacho agravado, o efeito é somente devolutivo, e o prazo para ser interposto é de oito dias, bem como para oferecer contra - minuta. Caso o juiz que prolatou o despacho agravado impedir o curso do Agravo de Instrumento, enseja a interposição da Reclamação Correicional.Não requer preparo, e a autoridade "ad quem" para conhecer do recurso é a mesma que teria competência para conhecer o recurso cujo seguimento foi negado.Havendo nos autos principais recursos de ambas as partes, e se um deles foi denegado o seguimento, o Agravo de Instrumento interposto, devidamente processado, será remetido juntamente com os autos do recurso recebido. Com a petição que interpõe o Agravo de Instrumento o Agravante anexará obrigatoriamente cópia autenticada do despacho agravado, da certidão da intimação do despacho agravado e procuração do advogado do Agravante, e, facultativamente, outras peças para instruir o recurso, conforme giza a Instrução Normativa do TST nº 06 de 08/06/96. Cabe esclarecer que, a Lei nº 9.139, de 30/11/95 alterou dispositivos da Lei nº 5.869, de 11/01/73, que institui o Código de Processo Civil, no que concerne ao procedimento do Agravo de Instrumento. Basicamente, a reforma tem por escopo eliminar o uso do Mandado de Segurança para dar efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, eis que, com a nova redação do Artigo 527, inciso II faculta ao relator atribuir efeito suspensivo a este recurso, além de, dinamizar o rito do Agravo de Instrumento, tornando - o um recurso mais célere no atingimento das suas finalidades. O Magistrado J. E. CARREIRA ALVIM, leciona que a nova lei consagra, como a anterior, duas modalidades de agravo - retido e por instrumento - e cria uma submodalidade de agravo retido, por termos nos autos, para impugnação de decisões interlocutórias proferidas na audiência, em vista do saneamento oral, o que poderá tornar necessária a impugnação imediata de uma decisão, para impedir a preclusão. Diante do Artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas, nos casos omissos o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas processuais trabalhistas. E, vislumbra-se que não existe omissão, posto que, os Artigos 893 e 897, "b", § § 2º e 4º da Consolidação das Leis Trabalhistas, bem como, a Instrução Normativa nº 06, do C. TST regulam a matéria.Outrossim, o dispositivo que faculta ao relator emprestar efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento é incompatível com as normas processuais trabalhistas, face a regra geral no sistema recursal laboral, de que o recurso terá somente efeito devolutivo.Inclusive, o novo rito do Agravo de Instrumento, que o tornou mais célere no atingimento das suas finalidades, também não se aplica ao processo laboral, devido o processamento encontrar-se disciplinado na supracitada Instrução Normativa, que, inclusive, imprime uma maior celeridade.Todavia, há de se registrar que, a submodalidade de agravo retido, por termos nos autos, aplica-se perfeitamente ao processo laboral, posto que, a legislação trabalhista é omissa nesse sentido e é plenamente compatível com a regra da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias no processo trabalhista, uma das principais características da oralidade. Ademais, justamente por não existir na legislação processual laboral procedimento idêntico ao do agravo retido por termos nos autos, ensejou o costume, de impugnar as decisões interlocutórias proferidas em audiência, mediante o "protesto", formulado pela parte, para evitar a preclusão e a impossibilidade de justificar a reforma na instância superior, a fim de que dele se conheça, como preliminar, por ocasião do Recurso Ordinário.Assim, poder-se - á aplicar no processo trabalhista o instituto do agravo retido por termos nos autos, em substituição à figura do "protesto".

07 - AGRAVO REGIMENTALPrevistos nos Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho e nos Regimentos Internos dos Tribunais Regionais do Trabalho. O Agravo Regimental é o meio de se obter o reexame e a cassação de ato de um dos membros do Tribunal que esteja entravando apreciação de outro recurso ou de ação da competência do próprio Tribunal.É sempre cabível contra despacho de relator, ou de Presidente do Tribunal ou de Turma e dirigido contra despacho proferido por autoridade da mesma Instância e a apreciação é do Colegiado competente para o julgamento da ação ou recurso em que é exarado o despacho. De acordo o RITST, Art. 338, cabe o Agravo Regimental quando o despacho: do Presidente do Tribunal ou de Turma denegar seguimento a recurso de Embargos; do Presidente do Tribunal conceder ou negar efeito suspensivo a Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo de natureza econômica;

do Ministro Relator negar prosseguimento a recurso; do Ministro Relator indeferir petição inicial de ação de competência originária do Tribunal; proferidos pelo Ministro Corregedor Geral, dentre outras hipóteses. O Regimento Interno da Corregedoria da Justiça do Trabalho prevê o prazo de cinco dias para interposição do Agravo Regimental das decisões proferidas pelo Ministro Corregedor Geral, quebrando, assim, a padronização dos prazos para interposição de recurso trabalhista. Por sua vez, os Regimentos dos Regionais também regulam o cabimento do Agravo Regimental, sendo que na 5ª Região encontra-se previsto no Artigo 188 e seguintes do Regimento Interno, quando elenca cinco hipóteses de cabimento do supracitado recurso, sendo duas de ordem administrativa.A interposição do Agravo de Regimental caberá quando dos despachos: do Presidente do Tribunal, dos Presidentes do Órgão Especial, das Seções Especializadas, de Turmas ou dos Relatores, forem contrários às disposições regimentais; do Corregedor Regional ou Vice Corregedor Regional violar expressa disposição legal ou regimental; dos Relatores que decretarem a extinção dos processos que lhes tenham sido distribuídos e concederem ou denegarem liminares em mandado de segurança ou ações cautelares. Regimento Interno do TRT da 5ª Região expressamente concede prazo de oito dias para a interposição do recurso e idêntico prazo para que seja oferecida contrariedade e prevê que poderá ter efeito suspensivo, em virtude circunstância relevante, a critério do Juiz Relator.É recurso de retratação, tal qual o Agravo de Instrumento, posto que o prolator do despacho agravado poderá reconsiderar o ato hostilizado.

08 - Pedido de Revisão de Valor de Alçada - criado pela Lei nº 5.584/70, Art. 2º.

09 - Reclamação Correicional, gizada nos Arts. 682, XI e 709, II da CLT, no Art. 13, do Regimento Interno da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e nos Regimentos dos Tribunais Regionais do Trabalho, sendo que na 5ª Região, é regulada através do Art. 182 e seguintes, do Regimento Interno.

10 - Embargos de Declaração - aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista, sendo previsto no Código de Processo Civil, Art. 535e seguintes.

Obs.: Recurso AdesivoO sistema recursal trabalhista admite o recurso adesivo, que é a possibilidade de quando ocorrer a sucumbência recíproca, a parte que não tiver recorrido no prazo recursal, poderá utilizar-se do recurso adesivo, caso a parte contrária tenha recorrido, no prazo recursal. Cabe o recurso adesivo nos recursos ORDINÁRIO, DE REVISTA, EMBARGOS e AGRAVO DE PETIÇÃO. Tem como pressupostos específicos de admissibilidade a preexistência de um recurso e a sucumbência recíproca, e se sujeita a todos os demais pressupostos recursais, como preparo e depósito prévio.Se o recurso principal, o preexistente, não for conhecido, seja qual for o motivo, o recurso adesivo também não o será.

DIREITO COMERCIALATIVIDADE EMPRESARIAL:Toda aquela atividade que visa ao lucro de forma habitual (caráter de habitualidade).O lucro pode ser obtido através da habitual: (a) circulação de produtos; (b) produção; (c) prestação de serviços.

OBS: Profissionais liberais: enquanto existir a pessoalidade (da pessoa do profissional liberal) se desvincula a atividade por ele exercida do conceito de “atividade empresarial”. Ex. de profissionais liberais: médicos, profissionais intelectuais, músicos. Assim, por estes profissionais temos a formação das chamadas Cooperativas (associações de profissionais liberais, às quais não se aplicam às regras das sociedades empresariais). Portanto, advogados não podem escolher se vão constituir uma sociedade “simples” ou “empresarial”, sempre serão uma sociedade simples.

1) Formalidades a serem cumpridas para iniciar uma Atividade Empresarial:

a) Registro: tem que registrar na Junta Comercial qual será a sua atividade empresarial desenvolvida e o nome comercial da empresa. Este registro se faz pela simples entrega de vários documentos (não há uma lista fixa de quais são) e, quando corretamente entregues, diz-se que houve o “arquivamento” da atividade.b) Manutenção de “Livros”: o livro obrigatório comum a todas as sociedades empresariais é o “Diário”.

Micro-empresa e empresa de pequeno porte (que optou pela composição simples): livros de controle de caixa (circulação de valores e mercadorias) e registro de inventário (registro anual do estoque).Micro-empresa e empresa de pequeno porte (que não optou pela composição simples): a lei diz que não é necessário nenhum tipo de livro – existe um controle, mas não há anotação obrigatória: tudo deve ser registrado e esses registros devem ser guardados em ordem.

OBS: Como se que define a micro-empresa? Pelo faturamento: se o faturamento é de até R$ 244 mil anuais (brutos), temos uma “micro-empresa”. Acima desse valor temos uma “empresa de pequeno porte”.

2) Estabelecimento Comercial: local onde se desenvolve a atividade empresarial e o nome comercial da empresa.Pode-se vender o estabelecimento comercial? Sim, no todo (nome comercial e estabelecimento) ou em parte dele (somente o estabelecimento – local físico).Importante: O nome comercial não pode ser alienado isoladamente.“Trespasse” é o nome dado à alienação de estabelecimento comercial. As cautelas (formalidades) para que o trespasse seja eficaz perante terceiros, depende de duas situações:a) O Alienante (vendedor) tem patrimônio suficiente para saldar as dívidas do estabelecimento: não precisa de formalidades, pagam-se as dívidas e se aliena o estabelecimento.b) Se o Alienante não tem bens suficientes para saldar as dívidas do estabelecimento: deve-se notificar o credor que aceitará ou não a transferência.Caso o credor não aceite, poderá pedir a falência do estabelecimento, disso resultando que o negócio (venda do estabelecimento) é ineficaz, por pratica de atos de falência.

OBS: Quando notificado, o credor tem 30 dias para responder se aceita ou não a transferência de propriedade do estabelecimento. Se não se manifestar, sua aceitação é tida como tácita.

Caso o credor aceite, o novo proprietário do estabelecimento Sub-roga-se nas dívidas, ou seja, passa a ser ele, adquirente, quem vai responder pela obrigação que recaí sobre o estabelecimento, respondendo por todas as dívidas que estiverem contabilizadas nos livros.

OBS importante: O Alienante responde solidariamente pelas dívidas existentes, contabilizadas antes do trespasse, cobradas dentro do período de 01 ano (antes eram dois anos) – Norma cogente: não pode ser alterada pela vontade das partes. Esse ano é contado da publicação do trespasse no diário do comércio, ou, em não ocorrendo essa publicação do vencimento da obrigação, o que se aplica para qualquer obrigação da empresa. Ex.: dívida por fornecimento de material, devidamente registrada e contabilizada nos livros da empresa em 01/12/02. Houve o trespasse e este foi publicado no diário do comércio em 01/01/05. Se até o dia 01/01/06 for iniciada a cobrança, responderá solidariamente o Alienante. Se a cobrança for iniciada após a data de 01/01/06, não responde o Alienante, apenas o comprador.Ex.2: dívida por fornecimento de material, devidamente registrada e contabilizada nos livros da empresa em 01/12/02. Houve o trespasse em 01/01/05, sem que este seja publicado. No contrato de fornecimento diz-se que a dívida venceria em 01/01/08 (a não ser que haja publicação do trespasse, aí recaímos no exemplo anterior). Responderá solidariamente o Alienante caso a dívida seja cobrada até o período de 01/01/09. Caso seja cobrada após a data de 01/01/09 não responderá o Alienante, apenas o comprador.

2A) Ação Renovatória:Instituto processual usado por um inquilino que desenvolve atividade empresarial em estabelecimento alugado e que quer renovar, compulsoriamente (contrariamente à vontade do locador), a locação.Previsto nos arts. 51 e 52 da Lei 8.245/91.a) Prazo para interposição:- 1 ano e 6 meses antes de terminar o contrato (nos casos de contrato com data prevista para terminar).b) Requisitos:b1) Desenvolver atividade empresarialb3) Contrato de aluguel do imóvel escrito e de longa duração: é preciso que haja estabelecido no prazo determinado/data de término do contrato (de forma a se poder contar o prazo para interposição da ação e comprovar sua tempestividade).

OBS: Caso o inquilino esteja há cinco anos (de forma ininterrupta) no mesmo imóvel, renovando contratos de curta duração (1 ano) e sempre desenvolvendo atividade empresarial: não é preciso ter um contrato de longa data e com prazo determinado, fazendo-se a interposição da ação no momento em que terminar o último contrato, desde que se tenha explorado o mesmo ramo de atividade nos 3 últimos anos.

OBS2: Não só o inquilino tem direito, o comprador do negócio (estabelecimento) se aproveita dos benefícios do antigo inquilino (prazos, contratos de aluguel e tempo de atividade), desde que mantenha o mesmo ramo de atividade que o anterior.

2B) Retomada do estabelecimento pelo locador:Pode ocorrer quando:- o Locador recebe melhor proposta de terceiro. Neste caso, só é permitida a quebra contratual ou não renovação do contrato e retomada do imóvel, caso o antigo locatário (empresário) tenha tido a chance de “cobrir” a proposta.- reforma do imóvel: para justificar a retirada do inquilino, a reforma no imóvel deve se dar de forma estrutural (estrutura do imóvel).- para uso próprio: somente se não seja para exercer a mesma atividade empresarial que o inquilino exercia.- para uso de ascendente, descendente ou cônjuge: somente se não seja para exercer a mesma atividade empresarial que o inquilino exercia.

OBS: “Shopping Center”: as lojas do Shopping muitas vezes são alugadas. O locador pode requerer o imóvel de volta? Sim, mas nunca alegando “uso próprio” ou “para ascendente/descendente/cônjuge”, somente dentro das duas primeiras hipóteses.

Pode ser paga indenização, mas tem que provar que o inquilino já tem um ano de fundo de comércio, ou seja, já trabalha e exerce a atividade há pelo menos 01 ano naquele local.

PROPRIEDADE INDUSTRIALObservamos as regras do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI)O “INPI” é uma autarquia federal que tem como função regular a propriedade industrial.A propriedade industrial está relacionada com a proteção dada à produção em série de determinado produto, não com o próprio produto: é diferente a produção em larga escala de um CD (esta é protegida pela Propriedade Industrial) e a composição de uma música (protegida pelo Direito do Autor), por exemplo.- Os pilares da propriedade industrial são dois: Patente (que pode ser conseguida por “invenção” ou “melhoria”) e Registro industrial (“desenho industrial” e “marca”).

1) Patente: não existe patente de ser vivo, ou melhor, nunca um ser vivo poderá ser objeto de uma patente. Exceção: transgênicos.Pode-se requerer a forma de proteção por patente quando se tratar “de invenção” ou “de modelo de utilidade” (“melhoria”).1A) Invenção: criação de algo novo no mercado. A patente nesse caso “dura” 20 anos.2A) Modelo de utilidade: algo que já existe no mercado e somente se faz uma melhoria. A patente “dura” 15 anos.Sobre a patente em geral:a) os prazos são contados do requerimento. Isso se dá pq há um prazo de 18 meses em que o INPI investiga, em sigilo, todas as condições necessárias para conceder (ou não) a proteção e, quem pediu a patente, tem direito à anterioridade, à preferência no caso de duas ou mais pessoas requerendo a patente sobre mesmo objeto, etc.b) após o decurso do prazo da patente (20 e 15 anos): ocorre o chamado “domínio público” e todas as demais empresas podem explorar o objeto. Ex. Remédio novalgina, lesador, etc.c) perda da patente, ocorre quando:- Decurso do prazo de duração (forma “normal”);- Não pagamento da taxa de retribuição (taxa que deve ser paga anualmente para continuar-se tendo os benefícios da proteção) – ocorre que no momento seguinte à extinção do prazo para pagamento a patente se perde e o objeto se torna de domínio público;- Caducidade: ocorre quando terceiro entra com pedido de “licença compulsória”, para poder utilizar/desenvolver o objeto protegido pela patente, já que o “proprietário” não utiliza o produto por três anos. Se, após a concessão, ainda assim o proprietário continuar mais dois anos sem usar/desenvolver o objeto, a patente “caduca” (se tornando de “domínio público”).- Relevante interesse público (quebra de patente): Ex. remédios genéricos.

B) Registro Industrial: quer preservar a utilização do “design”, o desenho de algo. Prazo de proteção de 10 anos, que pode ser prorrogado por 03 períodos de 05 anos.*A identificação do “design” protegido é feita por uma Marca/nome, que serve para identificar um produto e/ou um serviço. É um sinal distintivo, que indica que aquele formato é de uma “marca de certificação” ou “marca coletiva”.B1) “Marca de certificação”: significa que de acordo com as normas técnicas de determinado instituto.B2) “Marca Coletiva”: pertence aos membros de determinada entidade. Prazo de 10 anos prorrogáveis, por mais dez.

SOCIEDADES:Podem ser:1) “não-personificadas”: não tem registro na junta, não tem personalidade jurídica.Os sócios não registram o contrato social por qualquer motivo, seja pq aguardam o negócio dar certo antes, seja por negligência, etc.Não há que se falar em nome ou qualquer coisa do gênero, vez que não tem personalidade jurídica.Pode ter dois “tipos de sócio”: (a) “Sócio ostensivo” que responde/assina pelas obrigações (que “põe a cara a tapa”) e o (B) “sócio oculto” (ou “participante”) que não aparece, mas injeta dinheiro.

Os sócios que forem comprovadamente integrantes da sociedade responderão ilimitadamente às dívidas desta.Tipos de Sociedades não-personificadas: “conta em participação/comum”.

2) “personificadas”: são sociedades registradas, aquelas que tem personalidade jurídica.Tipos de sociedades personificadas:a) Atividades empresariais: “em nome coletivo”, “comandita simples”, “comandita por ações”, “sociedade anônima”, “sociedade limitada”.b) Sociedades Simples, Atividades não-empresariais: cooperativas (profissionais liberais, intelectuais, etc).

Graficamente: Conta em participação - não-personificadas{ / Conta comum Sociedades{ \ Empresarial (atividade empresarial) - personificada{ Simples (atividade não-empresarial)

SOCIEDADE LIMITADA1) “Nome empresarial”: no momento do registro, o nome da Sociedade ganha proteção (existem princípios para analisa do nome, pois não pode haver nenhum igual). No caso das Sociedades Limitadas, pode-se optar por “firma” ou “denominação”.- Firma: nome empresarial composto por nome/sobrenome dos sócios (tem que ter um sócio vivo nos quadros da empresa daqueles que cederam seu nome para “Firma”). Ex. Fessel e Melo Doces Ltda.- Denominação: “nome fantasia”. Ex. “Paraíso dos doces Ltda.”

OBS: em alguns casos/ramos de atividade, o legislador limita a escolha entre “firma” e “denominação”.OBS2: nome empresarial é composto, também, obrigatoriamente, por indicação do ramo de atividade e a sigla “LTDA”.

Em qualquer contrato firmado por uma Sociedade Limitada deve-se ter toda a denominação da empresa (“João ferragens Ltda” ou “Céu Ferragens Ltda”). Caso se esqueça de colocar a sigla de identificação da Limitada (“Ltda”), os administradores responderão, ilimitadamente, pelo contrato firmado.

2) Capital Social: é o valor em pecúnia do patrimônio inicial da empresa. Os sócios, normalmente, entram com dinheiro para formar o patrimônio da empresa. Caso um sócio entregue um bem, no contrato social deverá constar o valor da avaliação em pecúnia do bem, bem como a data da avaliação, que deve ser recente à data do contrato social. Os sócios (todos) responderão pelo exato valor pelo qual o bem foi avaliado durante o período de cinco anos (se ocorrer desvalorização do bem, deve-se comprovar que, na época da avaliação, o bem valia o que se disse valer e completar os valores). Hj em dia, todos os sócios tem que entregar valores (dinheiro ou bens) ao constituir uma Sociedade Limitada: não pode mais ter um sócio que entra com capital e outro sócio que entra com o trabalho/idéia (não existe mais a figura da “Sociedade Limitada - empresa industrial”: sócio com dinheiro e outro com trabalho ou idéia).

3) Responsabilidade: observa-se que o sócio pode, na composição da sociedade, se comprometer a colocar os valores da composição em data futura, não necessariamente no ato da constituição, o que terá reflexos na responsabilidade entre os sócios. Fica mais fácil se explicarmos a partir de um exemplo:

Sociedade Limitada com R$100,00 de Capital Social, onde R$1,00 = 1 quota social.Comprometeu a entregar (Subscrever) Colocou (Integralizar) Deve (não integralizou)

Sócio A R$70,00 R$50,00 R$20,00Sócio B R$30,00 R$30,00 0

Assim, as regras de responsabilidade são:- cada sócio responde perante a sociedade pelo total da integralização das quotas por ele subscritas;No nosso modelo, a Sociedade pode cobrar R$20,00 do sócio “A” e R$0,00 do sócio “B”.- perante terceiros, toda vez que houver quotas não integralizadas, os sócios respondem solidariamente, independente de quem não integralizou ou integralizou seu valor de subscrição, até o limite do que falta integralizar e pela totalidade da integralização.No nosso modelo, ambos respondem solidariamente por R$20,00, vez que esse valor corresponde ao total não integralizado (R$20,00+R$0,00=R$20,00). E responderão com seu patrimônio próprio (e responde ainda que tenha integralizado sua parte, até o limite não integralizado pelos demais, de forma solidária, podendo haver regresso depois em ação posterior apenas envolvendo os sócios).

OBS importante: Possibilidade de responsabilidade ilimitada dos sócios (ou “desconsideração da personalidade jurídica da Ltda” – art. 50 do CC).É possível quando há o “desvirtuamento da finalidade” ou a “confusão do patrimônio”. Ocorre, na pratica, quando:a) fraude contra credores (presume-se a má-fé);b) fraude ao contrato social: as afirmações do contrato social devem ser verídicas e devem ser seguidas. Ex. Falsidade na avaliação de bens imóveis que estiveram integralizando o capital social da empresa ou desenvolvimento de outra atividade.c) Sócios casados (Sociedade conjugal): aqui se observa dois regimes (comunhão universal e comunhão parcial de bens). Não se pode, nesses casos, se constituir uma sociedade com ambos os integrantes da sociedade conjugal (mas nos outros regimes pode. A questão é a confusão patrimonial – o que é da Sociedade o que é do casal?).Isso foi modificado há pouco, ou seja, não faz muito tempo era permitido que figurassem como sócios de uma Ltda. os dois cônjuges. Atualmente não pode, o que gera um problema: e as Ltda. que já eram assim constituídas? Pela Lei, ou se muda o regime de bens do casamento ou se muda o quadro de sócios da empresa (e se tem prazo até janeiro de 2006 para regularização de todas essas sociedades Ltda.).

4-Administradores: substituiu o chamado “sócio-gerente”.- A figura do administrador pode ser tanto um sócio quanto um não-sócio (pode ser 01 ou mais administradores). Por lei, a única exigência/restrição é que seja pessoa qualificada e de funções definidas, sendo que tais requisitos devem estar positivados, ou no Contrato Social da Ltda., ou em documento pessoal/social averbado na Junta comercial (prazo de dez dias contados a partir do contrato assinado).

OBS: Em tempo: O contrato Social vc “registra” e lá na Junta ele fica “Registrado”. Pode-se juntar a esse contrato qualquer outro documento (seja o “contrato do administrador”, seja a pauta de uma assembléia, ou os cadastros dos livros da Ltda.), pelo procedimento de “averbação” (diz-se que o documento foi “averbado”, ou seja, virou um anexo ao contrato social que está registrado na Junta Comercial). Tanto o contrato registrado, quando as averbações, são tidos como públicos no momento em que são entregues corretamente à Junta Comercial.

Caso haja omissão na questão de definição, serão, por força legal, considerados administradores todos os sócios da época da constituição da Ltda: se um deles falecer, os outros continuam administradores, se um deles sair, deixa este de ser administrador e quem entrou no seu lugar não vira administrador.Caso todos os sócios saírem da Sociedade, por lei, deve-se refazer o contrato social e todas as averbações e, caso haja nova omissão, os administradores serão os sócios da época dessa correção.

OBS: os Sócios que trabalharem para a Sociedade receberão “Pró-labore” (e esses valores não necessariamente são valores proporcionais às quotas) + divisão dos lucros.

Responsabilidade do Administrador:-O administrador pode responder, solidariamente, com a empresa? Sim!Ocorre quando o administrador não averbar o documento que o qualifica como Administrador, independente do prejuízo ter ocorrido dentro do prazo de 10 dias para ele proceder a averbação ou não: provando-se que ele realmente era o Administrador no momento em que se deu o prejuízo, não estando o contrato averbado na Junta (nem constando esta sua posição de Administrador no Contrato Social), responderá solidariamente (logo, essa averbação é de responsabilidade do administrador).

-O administrador responde por via reflexa (“perdas e danos”)? Sim! Ocorre quando o administrador contrariar a vontade da maioria dos sócios e dessa atitude ocorrer o prejuízo. O credor primeiro cobra a Sociedade e esta entra com ação de perdas e danos contra seu administrador.

-A responsabilidade do administrador pode ser “oposta perante terceiros”, ou seja, o credor não precisa cobrar primeiro da empresa, vai direto no administrador? Sim! Ocorre quando contrariar a vontade da maioria dos sócios e essa situação puder comprovadamente ser conhecida por terceiros no momento do prejuízo (o administrador age contrário ao contrato social ou às averbações). Ex. corriqueiro: Administrador age contrario a determinação expressa em ata de assembléia. Se a ata for averbada na junta, responderá diretamente o Administrador, caso não esteja averbada, responderá o administrador perante a Sociedade, por via reflexa, “perdas e danos” (cai na situação acima).

5- Assembléia:O termo só é usado, necessariamente, se a sociedade contar com mais de 10 sócios (menos é que isso o termo utilizado é “reunião” e não precisa seguir as regras abaixo), e a lei diz como se faz a convocação, em dois passos:A- Edital (com a data, hora e pauta). Publicado três vezes em jornal de grande circulação e no Diário Oficial da União. A primeira publicação deve ter uma antecedência de oito dias (prazo mínimo de anterioridade).B- Quorum mínimo de instalação de é de 3/4 do capital social.Caso um desses requisitos não seja cumprido, a assembléia é anulada (prazo para requer a anulação: dois anos a contar da realização da Assembléia) e ocorre:problema de formalidade (convocação não seguiu as regras): necessário nova convocação nos moldes legais;questão de quorum: Realiza-se uma “2ª Chamada” (Edital de convocação, publicado três vezes em jornal de grande circulação e no Diário Oficial da União, com primeira publicação anterior há cinco dias e neste momento não se exige mais um quorum mínimo para instalação).

OBS: Havendo documento assinado pelos sócios, alegando e confirmando ciência destes sobre a realização da assembléia, está não poderá ser anulada (se atingido o quorum mínimo de ¾ do capital social).OBS2: quem manda nas decisões da Assembléia? É feita votação e “ganha” a escolha que tiver maior n° de quotas. Havendo empate, a decisão que tiver sido acompanhada por mais sócios. Havendo empate, só ordem judicial ou poderes específicos de decisão conferidos, pelo contrato social, a certas quotas.

6- Venda das quotas:O sócio da Ltda., ao vender suas quotas, deve, primeiramente, oferecê-las aos demais sócios (preferência na ordem de compra). - Caso um dos sócios queira comprar as quotas que estão sendo vendidas, não é necessário a anuência dos demais sócios para que a venda seja efetivada. - Caso nenhum sócio as queira, estas poderão ser vendidas para terceiros, desde que os representantes de 1/4 do Capital Social não se oponham ao nome do comprador.O ex-sócio, responde pelas dívidas criadas na época de sócio, dentro do prazo de dois anos da averbação da venda (respondendo subsidiariamente com relação à empresa e solidariamente com os sócios, até o limite da integralização do Capital Social).

OBS: Trespasse: venda de toda a empresa (representação de 50% das quotas): o ex-sócio responde por um ano, a contar da data da dívida ou da averbação da venda (o que tiver data posterior é tido como marco inicial do prazo).

7- Dissolução da empresa:Dissolução total: empresa deixa de existir. Hipóteses:falência;vontade dos sócios,decurso dos prazos de existência determinados no contrato social;unipessoalidade (todo capital social “na mão” de um único sócio, por mais de 180 dias – depois desse prazo a sociedade deixa de ser uma Ltda.);inexigibilidade de objeto social (normalmente declarada por dissolução judicial: um sócio entra com ação para provar que o objeto social não pode ser cumprido e a dissolução por ordem judicial, mesmo contra a vontade dos demais sócios).

Dissolução parcial: resolução parcial ocorre na saída de um sócio, continuando a sociedade a existir. Hipóteses:Morte: quando estiver no contrato social que os sócios não permitem a entrada de herdeiros na sociedade: faz-se um “balanço especial” e o valor é correspondente às quotas é pago, pelos sócios remanescentes, aos herdeiros;Retirada: um sócio quer sair, ante mudança ocorrida no contrato social, e os sócios são obrigados a comprar as suas quotas – faz-se um balanço especial e o valor das quotas é pago pelos sócios remanescentes;Exclusão do sócio: decisão da maioria absoluta do capital social (logo, o sócio majoritário jamais será excluído, pois tem 50% ou mais do Capital Social). Pela lei, só por pode ocorrer por “justa causa” – ex. de “justa causa”: mora na integralização ou risco comprovado para a empresa na permanência deste sócio.

SOCIEDADE ANÔNIMA:Constituição:A Constituição de uma S.A. pode ocorrer de duas formas:

Simultânea (ou Sistema Particular): Realizada quando já há disponível o dinheiro total correspondente ao Capital Social da Sociedade. Procedimento:

A1) Assembléia de Constituição com todos os sócios, com o fim de positivar o Estatuto da S.A.;A2) Registro da Ata da Assembléia + Estatuto Social na Junta Comercial.

Sucessiva (ou Sistema Público): realizada quando não se tem disponível o dinheiro total correspondente ao Capital Social. Procedimento:

B1) Consulta ao órgão regulador da Junta Comercial: Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”): realização do prévio registro e verificação de alguns requisitos:

- se for instituição financeira (ex. banco), comprova-se se já há disponível o mínimo de 50% do Capital Social;- se for qualquer outra empresa, o mínimo de dinheiro que se deve comprovar já disponível é de 10% do Capital Social.B2) Intermediação Financeira: busca-se contrato com banco que aceite adiantar o dinheiro faltante para a integralização

do Capital Social e que se responsabilize pela venda das ações da empresa na bolsa de valores;

B3) Ocorre uma Assembléia de Constituição, com convocação de todos os sócios (e representante do banco, caso não tenha havido a venda de todas as ações na bolsa, vez que o Banco figuraria como sócio), para discussão do Estatuto Social;

B4) Registro da Ata da Assembléia + Estatuto Social na Junta Comercial.

Classificação das ações:Principalmente duas são as estudadas para a OAB:Quanto aos direitos que concedem (tb chamadas: “espécie” ou “natureza”):Ordinárias: necessariamente conferem direito a voto.OBS: o controlador precisa de maioria dessas ações com direito a voto.Preferências: trazem privilégios econômicos: normalmente: seus possuidores recebem primeiro os dividendos (pode ocorrer tb de receberem em porcentagem maior que as demais, em valor determinado pelo Estatuto). Pode ser conferida mais de uma vantagem econômica. Pode ser emitida: com direito de voto ou sem direto de votoOBS: por lei, ações preferências sem direito de voto representam no máximo 50% do total de ações da S.A.De gozo (ou “fruição”): ficam guardadas na Tesouraria e somente são utilizadas para saldar dívidas. Podem ser ordinárias ou preferências, mas, enquanto estiverem guardadas, recebem o nome de Ações de gozo e, ao serem utilizadas, assumem normalmente suas funções no mercado (se ordinárias, atuam como ordinárias assim como as demais anteriormente no mercado, se preferências, atuam como preferências como se já estivessem no mercado desde a criação da S.A.).Quantas são as ações de gozo? Não há limite, o estatuto diz quantas serão no momento da criação da S.A.

Segundo a forma:Nominativas: nas ações e nos livros de registro de ações nominativas constará o nome completo do proprietário. Estas ações se tornam mais complicadas de vender (para a alienação ou transmissão “causa mortis” é necessária a expedição de certificado, que passa a integrar o título, mais apontamento nos registros, ou ocorre a “refeitura” da ação e dos registros).Escriturais: não tem o nome do proprietário, somente constando o número de série nos livros de registros. Por isso mesmo são de mais fácil transação, não há a necessidade de certificado ou “refeitura”.

OBS: Lei 8021/90: regulamentou os títulos de créditos, acabando com as ações nominais endossadas e ao portador (revogação tácita), que não podem mais circular.

Valores mobiliários: são títulos que se emite sempre que se quer aumentar o “capital de giro”* da empresa.*Capital de giro: diferença entre o que entra e o que sai da empresa (se confunde com o lucro? Não sei dizer1).São os seguintes:

Debênture: vencimento em data certa, fixada no próprio título. A empresa emite a debênture e alguém o compra, podendo negociá-lo no mercado até a data fixada, quando pode passar a cobrar o valor do título diretamente da S.A. Esta, por sua vez, tem de resgatar o título, seja pagando em dinheiro ou em ações de gozo. A expedição desse tipo de título não altera o capital social.

- Parte Beneficiária: vencimento eventual: só recebe se a empresa tiver lucro no final do ano, sendo que a empresa pode se negar a pagar (por não ter tido lucro) por 10 anos.

Se após 10 anos a empresa não conseguir pagar mediante seu lucro anual, as partes beneficiárias se transformam em ações (conforme o tipo descriminado no próprio título).

Pode-se dizer que a compra desse tipo de título é “uma aposta na empresa”. A expedição destes não altera o capital social da empresa.- Bônus de Subscrição: emitida a partir do aumento do capital social da empresa (altera o Capital Social modificando o

Estatuto). Os títulos resultantes desse aumento vão para o mercado como “Bônus de Subscrição”.

Órgãos da S.A.A S.A. é composta por quatro órgãos, a saber:

Assembléia Geral: toma todas as decisões da empresa.Pode ser de dois tipos:- Ordinária: ocorre num determinado período de tempo, com data fixa (anual, bi-anual, etc), sempre dentro dos quatro

primeiros meses do exercício da empresa. Trata de assuntos referentes à administração.- Extraordinária: ocorre em qualquer período/momento e trata de assuntos urgentes.

Convocação para as Assembléias:1ª Convocação: três publicações do Edital, no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. A primeira

publicação deve ter anterioridade de 15 dias (para “Sociedade Aberta”: constituída de forma pública, com ações na bolsa de valores) ou oito dias (“Sociedade Fechada”, com ações que não são vendidas na bolsa de valores). Quorum mínimo: ¼ do Capital Social votante (indiferente da sociedade ser aberta ou fechada).

2ª Convocação: três publicações do Edital, em jornal de grande circulação e no Diário Oficial da União. A primeira publicação com anterioridade de oito dias (para “Sociedade aberta”) ou cinco dias (para a “Sociedade fechada”). Não há quorum mínimo qualificado para sua instalação.

1 Elisa Cristina Longo Tusuruda:“Boa tarde, Fê... No seu caderno de Dir. Comercial, vc diz não saber diferenciar “capital de giro” do “lucro”. Aqui vai uma pequena contribuição: LUCRO = $$$ que entra - capital de giro. O “capital de giro” é a diferença entre os ativos e passivos circulantes (ou: a diferença entre o patrimônio líquido mais exigíveis a longo prazo - como as

debêntures, por exemplo - e o ativo permanente mais o realizável a longo prazo), que gera a quantidade de recursos a longo prazo, que servem para fincanciar as necessidades da empresa a curto prazo.

Simplificando: é composto pelo dinheiro que entra (positivos) e de custos de manutenção da empresa (negativos). Por isso ele é "de giro", pq circula dentro da empresa...

Muitas vezes, principalmente no final de ano, as empresas precisam aumentar seu capital de giro a fim de pagar o décimo terceiro dos funcionários e os tributos do começo do ano. Através de um empréstimo bancário (com normas específicas para aumento de capital de giro), pode-se fazer todos esses pagamentos sem "ficar no negativo" e prejudicar a produção do início do ano.

Conselho de Administração: define/filtra os assuntos que serão decididos naquela Assembléia e os requisitos de sua realização. É órgão eleito pela própria Assembléia Geral (quem pode pedir sua prestação de contas é a Assembléia Geral).

Quando que o Conselho Administrativo se torna obrigatório? Nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas sociedades de capital autorizado. E, quando não é obrigatório, quem assume suas funções? A diretoria.

Diretoria: responsável pela representação da SA. É eleita pelo Conselho de Administração e, na falta deste, pela Assembléia (presta contas para aquele órgão que o elegeu).

Conselho de Fiscalização: fiscaliza os negócios da SA. Só funciona se convocado, pois é o órgão de informação. É convocado pela Assembléia e a ela presta contas.

Modificação na estrutura da SA.Ocorre de três formas:

Incorporação: Empresa “A” compra a totalidade da empresa “B”, que é extinta. Resultado: uma empresa “A” de maior patrimônio. Ex.: Bradesco comprou a BCN; a Nestlé tentou comprar a Garoto (Monopólio configurado*).Incorporação por ações: empresa “A” compra o controle acionário da empresa “B” (mais de 50% das ações com direito a voto). A empresa “B” não é extinta: forma-se um grupo econômico. Ex. Pão-de-açúcar. OBS: só pode ocorre se as empresas se destinarem a públicos-alvo diferentes (para não configurar monopólio). No exemplo do Grupo Pão-de-açúcar, o Supermercado Extra é para “ricos” (tem vinhos, champanhe, etc), o Supermercado Barateiro é para “pobres” (tem o básico para sobrevivência).Fusão: Empresas “A” e “B” se unem, criando uma nova empresa “C”, com novo nome empresarial, novo estatuto e patrimônio igual à soma dos anteriores. Ex.: Antártica + Brama = Ambevi.

OBS: Nada impede que as marcas se mantenham e sejam exploradas, como realmente ocorreu.*Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econômico (CADE): não julga se forma (ou não) monopólio! O CADE traz as

diretrizes do desenvolvimento econômico brasileiro e só é convocado após a modificação na estrutura da S.A., caso a união interfira no equilíbrio econômico (“domínio de mercado”).

OBS: Cisão: partilha da empresa: pode ser total (forma-se duas ou mais empresas novas) - caso de extinção da empresa -; ou parcial (mantém-se a empresa antiga com patrimônio menor e dela surge uma ou mais empresas novas) - é uma forma de modificação que não envolve outra empresa.

CONTRATOS MERCANTIS:- Contrato = Acordo de vontades.- Quando o contrato se dá por perfeito?Se for um contrato com objeto real: com a entrega do bem (exs.: mútuo, depósito, comodato).Se for um contrato consensual: a partir do acordo de vontades (exs.: compra e venda, locação, mandato, etc).

Contratos mercantis em suas principais espécies:Representação comercial: A representada firma acordo com pessoa física que a representa em determinada região e apenas obtém pedidos de compra e venda. O representante não é obrigado a entregar o bem negociado, ele apenas negocia. O risco da atividade corre por conta do representado: se não conseguir cumprir prazo/quantidade estabelecidos no contrato firmado entre o representante e o comprador, a responsabilidade é toda da representada. Área geográfica de atuação: o representante tem uma área de atuação geográfica delimitada, onde atua com exclusividade (saiu dali, pagasse comissão extra ao representante). Não há vínculo empregatício. É um contrato consensual.Factoring (“fatorização” ou “fomento mercantil”): feito entre empresas. A “Factori” compra o faturamento da outra empresa (títulos de crédito que irão vencer), fazendo uma antecipação de recursos, diminuindo o valor do título da ação da empresa vendedora dos títulos de crédito (isto ocorre pq a empresa que comprou esses títulos e fez esse adiantamento vai cobrar o chamado “desconto”: juros de, no máximo, 12% ao ano – configura o “deságio”). Funciona como uma forma de empréstimo com títulos de garantia.Essa atividade, esse contrato, não é equiparada aos contratos de empréstimo conseguidos nas instituições financeiras (bancos).Contrato mercantil de franquia: a “franquia” é uma empresa à qual foi permitido utilizar a marca da franqueadora. Ex. Mac Donalds.No contrato de franquia se negocia o uso da marca e a organização empresarial (método de qualidade e produção dos produto, que seguem um padrão de acordo com a franqueadora).Antes de fechar o contrato, a franqueadora entrega à sua franquia uma “circular de oferta de franquia”, documento no qual constam todos os dados do negócio: a lei determina que esta circular seja recebida 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia – se não ocorrer/provar esta entrega (ônus da franqueadora), o contrato pode ser anulado e o franqueado pode pleitear perdas e danos.Concessão Mercantil: apenas quando se tem por objeto veículos automotores terrestres. Consiste na negociação entre uma concessionária e uma empresa de veículos (ex. Fiat), chamada de concedente. Negocia-se a possibilidade de venda de veículos 0 KM e de peças originais daquela concedente (mas a Concessionária pode mexer com os usados e peças usadas de outras marcas). OBS: Concessionárias Multimarcas: nada mais são que concessionárias que fecharam esse contrato com mais de uma concedente e, portanto, trabalha com usados e novos de várias marcas.Mandato Mercantil: é um contrato consensual. É a entrega de uma procuração “ad negocia” (para negociar), tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. É o gênero das espécies de representação e concessão.

CONTRATOS MERCANTIS – CONTINUAÇÃO:1) Leasing (ou “arrendamento mercantil”): contrato de locação com opção de compra do imóvel no final do contrato.Portanto, ao fim do contrato há 03 opções: (I) devolver o imóvel; (II) renovar o contrato e, por último, (III) optar pela

compra do bem (é uma opção e não uma obrigação).Se optar pela compra, além do preço do imóvel o “antigo locatário” é obrigado a pagar o chamado “Valor Residual de

Garantia”, valor acordado no próprio contrato de leasing.Caso o arrendatário (que tem a posse da coisa) não pagar as prestações, o arrendador (que detém a propriedade) pode

promover ação de reintegração de posse.

OBS: algumas pessoas diluem o Valor Residual de Garantia de forma a pagá-lo durante as prestações do contrato de locação – uma espécie de pagamento antecipado.

Antigamente, para a doutrina, isto significava a opção antecipada pela compra do imóvel, tendo sido o entendimento jurisprudencial durante anos o de uma possível descaracterização do contrato de leasing (Súmula 263 do STJ: descaracterizava-se o leasing e configurava-se uma espécie de compra financiada).

Porém, o mesmo STJ, na atual Súmula n° 293, caçando a súmula anterior, passou a entender que o pagamento antecipado do Valor Residual de Garantia não descaracterizava o Leasing, ante o princípio da liberdade de contratar entre as partes, sendo que, hj, caso não se opte pela compra ao final do contrato de locação, estes valores devem ser devolvidos.

- Tipos de Leasing:(A) Financeiro: é o mais comum. Possui 03 figuras distintas: a figura do arrendador, a do arrendatário e a do fornecedor.

Ex. Eu, futuro arrendatário, vou até o fornecedor, escolho o produto e informo minha escolha ao futuro arrendador. Este, por sua vez, compra o bem junto ao fornecedor, assinando contrato de leasing comigo. Compra de automóvel é assim.

(B) Operacional: aqui a figura do arrendador se confunde com a do fornecedor. Ex.: Eu, arrendatário, vou até o fornecedor e negocio diretamente com ele um contrato de leasing de certa máquina, sendo que ele passa a figurar tb como arrendatário. É assim que ocorre a compra de máquinas de xerox.

A vantagem desta forma de leasing para o arrendatário é a exclusão de um intermediário, enquanto o fornecedor/arrendatário se vê beneficiado pela cláusula de operacionação: a assistência técnica da máquina se torna obrigatória, devendo ser realizada sempre pelo arrendador e sempre o arrendatário terá de pagar pelo conserto da máquina.

(C) Lease back (ou Leasing de retorno): Neste caso, o bem deixa a esfera de propriedade de uma pessoa por meio de um contrato de compra e venda (ou de dação em pagamento) e retorna em seguida, por meio de um contrato de leasing comum. É utilizado para pagamento de dívidas. Ex. Tenho muitas máquinas e preciso de matéria-prima para produção, porém não tenho condições de arcar com as custas de tal. Assim, dou em pagamento das matérias-primas as máquinas que tenho (bem saí da minha esfera de propriedade), sendo que assino, ato contínuo, um contrato de leasing sobre as mesmas máquinas, de forma que poderei utlizá-las para produzir e, com os rendimentos, comprá-las de volta.

2) Alienação Fiduciária: a princípio, é um contrato de mútuo pecuniário: temos a figura do mutuante e do mutuário, sendo que o mutuário recebe certo valor em pecúnia do mutuante.

O que ocorre: conjuntamente com esse contrato de mútuo, o mutuário dá em garantia o bem que pretende comprar com os valores emprestados, se tornando ao mesmo tempo mutuário e fiduciante desse contrato de empréstimo, concentrando-se na figura do mutuante, tb, a figura de um fiduciário.

Neste contrato:(A) O mutuante/fiduciário tem a posse indireta e o chamado “domínio” (ou “propriedade resolúvel” – isto porque, quando

o mutuário/fiduciante pagar as prestações devidas, o domínio/propriedade deixa de ser do mutuante/fiduciário);(B) O mutuário/fiduciante tem a posse direta do bem, sendo que pode ser considerado “depositário fiel do bem”,

respondendo civil e penalmente por isso.Caso o mutuário/fiduciante não pague as prestações, cabe ação de “busca e apreensão”.OBS: A Lei n° 10.931/04: modificou o prazo para contestação na ação de busca e apreensão, que passou a ser de 15 dias

(não mais os 03 dias que eram antes).

3) Seguro (art. 757 do CC): segurador é aquele que se obriga, mediante o pagamento de prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, sobre pessoas ou coisas, em relação a risco pré-determinado (observa-se que, pela nova redação do artigo, não se está mais segurado “em relação a acontecimento incerto e futuro” e sim a “evento pré-determinado”).

Conforme se extrai do artigo, temos dois tipo de seguro:(A) Seguro de coisa: tem caráter/natureza indenizatório. Ocorrido o sinistro pré-determinado, o segurador pagará um

valor equivalente ao valor da coisa. Aqui há uma idéia de “reposição patrimonial da coisa”. Portanto, não posso fazer 02 ou mais contratos de seguro sobre o valor total do bem, nem contratos que, somados,

perfaçam um valor maior que o da coisa, pois, ocorrido o sinistro pré-determinado, o recebimento desses valores corresponderia a “enriquecimento ilícito”.

(B) Seguro de pessoa: tem caráter/natureza pecuniária, vez que não se pode sequer estimar o valor de uma vida. Portanto, se a questão é a não possibilidade de se estimular um valor, pelo caráter pecuniário deste tipo de seguro, pode-se fazer 02 ou mais contratos.

- Exclusão da responsabilidade da seguradora. São 04 as condições:(a) Art. 773: Mora do segurado no pagamento do prêmio, caso ocorra o sinistro pré-determinado antes da total purgação dos valores em aberto;

(b) Art. 766: Declaração inexata (ou omissão de circunstância) que poderia mudar os termos do contrato (Ex.: declaro que minha avó, com 95 anos de idade, é a proprietária do veículo, fechando o contrato de seguro ludibriando a Seguradora que acredita que a chance de ocorrer o sinistro é pequena, ante o fato da senhora praticamente não utilizar o veículo. Porém, o carro, na verdade, será usado por mim, todos os dias, para ir e voltar do emprego);

(c) Art. 768: Se o segurado intencionalmente agravar o risco de ocorrência do sinistro pré-determinado;(d) Art. 769: Caso o segurado não comunique qualquer incidente que possa agravar, consideravelmente, o risco pré-

determinado coberto pelo Seguro (Ex. Sou seqüestrado e levam meu carro, sendo que não tenho seguro contra roubo/furto, apenas contra batidas. Não posso quedar em silêncio, aguardando que os ladrões/seqüestradores batam o carro para depois receber o seguro conforme os termos combinados).

TÍTULOS DE CRÉDITOÉ um título executivo extrajudicial, cobrado diretamente por ação de execução, sendo, porém, necessária apresentação

em juízo do título original, não podendo ser apresentada cópia autenticada – art. 585, I do CPC.- Princípios:(a) Cartularidade: Significa cártula, papel, documento.Pelo princípio da cartularidade, não há crédito sem documento (cártula, papel). Por reflexos deste princípio, não há que se falar em transferência do crédito sem a efetiva transmissão/tradição do

documento; não há exigibilidade do crédito, sem a apresentação do documento.Portanto, é também por este princípio que temos a presunção pela qual, quem está de posse do documento é credor do

título.

(b) Literalidade: aquilo que não está positivado no título, não está no mundo cambiário. Portanto, o crédito restringe-se ao que está escrito no documento: as relações jurídico-cambiais só terão validade se estiverem, literalmente, escritas nos títulos de crédito.

OBS IMPORTANTE: Assim, não é válida a quitação (ou aval) em título separado ao da própria cártula.

(c) Autonomia: as relações jurídicas-cambiais são autônomas e independentes entre si.Portanto, como são relações independentes, não posso alegar “exceções pessoais” contra terceiros de boa-fé. Assim

sendo, não importa a origem do título de crédito – o título válido e verdadeiro sempre terá certa exigibilidade intrínseca.Ex.: Compro um celular que possui um defeito interno (vício), sendo que faço o pagamento por meio de notas

promissórias. O vendedor do celular, que sabia do defeito, repassa as notas promissórias para terceiro de boa-fé. O terceiro executa o título. Não posso eu alegar o vício do aparelho e possível anulação da compra e venda para não pagar o título – devo pagar, resgatar o título e depois buscar no vendedor do aparelho a restituição dos valores.

- Terminologia empregada:Saque: ato de emissão e criação do título de crédito;Sacador: aquele que emite o título de crédito;Sacado: aquele que deve o valor do título de crédito;Beneficiente/Tomador: aquele que recebe os benefícios do título de crédito.

- Classificação dos títulos de crédito:(a) Quanto a sua estrutura:(a1) Ordem de pagamento: no comum trato, é aquele título em que temos as 03 figuras distintas: aquele que dá a ordem

de pagamento (sacador); aquele que recebe a ordem de pagamento, ou seja, deve os valores nele transcrito (sacado) e aquele que é o beneficiário/tomador da ordem de pagamento. Ex. desses tipos de título: Letra de Câmbio, Cheque e Duplicata.

Ex. prático: Fernanda me deve R$200,00 e eu devo ao João exatamente R$200,00. João vem até a minha casa e eu não tendo o valor em espécie, convenço-o a aceitar uma letra de câmbio na qual eu (sacador) transfiro o crédito que tenho com Fernanda (sacada) para o João (beneficiente/tomador). O João deve ir até a Fernanda e apresentar o título. A Fernanda, aceitando a letra de câmbio, transcreve neste seu “aceite” e passa a ser devedora do João e não minha devedora.

OBS: O sacado (no caso a Fernanda) não está obrigado a aceitar a ordem de pagamento. Quando o tomador/beneficiário (no caso o João) apresentar o título para o sacado (Fernanda), este poderá (ou não) realizar o ato cambial de concordância com a ordem de pagamento (dito “aceite”). Portanto o “aceite” não é obrigatório.

O sacado só será devedor principal após rubricar expressamente no título o seu “aceite”. Portanto, como o “aceite” é facultativo, se o sacado recusar o título (não rubricar neste o seu “aceite”), ele deixa de ser

devedor do título, que passa a ter como único e principal devedor o próprio sacador (aquele que emitiu o título, no caso, eu). Não o bastante, como segundo efeito da recusa do “aceite”, temos o vencimento antecipado do título de crédito.

(a2) Promessa de pagamento: no comum trato, temos a confusão das figuras do sacado e do sacador. Portanto, diz-se que tem apenas duas figuras: o “promitente sacador” e o “beneficiário/tomador”. Ex. de título: Nota promissória.

Ex. prático: eu devo R$100,00 para o João que vem em casa me cobrar. Por não ter o dinheiro naquele momento, emito uma nota promissória naquele valor, título pelo qual eu me comprometo a pagar ao João aquela quantia em data estipulada.

(b) quanto à circulação: podem ser ao portador ou nominal (que pode ser “à ordem” e “não à ordem”).(b1) Ao portador: aqueles em que não consta o nome do beneficiário/tomador. Estão proibidos de circular como títulos ao portador: letra de câmbio, nota promissória e duplicata. O cheque pode, até o

valor limite de R$100,00.(b2) Nominativos: aqueles em que constam o nome do credor do título. Os títulos nominativos “à ordem” são transferíveis por endosso*; já os títulos nominativos “não à ordem” só são

transferíveis por cessão civil.*Efeitos do endosso: (1) transferir a titularidade do crédito do endossante (quem tem o título naquele momento) para o

endossatário (quem está a receber o título); (2) tornar o endossante co-devedor (solidário) do título de crédito (ou seja, co-devedor solidário de todos os endossantes, do sacado e do sacador pelo valor atribuído àquele título de crédito).

Ex. prático:

Parreira (Sacador – emite título)Zagalo (Sacado – obrigado a cumprir com os valores do título)Ronaldo “Fenômeno” Roberto Carlos Ronaldo GaúchoTomador 1° Endossatário 2° Endossatário1° Endossante 2° Endossante (pode executar qualquer um, sem ordem de preferência)

*Portanto, no endosso, o endossante responde pela solvência do título solidariamente: pode o Ronaldo Gaúcho cobrar o título: tanto do Roberto Carlos, quanto do fenômeno, quanto do Zagalo; como do próprio Parreira.

Na “cessão civil” (forma de transferência do título nominativo “não à ordem”), o cedente não responderá nunca pela solvência do título, só pela sua existência (ex. duplicata falsa – aí sim o cedente responderia civil e penalmente pelo título e pelo seu crédito).

O endosso é “em preto” (identifica-se o endossatário – aquele que recebe o título) ou “em branco” (não está identificado o endossatário).

É possível endosso parcial? Não, isso é nulo!

- O que é o “Aval”? É o ato cambiário pelo qual uma pessoa (diz-se “avalista”) se compromete (se torna “garante”) a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor (diz-se “avalizado”) desse título. O avalista pode ser pessoa que já esteja na relação ou terceiro. Ex:

Parreira (Sacador – emite título)

Zagalo (Sacado – obrigado a cumprir com os valores do título)Ronaldo “Fenômeno” Roberto Carlos Ronaldo GaúchoTomador 1° Endossatário 2° Endossatário1° Endossante 2° Endossante (pode executar qualquer um, sem ordem de preferência)

Robinho entra como avalista do Zagalo. Portanto, o Ronaldo Gaúcho, pode executar qualquer um da relação, mas, caso escolha executar o Zagalo, durante a ação de execução contra o Zagalo ele poderá buscar os valores do título tb com o Robinho.

OBS: Tb é possível o aval “em preto” e “em branco”: no “em branco” não está identificado o avalizado expressamente, sendo que se presume que o avalizado é o Sacador emitente (sempre se presume isso).

OBS2: a simples assinatura no verso do título corresponderá a endosso “em branco”; já a simples assinatura na frente do título (ou também conhecido como “anverso”) corresponderá a aval “em branco”.

OBS3: Aval é diferente de fiança:Aval Fiança- só em título de crédito. - só em contrato.- é autônomo. - é acessória.- não tem benefício de ordem. (executo tanto o avalista quanto o avalizado).

- tem benefício de ordem. (preciso executar primeiro o devedor principal para, na insolvência deste, executar o fiador).

- Não se pode alegar as exceções pessoais ante terceiros de boa-fé.

- pode alegar as exceções pessoais mesmo ante terceiros de boa-fé.

E, por fim, a única semelhança entre fiança e aval: pelo art. 1647, III do CC: Cônjuge não pode ser avalista ou fiador sem autorização do outro, salvo se o casamento for no regime da separação total de bens.

- Tipos e formas de vencimento dos Títulos de Crédito:(a) “à vista”: exigível de imediato;(b) “data certa”: exigível a partir da data definida expressamente no título;(c) “a certo tempo da vista”: esta vista é o Aceite. Portanto, é o título que vence após tantos dias (determinação expressa

no próprio título) a partir da data do aceite (que tb deve estar expresso no título);

OBS: O professor, dizendo que os alunos muitas vezes confundem esta terceira forma de vencimento, fez uma paródia com o filme Exterminador I e a famosa frase do Schazzeneger: “hasta la vista aceite”).

(d) “a certo tempo da data”: tantos dias (determinação expressa no próprio título) a partir da data da emissão (que deve estar expressa no título).

Muitos doutrinadores dizem que esta última forma de vencimento não existe, pois, se são “tantos dias após a data da emissão”, na verdade, o que se tem é uma data certa para vencimento, pois tanto a determinação de tempo, quanto a emissão do título, se dão no mesmo dia, logo, já se sabe, de antemão, a data de término/vencimento da cártula.

- Prazos prescricionais para a cobrança dos diversos títulos de créditos:

Nota PromissóriaeLetra de Câmbio

- Devedor principal e avalista: 03 anos do vencimento- Co-devedor e avalista: 01 ano do protesto- Direito de regresso: 06 meses do pagamento

Duplicata- Devedor principal e avalista: 03 anos do vencimento- Co-devedor e avalista: 01 ano do protesto- Direito de regresso: 01 ano do pagamento

Cheque- Devedor principal e avalista: 06 meses do final do prazo para apresentação- Co-devedor e avalista: 06 meses do protesto- Direito de regresso: 06 meses do pagamento

OBS IMPORTANTE:Algumas observações sobre o cheque:

Apresentação do cheque: o cheque deve ser apresentado para o banco que, caso não tenha na conta fundos suficientes para o pagamento, devolve o cheque ao beneficiente que, só então pode executá-lo.Existe um prazo de apresentação do cheque: 30 dias caso o cheque tenha sido emitido na mesma praça do Banco ou 60 dias, caso tenha sido emitido em praça diferente (praça = município).Este prazo não significa que o beneficente perde o direito ao crédito. Este apenas se extingue 06 meses do final do prazo de apresentação. O que ocorre é que o beneficente somente pode cobrar os endossantes do cheque caso o tenha apresentado ao banco dentro deste prazo legal.

Portanto, para cobrar o endossante, é necessário: (1) apresentar o cheque para o banco dentro do “prazo de apresentação” e (2) apresentar protesto ou declaração do banco sacado (ou Câmara de Compensação) comprovando a entrega dentro do prazo e a falta de fundos.

3- Protesto: caso o banco retenha o cheque sem fundos, para fim de execução dos valores, o título pode ser substituído por uma declaração do banco sacado (ou da Câmara de Compensação).

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL(Lei 11.101/05)

OBS: em vermelho destacamos alguns detalhes que evidentemente mudaram dentro da teoria (e procedimento) da lei antiga para esta nova, que, segundo a professora, tem mais chance de cair no Exame.

Sujeito passivo (art 1° e 2°): somente pode sofrer o processo de falência/recuperação judicial, descrito nessa lei, o devedor que exerça “atividade empresarial”. Assim, profissionais liberais, intelectuais e coorporativas, como são pessoas jurídicas que não exercem atividade empresarial, portanto, sofrem o chamado processo de “insolvência civil”.Mesmo dentro das pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial, há exceções, quais sejam:

A) “Exclusão total”: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, não sofrem falência, por envolverem patrimônio público (toda a administração da empresa é modificada e os antigos administradores nada poderão fazer, esse o motivo de ser chamada de “exclusão total”).B) “Exclusão parcial”: algumas pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial de importância econômica relevante somente sofrerão falência após passarem por um processo de “liquidação extrajudicial” (ou “recuperação extrajudicial”). É um procedimento em que um órgão específico intervém na administração da empresa, buscando uma saída para evitar a falência, podendo tomar toda e qualquer atitude ou disposição para evitar o processo falimentar iminente, inclusive, podendo vender a própria empresa (observa-se que tanto o interventor quanto os antigos administradores trabalham em conjunto, sendo que a última palavra é do interventor, esse o motivo de ser chamada de “exclusão parcial”).Os principais exemplos de pessoas jurídicas que passam pelo procedimento de “exclusão parcial”, buscando evitar o processo falimentar, são: bancos (cujo órgão que intervém é o BACEN), operadores de plano de saúde (cujo órgão que intervém é ANS) e seguradoras (cujo órgão que intervém é SUSEP). Estas pessoas jurídicas, portanto, sofrem “falência de forma indireta”, vez que obrigatoriamente passam pelo procedimento da “exclusão parcial” na tentativa de evitar o processo falimentar.Nestes casos de “exclusão parcial”, quando não há como evitar a falência, é o próprio interventor quem legitima o pólo ativo do processo de falência propriamente dito, ou seja, é o interventor que, ao perceber que não há escapatória, pede e dá inicio ao processo de falência, não são os credores (estes são legítimos para pedir o processo de “exclusão parcial”).

2) Competência (art. 3°): é competente o juízo da sede econômica da empresa (entende-se por “sede econômica” o principal estabelecimento econômico da empresa, ou seja, a sede com mais bens. Isto pq, a idéia da falência é administrar os bens que serão utilizados para saldar as dívidas, portanto, interessante que o juízo esteja próximo dos principais – e de maior valor – bens da empresa).

OBS: Caso haja a existência de duas ou mais sedes econômicas, NÃO se segue a regra do CPC, pela qual seria prevento o juiz do primeiro despacho ou, subsidiariamente, daquele em qual processo ocorrereu a primeira citação válida. Para os casos de falência, é prevento o juízo quando da primeira distribuição.

3) Créditos excluídos de processo falimentar (art. 5° e 6°): todas as obrigações ilíquidas (créditos em dúvida, em discussão judicial – que poderão ser habilitados como créditos “retardatários” caso sejam liquidados em tempo) e obrigações gratuitas (doações, por exemplo – em que não se caracterize fraude, claro).

4) Administrador Judicial (art. 22): a figura do síndico foi substituída pelo “administrador judicial”, que pode ser uma pessoa física ou jurídica, desde que:(I) Pessoa física: tenha uma formação acadêmica apropriada (a lei fala em: advogado, administrador, economista ou contador). (II) Pessoa jurídica que preste consultoria, ou seja, reconhecida nas respectivas áreas de conhecimento (Direito, Administração, Economia e Contadoria), ou que seja um dos credores.O administrador é pago ao final do processo e pode receber, no máximo, 5% (cinco por cento) com base na recuperação judicial ou na venda dos bens.

OBS: “Receber ao final” significa receber os honorários na última parte do processo, mas o pagamento é feito parte quando começa a vender os bens (ou inicia-se a recuperação propriamente dita, com o início do cumprimento do “plano de recuperação”) e outra parte quando acaba de vender (ou termina a recuperação propriamente dita). Os gastos “extras”, nascidos durante o processo e em razão deste, são restituídos durante o processo.

A) Função do administrador:- Na falência: (I) responsável pela arrecadação dos bens da empresa; (II) responsável pela correta avaliação dos bens arrecadados (pode pedir contratação de assistente especializado em avaliação de bens, pedido que deve ser deferido pelo juiz); (III) apresenta os relatórios (aliás, são os relatórios a “forma de falar em juízo” do administrador). (IV) faz o quadro dos credores (os credores se habilitam, o administrador é quem organiza, classificando os créditos em uma das 03 categorias – trabalhista, garantia real e/ou privilegiados e quirografários – e moldando o quadro de credores).

OBS: O mais importante dos relatórios é o primeiro: entregue 40 dias depois a assinatura do “termo de compromisso”, tem como conteúdo a opinião do administrador sobre os motivos da falência. É entregue em duas vias – uma para o juiz outra para o Ministério Público (aliás, é nesse relatório que o Ministério Público se baseia para mover inquérito judicial acerca dos crimes falimentares que, se existirem e forem comprovados, serão julgados por juízo criminal).

- Na recuperação judicial: (I) como é o devedor quem fica na administração dos bens, o administrador passa a fiscalizar e acompanhar essa administração; (II) verifica o cumprimento do “plano de recuperação” (forma de pagamento que foi estipulada pelo devedor, apresentada em proposta para os credores e, após estes concordarem, é submetido à aprovação do juiz da falência, para homologação – será tratado mais adiante).

5) Assembléia Geral dos Credores (art. 35): reuniões que serão convocadas pelo Administrador, nas quais as decisões dos credores serão tomadas em conjunto e apresentadas ao juízo, criada para evitar a “bagunça” que era antes, quando cada credor se manifestava por petição própria que, às vezes, era protocolada dentro do prazo e levava meses para ser juntada ao processo, criando um “vai-e-vem” dentro dos autos.A) Convocação: realizada pelo administrador sempre que este achar necessária (ou for legalmente estipulada a necessidade) de manifestação dos credores. Essa Assembléia pode ser geral (todos os credores são chamados), ou específica (apenas os credores de certa categoria de créditos são chamados). Cabe ao administrador, portanto, providenciar:- Edital de convocação publicado no Diário Oficial e no Diário Judicial, com anterioridade de 15 dias em relação à data de realização da Assembléia.B) Votos: serão proporcionais ao crédito que cada um tiver, quando a Assembléia for geral, e “por cabeça” caso a Assembléia seja de uma única categoria de créditos.C) As decisões se dão por maioria simples, independente do tipo de Assembléia. D) Função da Assembléia: zelar pelos interesses dos credores (por exemplo, na recuperação judicial, a principal função seria aceitar, ou não, o “plano de recuperação” proposto, discutindo-o quando houver necessidade de alterações pontuais).

6) Comitê de Credores (art. 26 e 27): nem todos os processos de falência (ou de recuperação) terão este órgão, pois este é facultativo e sua existência (ou não) depende de decisão na primeira Assembléia Geral. A) Composição: no máximo, três pessoas, cada uma representando uma categoria de crédito: 01 pessoa representa a categoria dos créditos trabalhistas; 01 representa a categoria dos créditos com garantia real e/ou privilegiados; 01 pessoa representa a categoria dos créditos quirografários. B) Função: fiscalizar o administrador judicial.

7) Processo de falência (arts. 7; 8; 10; 11; 12; 14; 83 até 85; 94; 98 até 100). Na verdade, o processo de falência pode ser resumido em alguns principais atos processuais:Petição inicial, que deve respeitar o art. 282 do CPC. Peculiaridade da inicial de falência: as causas e o pedido devem estar bem definidos e claros. O pedido é sempre pela decretação de falência e posterior liquidação dos bens para que se paguem os débitos, já as causas são: (I) impontualidade no pagamento ou (II) atos de falência (= atitudes suspeitas, por ex. dilapidação e patrimônio).A impontualidade no pagamento será comprovada na inicial:- Caso o débito seja oriundo de um título de crédito: juntando o título de crédito e destacando-se a data do seu vencimento, bem como a data do seu protesto. Este título deve ter um valor mínimo de 40 salários mínimos

OBS: Pode ser que haja vários credores, com títulos de crédito diversos, cuja soma dos montantes individualmente devidos iguale ou ultrapasse os 40 salários mínimos. Nesse caso, estaríamos diante de um litisconsórcio ativo.

-Caso o débito seja oriundo de um título judicial: não se encontrando bens suficientes para saldar a dívida executada, junta-se com a inicial cópia da certidão negativa de objeto e pé do processo de execução/conhecimento que levou ao processo de execução (se houver um) e do título judicial (sentença do processo de conhecimento e/ou do processo de execução).B) Citação válida.C) Contestação, com prazo de 10 dias para se apresentar e pagar o(s) título(s).D) Sentença: a sentença pode decretar ou não a falência. Questão importante se dá em relação aos recursos:- Recursos:(I) se a sentença declarar a falência, o processo não termina, portanto, esta sentença caracteriza mera decisão interlocutória, cabendo Agravo de Instrumento (mesmo com a nova lei, não há dúvidas, que cabe AI – o “periculum in mora” e o “fumus bonis iuris” estariam presentes sempre).(II) se a sentença declarar a improcedência da falência, o processo termina, esta sentença caracterizando uma decisão e mérito, cabendo Apelação.Outra questão importante neste ponto, diz razão à sentença que declara a falência, pois nesta o juiz deverá fixar o chamado “termo legal”: prazo retrógrado de 90 dias para trás da data do protesto do título de crédito ou do título judicial, que define o período imediato que legalmente antecede a falência, neste termo, portanto, o juiz fixa a data a partir da qual o administrador deverá investigar os procedimentos onerosos (frise-se: onerosos) da falida, buscando a existência (ou não) de fraude contra credores.

<=--------90 dias ---------------protesto------------------------sentença de declaração de falência------=>(Em azul o período do “termo legal”)

Caso o administrador descobrir a ocorrência de fraude contra credores evidente, deverá informar ao juiz no próprio processo de falência, que se encarrega de julgar e, se o caso, anular a fraude. Caso apenas encontre indícios e precise de mais provas, deverá mover uma ação revocatória (que visa comprovar e anular a fraude).

OBS: O “Termo Legal” difere de “período suspeito” que é o período de dois anos para trás da declaração de falência e na qual o administrador investigará os atos gratuitos e onerosos da falida, período fixado por lei e que, conjuntamente com o “termo legal”, é a base do primeiro relatório do administrador (de onde ele conclui os motivos da falência).

E) O administrador providencia o “edital de convocação de credores”.F) Habilitação dos credores. Os credores terão prazo de 15 dias, a contar da publicação do edital de convocação, para habilitar seus créditos (atualizado até a data da habilitação) e poderão fazê-lo sem advogado, nos autos da falência, informando o administrador da existência do crédito e sua natureza. Depois desse período de 15 dias, é possível, a qualquer momento, a habilitação de novo crédito. Porém, este receberá o nome de “crédito retardatário”, sua habilitação se dará por meio de processo incidental de habilitação, necessitando o credor instituir advogado para tal. Não o bastante, o “credor retardatário” quando habilitado, não poderá discutir o que foi feito antes da data que entrou no processo de falência e seu crédito será atualizado apenas até a data do edital, sem que possa cobrar os acessórios que surgiram depois dessa data (por exemplo, multa/juros que venceram depois da data do edital).G) Após 45 dias, o administrador deve apresentar o “quadro de credores”. Devendo respeitar a seguinte ordem:(I) Créditos “extraconcursais” (aqueles que surgiram com a declaração da falência: custas e despesas processuais, honorários do perito na avaliação ou do próprio administrador).OBS: Qualquer débito oriundo de negociação empréstimos com empresas que estão em recuperação, ou realização qualquer outro negócio que vise a recuperação destas empresas, caso seja decretada a falência, será elevado à categoria de crédito extraconcursal – o direito privilegia e protege quem busca auxiliar e evitar a falência de uma empresa.

Créditos “concursados/concursais” (aqueles que deram origem à falência). Nos créditos concursais, a ordem é:acidente de trabalho e créditos trabalhistas.Aqui cabe uma importante consideração: os créditos trabalhistas serão pagos até o montante individual de que 150 salários mínimos. Caso o débito seja maior que esse valor, paga-se 150 salários mínimos neste momento, sendo que a diferença vai “para o fim da fila”.(2) credores com garantia real. (3) Fisco. (4) “créditos privilegiados” (aluguel e honorários do advogado do credor retardatário, por exemplo).(5) credores quirografários. (6) “sobra” dos créditos trabalhistas.

OBS: O quadro de credores pode ser, por estes, impugnado por meio de ações incidentais.

H) Liquidação: venda e pagamento dos credores.I) Relatório do administrador com a final prestação de contas.J) Sentença que declara o encerramento da falência (desta sim caberia Apelação, vez que julga o mérito e põe fim ao processo).

8) Recuperação Judicial (art. 47 p/frente): pedido pela falida, concedido (ou não) pelo juiz, no processo de falência, que visa uma renegociação das dívidas, que será parcelada em no máximo 24 vezes, sendo que o pedido só pode ocorrer após a decretação, suspendendo todos os prazos que estiverem correndo no processo de falência até seu efetivo julgamento/cumprimento/descumprimento (corresponde à antiga “concordata”).Requisitos (Art. 48):(I) demonstrar que exerce/exerceu atividade empresarial, de forma regular, nos últimos dois anos (esta prova se faz pelos livros da empresa, que devem estar atualizados e regulares). caso tenha sofrido decretação de falência, é necessário entregar ao juízo uma declaração da extinção das obrigações (é a antiga “reabilitação dos créditos”). Nesta declaração, se busca comprovar que as dívidas que levaram à decretação da falência: (1) não podem mais ser cobradas (pq prescritas – há um prazo de 05 anos, contados a partir da declaração da falência, para que os débitos sejam exigidos e pagos); ou, (2) foram pagas em até, pelo menos, 50% do total dos créditos quirografários (o que implica o pagamento de todos os créditos preferenciais a estes dentro da ordem do “quadro de credores”). a empresa deve comprovar não ter sido condenada em crime falimentar. caso tenha ocorrido um pedido de recuperação judicial anterior a este de agora, deve haver, entre eles, um lapso temporal de 05 anos.da recuperação judicial anterior, com a concessão do plano especial*, o intervalo deve ser de 08 anos. *Plano Especial (art. 70 a 72): plano de recuperação que só pode ser apresentado por micro-empresas ou empresas de pequeno porte; só abrange os créditos quirografários e consiste no parcelamento, em até 36 vezes, dos débitos existentes. Não precisa de concordância da Assembléia de Credores e os débitos terão, apenas, 12% de juros anuais.a empresa deve comprovar que não praticou qualquer crime falimentar (ex. não ter livros autenticados).B) Procedimento para a Recuperação Judicial:1- Petição inicial: demonstrar os requisitos e obedecer aos artigos do CPC.2- Decisão interlocutória do juiz: (I) concedendo a recuperação; (II) suspendendo os prazos da ação principal (falência); (III) abrindo prazo de 60 dias para o devedor apresentar o seu “plano de recuperação”, que nada mais é que a forma como pretende saldar suas dívidas, que deve obedecer a 02 limitações: (1) os créditos trabalhistas cuja “sobra” (lembrando que os valores principais de 150 salários mínimos já devem ter sido pagos, pois tal é um requisito da Recuperação Judicial) seja até 05 salários mínimos não poderão ter as parcelas de seu pagamento atrasadas mais de 30 dias; e, (2) os créditos trabalhistas cuja “sobra” seja maior que 05 salários mínimos, não poderão ter suas parcelas de pagamento atrasadas mais de 01 ano.3- Juiz publica edital e os credores têm 30 dias para falar (objetivar) a respeito do plano de recuperação (tal não ocorre no “plano especial”).4- Juiz homologa a decisão dos credores sobre o “plano de recuperação” (ou simplesmente decide se o “plano especial” é viável ou não, homologando-o, ou não).

OBS: A “plano de recuperação” tem prazo de até 24 meses para ser cumprido, pois esta é a margem da negociação, ou seja, os 02 anos de prazo para a recuperação são contados a partir da homologação judicial, quando, efetivamente, se iniciam os pagamentos (lembrando que o plano especial é de 36 vezes, ou seja, 03 anos, com marco inicial para contagem deste prazo e efetivo início dos pagamentos tb na homologação).

9) Ação Revogatória (arts. 99; 129 e 130).- Usada pelo administrador ou qualquer outro credor quando quiser comprovar a existência de fraude contra credores, desde que ocorrida dentro do período do “termo legal” (á a ação correspondente à “ação pauliana” no direito civil).- Legitimidade: administrador, qualquer credor ou Ministério Público, sem qualquer ordem de preferência específica.- Prazo: decadencial de 03 anos, contados a partir da declaração da falência.

10) Pedido de Restituição (arts. 85 a 90): usado toda vez que um bem pertencente a terceiro for arrecadado na massa falida. Ex. Eu sou funcionário da empresa e saiu de férias, deixando objetos pessoais meus no armário, ou mesmo esquecendo meu celular na gaveta da minha escrivaninha. A empresa tem sua falência decretada durante minha ausência, sendo lacrada (ou seja, ninguém mais entra, nada mais sai). Para obter de volta meus pertences, terei de mover essa ação incidental, comprovando que me pertencem.O pedido de restituição é mais interessante e pode cair na OAB quando no caso de fornecedores que acabaram de realizar a entrega de mercadorias que ainda não foram pagas: caso a entrega tenha sido realizada até 15 dias antes do pedido de falência, poderá o fornecedor requerê-las de volta por meio dessa ação. Caso contrário, terá de se habilitar como credor. É a mesma ação que cabe ao alienante fiduciário, ou seja, a “Ação de busca e apreensão”.

DIREITO CIVILO Código Civil é dividido em parte geral e parte especial. Seu estudo inicia-se pela Parte Geral.

PARTE GERAL:Noção Básica:- Pessoa Natural: inicia-se com a personalidade jurídica (art 2°), que ocorre com o nascimento com vida. É importante pq só as pessoas que possuírem “personalidade jurídica” terão direitos, deveres e obrigações (art. 1°). Não é necessário nascer com forma humana.- Mas, e o nascituro? Nascituro: aquele que foi concebido e poderá vir a nascer. Seus direitos estão a salvo (art. 2): “se nascer…” é uma condição suspensiva.- E, quando corre a concepção? A concepção para o Direito Civil é o chamado embrião “in utero” (ou seja, aquele que se prende e está no útero materno). - E a questão do embrião “in vitro” (congelado)? Por questões sucessórias e pela retroatividade dos direitos, visando evitar insegurança jurídica, o embrião “in vitro” não é considerado concebido (mesmo pq não está no útero).

CAPACIDADE CIVIL:Subdivide-se em: “capacidade legal” e “capacidade de fato”. A “capacidade legal” é dada com a personalidade jurídica, é ínsita à pessoa natural, é o “ter deveres e direitos”. Já a “capacidade de fato” é o que possibilita que a pessoa aja no exercício pleno e solitário da sua capacidade legal. Depende de um fato: idade (art 5°). Essa idade pode ser antecipada: é a chamada emancipação (art. 5° e incisos). São espécies de emancipação:- Emancipação voluntária: Art. 5°, I do CC: Pais emancipando o filho. Realiza-se por instrumento público, pode ser: (I) independente de homologação judicial (caso do maior de 16 e menor de 18 anos) ou (II) de homologação judicial (menor de 16 anos).- Emancipação Judicial: Art. 5°, I do CC: Caso o menor tenha um tutor, estando com 16 anos completos, pode requerer a emancipação, sendo que, ouvido o tutor, tal será realizada pelo juiz.

OBS: Tutela: é um ônus obrigatório, exceção única no código, portanto, não pode o tutor pedir ou dar a emancipação, pois estaria buscando apenas se desincumbir do encargo.

- Antecipação legal: Art. 5, II ao V do CC: a lei estabelece a emancipação, desde que ocorridos alguns fatos.

OBS: Um desses fatos é o casamento. O menor de 16 anos só pode casar com autorização legal, dada por juiz, por motivo relevante (ex. gravidez). Dos 16 aos 18 os pais podem autorizar o casamento, ressalva-se que essa autorização não é o bastante para emancipar: precisa realizar o ato do casamento.Como a emancipação é ato irrevogável, com a nulidade ou anulação do casamento não ocorre a “volta à menoridade”.

INCAPACIDADE CIVILA incapacidade pode ser:a) Absoluta (Art. 3°, I II e III do CC): a pessoa não tem vontade própria ou não há relevância desta vontade. Os negócios jurídicos devem ser feitos por representação (estabelecida por lei), que é o instituto que permite alguém realizar negócios em nome de outro. Quando o incapaz absoluto faz um negócio sem seu representante, o negócio padece de nulidade absoluta.Relativa (Art. 4°, I II III IV do CC): tem vontade e esta tem certa relevância. Os negócios devem ser assistidos (“assistência legal”). Caso o relativamente incapaz faça negócios jurídicos sem assistência, ocorre a nulidade relativa.Existe um rol dentro do código sobre a incapacidade, elencado as pessoas relativamente incapazes no final de cada item. Ao estudar, ir por exclusão: decorar os absolutamente incapazes, sabendo que os capazes são os emancipados e maiores de18 anos, sobrando os outros como relativamente incapazes. De todo esse rol, dois merecem destaque:- Ébridos (Bêbados): pessoas que, ao beberem, perdem o discernimento e que durante os efeitos da bebida são considerados relativamente incapazes. Definitivamente, deve-se fazer prova, pois não só a resistência ao álcool varia de organismo para organismo como a situação de embriagues deve ser comprovada. Além disso, necessária habitualidade.- Pródigos: são aqueles que gastam descontroladamente dinheiro. São relativamente incapazes apenas nas questões que envolvam patrimônio.

OBS: § único deste artigo remete ao Estatuto do Índio: o índio não socializado precisa de assistência: essa assistência é feita pela FUNAI. Sem essa assistência, temos nulidade absoluta. Diz-se que a capacidade do índio é “Sui Generis”.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURALOcorre com a morte. Essa morte pode ser real (certeza da morte) ou presumida (pairam dúvidas acerca da morte). Isso é importante em termos de sucessão: a primeira acarreta a sucessão definitiva; a segunda, sucessão provisória.A sucessão presumida pode ocorrer por:(I) Ausência (art. 22): deve ser pedido por interessado e declarada por juiz, que determina, ato contínuo, um curador. Procede-se a “arrecadação dos bens” – levantamento do patrimônio –, que são administrados pelo curador por 01 ano. Após esse tempo, sem a volta do ausente, se pede a “sentença de ausência”, que define e declara a “morte presumida”, abrindo-se a “sucessão provisória” que, após 10 anos, se torna definitiva (tb por declaração do juízo).(II) Pode ocorrer morte presumida por outros meios que não a ausência? Sim, nos casos do art. 7° e incisos do CC. São os casos de “extrema possibilidade de morte após risco claro” e “captura por inimigo de guerra”.

OBS: Art. 8°: Comoriência: presunção de simultaneidade da morte. É presunção “iuris tantum” (relativa, admite prova em contrário). Quando se fala em comuriência, faz-se a sucessão admitindo que o comuriente não participa da sucessão do outro comuriente, admite-se pré-morte de um em relação ao outro (observa-se melhor esses efeitos no caso de falecimento de cônjuges: a mulher presume-se morta, antes do homem, quando da abertura do inventário deste; ao mesmo tempo, o homem é considerado pré-morto à mulher, quando da abertura do inventário desta). Para a Comuriência ser declarada, basta “falecer na mesma ocasião”: não necessariamente no mesmo evento, ou seja, basta não haver como precisar a exata hora das mortes, desde que ocorridas no mesmo dia e em momentos próximos: eu faleço em acidente de trânsito às 18:01h do dia 30.06.2010 no Brasil e minha esposa falece às correspondentes 18:00h do dia 30.06.2010, em acidente aéreo na Europa.

DIREITOS DA PERSONALIDADE – questão do dano moralArt. 11: Traz as características dos direitos da Personalidade Jurídica: imprescritíveis (não positivado, mas assim se entende, pois a própria personalidade jurídica é imprescritível); intransmissíveis e irrenunciáveis. OBS: O contrato do “BIG BROTHER” traz uma cláusula de renúncia à ação de dano moral: cláusula nula.

Art. 12: Base das ações de dano moral, seja em ação ordinária, seja em ação cautelar. Observa-se que o morto tem seus direitos mantidos, sendo que o cônjuge (ou parentes) em linha reta podem requerer a indenização por danos morais ou continuar recebendo direitos autorais.

OBS: Súmula do STF e Código Civil: pessoa jurídica sofre dano moral, quando tem abalada sua imagem pública. Ficou famosos o “Caso Zeca Pagodinho e comercial de cervejas”, que ensejou ação de danos morais das empresas contra seu garoto propaganda (uma porque este fez comercial para outra marca e essa outra marca pq este declarava abertamente, após a vinculação do novo comercial, que preferia a primeira cerveja).

PESSOA JURÍDICA:Art. 40: pessoas jurídicas de direito público interno.Art. 42: pessoas jurídicas de direito público externo.Art. 44: pessoas jurídicas de direito privado: inclusive partidos políticos e entidades religiosas.

Falemos sobre as Associações e Fundações:As Associações são conjunto de pessoas que buscam atingir uma finalidade não-lucrativa. Ex. AASP.Já as Fundações são o conjunto de bens (patrimônio) de 01 ou mais pessoas que visa uma finalidade não lucrativa. Só pode ser criada por escritura pública ou testamento. Seus tipos de atividades estão elencados no art. 62, pelo seu § único, interpretado pela doutrina e jurisprudência, temos que só não podem ter finalidade econômica/lucrativa, ou seja, número aberto de opções.

FATO JURÍDICO- Acontecimento relevante para o direito.Espécies:1. Fato Natural: fato produzido pela natureza. Pode ser:a) Ordinário: algo esperado (ex. morte).b) Extraordinário: algo não esperado (ex. terremoto).2. Ato Humano: produzido pelo homem. Pode ser:a) Lícito: consoante o ordenamento jurídico, podendo ser:a1) Ato jurídico: conseqüência prevista em lei (Ex. domicílio).a2) Negócio jurídico: conseqüência prevista pelas partes (Ex. contratos).b) Ilícitos: contrários ao Ordenamento Jurídico. É um dos pressupostos (aquele pressuposto por excelência) da Responsabilidade Civil.

NEGÓCIO JURÍDICO:- Elementos:a) Essencial (art. 104 do CC): agente capaz; objeto lícito, possível (física e juridicamente), determinado (ou determinável); forma prevista ou não defesa em lei (pelo art. 107 do CC: “forma livre” é a regra para os contratos).b) Acidentais: atingem o efeito do negócio jurídico, que nada mais é que o campo de sua eficácia. Hipóteses:b1) “Condição”: cláusula inserida no negócio jurídico que subordina os efeitos a um acontecimento futuro e incerto. A condição pode ser:(I) Suspensiva (efeitos após o acontecimento). Ex. darei uma casa ao João, se ele casar.(II) Resolutiva (extingue, termina: acaba com os efeitos quando ocorre o acontecimento): Ex. darei mesada ao João até ele se casar.

OBS: Diz-se que:Cláusula Suspensiva: subordina a eficácia.Cláusula Resolutiva: subordina a ineficácia.

b2) Termo: cláusula que subordina os efeitos a um acontecimento futuro e certo.b3) Modo (ou encargo): elemento que subordina a manutenção dos efeitos do contrato a um ônus. Caso não se siga o ônus, temos a REVOGAÇÃO do contrato. Ex. Doação Modal (Doação é, via de regra, um contrato gratuito, sem contra-prestação. A Doação Modal é uma exceção).- Validade do Negócio Jurídico: análise das nulidades. Pode ser:

Nulo (art 166 do CC) Anulado (art. 171 do CC)É tida absoluta É tida relativaO Negócio não produz efeitos O negócio produz efeitos até a declaração de sua anulabilidadeA declaração de nulidade tem efeitos “Ex-tunc” A declaração de anulabilidade tem efeitos “Ex-nunc”Pode ser declarada “ex-oficio” pelo juiz.E a partir de requerimento das partes.

Não pode ser declarada “ex-oficio” pelo juiz.Apenas por requerimento das partes.

O Negócio não “admite conserto” O negócio admite conserto (pode ter o vício sanado)Sem prazo para sua declaração, não prescreve a ação de nulidade O direito de ver o Negócio anulado que está sujeito a prazo decadencial.Recai sobre o objeto, a forma e a pessoa (incapaz absoluto) Recai sobre a pessoa (incapaz relativo)

VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO:Os vícios são tidos como:A)Vícios na Vontade: erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo.B) Vício Social: fraude contra credores.E colocam a validade do Negócio Jurídico sob risco de anulação.

OBS: quando a lei for omissa para o prazo de se suscitar a anulação, temos o art. 179, que estabelece, em regra geral, 02 anos – prazo decadencial.

Vícios da Vontade:1) Erro: noção falsa sobre um objeto ou uma pessoa. Esse erro é sempre espontâneo e pode recair sobre:- Qualidade essencial: erro essencial. Recai na substância do ato, diz-se que é o “erro substancial”. Gera anulabilidade, prazo de 04 anos (decadencial), pela ação anulatória.- Qualidade secundária: erro acidental. Gera correção, normalmente, por ação de perdas e danos.

2) Dolo: artifício astucioso utilizado para ludibriar a vítima (é um erro induzido por terceiros). Aqui, para anular o negócio, temos a ação anulatória.Este dolo pode ser:- Principal (“ad causan”): é utilizado para que a pessoa incida em erro quanto à causa determinante da celebração do ato jurídico.- Incidental (“incides”): é utilizado para que a pessoa celebre negócio de forma desfavorável.- Por omissão (“negativus”): está mais ligado à boa-fé objetiva, à lealdade das tratativas, vez que é o “esconder causa principal ou incidental do negócio jurídico”.Pode ser, ainda:- Dolo “Bonus”: a pessoa ludibria a outra, mas sem intenção de prejudicar.- Dolo “Malus”: a pessoa ludibria a outra com intenção de prejudicar.

3) Coação: resultante de uma pressão física ou moral. Diz-se:- “Vis absoluta”: pressão física.“Vis compulsiva”: pressão moral.Independente do tipo de coação, para anular o negócio, temos a ação anulatória.

OBS: Coação (incutir medo) difere de temor reverencial (receio que se baseia em um exercício natural e regular de direito do superior ou daquele a quem se deve respeito e obediência). O segundo não é causa de anulação do ato jurídico.

4) Lesão (art. 157, CC): sob preemente necessidade (ou inexperiência) a pessoa faz algo manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (famoso “negócio da china”). Aqui, para anular o negócio, temos a ação anulatória.Aqui aplicamos o “princípio da eticidade”: este princípio deriva do “Sistema Miguel Reale”, que permeia todo o novo CC, para o qual o Direito é norma, valor (valores éticos-sociais que devem ser observados nas cláusulas genéricas, como as do art. 157 do CC, por exemplo) e sanção.

5) Estado de perigo (art. 156, CC): o perigo deve estar ligado ao bem da vida: visando proteger um bem supremo, a pessoa se dispõe a algo manifestamente desproporcional à prestação oposta (Ex. do Hospital que cobra valores elevados antes de realizar uma operação necessária para a manutenção da vida da pessoa). Aqui, para anular o negócio, temos a ação anulatória.

Vício Social:1) Fraude contra credores: prática maliciosa para tornar o devedor insolvente. A transferência do patrimônio é anulável pela ação anulatória, como todas as outras (exceto o erro por qualidade secundária), porém, com um nome especial: “ação paulitana” ou "ação pauliana".

OBS: E a simulação? É a “declaração enganosa da vontade, com intenção de prejudicar terceiros”. Pode ser absoluta (pratica de negócio jurídico sem a intenção de praticar negócio algum) ou relativa (pratico negócio jurídico “X” querendo praticar negócio jurídico “Y”)*. Atualmente, é caso de nulidade absoluta (Art. 167, CC).* Negócio “X” é o chamado “negócio simulado”; negócio “Y” é o chamado “negócio dissimulado”. Ex. compra e venda entre amantes (negócio simulado) para mascarar doação (negócio dissimulado). Observa-se que o simulado é sempre nulo; já o dissimulado pode ser nulo tb (exemplo acima) ou anulável (dois contratos de compra e venda com valores diferentes: no papel, o valor é menor (negócio simulado) para enganar o fisco, enquanto, na realidade, o valor é maior (negócio dissimulado): o primeiro é nulo, o segundo, anulável: se as partes quiserem, podem manter a compra e venda, modificando e corrigindo os valores, pagando os tributos devidos corretamente).

PRESCRIÇÃO:O art. 109 do CC dá nova definição à prescrição. O que se extingue é a pretensão nascida da violação do direito e não o direito a ação.

Prescrição Decadência- Causas:Impeditivas e Suspensivas: art. 177, 178 e 179, CC (o prazo pára e volta a contar de onde parou).Interruptivas: art. 202, CC (o prazo é interrompido e, se voltar a contar, recomeça: é o caso do despacho que ordena a citação).

- Causas:a) Não possui causas impeditivas ou suspensivas, salvo para os absolutamente incapazes.

- Só pode ser declarada de ofício para favorecer o absolutamente incapaz.-Pode ter requisitada sua declaração pelas partes.

- Art. 210: Deve ser declarada de ofício pelo juiz, quando estabelecida em lei.- Deve ter sua declaração requisitada pelas partes quando tiver sido convencionada em contrato.

- Só existe na forma legal (prevista em lei). - Pode ser:a) Legal: prevista na lei;b) Consensual: previstas por convenção das partes em cláusula contratual.

-Art. 191, CC: pode haver renúncia expressa ou tácita, por parte do ré, após o decurso do prazo prescricional. Ex. Cheque que foi renegociado após o decurso do prazo prescricional de cobrança, sendo que em tal renegociação o devedor renuncia à prescrição, possibilitando ao credor entrar com a ação de cobrança mesmo após o prazo ter-se vencido.

-Art. 209: é nula a renúncia ao prazo decadencial legal, porém pode-se renunciar ao prazo decadencial consensual.

Critérios adotados para distinguir prazo prescricional de prazo decadencial:1- Prazo geral da prescrição: 10 anos (art. 205), os prazos diferentes para a prescrição estão no artigo 206, CC (e são “anos cheios” limitados a 01, 02, 03, 04 ou 05 anos). Portanto, não sendo estes prazos, temos que é prazo decadencial.2- Não o bastante, dentro desses prazos citados, para ser caso de prazo prescricional, a sentença que se busca com a ação deve ser condenatória. Caso com aquela ação seja alcançada uma sentença declaratória, é prazo decadencial.

TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES:O adimplemento das obrigações é sempre garantido pelo patrimônio do obrigado, nunca pelo seu corpo.Os seus elementos podem ser:- Objetivos: relacionado ao seu objeto, à própria prestação (ou todos os objetos/prestações).- Subjetivos: relacionados aos seus sujeitos (ativos e passivos).- Imaterial: relacionado ao vínculo jurídico.

INADIMPLEMENTO:É o não-cumprimento da obrigação.Formas comuns/clássicas de inadimplemento:A) Involuntário (sem culpa): caso fortuito ou força maior. Não se pode penalizar o devedor, pois falta um elemento da responsabilidade civil (falta a culpa/dolo; mesmo que estejam presentes: dano; ação/omissão; nexo causal).B) Voluntário: com culpa/dolo do devedor. Gera reparação por perdas e danos. Pode-se, no próprio contrato, antecipar os valores das perdas e dano (é a chamada “Cláusula penal”).

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:Obrigação de dar: consiste na entrega de coisa.- “Coisa” pode ser:1- Certa: aquela especificada, individualizada.OBS: Art. 313 – o credor não é obrigado a receber coisa diversa da pactuada. Resolve-se em perdas e danos.2- Incerta: apenas descrição da quantidade e gênero, sendo que a escolha da espécie cabe ao devedor, adotando-se o chamado “critério mediano” (não obrigo a entregar a melhor qualidade, mas não permito a entrega da pior qualidade).- Inadimplemento na obrigação de dar ocorre com o perecimento da coisa.OBS: Com o perecimento parcial da coisa, o credor pode ficar com a coisa do jeito que está e buscar abatimento dos valores ou não a aceitar (Resolve-se em perdas e danos).

Obrigação de fazer: consiste na prestação de um serviço ou uma tarefa. - Pode ter:1- Natureza fungível: comporta substituição do sujeito que prestará o serviço, podendo ser cumprida por qualquer um.2- Natureza infungível (“intuito persone” ou “personalíssima”): não comporta substituição do sujeito que prestará o serviço. Com certeza se extinguirá com a morte do sujeito passivo (aquele que deveria prestar o serviço), causa de força maior.- Além das formas comuns de inadimplemento, temos o art. 249 do CC: para as obrigações de fazer com natureza fungível, cuja observância deva ter caráter urgêncial, inobservado o prazo para cumprimento da tarefa, pode o credor mandar fazer o serviço e entregar a conta para o devedor pagar. É um caso de auto-tutela por causa de urgência na situação.

C) Obrigação de não-fazer: é algo negativo, uma não-ação sempre personalíssima.- Inadimplemento: além das situações comuns de inadimplemento, temos o art. 251: caso o sujeito pratique a ação, pode o credor, se possível for, contratar pessoas para modificar a situação/conseqüência criada, fazendo-a retornar a seu estado original, cobrando do devedor os valores pagos.

OBS: Art. 261: “Astrentis”: multa judicial (diária) caso um sujeito não respeitar a obrigação de fazer ou não-fazer. Estipulada em uma decisão judicial que determina o cumprimento da prestação (fazer ou não-fazer) fazendo incindir sobre o seu inadimplemento essa multa diária.

“TIPOS” DE PRESTAÇÃO/OBRIGAÇÃO

- Simples:

A) Quanto ao objeto: uma única prestação. OBS: As prestações facultativas tb são simples – sejam elas instituídas de forma legal ou consensual, deixando a cargo do devedor a escolha – não há uma ordem de preferência.B) Quanto à pessoa: uma única pessoa que assume a posição de sujeito devedor.- Composta:A) Quanto ao objeto, pode ser:1- cumulativa (usa-se a partícula “e”): só se extingue com o cumprimento de todas as obrigações. alternativas (usa-se a partícula “ou”): extingue-se com o cumprimento de qualquer obrigação ali estipulada, mas deve-se seguir a ordem de preferência ali elencada (diz-se que a escolha coube ao credor quando estipulado o contrato).

B) Quanto aos sujeitos, pode ser:OBS: Art. 265: solidariedade não se presume: ou é fruto de lei, ou da vontade das partes.- Divisível: vários devedores e prestação divisível.- Indivisível: vários devedores e prestação indivisível (“solidariedade aparente”).

PAGAMENTO:Forma desejada de extinção da obrigação. Deve ocorrer de forma integral: a prestação deve ser integralmente cumprida.

OBS: O tempo do pagamento/adimplemento pode ser:Estipulado: há um vencimento previamente acordado. Não-estipulado: não há data de vencimento; a obrigação deve ser cumprida de imediato quando for requisitado seu adimplemento.

OBS2: “Mora”: Fenômeno que surge com o não-cumprimento da prestação, quando decorrido o tempo para tal. Pode ser:- “Ex-re”: tipo autônomo de mora que ocorre e passa a existir a partir do vencimento da prestação.- “Ex-persona”: neste tipo de mora o devedor precisa ser notificado sobre o decurso do prazo para o cumprimento da

obrigação, é necessário que o credor manifeste interesse em ter o cumprimento da prestação e constitua o devedor em mora. Normalmente ocorre em obrigação sem data para o vencimento (na qual o devedor deve exigir o cumprimento – manifestar interesse na prestação – para no mesmo ato – ou tempos depois – constituir em mora por meio de notificação).

A mora tb pode ser gerada pelo devedor ou pelo credor, sendo assim tb classificada:A) “Accipiendi”: mora do credor (não quer receber a prestação, não é encontrado pelo devedor ou simplesmente não quer dar quitação – neste último caso o devedor não é obrigado a cumprir com a prestação).B) “Solvendi”: mora do devedor (não cumpre a prestação).

OBS3: A dívida pode ser:- Quesível: paga no domicílio do devedor (o credor deve ir até o devedor receber a prestação).- Portável: paga no domicílio do credor (o devedor deve ir até o credor para adimplir a prestação).A “dívida quesível” possibilita, normalmente, a chamada mora do credor (quando este não está para receber a prestação

das mãos do devedor). Mas é possível que a dívida portável tb gere a mora do credor, quando este se recusar a receber a prestação ou dar quitação.

*Observa-se que a pratica reiterada do credor em ir até o devedor receber, tratando-se de “dívida portável” (devedor deveria ir até o credor para efetuar o pagamento), gerando uma expectativa para o devedor que o credor vá até ele, pelo princípio da boa-fé objetiva, extingue o direito do credor de requerer o pagamento no seu domicílio e gera para o devedor o direito de pagar no seu domicílio (transformação de uma “dívida portável” em uma “dívida quesível”).

FORMAS INDIRETAS DE PAGAMENTO:1) Ação de consignação em pagamento: depósito judicial da prestação. Estabelecida pelo art. 335, do CC, que descreve quando do cabimento dessa ação.

2) Imputação do pagamento: várias dívidas com o mesmo credor, sendo que o devedor deve imputar (“escolher”) qual delas está sendo paga (e deve notificar a escolha para que o credor dê a correta quitação). Caso o credo não faça essa escolha, tal caberá ao credor.

3) Dação em pagamento: devedor oferece coisa diferente da acordada, sendo que o credor pode (ou não) aceitar. Salvo estipulação em contrário, os valores da coisa oferecida e da prestação são irrelevantes, ou seja, posso oferecer coisa de maior ou menor valor se comparada à prestação, cabendo ao credor aceitar (ou não).

OBS: Evicção: perda do objeto ofertado em dação em pagamento. Ocorre quando, após aceito o objeto ofertado em dação em pagamento, descobre-se que tal não era de propriedade do devedor e que, assim sendo, não poderia dispor da coisa. Deve o credor devolver a coisa ao terceiro legítimo proprietário, sendo que a obrigação anterior volta a existir.

4) Confusão: por algum motivo, credor e devedor se tornam a mesma pessoa: extingue-se a obrigação com seu cumprimento (fácil visualizar isso com o resgate de um cheque: título de crédito que por natureza do instituto, faz credor aquele que lhe tem a posse – se eu pagar o valor do cheque que emiti para a pessoa que o porta e ele vier para a minha posse, me torno devedor e credor de mim mesmo).

5) Remissão: perdão da dívida, dado pelo credor ao devedor. Pode ser expressa ou tácita (o perdão tácito se dá com o decurso do vencimento da obrigação e, posteriormente, com o decurso do prazo para a ação de cobrança, sem que o credor intente cobrar a prestação).

6) Compensação: Os sujeitos são respectivamente credores e devedores um do outro em obrigações distintas. A compensação pode ser:- Parcial: só umas das dívidas é extinta (devo R$500,00 para o João, que me deve R$1.000,00. Compensa-se as dívidas, sendo que a minha obrigação se extingue e João passa a me dever – ou melhor, continua me devendo – o valor da diferença: R$500,00).- Total: ambas as dívidas são extintas (devo R$500,00 para o João que tb me deve R$500,00. Compensa-se as dívidas que são ambas extintas).OBS: Na compensação legal (automática) se exige que a dívida seja líquida e certa quanto às pessoas.

7) Novação: meio de extinção da obrigação antiga em razão de uma nova obrigação em seu lugar. Exige “Animus Novandi”. Pode ser:- em relação ao objeto: troca de objeto (João acorda comigo que, em vez de lhe dever R$500,00, passarei a lhe dever um cachorro quente). - em relação à pessoa (ou subjetiva): troca de sujeito. A novação subjetiva pode ser:(I) ativa: troca de credor (aviso ao João que ele não me deve mais os R$500,00, pois eu estou devendo R$500,00 para o Marcos e, portanto, o credor do João passará a ser o Marcos. Observa-se que todos os envolvidos devem concordar com as trocas).(II) passiva: troca de devedor. Esta pode ocorrer por:(a) Delegação: devedor antigo escolhe o novo, sendo que o devedor deve aceitar tal. Ex. João me deve R$500,00 e Marcos deve R$500,00 reais para o João. Se eu aceitar, Marcos passa a ser o meu devedor de R$500,00. (b) Expromissão: credor escolhe novo devedor, “expulsando” o antigo devedor, sem necessária anuência deste.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

OBS: Todo o atual Código Civil está baseado em 03 Princípios-base, que permeiam todas as interpretações que devem ser dadas aos seus institutos: Sociabilidade (retorno ao coletivo, retorno à sociedade, ao padrão comum), Eticidade (ética e moral permeando as relações individuais) e Operabilidade (instrumentabilização do direito material, que deve ser feito para facilitar a obtenção do próprio direito).

- Princípios da teoria Geral dos Contratos:a) Antigamente tínhamos o Princípio da Autonomia de Vontade (as partes podem contratar livremente) como princípio principal.Porém, a eterna “rivalidade” entre o Contrato de Paridade (entre duas ou mais pessoas, com as partes bem definidas e discussão sobre os termos do contrato) e Contrato de Adesão (modelo de contrato em que a pessoa ou aceita seus termos ou não faz o negócio jurídico, que estirpa a discussão dos termos contratuais, vez que a pessoa que adere ao contrato normalmente o faz por necessidade clara de negociação, ainda que em termos prejudiciais ou desequilibrados) levou à crise do princípio. Por tal crise, houve uma forte aproximação principiológica entre o Direito Civil e Direito de Consumidor (pois este segundo foi elaborado visando atender exatamente aos contratos de adesão e prima por defender a parte mais fraca da relação jurídica). Ex. dessa aproximação: arts. 423 e 424 do CC.Assim, temos que, hj em dia, o “princípio da autonomia da vontade” vem sendo substituído pela “autonomia privada”. Neste segundo princípio, o Estado-nação intervém para dirigir o contrato (dirigismo contratual), de forma a equilibrar o lado da negociação nos contratos em massa. Esse dirigismo decorre dos novos princípios do Código Civil, que tb estão sendo aplicados à teoria dos contratos, culminando na substituição principiológica citada, que leva à aproximação dos dois ramos do Direito que aqui trouxemos.

b) Princípio da Função Social do Contrato (art. 421): aqui o Estado intervém no conteúdo do contrato (na liberdade de contratar, no conteúdo dessa liberdade, diferente da autonomia privada, onde se ataca o próprio ato de contratar). Busca-se, pelo contrato, a possibilidade de se devolver o mínimo relevante para a Sociedade, é o auge da idéia de retorno do indivíduo à Sociedade. “Função social” é um preceito aberto, indeterminado, é cláusula geral de todos os contratos e deve ser respeitada. Aqui nos socorremos do “Principio da Sociabilidade”, um dos princípios que permeia atual código: a preocupação com a volta à sociedade, mesmo que em detrimento de todas as vontades individuais.Ex. típico de função social: art. 2035, § único do CC: nenhuma convenção particular prevalecerá se contrariar a função social. Neste caso podemos até defender que a função social foi elevada a condição de preceito de ordem pública, podendo ser declarada de ofício (ou seja, pode um juiz de ofício declarar nulo um contrato ou uma cláusula deste, se, em seu entender, ferir a idéia aberta de retorno à sociedade, por ferir o princípio da sociabilidade, ou seja, por ferir algo que agora é posto amplo e com status de ordem pública).Outro exemplo de função social do contrato: art. 413: “cláusula penal monstro” é nula (lembrando que cláusula penal, no direito civil, é a cláusula do contrato firmado entre as partes que prevê a punição caso seja descumprido).

c) Boa-fé objetiva (Art. 422):Não confundir com “Boa-fé subjetiva”: estado psicológico, crença na existência de um direito (ex. usucapião ordinário, casamento putativo).- Boa-fé objetiva: princípio que estabelece regras de conduta que permeiam, ainda que não positivadas, todos os contratos e se baseia em deveres anexos, como por exemplo: lealdade, confiança, veracidade de informações, etc.A boa-fé objetiva entra em todas as fases do contrato: pré-contratual, contratual e pós-contratual. Ex. A Cicca entregava, para algumas pessoas de piores condições financeiras, sementes de tomates, prometendo que, caso aquelas sementes fossem cultivadas, a empresa compraria os frutos e daria novas sementes, para novo plantio e venda no ano seguinte. Assim ocorreu durante 3 ou 4 anos. No quinto ano, porém, a Cicca se negou a comprar a safra. Vejam, em nenhum momento houve um contrato escrito e, mesmo os que tinham esse contrato, não havia uma cláusula de “compra compulsória”. Essas pessoas, desesperadas, entraram na justiça e conseguiram uma “Indenização por quebra da base da boa-fé objetiva do contrato”, vez que se entendeu que, das ações anteriores da empresa nasceu uma forte expectativa pós-contratual, ou seja, mesmo após a compra da última safra, ao dar novas sementes, a Cicca estava contratando o mesmo serviço, nos mesmos termos anteriores. Ex2: Um gaúcho, lendo um jornal, percebeu que havia anúncio de um ótimo apartamento no RJ, com valor de venda baixo. Entrando em contato via telefone com o proprietário, confirmou o preço e acordou um pré-contrato de venda, no qual apenas faltaria a confirmação do bom estado do imóvel. Viajando com toda a família para o RJ, foi verificar o estado do bem. Porém, ao chegar na cidade, o promitente vendedor se negou a cumprir o pré-contrato, pois havia recebido proposta melhor. O gaúcho recebeu indenização por danos materiais (valor da viagem e hospedagem) e por danos morais, tudo baseado na quebra da boa-fé objetiva do pré-contrato firmado.

d) Pacto “Sunt-servanda”: baseado na teoria da imprevisão (ou “da relatividade”): este princípio prevê a possibilidade de se rever ou se extinguir o contrato ante “grande imprevisto” que desequilibre os termos do avençado. Ocorre que, primeiramente, deve-se rever os termos do contrato, buscando mantê-lo e modificá-lo de forma a garantir o seu equilíbrio (atendendo ao princípio da continuidade contratual) e, caso tal não seja possível, somente nesse caso se extingue.

e) Relatividade da convenção: o contrato não poderá vincular ou prejudicar terceiros de boa-fé (não posso negociar algo que não é meu). Ex. dar em compensação ou em pagamento bem móvel que não é meu – ocorre a chamada “evicção”.

Exceção: “cláusula de vigência”: aqueles que contratam, por saberem da nebulosa condição dos termos, tornam público o contrato e sua cláusula, registro ambos em cartório e, caso não haja oposição de terceiros ao cumprimento do avençado, decorrido um prazo determinado, nada mais se poderá alegar. Ex. cláusula de vigência em contrato de compra de imóvel que é firmado antes do fim do contrato de locação, após ter sido negado o direito de preferência do locatário, que permanecerá no imóvel até o fim do contrato de locação, mas não poderá opor-se à venda deste, tendo de desocupá-lo assim que findar o prazo da locação (aqui se tem o registro e publicação tanto da negativa da preferência quanto do contrato de venda).

EXTINÇÃO DOS CONTRATOSTrês são as formas comuns de rescisão contratual:A) Rescisão contratual: uma das partes está insatisfeita com o contrato e quer extinguí-lo de imediato. Só possível quando houver lesão a esta parte, para que não se fira o princípio da continuidade do contrato (art. 1157).

B) Resolução: o contrato não é cumprido e se extingue. Ocorre por:b1) Inadimplemento voluntário de uma das partes: a parte conscientemente não cumpri o acordado e não apresenta justificativa para tal (aqui temos o surgimento da responsabilidade civil de indenizar).b2) Inadimplemento involuntário: por força maior a parte não pode cumprir com o acordado (não nasce para nenhuma das partes responsabilidade civil).b3) Onerosidade excessiva por imprevisibilidade (Art. 478): aqui buscasse primeiro uma revisão dos termos e, se impossível for a adaptação, extingue-se o contrato sem surgimento de responsabilidade civil para nenhuma das partes.b4) Cláusula resolutiva: cláusula que prevê o fim do contrato, seja por decorrência de fato, seja por decorrência de prazo (ou por cumprimento integral de seus termos).

C) Resilição: ocorre por vontade das partes, sem que seja comprovada lesão para qualquer uma delas e sem que nasça responsabilidade civil para nenhuma delas. Pode ser:c1) Resilição unilateral: só uma das partes “resilia” o contrato, por este não lhe ser mais conveniente. Somente permitido para alguns tipos de contrato, ex. mandato, depósito, etc.c2) Resilição bilateral: sinônimo de “distrato” (novo contrato – novo acordo de vontades das partes – que termina com o antigo contrato).

OBS: 1)“Exceptio non adimpleti contractus” (art. 476): Só ocorre em contrato bilateral. Não se pode pedir o cumprimento da obrigação pela outra parte do contrato se não se cumpriu com a própria obrigação.2) “Exceptio non rite adimpleti contractus” (art. 476): Só ocorre em contrato bilateral: não se pode pedir que se cumpra a obrigação da outra parte do contrato caso se tenha cumprido com a própria parte de forma errônea ou defeituosa.

GARANTIAS CONTRATUAIS PRÓPRIAS:São aquelas garantias intrínsecas aos próprios contratos:Garantia contra os “vícios redibitórios” (ou “defeitos ocultos”): defeitos que tornam a coisa imprópria para o uso ou diminui o valor da coisa. A existência desses vícios sempre deve depender de um exame pericial (ou seja, esses vícios não devem ser perceptíveis no momento da feitura do contrato, pois o “homem médio” deve observar certo cuidado). Ex. Compro um carro novo/usado, mas ele apresenta um defeito no motor que o força a usar mais gasolina que o previsto (esse defeito eu não sou obrigado a constatar, pois não sou mecânico… eu deveria observar se os ponteiros do painel e setas/sinais gerais do carro funcionam, por exemplo). Compro uma casa, dez dias depois chove e descubro que o telhado está com um monte de goteiras (não sou obrigado a subir no telhado da casa, mas devo observar se não há um baita buraco, lógico). Compro um cachorro para minha afilhada brincar, mas o bichinho não responde aos apelos da pequena, sendo que o veterinário descobre que o cão é surdo. Compro um boi reprodutor e, meses depois, descubro que este é estéril.Aqui, para desfazer (que não é a mesma coisa que extinguir) o contrato, cabem as “ações edibilícias”:a) redibitória: busca-se por essa ação, devolver o bem e obter a prestação que foi entregue, ou seja, busca-se retornar ao mais próximo possível do ponto original imediatamente anterior à feitura do contrato.b) estimuláveis (“quanti minoris”): busca-se estimar novo valor e abatimento no preço pago.

OBS: Art. 26, do Código de Defesa do Consumidor: Vício de produto ou de serviço. Prazo para entrar com ação: 30 dias para bem não-durável e 90 dias para bem durável, contados a partir do conhecimento do vício.No Código de Processo Civil: 30 dias se o bem for móvel, 01 ano se for bem imóvel, contados a partir da tradição/entrega do bem.

Exceção à regra do CPC: se já se estava na posse do bem, o prazo conta a partir do contrato que foi firmado e reduz-se o prazo pela metade: 15 dias para bem móvel e 6 meses para bem imóvel. Visualiza-se melhor esta exceção com o exemplo da locação: estou locando um imóvel por 04 anos, sendo que no final 3° ano exerço meu direito de preferência e o compro. Porém, certo tempo depois dessa compra, descubro que todo o encanamento de gás precisa ser trocado. Como eu estava na posse do bem, meu prazo para as ações redibitórias começou a contar não da entrega do bem (que se deu há 03 anos, ou seja, já estaria extinto), mas do contrato de venda, sendo, porém que o prazo é reduzido pela metade:

Locação por 04 anos 1° ano 2° ano 3° ano 4° ano

---{-----------}{-----------}{-----------}{---*6meses--6 meses---}--- Entrega da coisa Compra por preferência*Em azul o prazo para a ação redibitória.

*Nestes mesmos casos, se, por sua natureza, o vício só for possível de ser descoberto posterior ao prazo, por perícia especializada, conta-se o prazo a partir da ciência do vício, sendo, no máximo, 180 dias para bem móvel e 1 ano para bem imóvel.

2) Evicção: perda da coisa por força de decisão judicial, sendo que alguém propôs ação adjudicatória sobre o bem comprado/doado/dado em pagamento ou alvo de compensação. E aqui vale a “denunciação da lide” para uma ação de regresso contra aquele que deu o bem em pagamento ou em compensação, visando convalidar novamente a obrigação extinta; ou para se exigir indenização por danos morais (e/ou materiais, caso se tenha tido algum gasto na manutenção ou reabilitação da coisa) nos casos de doação ou compra e venda.

CONTRATOS EM ESPÉCIEClassificam-se me 02 grandes grupos:- Nominados (ou típicos): aqueles que tem previsão legal de suas normas e cláusulas (ex. compra e venda).- Inominados (ou atípicos): aqueles que não tem previsão legal das normas ou de todas as suas cláusulas, ou porque não é comum, ou porque traz mais de um contrato típico dentro dele (ex. hospedagem: é uma espécie de aluguel, combinado com depósito, combinado com compra e venda de refeição, etc).

CONTRATOS TÍPICOS:Estudaremos os principais:1- Compra e venda: reúne obrigação de dar e fazer. Temos, obrigatoriamente: preço em pecúnia e coisa.

OBS:Caso se tenha só coisa e não haja preço: contrato de doação.Caso se tenha coisa e preço, mas este não esteja estipulado em pecúnia: contrato de permuta (ou troca).

Formas “especiais” do contrato de venda e compra:a) Venda mediante amostra: o vendedor se responsabiliza pela qualidade da amostra e pela qualidade da matéria final.

b) Venda “ad corpus” (coisa certa e determinada): o vendedor se responsabiliza em dar aquela coisa em determinado. c) Venda “ad mensuriem” (por medida de extensão, ex. m²): o vendedor se responsabiliza em vender certa extensão da

coisa. Utilizado na compra de terrenos, por exemplo.- se se comprovar que há menos que a extensão negociada, temos:=> Ação “Ex-empti” ou “ex-vendito”: ação que visa completar a área vendida, com prazo de 01 ano.

=> Ação redibitória (devolver a coisa) ou ação estimatória (rever valores), com prazo de 1 ano.

Limitações ao contrato de venda e compra:a) Ascendente só pode vender para descendente mediante permissão do cônjuge e dos demais descendente.

OBS: Simulação de um contrato de compra e venda (contrato simulado) para mascarar um contrato de doação: a simulação é o único vício nulo, mas, aqui, neste caso, é anulável (art. 496), com prazo geral de 02 anos (art. 179).

b) Limitação de compra e venda entre os cônjuges: os cônjuges só podem vender os bens comuns do casal sob autorização um do outro (isso não inclui os bens excluídos pelo regime de comunhão adotado) e, no caso do bem ser excluído da comunhão, um cônjuge só poderá vender ao outro com permissão dos seus demais sucessores diretos (art. 499).c) Direito à preferência: caso haja estipulação legal ou contratual de direito de preferência na venda, o proprietário deve respeitá-lo, sob pena de anulação do contrato de venda. Essa cláusula existe em contratos de locação e quando se está em condomínio da coisa (quando a propriedade da coisa é dividida entre duas ou mais pessoas).

2- Empréstimo: Pode ocorre com relação a bem fungível (“mútuo”) e a bem infungível (“comodato”). Ambos são gratuitos. A única exceção à gratuidade desse contrato é o “mútuo feneratício” (empréstimo de dinheiro, pois se pode cobrar juros).

No caso de inadimplemento: “reintegração de posse”, sendo que pode cumular com pedido de aluguéis pelo período que ocorrer entre o vencimento do contrato e a devolução da coisa.

OBS: Comodato “ad poupam”: empréstimo de bem fungível que se torna infungível por disposições das partes. Ex. flores de ornamentos, vestidos de noiva com valores sentimental para a proprietária, frutas e decorações em geral. É algo como: “vou emprestar algo fungível, mas quero esse mesmo algo fungível de volta”.

CONTRATOS EM ESPÉCIE (CONT.).3- Doação: transferência de bens (ou vantagens) para outra pessoa, sendo que esta que deve aceitar a doação. Possui

04 espécies:a) Simples: contrato gratuito que obedece a definição geral.b) Condicional: possui o elemento incidental da “condição” (evento futuro e incerto). É contrato gratuito. Ex. Darei uma

casa vc, se vc casar.c) Modal: possui elemento do encargo (tb chamado: “modo”). Há um ônus, uma contra-prestação que o donatário deve

observar – tipo de doação onerosa, portanto. Aqui podemos ter as ações redibitórias, ao contrário das demais formas de doação, como forma de anular a doação ante o não cumprimento do encargo. Ex. Dou uma casa para vc, se vc cuidar da tia até ela morrer.

OBS: Para todas as três formas acima, caso o doador seja casado, precisará da chamada “vênia conjugal” (permissão de um cônjuge ao outro par que este disponha do patrimônio comum do casal) para só assim ocorrer a realização do negócio.

d) Remuneratória: aquela doação feita em remuneração a um serviço prestado (o prestador não deve saber que receberá o bem para que assim não se desnaturalize o instituto). É, portanto, um tipo de doação onerosa. Pelo art. 1.647, está é a única forma de doação que dispensa a “vênia conjugal”.

OBS: Doação de ascendente para descendente: é tida como adiantamento da legítima. A doação deve ser colacionada no inventário (“devolvida” ao montante a ser dividido), para assim ocorrer um “acerto de contas”, evitando que um herdeiro acabe recebendo mais que os outros (quota parte da herança + bem doado que não retornou ao montante). Importante ter em mente que a doação remuneratória não é tida como adiantamento da legítima, não necessitando retornar ao montante.

- Possibilidade de se anular a doação:Nulidade absoluta: duas formas:

A1) Inoficiosa: quando a doação extrapola a parte disponível da herança, atacando a parte legítima (indisponível). A doação da parte excedente é nula (caso não se possa desvincular a parte excedente, paga-se o valor desta ao inventário ou devolve-se o bem por inteiro recebendo o valor correspondente ao que poderia ter sido doado).

A2) Quando o autor, não tendo herdeiros, doa tudo o que tem, sem reservar parte para a própria subsistência ou estabelecer encargo em tal sentido ao donatário.

b) Nulidade relativa (art. 550): Doação para a(o) amante é anulável pelo cônjuge e pelos herdeiros necessários, num prazo de até 02 anos a contar da dissolução da sociedade conjugal.

- Sobre a Doação em geral:=> Art. 542 e 543: para doar para nascituro deve haver aceitação da liberalidade por parte de seu representante legal.

Para doar ao absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de “doação pura” (= simples).=> Doação Revogável (art. 555): pode ocorrer em duas situações:

Não execução do encargo;Ingratidão do donatário (art. 557: ingratidão ocorre se o donatário: atentar contra a vida ou cometer homicídio doloso; causar ofensa física, injúria ou calúnia; recusar-se a prestar alimentos: são situações cometidas contra o doador ou contra aqueles que “lhe forem chegados” - ascendentes, descendentes ou irmãos, pelo art. 558).

Prazo para revogação: 01 ano a partir do momento que chegar ao conhecimento do doador fato que enseja a revogação (art. 559).

O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros (art. 560).

OBS: art. 561: no homicídio doloso cometido contra a pessoa do doador, o herdeiro é quem tem o direito de revogar. OBS2: art. 560: se a ação de revogação já tiver sido ajuizada pelo doador, os herdeiros poderão nela prosseguir como

substitutos processuais – o que eles não tem, portanto, é o direito de iniciar a ação de revogação (que difere de anulação).OBS3: É possível revogar a revogação (art. 556)? Não. Não se pode renunciar antecipadamente ao direito de revogar a

liberalidade por qualquer tipo de ingratidão. Cláusula nesse sentido é nula de direito.

4- Fiança: Também chamada de “caução fidejussória”, tem que ser expressamente prevista no contrato principal. Pode ser concedida por tempo determinado ou indeterminado. É um tipo de garantia pessoal.

OBS: art. 3°, VII, Lei 8009/90: fiança locatícia: exclui a proteção dada ao bem de família nos casos de fiança locatícia.

5- Mandato (difere de “mandado”, que é uma ordem qualquer com cunho de obrigatoriedade): contrato típico em que há a outorga de poderes. Pode ser:singular: só um mandatário.Plural: mais de um mandatário. Dentro do Mandato Plural, podemos encontrar as espécies de:

B1) Plural conjunto: os mandatários só poderão agir em conjunto. Ex. faço um contrato de mandato outorgando poderes para Maria e João venderem minha casa, caso ambos concordem com as condições oferecidas pelo comprador.

B2) Plural solidário: os mandatários agem isoladamente e serão solidários entre si. Ex. faço contrato outorgando poderes para que João e Maria vendam minha casa, independente da ordem de nomeação ou acordo entre eles quando às condições do comprador. Se por acaso Maria vender primeiro por valor mais baixo que o comprador de João tiver oferecido, ambos responderão perante mim pela diferença efetiva do que recebi e do que poderia ter recebido.

B3) Plural fracionário: fraciono os poderes entre os mandatários. Ex. faço contrato outorgando poderes para que João negocie a venda da casa, mas somente Maria terá poderes para, efetivamente, fechar o negócio.

B4) Plural substitutivo: aquele em que os mandatários agem um na falta do outro, respeitando a ordem de outorga. Ex. faço contrato para que Maria venda minha casa e, na falta dela, João, sendo que, na falta de João, a Natália. Ou seja, se, no dia em que o comprador quiser fechar o negócio, a Maria estiver viajando (ou mesmo morta) somente João poderá tratar em meu lugar. Não estando presentes nem Maria, nem João, apenas a Natália. Não estando presentes nenhum deles, apenas eu poderei fechar o negócio.

- Sobre o Mandato em geral:=> Art. 658: presume-se gratuito, a menos que (I) seja estipulado, no corpo do próprio contrato, o contrário ou (II) se o

mandatário tiver ofício ou profissão lucrativa que se baseie na outorga de poderes (ex. advogado).

OBS: A procuração não é o contrato, é o instrumento do mandato judicial. O contrato entre advogado ou cliente, normalmente, se dá em instrumento diverso ou mesmo oralmente.

=> Art. 655: “substabelecimento particular” (o mandatário outorga os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante para terceiros). Pode ser feito, ainda quando a primeira outorga (contrato de mandato propriamente dito) se deu por instrumento de procuração pública.

OBS: Incapazes somente podem ser mandantes em contratos de mandato quando o fizeram por meio de instrumento de procuração pública, ainda que o tutor/curador tenha sido designado por juiz, a outorga dos poderes será pública.

=> Art. 656: O contrato de mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.=> Art. 665: Trata do chamado “excesso de mandato”: caso o mandatário exceda (ou contrarie) os poderes/desejos que

me foram concedidos, agirá em nome próprio, sendo ele mandatário responsável pelo excesso/contrariedade – até que haja, se houver, ratificação, pelo mandante, daqueles atos que excederam a outorga. Claro que, enquanto o mandatário não exceder/contrariar os poderes conferidos, praticará atos em nome do mandante e este mandante será o responsável.

RESPONSABILIDADE CIVIL- Elementos da responsabilidade civil:a) Ação (diz-se “comissividade”) ou omissão do agente no mundo dos fatos.Essa ação ou omissão, para gerar a responsabilidade civil, deve caracterizar: “ato ilícito” (art. 186) ou “abuso de direito”

(art. 187).

OBS: Art. 187: o abuso de direito tem origem lícita (exercício de um direito), mas, no seu excesso, é ato ilícito e, pelas suas conseqüências gera a responsabilidade civil (alguns dizem que é um “ato sem utilidade”, “emulativo”, pois o abuso de direito leva à quebra da função social daquele direito).

b) Dolo (consciência e vontade na ação/omissão) ou culpa (falta de consciência e/ou vontade de causar a ação ou omissão, em tempo, se configura por: negligência, imprudência ou imperícia).

c) Dano: resultado que agride a esfera de direitos de outra pessoa, ainda que de forma exclusivamente moral.O dano pode ser:(1) Material (art. 402): aquele que se vislumbra no mundo dos fatos. Pode ser: (I) emergente (efetivamente ocorreu) ou

(II) lucros cessantes (aquilo que razoavelmente deixou de ocorrer/ganhar).

(2) Moral: caracteriza-se pela violação dos Direitos de Personalidade (art. 5°, X, da CF).

OBS: Súmula 227, do STJ: pessoa jurídica tb sofre dano moral, a partir da efetiva maculação de sua imagem perante a sociedade.

(3) Estético: tem que ser dano permanente e irrecuperável (se conseguir recuperar totalmente, por meio de cirurgia, não há dano estético).

OBS: Pela Súmula 37, do STJ:(I) os três tipos de dano são cumulativos, ou seja, podem ser pedidos juntos e na mesma ação. (II) Não é indenizado o dano hipotético (o famoso “e se tivesse ocorrido…”), mas não se exclui de punição o “dano em

ricoxete” (ou seja, o “dano indireto”: não é aquela a vítima, mas sofre as conseqüências da lesão que a vítima sofreu. Por exemplo: O maior e capaz, de quem um menor é financeiramente dependente, é atropelado, ficando tetraplégico. Além da indenização devida ao maior (vítima propriamente dita), o causador do acidente terá de responder pela sobrevivência do menor, em sede de alimentos, como se fosse o responsável direto pelo menor).

d) Nexo causal: é a relação entre de causa-efeito que liga o ato (omissão ou ação do agente) ao efetivo dano.No Brasil, se utiliza a teoria da causalidade adequada: a causa deve ser adequada a causar o dano. Ex. Uma pessoa é

atropelada e levada ao hospital. Lá, durante o tratamento, acaba sendo infectada pelo vírus do HIV. Visando evitar o “regresso ao infinito”, a ação que gera a responsabilidade civil é a infecção, não o atropelamento (este ato é plausível de responsabilidade pelos danos causados em decorrência simples do acidente).

Pode ocorrer a ruptura do nexo causal, o que leva a uma não-condenação: são as excludentes de ilicitude: força maior, caso fortuito, culpa de terceiro, culpa exclusiva da vítima, etc.

- Espécies de responsabilidade civil, quanto ao seu nascimento:A) Contratual: nasce do inadimplemento das obrigações.B) Extracontratual (ou “aquiliana”): Nasce de ação ou omissão e não tem por base o descumprimento de um contrato.

Pode ser:- Subjetiva: depende de prova de culpa ou dolo (é a regra).- Objetiva: independe de culpa ou dolo (é a exceção). Os casos de responsabilidade objetiva são os que mais costumam cair na prova da OAB e são:1) Responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, §6°, CF).2) Responsabilidade Objetiva baseada no Código de Defesa do Consumidor (salvo em caso do profissional liberal, cuja

responsabilidade é subjetiva).Responsabilidade Objetiva por ato/omissão de terceiro.

Art. 932 (ler com atenção): Nos casos de responsabilidade objetiva por ato/omissão de terceiro há a chamada “responsabilidade dupla” (o agente do ato/omissão propriamente dito e aquele que por este é responsável). Ex: (a) pai/filho; (b) empregado/empregador; (c) comitente (quem dá ordem)/serviçais e prepostos (estes últimos não precisam de vínculo empregatício); (d) donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos e os que gratuitamente tenham participado do crime/agente do crime.

OBS1: Se o agente agir com dolo (consciência e vontade) não há a aplicação dessa responsabilidade objetiva.OBS2: Art. 933 c/c 942, § único: os enumerados do art. 932 respondem solidariamente (é a regra).Art. 928: responderão subsidiariamente apenas no caso de incapazes: primeiro o pai/curador responderá e depois o

incapaz (exceção à regra).

4) Responsabilidade objetiva do dono quando há dano causado por animal (Art. 936).5) Responsabilidade objetiva do proprietário quando há dano decorrente da periculosidade de se manter prédio em ruína

(art. 937).6) Responsabilidade objetiva “effusis et dejectis” (líquidos e sólidos): quem habita prédio e joga coisas pela janela é

objetivamente responsável pelos danos que deste ato decorrerem (art. 938).

DIREITO DAS COISAS:- Posse:O que é a posse? É direito, é fato ou é instituto jurídico híbrido? Deixando a discussão doutrinária de lado, para a OAB é

fato, é “exercício factual de posse”. Mas deve-se observar que, a posse, apesar de não estar elencada no rol de números cláusulos dos direitos reais, mas

tem características de Direito Real.O código civil atual, no art. 1196, optou pela “teoria objetiva” para definir a posse (posse factual sem necessidade de se

comprovar o “animus domini”, pois se entende que este está naquela incluso). Em contraponto teríamos a “teoria subjetiva”, na qual teríamos que provar o subjetivo do indivíduo para assim caracterizar a posse, ou seja, comprovar o “animus domini” (era a opção do legislador no código anterior).

OBS: São poderes inerentes à propriedade: uso, gozo, disposição e reinvidicação. A posse se dá por qualquer um desses elementos, observando que os dois últimos caracterizam, tb, a propriedade. Ex. locação transfere o uso e o gozo, sendo que a propriedade se mantém com o locador, vez que os outros dois poderes

lhe são garantidos. Ora, se assim o é, é possível termos mais de 01 possuidor da coisa? Sim. É por esse motivo que a doutrina “partiu” a

idéia de posse em “direta” (por ex. a do locatário, que possui os poderes de gozo e/ou uso) e “indireta” (por ex. a do locador, que possui os poderes de disposição e/ou reivindicação) – essa bipartição, portanto, se fez necessária.

* “Fâmulo de posse”: é o chamado detentor (art. 1198): aquele que conserva a posse estando subordinado a quem tem os poderes inerentes à coisa. Assim, o detentor é aquele que não tem nenhum dos poderes inerentes à propriedade. Ex. caseiro.

- Aquisição da posse: dá-se por tradição da coisa.Tradição: entrega da coisa. Pode ser:a) Real (ou material): transferência da integralidade do corpo do objeto (ex. entrega de um livro).b) Simbólica (ou ficta). Nasceu no Direito Romano e até hj há quem a chame pelo nome latino: “tradicio longa manus”.

Na antiguidade, a venda de um terreno se dava sem a entrega integral deste, pois seria impossível remover as terras e dá-las a outra pessoa. Portanto, na venda de um terreno, os romanos subiam uma montanha e, de um ponto alto qualquer, o vendedor indicava ao comprador, com sua mão, a extensão das terras que estavam sendo vendidas (apontando, “longa manus”, os pontos que ia dizendo). Isso ocorria enquanto uma espécie de escrivão anotava as indicações e este documento era ali assinado e repassado ao comprador. Atualmente, tal se dá com a entrega de algo que represente a coisa, por ex., a entrega das chaves de um imóvel ou mesmo de um bem móvel (automóvel).

c) Consensual: um simples acordo de vontades modifica o “status” de origem da posse, podendo ocorrer:(c1) Constituto possessório: quem possui em nome próprio (proprietário) passa a possuir em nome alheio (possuidor). Tal

se faz pela “cláusula constituti”. Ex. venda de casa, sendo que o anterior proprietário, que lá residia, continua a ali morar, como locatário.

(c2) “Tradicio breve manu”: quem possui em nome alheio (possuidor) passa a possuir em nome próprio (proprietário). Ex. Locatário (antigo possuidor do imóvel) ao exercer seu direito de preferência na compra, passando a ser proprietário do bem (lembrando que o proprietário tb tem a posse: direta/indireta, quando possuir os quatro poderes inerentes à coisa; ou indireta, quando possuir apenas dois dos poderes inerentes à coisa – quais seja: reivindicação e disposição).

- Efeitos da posse (ou direitos do possuidor): são, em suma, três:(I) propor os “interditos possessórios”: ações judiciais que objetivam promover a defesa da posse.

OBS: Turbação: restrição quanto ao uso da posse (“embaço” no uso/gozo). Ex. estou fazendo uma reforma na minha casa e peço para a prefeitura me emprestar uma caçamba de lixo, que coloco na porta da garagem do meu vizinho: ele ainda tem a propriedade da casa, mas um dos seus direito de gozo/uso – da garagem – foi, pela minha atitude, restrito).

Esbulho: privação quanto ao uso da posse. Esta privação pode ser total ou parcial. Ex. de privação parcial: o meu vizinho inicia uma plantação nas minhas terras: posso usar quase toda a terra, menos aquela parte específica. Ex. de privação total: alguém me impede de entrar na minha própria casa.

- Espécies de ação de interdito possessório:a) Reintegração de posse: plausível em caso de esbulho. Processualmente, tem procedimento especial.b) Manutenção da posse: plausível em caso de turbação. Processualmente, tem procedimento especial.c) Interdito proibitório: plausível em caso de iminência (ameaça) de esbulho ou de turbação, visando garantir a posse.

Essa forma de tutela é chamada “tutela inibitória”: prestação jurisprudencial pela qual se busca que o magistrado proíba a turbação ou o esbulho iminente, normalmente, o pedido e a sentença atrelam à proibição às “astrentis” (multas diárias de valores estabelecidos pelo juiz, caso seja mantida a situação que o direito nega). Ex. Durante o dia o meu vizinho modifica a cerca de forma que o seu gado possa pastar nas minhas terras, sendo que, durante a noite, ele retorna a cerca ao seu estado anterior: não há efetivo esbulho ou turbação, pois tais devem ter caráter de mínima permanência temporal.

d) Nunciação de obra nova: tb chamada de “embargo de obra”. Se a obra for irregular, ou criar possibilidade de ameaçar o possuidor de propriedades vizinhas, este poderá requerer que a parada das obras. Ex. Condomínio que inicia uma reforma, sendo que um dos proprietários não aceita a mudança.

OBS: É possível se propor a ação de embargos de obra caso a obra tenha terminado ou esteja “em vias de terminar”? Não. Mas cabe uma ação inominada (o professor disse, em ar zombador, que seria uma “ação demolitória”). Ex. pela lei, visando garantir a privacidade das pessoas, não pode ser construído um prédio a menos de 1,5 metros do prédio vizinho (para evitar que as janelas se tornem “cinemas da vida alheia” ou “sessões de reality show”).

e) Dano infecto: essa ação tem duas naturezas:(1) como ação possessória: busca que o magistrado determine o conserto de um vício em uma propriedade que está

infectando a posse de outro bem. Cabe, tb, ação pelos danos causados. Ex. vazamento de água no apartamento de cima.(2) Pode ser proposta, tb, no “direito de vizinhança”, na qual percebemos a sua segunda natureza: buscasse que o

magistrado regule os direitos e deveres dos vizinhos, sem suprir nenhum deles (Ex. meu vizinho tem uma bateria e toca todos os dias até às 4:00 horas da manhã. Entro com essa ação para que o juiz determine um horário apropriado para ele exercer direito dele sem prejudicar o meu).

f) Embargos de terceiro possuidor e senhor da coisa: ação que visa proteger a posse de um bem quando ocorre a injusta penhora deste, por se tratar de processo de execução entre outras partes que não o real proprietário/possuidor outros partes. Ex. Eu costumo alugar a garagem do meu vizinho para deixar meu veículo. Certo dia, o oficial de justiça vai até a casa do meu vizinho, após tê-lo citado em processo de execução, para recolher o débito ou penhorar os bens que estiverem na casa. Meu vizinho não paga o débito, sendo que o oficial de justiça procede à penhora do meu carro, por acreditar ser do meu vizinho.

II) Direito do possuidor à legítima defesa da coisa e de desforço imediato: não pode ser usado para corrigir conduta, é utilizado para proteger a posse. É uma forma de auto-tutela. Para alguns doutrinadores, há uma distinção: a legítima defesa é alegada para casos de turbação, enquanto o desforço imediato é utilizado para o caso de esbulho.

III) Direito do possuidor quanto às benfeitorias: dependerá de estar o possuidor de boa-fé ou não.

OBS: A posse pode ser:de Boa-fé: o possuidor ignora a existência de vício de Má-fé: o possuidor tem ciência do vício. Pode tb ser:Justa: defini-se por exclusão: aquela que não é injustaInjusta: aquela que ocorre de forma:

- violenta: sob ameaça física ou moral.- clandestina: conquistada “às escuras”, sorrateiramente.- precária: conquistada por abuso de confiança.

Se o possuidor estiver de boa-fé, terá direito a indenizações pelas benfeitorias necessárias e úteis, sendo que poderá reter a posse até ser indenizado (chamado: “direito de retenção”). E as voluptuárias? Podem ser retiradas, desde que não prejudiquem a estrutura da coisa.

Já o possuidor de má-fé somente tem direito a indenização quanto das benfeitorias necessárias. Não terá direito a indenização pelas benfeitorias úteis, nem a direito de retenção, tb não podendo tirar as voluptuárias (mesmo que tal não signifique quebra na estrutura da coisa).

OBS final: Existe, ainda, uma sub-divisão: “Posse nova” (até ani-dia) e “posse velha” (mais de ani-dia). Esta divisão serve para efeitos processuais, pedidos de cautelar/antecipação de tutela, quando em ações de interditos

possessórios:(I) que tiverem por alvo uma “posse nova”, que é ação de procedimento especial, cabe um pedido de liminar (requisito

único: a “posse nova”);(II) que tiverem por alvo uma “posse velha”, que é ação de procedimento comum, cabe pedido de tutela antecipada

(requisitos cautelares: “fumus bonis iuris” e “periculum in mora”).

1- Propriedade:Pode ser:a) Plena: quando se tem todos os poderes inerentes à propriedade: uso, gozo, disposição e reivindicação.b) Restrita: quando entregamos o gozo/uso (que constituem direito real sobre a coisa) e ficamos com a reivindicação e

disposição.c) Resolúvel: aquela propriedade que será extinta. Por ex. ocorre na chamada propriedade fiduciária (direito real de

garantia): transfiro a propriedade restrita da coisa (com a ressalva do cumprimento ou não do contrato) até o fim do prazo do contrato que estou garantindo, sendo que: (I) findo o contrato, cumprida a obrigação, recebo de volta os poderes de disposição e reivindicação da coisa, (II) somente se findo o contrato, sem o cumprimento da obrigação, poderá o garantido dispor livremente do bem ou reivindicar sua posse direta.

- Aquisição de propriedade imobiliária:Pode ser originária (primeiro proprietário) ou derivada (já há um proprietário anterior). Destacamos:I) Registro: forma derivada de aquisição da propriedade: há transferência da propriedade de um para outro.II) Acessão: forma originária que dispensa título ou registro. Tem as seguintes espécies:a) Formação de ilhas. Ocorre a formação de ilhas em rios não navegáveis. A propriedade é dividida entre os proprietários

das margens do rio, da seguinte forma: divide-se o leito por meio de uma linha imaginária e o que estiver do lado de cada um é propriedade deste um.

OBS: Ano passado ocorreu a formação de ilhas no Rio Guaíba, no RS. Essas ilhas, porém, não foram adquiridas por ninguém, vez que esse rio é navegável. Tais terras permanecem como propriedade da prefeitura da cidade.

E se fosse formada uma ilha nova em águas oceânicas, ou seja, uma nova Fernando de Noronha? Ilhas oceânicas são de propriedade da marinha brasileira, por questões de segurança nacional.

b) Aluvião: partículas de terra que são arrastadas pelo leito do rio e se depositam em um canto, formando pequenas massas de terra. Pertencem ao dono da margem.

OBS: A doutrina criou um “Aluvião impróprio”, que a OAB adora: trata-se do surgimento de terras ante a diminuição da vazão do rio, pela retração das águas dormentes. Ou seja, o rio desce, as margens “crescem”. Esse novo pedaço de terra é de propriedade do dono da margem do rio. E se o rio secar? Divide-se o antigo leito no meio e cada metade pertence ao proprietário da margem correspondente.

c) Avulsão: partículas que são arrastadas pelo leito do rio e se depositam formando grandes massas de terra nova. São terras de propriedade do dono da margem.

d) Álveo abandonado: surgimento de terras pela mudança do curso do rio ou pelo acúmulo de terra em uma de suas curvas (pertence ao dono da margem).

III)Usucapião. Temos várias formas, precisaremos ler os artigos correspondentes: extraordinário (Art. 1238); ordinário (art. 1242); usucapião rural (tb chamado de “usucapião pró-labore”, por exigir, além da posse, o trabalho da terra - art. 1239) e urbano (art. 1240).

OBS: Tanto o usucapião extraordinário, quanto o ordinário, em seus respectivos parágrafos únicos, possuem uma redução do prazo necessário para a configuração do direito.

Tal redução é justificada pelo princípio da função social: ocorre a diminuição do prazo quando há a correta utilização e conseqüente observação da função social de cada um daqueles imóveis.

OBS2: “Usucapião coletivo”: art. 10°, da Lei 10257/01 (Estatuto da Cidade de SP). É uma forma de usucapião fora da legislação civil ordinário (fora do código civil), que veio para regulamentar as chamadas “favelas”.

Neste Usucapião ocorre o litisconsórcio ativo necessário, pois, em uma área superior 250,00 m², se torna impossível individualizar a área pertencente a cada família/indivíduo, depois de decorrido prazo certo que traz o direito a estes de se tornaram proprietários do local.

Não confundir essa forma de usucapião com o art. 1228, §4°, ou seja, com a chamada “desapropriação Judicial Indireta”: aqui ocorre que uma coletividade torna a propriedade abandonada em útil (ou seja, cumpri com sua função social) e, após algum tempo, podem requerer sua propriedade, pagando uma indenização ao antigo proprietário relapso, indenização esta fixada pelo juiz (art. 1228, §5°). Ora, no usucapião não há pagamento de indenização nenhuma! Além disso, este art. 1228 está localizado dentro do código civil em capítulo diverso que os artigos que tratam de usucapião.

1.1- Condomínio (= comunhão de bem).Tem a ver com pluralidade de pessoas exercendo, ao mesmo tempo, a propriedade de um bem indivisível.Nasceu na antiguidade, tendo que vemos duas grandes vertentes:- Há quem o baseia no Direito Romano: como neste direito antigo, dividia-se ficticiamente a propriedade em parte, em

quotas que eram “entregues” a cada um dos co-proprietários (é a forma adotada no direito real).- Há quem o baseia no Direito Germânico: neste direito antigo, tudo sobre aquela coisa e dela decorrente é de todos (é a

forma adotada no Direito de Família, quando do casamento em comunhão de bens).A mais importante forma de manifestação desse direito dentro dos Direitos Reais é o chamado “Condomínio edilício” (ou

seja, os condomínios nos prédios). Essa forma de condomínio sofreu recentes modificações, das quais destacamos: (I) a cláusula penal moratória sobre o não-pagamento do condomínio foi reduzida para, no máximo, 2,00% do valor;

(II) quantidade de votos necessária para se alterar a “convenção do condomínio”*: 2/3 dos condôminos proprietários;

* “convenção do condomínio”: documento que é escrito após a primeira assembléia, criada pelos então moradores e proprietários, que visa edificar as bases objetivas da convivência, como por ex: datas de eleição para sindico, multas por desobediência de regulamento, etc.

(III) quantidade de votos necessários para modificar o “regimento interno”: maioria simples.Regimento Interno: documento cuja elaboração é facultativa e, caso seja necessário, deve ter previsão na convenção.

Trata das questões de convivência/vizinhança, por ex. se poderá ou não ter cachorro, trazer gente de for a para freqüentar a piscina ou a quadra esportiva, etc.

(IV) possibilidade de multa para condômino “nocivo”* ou “anti-social” (ambos são conceitos abertos que devem ser definidos na assembléia que criar a convenção).

*A OAB perguntou se seria possível a expulsão do chamado “condômino nocivo”. Para eles pode, pois há um choque entre princípios, sendo que a propriedade do todo deve prevalecer em detrimento da propriedade individual.

Mas a Constituição Federal garante o direito de propriedade e a moradia? Sim. Nos deparamos com uma das novas divergências doutrinárias trazidas com o advento do novo código civil e suas leis posteriores, que aqui (para exame da OAB) não cabe discutir.

Direitos Reais (art. 1225, CC – Continuação)

Nome do Instituto Direito que traz: Tido como:(1) Propriedade Direitos de gozo, fruição e

alienação Direito Real sobre coisa própria“Ius in re propria”

(2) Superfície

Direitos de gozo ou fruição

Direitos sobre coisa alheia“Ius in re aliena”

(3) Servidões(4) Usufruto(5) Uso(6) Habilitação(7) Direito do promitente comprador do imóvel Direito de aquisição(8) Penhor

Direito de garantia(pressupõe uma obrigação)

(9) Hipoteca(10) Anticrese

Já estudamos o primeiro e mais importante item da tabela, veremos os demais somente no que interessa para a OAB.

2- Superfície (art. 1369, CC):É o Direito de construir ou plantar em algo que não é de sua propriedade*, por prazo determinado.- Características: realizada mediante instrumento público (art. 108, CC), que deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis (aliás, todo registro é constitutivo dos direitos reais, precisando ser feito em qualquer dos institutos para que assim o direito tenha sua eficácia, podendo ser oposto “erga omnes”, por exemplo). *Não inclui o uso do subsolo.Após o prazo, a coisa feita/plantada passa para o superficiário (dono da coisa) sem direito a indenização quem planou/construiu Ex. Em MG, foi construído um Shopping em território que pertence ao Clube Atlético Mineiro, graças a um contrato no qual o clube cedia o uso da superfície do terreno até 2050. Após esse ano, todo o lucro do Shopping será revertido como receita para o clube de futebol que passará a ser o proprietário do Shopping.

OBS: Estatuto da cidade de São Paulo, Lei 10257/01: determina que essa cessão de direito de superfície, para a cidade de São Paulo, pode ser feita por prazo indeterminado ou determinado, podendo incluir o uso do subsolo. Traz o vocábulo “solarium” que é o pagamento de remuneração do direito de superfície (espécie de aluguel da superfície). Essas alterações foram feitas com a finalidade de tornar os terrenos da cidade mais produtivos – facilitar a construção (muitas vezes uma pessoa tinha o terreno, mas não o dinheiro necessário para construir).

Servidão: Tem por pré-requisito: a utilidade de seu estabelecimento. É a restrição de uso e gozo de um prédio em relação ao prédio vizinho, quando pertencentes a proprietários diversos.- Formas de instituição: não pode ser obrigado juridicamente, nasce de uma obrigação entre as pessoas, ou seja: de um contrato entre as partes (ou de cláusula testamentária – que não deixa de ser um contrato), que, por escritura pública, é registrado no Cartório de Registros de Imóveis. A servidão pode ser onerosa ou gratuita.Não há usucapião da área em que pesa a servidão, pois não há a posse de tal (art. 1208, CC)Art. 1379, §1°: Caso o proprietário passe a gozar e restringir o uso do prédio vizinho, de forma mansa e pacífica pelo prazo de 20 anos (urbano) ou de 10 anos (rural), havendo boa-fé cria-se uma espécie de “justo título” e a servidão poderá ser reconhecida (veja bem, “reconhecida” não “criada”) pelo juiz.

Ex: No desenho abaixo, notamos que o “prédio 1” está de tal forma “preso” dentro do quarteirão que não possui saída ou entrada... dessa forma, demonstra-se a utilidade em se estabelecer a servidão de uma passagem, dentro do terreno do “prédio 2” (que tem saída para a Rua).

Prédio 1: sem saída para a ruaSer-vi-dão

Prédio 2: com saída para a rua

RUA

OBS: Servidão: não se institui por sentença... se os proprietários dos prédios não chegarem a um acordo, o proprietário do “prédio 1” poderá entrar com uma ação inomimada, buscando que seja estabelecido o “direito de passagem forçada”.“Direito de passagem forçada”: requer encravamento (ou seja, se houver qualquer estrada de terra, ou qualquer forma de passagem, ainda que de difícil acesso, mas que permita esse acesso, o “prédio 1” não estará encravado no quarteirão e essa ação

inominada não poderá ser promovida). É parte do chamado “Direito de vizinhança”, cria algo parecido com a servidão, com os mesmos efeitos práticos, mas é instituído por sentença e sempre é onerosa.

4- Usufruto: Nomenclatura:- usufrutuário: aquele que possui o uso (retira o essencial) e gozo (retira os frutos) da coisa.- Nú-proprietário: aquele que repassou o usufruto, mas guardou para si os direitos de disposição e reivindicação da coisa.Questões interessantes:- “Partilha em vida”: uma pessoa pode estabelecer o usufruto vitalício de determidada coisa para seu filho, sendo que o que se efetiva na partilha é a propriedade do bem. Assim, um pai poderia transmitir o usufruto de seus imóveis para seus filhos, de forma a praticamente determinar como será feita a divisão dos bens quando da partilha causa-mortis.- Pessoa Jurídica pode ser usufrutuário? Sim. Nestes casos, a extinção da empresa acarreta o fim do usufruto. Um detalhe importante é que, por força de lei, há um prazo máximo de 30 anos para a duração desse usufruto – ou seja, se a pessoa jurídica não se extinguir dentro deste período, o usufruto será revogado.

5- Uso:Só se repassa o direito a uso e não o gozo ou disposição. Muito usado quando de imóveis, podendo ser feito tanto quando houver finalidade comercial, quando houver finalidade residencial.

6- Habitação:Repassa-se somente o uso de um imóvel, porém, apenas poderá ser utilizado com fim de se residir.

7- Direito do promitente comprador do imóvel:É a chamada “promessa de compra e venda” de bem imóvel.Observamos que a compra e venda de imóveis é feita por escritura pública, lavrado registro. É esse registro que efetivamente transfere a propriedade do bem. – chamado: “título translativo de propriedade”.Aqui, o que temos é o tb chamado “Pactum de contravendo”: contrato preliminar, normalmente usado na compra e venda em prestações, pelo qual o contrato não é levado a registro, para que não se haja a translação da propriedade.Esse contrato preliminar gera direito real no que tange ao “direito de perseguição do bem”: caso o bem seja vendido a outra pessoa, o promitente comprador pode requerer a destituição da compra e venda.O requisito é que este contrato preliminar seja irretratável (não pode haver cláusula prevendo arrependimento por parte do promitente comprador em momento posterior à translação), ou seja, não haverá cláusulas como “caso o comprador não estiver satisfeito com a coisa, poderá devolvê-la em até 180 dias após o registro da venda”.Este direito nos traz, tb, o conceito de “ARRAS”: sinal da compra (primeira parcela paga no ato do contrato preliminar). Estas “arras” podem ser: confirmatórias (quando o contrato preliminar não prever possibilidade de arrependimento) ou “penitenciárias” (quando o contrato preliminar prever arrependimento).- Ação de adjudicação compulsória: utilizada quando houver resistência do promitente vendedor (ou quem o substitua) em transferir a propriedade> tem por base o contrato preliminar... portanto, pode-se dizer que esse contrato preliminar gera o direito de se buscar adquirir a propriedade.

8- Penhor: Existe uma obrigação principal, da qual o penhor é garantia. Tem por objeto bem móvel. OBS: Empenhado (bem dado em penhor) X penhorado (bem constrito em processo de execução)

9- Hipoteca:Existe uma obrigação principal, da qual a hipoteca é garantia. Faz-se com bem imóvel. OBS: Navio e aviões são tidos como bens imóveis.

10- Anticrese: Imóvel dado em garantia para que o credor retire seus frutos e, com estes frutos busca-se amortizar a dívida ou até pagá-la.Ex. dou como garantia da compra do meu carro o meu segundo apartamento, cravado com a anticrese: os aluguéis são os frutos que amortizarão a dívida.

OBS. IMPORTANTE (para os itens 8 a 10): “Cláusula comissória” (art. 1428, CC): aquela em que o credor manifesta desejo de ficar com o bem dado em garantia caso não haja o cumprimento da obrigação principal. Para o nosso Direito, é nula. O credor deve alienar o bem, pegar os valores em pecúnia que satisfaçam a obrigação descumprida e devolver o restante ao devedor/garantidor.

DIREITO DE FAMÍLIA

Casamento: união de duas pessoas de sexos diferentes com o intuito de constituir uma família.- Requisitos:a) Não haver impedimentos.b) Capaciadade: ser maior de 18 anos. Porém, a exceções:- Menor de 16 anos: idade núbia (mínima): com permissão de ambos os pais (isto pq não há mais “pátrio poder” e sim “poder familiar”). E se empatar? Por ex. a mãe permite, o pai não? Fica-se com o desejo daquele que não permite o casamento, caso o faça por motivo relevante. Se não houver motivo relevante na negativa, supri-se judicialmente (caso de “recusa injustificável”): mas, caso o juiz permita o casamento (ele ainda poderá negar por outro motivo), o regime será o de “separação total de bens” obrigatoriamente.- Maior de 16 anos e menor de 18 anos: somente por motivos relevantes, ex. gravidez (outro motivo comum é o de “evitar cumprimento de pena” – lembrando que sexo com menor é estupro com violência presumida. Esse argumento é tido válido, vigente... mas não eficaz).

- A “Habilitação ao casamento” é feita no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. Faz-se pedido ao cartório, que inicia o procedimento, que consiste:

(i) Levantamento de documentos dos nubentes, pelos quais serão analisados os possíveis impedimentos. (ii) Posteriormente, haverá a publicação de edital para que quem tiver algo a opor se manifeste... após certo prazo, é proclama a capacidade para casar e é entregue documento aos nubentes, que é válido por 90 dias. (iii) Dentro desse prazo, os noivos deverão optar pela forma de casamento e casar. Expirado o prazo, deve-se ser feita nova habilitação.

- Espécies de casamento:A) Casamento no cartório: custos dos aprestos (despesas do casamento).B) Oficial vai a local pré-determinado: custos dos aprestos e da locomoção do oficial.Aqui temos detalhes interessantes: o casamento é público, salvo se:- “Não público”: exceção à regra que se dá por:Moléstia grave de um dos nubentes: é necessária, além dos nubentes e do oficial, a presença de 02 testemunhas.Nuncupativo (situação extrema): risco de se perder a vida de um dos nubentes: é necessária a presença, além dos nubentes e do oficial, de 6 testemunhas, sem vínculo de parentesco com nenhum dos noivos. Não o bastante, este casamento só será validado caso uma dessas testemunhas requerer sua convalidação perante o magistrado, em prazo decadêncial de 10 dias, contados a partir da cerimônia.C) Por procuração: a procuração deve conter poderes especiais para tal, além de ser instrumento público. Deve estar dentro do prazo de validade de 90 dias e trazer descrição minuciosa dos nubentes (para evitar erro na pessoa).

Casamento nulo: É considerado nulo o casamento de enfermo mental sem capacidade de discernimento ou quando um dos nubentes tiver algum dos impedimentos matrimoniais (art. 1521, CC).- Legitimidade: do interessado ou do Ministério Público.

OBS: Art. 1548, CC: casamento com questão legal de impedimento é nulo. São os casos do jornalista “PVC” (Paulo Vinícius Coelho, da ESPN-Brasil). Ocorrem quando houver entre os nubentes: Parentesco, Vínculo (quaisquer, comercial por exemplo) e Crime.

Casamento anulável:Motivos trazidos no art. 1550, CC: principalmente:I- quando ocorrer a incompetência do oficial que foi designado, ocorre por “ratione locci” (em razão do lugar – oficial de São Paulo realizando casamento em Santos).II- erro.III- Coação.- Legitimidade: só o interessado.

OBS: art. 1557, CC – Prazos para se declara um casamento anulável:Incompetência = 2 anos; erro = 3 anos; coação = 4 anos. Prazo residual (quando não recair em nenhum desses motivos): 180 dias.

CASAMENTO PUTATIVO

Houve a anulação ou reconhecimento da anulabilidade de um casamento pelo juiz, mas este mesmo juiz reconhece que pelo menos um dos cônjuges estava de boa-fé, ou seja, não tinha consciência do impedimento que gerou a anulação ou do fato que gerou a nulidade, enquanto o outro estaria de má-fé.Nestes casos é declarado o “casamento putativo”: digamos que é uma ficção do direito, pela qual se admite que o casamento existiu e não existiu ao mesmo tempo. O casamento existiu para um dos nubentes (cônjuge de boa-fé) e não existiu para o outro (cônjuge de má-fé).Tal é importante pois gera os “efeitos da putatividade”: somente o cônjuge de boa-fé terá a seu lado as consequências da dissolução do casamento, dentre elas, a possibilidade de pedir alimentos.

Faltei. Era a última aula do curso.Temas abordados na aula: (i) Direito de Família: Filiação e Alimentos.(ii) Direito das Sucessões +

+D PROCESSUAL CIVIL

ARBITRAGEM (Lei n. 9307/96)

- É a “solução privada dos conflitos”, ou seja, aqui não há atuação do Estado.- É fruto da vontade das partes, que se exterioriza pela “Convenção de arbitragem”, que pode ocorrer de duas formas (indispensável a presença de uma ou outra, possível a presença de ambas):(a) ”Cláusula compromissória”: inserida no contrato realizado, é a cláusula que prevê que as partes, antes mesmo da ocorrência de qualquer conflito, se comprometem a dirimir as divergências pelo processo arbitral; e,(b) ”Compromisso arbitrário” (ou “Compromisso arbitral”): instrumento pactuado pelas partes, após a ocorrência do conflito, que fica fazendo parte integrante do contrato, existente (ou não) cláusula compromissória neste.- Nem todos os conflitos podem ser entregues aos “árbitros”. Não podem ser objeto da arbitragem, questões que versem sobre*: (I) Direitos indisponíveis; ou, (II) Direitos de execução de sentença judiciária, arbitral ou de título extra-judicial (ações que pretendam a efetiva coação e constrição de bens).

OBS: Penhor: dar algo em troca de dinheiro, ou em garantia de alguma coisa (verbo: empenhar). É ato de vontade.Penhora: constrição judicial de bens (verbo: penhorar). É imposição.

*A lei não faz qualquer ressalva ou opção quanto a questões envolvendo o “direito do consumidor”, portanto, a princípio, tal pode ser objeto da arbitragem. Porém, lembremos que a arbitragem é fruto de um acordo de vontades, o que contrasta com o que comulmente ocorre com no Direito do Consumidor – que trabalha com os chamados “contratos de adesão” ou “contratos de masssa”. Assim, a arbitragem, no direito do consumidor, é possível, se respeitada a idéia de ser fruto da vontade das partes. Logo:(a) Será nula a cláusula compromissória comum a todos os contratos de adesão, mas válida quando existe apenas naquele contrato de adesão específico e individual (vez que evidência a vontade das partes).(b) Se estabelecida a arbitragem, no direito do consumidor, por meio do compromisso arbitral, tal será válido, pois evidência, por si só, a vontade das partes em assinar anexo ao contrato principal após a instauração da lide.

- “Câmaras de arbitragem” (ou “Câmaras arbitrais”): são sociedades civis, com ou sem fins lucrativos. Têm um estatuto que, dentre outras cláusulas*, deverá prever:(a) Cláusula prevendo qual a atividade/objeto da câmara (sua”especialização”, ou, “falta de especialização”, por assim dizer). Aqui, se prevê quais conflitos serão resolvidos, ou seja, conflitos referentes a qual ramo do direito serão por ela dirimidos.

(b) Cláusula prevendo o corpo de árbitros: qualquer pessoa, maior de idade e de qualquer profissão, pode ser árbitro (ou apenas participar da câmara arbitral, como perito, por exemplo). Uma pessoa pode, inclusive, participar (ou ser árbitro) de várias câmaras. Nesta cláusula teremos uma listagem com o nome/profissão de cada um dos árbitros e componentes daquela câmara.

*Essas cláusulas são necessárias pq, na hora em que as partes pacturem o compromisso, elas escolherão a Câmara, o órgão arbitral e até os árbitros ou participantes que dirirmir-ão a questão. Como se percebe, portanto, são estas cláusulas os únicos critérios que podem ser adotados na escolha: objeto da lide e corpo de árbitros.

- As partes escolhem a forma (Câmara, órgão, árbitros e participantes) para resolver o conflito que, depois de instalado, segue as regras principiológicas do devido processo legal e da produção de provas (sem observar todas as formalidades, apenas os princípios).- Do “processo arbitral” teremos uma sentença arbitral: não é laudo arbitral, é sentença e, como tal, põe fim ao litígio, além de fazer coisa julgada (material e formal). Tendo a mesma eficácia de uma sentença judicial, é equiparado a um título judicial, vez que não é posssível, em fase de execução (que se dará, obrigatoriamente, no judiciário), rediscutir o objeto da discussão que foi matéria de conhecimento arbitral.- Não há/cabe recurso de sentença arbitral: ela é irrecorrível, pelo “princípio da confiança e certeza na arbitragem”. Este prega que as partes têm pleno acordo e convicção naquilo que foi decidido, vez que escolheram os meios, a câmara, o órgão, os arbitros e os participantes – não havendo o que se discutir, caso não haja nulidade.- Havendo nulidade, conforme os artigos 30 a 33 da Lei, poderá se propor perante o judiciário, uma “ação declaratória de nulidade”, em prazo decadêncial de 90 dias – uma ação judicial de conhecimento comum ordinário.

A “arbitragem” cresce no Brasil por ser um meio mais seguro no que tange ao mérito (médicos-árbitros julgam erros médicos, por exemplo), rápido e simples de resolução do conflito, ainda que mais caro.

AÇÃO JUDICIAL-Ação: o Estado deve ser provocado pelo cidadão para resolver um conflito. Porém, para tal inércia o Estado há exceções, previstas legalmente, por ex.: ação de inventário.No Brasil, adota-se a “Teoria Abstrata da ação”, pela qual qualquer pessoa pode promover qualquer ação em face de qualquer pessoa. Diferente é em alguns países, por ex.: Cuba, onde há um órgão extrajudicial e estatal que promove um “juízo de pré-admissibilidade” da ação, antes que esta seja enviada ao judiciário.Porém, mesmo no Brasil, há uma exceção a essa “Teoria Abstrata da Ação”: é determinantemente proibido processar uma pessoa por ela ter processado vc.Se assim não fosse, toda ação julgada improcedente geraria, no mínimo, uma ação de dano moral reflexa, por parte do réu inocente em face do autor perdedor! Claro que a situação é diferente caso haja exposição exarcerbada do réu durante a ação, mas, aí, o que ensejaria a ação de dano moral é a difamação (ou exposição) e não o processo primeiro em si.Ex.: O “Jr.” (menor de idade, representado pela mãe) processa um suposto pai, em ação investigatória de paternidade. Esta é julgada improcedente (houve análise do mérito): o suposto pai não poderá processar o “Jr.” (ou a mãe), baseado única e exclusivamente no fato destes terem movido a investigação. Porém, caso a mãe fosse até um programa de televisão e declara-se, aos ventos, a suposta paternidade, tal ato de difamação poderia gerar a indenização, caso provado que ele não é o pai (caso a investigatória fosse improcedente).- Tipos de ação:No CPC somente encontramos conflitos individuais, não havendo, neste diploma, previsão de conflito coletivo ou das chamadas “ações mandamentais” (ambos estão previstos em legislação esparsa).A divisão e classificação pregada pela doutrina se baseia no código, motivo pela qual temos 03 tipos de ação:

Tipo de Processo Tipo de Procedimento Tipo de Rito / Comum------------------------------------ Ordinário1) Conhecimento----------------------- \ Sumário \ Especial2) Execução* (de Título Extrajudicial)

3) Cautelar

* com as mudanças do código de processo civil, o “processo de execução de título judicial” passou a ser visto como um “prolongamento”, uma “extenção” do processo de conhecimento (em qualquer de seus procedimentos ou ritos).

-Ação de conhecimento: Quanto à natureza jurídica, uma ação de conhecimento pode ser:(a) Condenatória: busca gerar “título executivo”. Ex. indenização.(b) Constitutivas: que se subdividem:(1) Constitutivas negativas (ou “desconstitutivas”): desfazem uma relação jurídica. Ex. Separação; ação rescissória de sentença; etc.(2) Constitutivas positivas: constituem uma relação jurídica. Ex: investigação de paternidade.

OBS: Ambas (condenatórias e constitutivas) trazem, em seu bojo, uma ação declaratória (declara-se o direito e condena-se; declara-se a desconstituição ou declara-se a constituição de uma relação jurídica).

(3) Meramente declaratórias: visam apenas declarar um direito. Ex. Usucapião (direito já existe); consignação em pagamento (visa declarar extinta uma obrigação cumprida); etc.

- Ação de execução: visa executar, satisfazer um direito, ainda que se use da coação estatal para tal. Possui vários tipos/formas.- Ação Cautelar: toda ação cautelar é assecuratória, ou seja, só assegura o direito – tanto é que, sozinha, a ação cautelar não sobrevive.

- Condições da ação:(para a existência da ação precisamos…)Sem estas condições a ação não existe e extingue-se o feito “de plano”, ou seja, sem julgamento do mérito.

Tais condições são “matéria de ordem pública”: independem da vontade das partes (do juiz ou do Ministério Público), existem por si próprias e podem ser declinadas de ofício pelo juiz, a qualquer momento, ou suscitadas pelas partes, em qualquer situação. São elas:(1) Possibilidade jurídica do pedido: observa-se que, via de regra, o pedido juridicamente impossível (ex. dívida do jogo; divórcio de quem não é casado – enfim, aqueles pedidos sem respaldo legal) não é dito “improcedente”.Isto pq a “improcedência” pressupõe análise de mérito que, por sua vez, pressupõe um pedido juridicamente possível.Ou seja, julgar um pedido “improcedente” equivale a analisar que ele é jurídico, mas não é adequado ao caso em questão: improcedência é análise de mérito.Atualmente, há a discussão acerca da possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união estável (de fato) entre homossexuais. Os Tribunais têm entendido ser este um pedido impossível, por não haver lei que discipline tal e pq as leis que falam em união semrpre distinguirem que ocorre entre pessoas de sexos diferentes.

(2) Interesse de agir: esta análise sub-divide-se em 02 etapas, sendo que, a falta de uma delas já leva à falta de interesse de agir:(a) Necessidade: se há (ou não) necessidade de se cumprir/promover a ação naquele momento, ou seja, se todos os pré-requisitos da ação foram cumpridos:Ex1: para cobrar dívida de cartão de crédito, deve-se constituir em mora o devedor;Ex2: para promover a ação de despejo, deve-se denunciar o contrato (notificar o locatário); e,Ex3: para executar um título de crédito, deve-se esperar seu vencimento.(b) Adequação: deve-se buscar o meio processual correto para se atingir a pretensão. Ex. para expulsar um locatário inadimplente, move-se uma ação de despejo (não uma reintegração de posse); para recuperar coisa dada em comodato, uma ação de reintegração de posse (não uma ação de despejo).

OBS: Art. 295, CPC: “… salvo possibilidade de adequação…” => caso se mova a ação certa pelo rito errado (sumário por ordinário e vice-versa), mandará o juiz que a inicial seja aditada. É o único caso de exceção à regra da adequação. Ex: promovo ação de indenização pelo rito sumário da quanti de R$50.000.000,00

(3) Legitimidade das partes: a legitimidade provém de uma relação jurídica entre as partes, que por sua vez, provém de fato ou de contrato. A legitimidade pode ser:(a) Ordinária: o próprio titular do direito promove a ação. Ex: investigação de paternidade (o menor é “representado” – conceito que se liga à capacidade e não à legitimidade –, mas, é ele quem pleiteia/possui o direito).(b) Extraordinária (art.6°, CPC): quando a lei permite que se pleiteie/defenda em nome próprio o direito alheio. Ocorre na chamada “substituição processual”. Ex. Procurador de jogador de futebol; gestor de negócio; sindicatos profissionais; etc.

OBS: Sempre que houver a possibilidade de “ação de regresso”, não terá ocorrido “substituição procesual”. Ex.: fiador (que pode, depois, cobrar do real devedor, em ação de regresso).

“Questão”: Carro “3” bate no carro “2” que, pelo impacto, atinge o caro “1”. O proprietário do carro “1” moverá ação contra o proprietário do carro “2”, pois entre eles ocorreu o fato e, portanto, “2” é legítimo como pólo passivo na ação do “1”. O proprietário do carro “2” poderá buscar, via ação de regresso, ressarcir-se junto ao proprietário do carro “3”, além de mover a esperada “ação de indenização” pelo acidente.

CARECEDOR DE AÇÃO: é o nome/qualificação que se dá sempre ao autor de uma ação em que faltar umas das condições da ação, ainda que tal condição se refira ao réu (caso de ilegitimidade passiva, por exemplo).

- Elementos da ação:São 03 aspectos analizados para individualizar uma ação e tais são tidos como seus elementos: pedido, causa de pedir e partes. Sua importância está na prevenção do fenômeno chamado “litispendência”: duas ações iguais (com todos os 03 elementos idênticos), que, inclusive, comportariam igual solução – mas que, por estarem com juízes diferentes, pode não ocorrer, o que geraria o colapso do sistema.(1) Pedido: deve ser: possível (física e juridicamente), certo e determinado (determinável).(2) Causa de Pedir: é a ligação lógica entre os fatos narrados, o Direito e o que é pedido.(3) Partes: quem figura nos pólos (ativo e passivo) da ação. Para ser parte, é necessário que se tenha CAPACIDADE:Capacidade é um fenômeno jurídico atribuído pelo direito àqueles dotados de personalidade jurídica. Pode ser:(a) “capacidade de direito”: ou seja, ser capaz de exercer direito e contrair obrigações (Ex.: menor em investigação de paternidade).(b) “capacidade de fato”: é a capacidade de estar em juízo, de exigir, sozinho, a prestação jurisdicional. Para tal, o cidadão deve estar no pleno gozo de suas atividades civis (o que não ocorre com o menor ou com o interditado, por exemplo, sendo que estes serão “representados” e “assistidos”, respectivamente – pleitearam seus direitos por intermédio de outra pessoa, que os auxiliará no decorrer da ação. Veja bem, eles pleiteiam por intermédio de outra pessoa: não é essa outra pessoa que pleiteia em nome deles).Percebemos que, enquanto a “capacidade de fato” não subsiste (se quer nasce) sem a “capacidade de direito”, que lhe é anterior, a “capacidade de direito” necessita da “capacidade de fato” para que, das obrigações e direitos por ela conseguidos, possa a pessoa fazer-se valer.Não o bastante, a capacidade (seja de fato, seja de direito) se relaciona com o direito material (estado da pessoa) e pode, processualmente, ser sanada.

OBS: Legitimidade: relaciona-se apenas com o Direito Processual e não pode ser sanada.

Capacidade postulatória: não se confunde com a capacidade de ser parte (de direito e de fato). Postular é: “arguir e pedir, em nome de outro, direito em juízo”.Não o bastante, precisamos lembrar que:Estagiário NÃO possui capacidade postulatória;Somente os advogados (e o Ministério Público, em casos especiais) possuem tal qualidade; e,Ainda que uma pessoa humilde possa, em tribunal especial (pequenas causas), iniciar processo, ela não possui “capacidade postulatória”, pois estará pedindo algo em nome próprio.

- Neste momento faz-se interessante abordar:(1.) Litisconsórcio e (2.) Intervenção de terceiros1: LITISCONSÓRCIO:Da origem da palavra extraímos que: Litis (= ação, lide, conflito) e Consórcio (= união de várias pessoas com o mesmo objetivo e motivação).Portando, o litisconsórcio se forma quando pessoas diversas, comum o mesmo objetivo e partindo de uma mesma motivação, passam a pleitear a solução para seus conflitos junto ao judiciário. O litisconsórcio pode ser:1.1: Quanto ao pólo: (a) Ativo (no pólo ativo, vários autores), ou,(b) Passivo (no pólo ássivo, vários réus);1.2: Quanto à forma: (a) Voluntário (por vontade das partes, cf. art. 46 – Ex: enchente que devastou as casas de uma rua e os moradores se unem para buscar reparação frente o Estado), ou,

OBS: Quanto ao litisconsórcio voluntário: este poderá ser restrito em número de participantes (litisconsortes) se o juiz se convencer de que há perda da celeridade processual.

(b) Necessário/obrigatório/determinação legal* (por força de lei, cf. art. 47 – Ex.: venda de um bem imóvel de cônjuge casado em regime de união total, art. 10, §1°, CPC).

*IMPORTANTE: No caso de litisconsórcio legal, o juiz determinará a citação de todos os litisconsortes, e o fará de ofício (aliás, é a única situação em que o juiz determina uma citação de ofício, sem ouvir o autor de feito). Não o bastante, é nula a sentença proferida sem a participação processual de litisconsorte necessário (e, mesmo não citado, pode o litisconsorte necessário recorrer para anular a sentença – um dos casos do chamado: “Recurso de Terceiro Prejudicado” – ou mesmo intervir para discutir o mérito da questão).

1.3: Quando do momento de sua formação:(a) Anterior: formado antes da citação, ou,(b) Ulterior: formado após a citação.*O “litisconsórcio ulterior”, normalmente, ocorre aundo há uma modalidade de intervenção de terceiro no processo, que passamos a analisar.

2. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO:Para que haja intervenção, necessariamente o interventor deve guardar relação jurídica com as partes. São 05 modalidades, das quais deixaremos de lado a “Assitência”, passando a analisar as demais.

OBS: “Recurso de terceiro prejudicado”: é a questão de legitimidade recursal (art. 499, CPC) não é, efetivamente, intervenção de terceiro, apesar de ser “atividade de terceiro”. De igual forma: “embargos de terceiro” em ação de execução (que ocorre quando bem de pessoa alheia ao processo é penhorado para satisfazer o débito, sendo, portanto, uma penhora injusta) é visto como “atividade de terceiro”.

(1) Nomeação a autoria: forma de intervenção de terceiro praticada pelo réu, única e exclusivamente, nos próprios autos da ação. Tem por objetivo a efetiva substituição do pólo passivo, realizada com a exclusão do réu primário e sua substituição pela réu nomeado – Chamada Extromissão.Dizem que a nomeação à autoria é: “o réu nomeando outra pessoa para ser réu”. Uma das possibilidades ocorre quando o réu estiver detendo a coisa de outro e for procurado em nome próprio (art. 62, CPC – ex. caseiro citado em nome próprio para pagar dívida referente ao sítio, de propriedade de seu empregador).Momento adequado: após a citação. Na verdade, ou se contesta ou se nomeia a autoria, esquematizando:

Réu é intimado na pessoa de seu advogado Inicial Começa a correr novo prazo de 15 dias para contestar (podendo alegar ilegitimidade) ---------Citação-------- autor não aceita a nomeação 15 dias 15 dias 05 dias Réu contesta Réu Nomeia a autoria----------- Juiz manda autor se pronunciar (Alegação: ilegítimidade) (Petição simples) 05 dias autor aceita a nomeaçãoExtinção do feito sem julgamento do mérito & Cita “novo” réu e, após a citação válida deste, se exclui o antigo*Se provado que o réu sabia quem nomear: + perdas e danos (do réu ilegítimo ao autor) e até litigância de má-fé!

*Extromissão: é o nome dado à exclusão do réu ilegítimo quando da citação do réu legítimo. É o fim último da nomeação à autoria.

Observemos, pelo esquema, que: (a) a nomeação não é obrigatória, mas, não ocorrendo quando deveria ocorrer (ou seja, o réu ilegítimo sabe o paradeiro e quem é o réu legítimo) fica o réu ilegítimo pendente de responder por perdas e danos em favor do autor, pois, tal “negligência” se equipara à litigância de má-fé, por se estar protelando o feito (art. 69, CPC).(2) Oposição: praticado por terceiro “alheio” ao processo (mas que guarda relação jurídica com uma das partes). O terceiro e o instituto têm por objeto intervir na solução de uma lide de seu interesse direto. Pode ocorrer até a sentença de mérito, sendo de livre iniciativa do terceiro interessado (sem penalidades caso não o faça).

É realizada por petição simples que expõe os motivos da intervenção e inicia processo próprio (ação em autos próprios, apensados ao processo em que se interveio), sendo neste ambas as partes rés (litisconsórcio necessário). Ambos os processos (principal e do originado pela intervenção) estão de tal sorte entralaçados que suas sentenças estarão sempre ligadas.Dizem que é: “a oposição de direito de terceiro sobre o direito que é objeto de outra demanda”.Esquematizando: ------------------------------------------------------------------------------- Zara Roupas e Comércio Ltda. Ação de inegibilidade de título (Paga adiantado com duplicata) Compra e venda (Entrega roupas com defeito) ---------------------------------------------------------------------- Empresa de Fabricação J. P. Fashion Banco Santander Repassa duplicata ----------------------- Oposição do Santander ---------------------------------------------------------------------------------------------------

No nosso esquema, a “Zara” firmou contrato de compra e venda de roupas com a Empresa “J. P.”, pagando adiantado com uma duplicata. Porém, a mercadoria é entregue com defito e não é substituída, de forma que a “Zara” intenta, contra a “J.P.”, antes do vencimento da duplicata, ação de inexigibilidade de título. Porém, a “J. P.” já havia revendido a duplicata para o Banco Santander (que agora guarda relação com a empresa “J.P.”). O Banco, descobrindo a ação em trâmite, sendo real interessado na solução da lide (vai ter de cobrar a duplicata de alguém), intervém por meio de oposição (processo próprio, no qual “Zara” e “J.P.” estarão no pólo passivo e que estará apensado à ação primeira). As sentenças estão intimamente entrelaçadas, pois:

(a) Sendo a ação de inexigibilidade julgada procedente (ou seja, o juiz entendeu que não houve contraprestação válida por parte da “J.P.”), o título de crédito deverá ser cobrado da “J.P.”, pois a relação que o criou é nula (a segunda sentença – da Oposição – declará tal);(b) Sendo a ação de inexigibilidade julgada improcedente (ou seja, o juiz entendeu que houve efetiva contraprestação válida por parte da “J.P.”), o título de crédito deverá ser cobrado da “Zara”, pois nada há de errado com a relação que o criou, sendo o título perfeitamente exigível de quem o emitiu (a segunda sentença declarará tal).

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – Continuação(3) Chamamento ao processo: modalidade de intervenção facultativa e praticada exclusivamente pelo réu, com o objetivo de formar um litisconsórcio – chamando ao processo um terceiro que irá compor o pólo passivo. Portanto, o terceiro é chamado para responder em conjunto com o réu principal, portanto, é obrigatório que todos guardem relação jurídica entre si. O terceiro participará nos mesmos autos.No Chamamento ao processo, o que temos é 01 processo (01 autos), com uma única ação. Neste processo ocorrerá a formação de um litisconsórcio passivo facultativo e ulterior, sendo prolatada uma única sentença que terá por conteúdo uma única decisão – que formará um único título executivo (ficando os co-réus solidários no seu cumprimento).O chamamento é apresentado no prazo da contestação, em petição simples e a parte.Hipótese principal: Solidariedade.

Ex.: contrato de locação com fiador: Locador (Ação de cobrança em face de um ou de outro, ou de ambos)Fiador (garantia pessoal)-------------------- Locatário (inadimplente)(4) Denunciação da lide (art. 70, CPC): praticada pelo réu, com o objetivo de formação de um litisconsórcio. A denunciação tb é apresentada no prazo da contestação: forma-se um litisconsórcio passivo, facultativo* e ulterior.*Art.70, CPC: era um instituto obrigatório, pois, se não denunciasse a lide, perderia o réu ou autor o direito de promover qualquer tipo de ação regressiva – atualmente não é mais obrigatória.- Hipótese principal: Contratos de Seguro (art. 70, III, CPC).Ex.:

Caio (Autor) Relação Jurídica (I): Tício bateu no carro de caio e deve ressarcir os danos Processo de indenizaçãoTício (Réu) ----------------------------------------------------------------------------------------------- “Mar seguros” Relação Jurídica (II): Tício tem contrato de seguro para acidentes no trânsito Tício chama a Seguradora ao processo, para economizar a ação regressiva e já resolver tudo de uma vez

Na denunciação à lide observa-se que o autor da ação não tem qualquer relação jurídica direta com o denunciado, o que significa dizer que ele não poderia propor a ação contra o denunciado de forma direta, ainda que soubesse de sua existência.Na verdade, é uma forma de “economizar processo”: o réu poderia, após o processo principal, munido da sentença que o condenou, promover nova ação regressiva contra o denunciado. Isto pq, com o denunciado foi firmado “contrato de risco” (aquele contrato que tem por pré-requisito a proteção sobre a possibilidade de um sinistro) – ou seja, réu e terceiro guardam relação jurídica.Em termos processuais o réu aproveita o processo que lhe é movido e já intenta ação em face do terceiro, tendo em vista a existência de um contrato secundário que se liga à decisão do processo principal. Assim, ação que se promove com a denunciação tb é conhecida como ação secundária e é processada nos mesmos autos que a principal.Concluisse que, na denunciação há duas relações jurídicas (Caio-Tício; Tício-seguradora, ou denunciado): em um único processo (01 autos) ocorrem 02 ações. Portanto, teremos 01 sentença, com 02 decisões (Tício indenizar Caio; Seguradora cobrir os gastos de Tício com tal) e formação de 02 títulos executivos independentes.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA“Ação”: é o meio pelo qual se “provoca” o Estado, para que este exerça sua atividade jurisdicional (sua definição pode ser vista como o ápice do “Princípio da Inércia do Judiciário”).O objetivo (escopo) da atividade jurisdicional: (I) solução de conflitos (jurisdição contenciosa) e (II) administração dos interesses* (jurisdição voluntária).*A atuação do Estado é indispensável quando tratamos de direitos indisponíveis ou de ordem pública, mesmo não havendo conflitos, como no caso de uma separação consensual.

- O Juiz: é visto como um “órgão jurisdicional” – e, como “órgão”, deve verificar os limites da sua atuação (tais limites são tb chamados de “competência”). Portanto, “competência” é “o limite da atividade (atividade que é sempre jurisdicional) do órgão juiz”.A frase “todo juiz tem jurisdição, mas nem todo juiz tem competência” explica tal fenômeno: (1) todo juiz pode decidir, pode “prestar a atividade de jurisdicionar” e em qualquer área, pois, tal atividade, é “dizer o direito no caso concreto” (jurisdicão = capacidade de dizer o direito), inerente ao órgão juiz. Porém…(2) nem sempre o juiz terá poderes para que tal ato jurisdicional exercido seja reconhecido como efetivo (válido) pelo Estado, pois o Estado estabele ao “jurisdizer” do seu órgão juiz uma restrição de termos efetivos.

OBS: “Impedimento” e “suspeição” do juiz são institutos relacionados à sua “jurisdição”, à “atividade jurisdicional”, não à competência. São momentos em que o juiz (enquanto pessoa e não órgão) não poderia dizer o direito, pq não o faria de forma justa, de forma imparcial.

- Assim, as partes não podem procurar “qualquer” juiz para dizer-lhes o Direito, mas aquele que o dirá e em qual o Estado depositará validade (efetividade) ao ato realizado (juízo competente). Normalmente, caberá, num primeiro momento, ao autor da ação o dever de “encontrar o juiz competente”, vez que ele (autor) é quem irá retirar o Estado de sua inércia.Assim, uma das formas práticas de se estudar a competência é analisar o cabeçalho de uma petição inicial: “Exmo Sr. Dr. Juiz de Direito da * Vara (I) do Foro (II), da Comarca (II)”.* Destacamos a vara será sorteada – Princípio do Juiz Natural.(I) Competência do juízo/justiça: qual o juiz competente, especificamente: qual o “órgão juiz” escolhido dentre a justiça nacional para a ação em questão.Para preencher esta lacuna, deve o advogado percorrer os seguintes passos:1°) Determinar a competência como “nacional” ou “internacional”. Para tanto, analisa a questão frente aos arts. 88 e 89, do CPC, que elencam qual a “competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira”.2°) Estando a questão sob Jurisdição Nacional (podendo ser enquadrada em uma das situações dos art. citados – que é um rol aberto, inclusive), passa o advogado a analisar a questão frente ao “tipo de justiça nacional”. Podemos dizer que a nossa Constituição Federal entende a justiça como sendo única, mas que foi repartida para facilitar sua aplicação. Assim, se a questão pertence à competência nacional, deverá enquadrar-se em alguma de nossas justiças, quais sejam:justiça especial: “justiça federal do trabalho”, “justiça eleitoral” ou “justiça militar”; ou,justiça comum (matéria residual – não é de nenhuma das justiças federais, então é justiça comum).Caso a questão se enquadre dentro da justiça comum, poderá, ainda, ser de:(I) Interesse Federal* (hipótese em que se restringe às possibilidades do rol taxativo do art. 109, CF); ou, (II) Interesse Estadual (diz-se “matéria duplamente residual” – se é justiça comum e não está no art. 109, CF, então é de interesse estadual).*Lembra-se que, quando uma da partes for:- a Caixa Econômica Federal (que é empresa pública federal): estaremos no âmbito da justiça federal;- o Banco do Brasil (sociedade de economia mista): estaremos no ãmbito da justiça estadual.

OBS: Nas comarcas do interior, onde não houver um prédio destinado à “justiça federal”, a ação deverá ser promovida no prédio da justiça federal mais próximo. À essa regra exceptuam-se os casos que versarem sobre questões previdênciárias, quando, não havendo Justiça Federal na Comarca, o Juiz de Direito (Juiz da justiça comum) deverá substituir o Juiz Federal (cf. art. 109, §3°, CF), ou seja, promovo no prédio da justiça comum mesmo.

3°) “Competência interna da justiça”: decidida em qual das justiça a ação será proposta, devemos verificar em qual de seus órgãos a ação deverá ser iniciada: se em grau singular ou em grau superior (órgão colegiado). Aqui temos a figura da “competência originária”: situações específicas nas quais o legislador estabeleceu que a ação deve ser promovida diretamente em grau superior (órgão colegiado). Ex.: ação rescissória.Residualmente, saberemos quando a ação deve ser proposta perante o primeiro grau (juízo singular), ou seja, não pertencendo às situações de competência originária do órgão colegiado, deverá a ação iniciar-se em órgão de juízo singular.Caso a questão esteja versando sobre matéria da justiça especial ou, ainda, sobre a comum de interesse federal, com a decisão acerca do órgão iniciador da ação terminaremos a definição da competência, pois tais justiças não comportam maiores divisões – devemos determinar os demais espaços vazios no cabeçalho (marcados como “II). Porém, caso a ação verse sobre questões da justiça comum estadual, deveremos, ainda, analisar um quarto momento. 4°) Justiça comum estadual: análise da lei de organização judiciária do estado. Cada estado tem uma lei que organiza sua justiça, de forma que demos analisar qual seria a subclassificação no estado em que vamos promover a ação. Como exemplo, citamos a lei de organização judiciária do estado de São Paulo, onde temos: Vara de registros públicos (ex. Usucapião); vara da família e das sucessões (ex: separação ou inventário); vara das falências; vara da infância e juventude (ex. adoção); vara cível (ex. indenização, cobrança, execução, etc); etc.(II) Competência territorial: onde o juiz está localizado, dentro do território nacional. Deveremos analisar algumas leis, para assimdeterminar como preencher os espaços finais do cabeçalho da petição inicial, quais sejam: o Código de Defesa do Consumidor, lei de locação e, residualmente, alguns artigos do Código de Processo Civil.1) Código de Defesa do Consumidor: elenca esta lei específica que, em questões que versem sobre a relação de consumo, será competente o juiz que se encontre ou no domicílio do réu ou no local do fato.2) Lei de Locação (lei 8245/91). O art. 58 deste diploma legal indica que, nas ações que nasçam ou versem sobre um contrato de aluguel*, será competente o juiz que se encontre no local do imóvel, facultando às partes, porém, decidir de forma diversa: o chamado: “foro de eleição”. *Exs.: ação de despejo; ação de cobrança; ação deconsignação do valor do aluguel; ação revisional do valor do aluguel e ação renovatória do contrato de locação, dentre outras.3) Código de Processo Civil: analisar os arts. 94, 95, 96, 98 e 100.- Art. 94, CPC: regra geral: a ação deve ser proposta no foro do domicílio do réu (facilitar a defesa).O parágrafo primeiro traz a situação na qual o único réu têm vários domicílios. Neste casos, poderá autor mover a ação em qualquer dos domicílios, sendo que, para citar o réu, poderá requerer a expedição de cartas precatórias para os demais domícilios.

Já o pargráfo quarto traz a situação de se ter vários réus formando o póilo passivo, todos morando em diferentes domicílios: novamente, fica a critério do autor escolher em qual dos domicílios promoverá a ação, requerendo expedição de carta precatória para citar os demais réus.- Art. 95, CPC: a primeira exceção trazida à regra do art. 94 do CPC elenca uma situação em que teremos a competência territorial como sendo absoluta: em ações que versem sobre direito real (direito sobre imóveis), aação deverá ser proposta no local do imóvel (isto vale, inclusive, para ações possessórias).- Art. 96, CPC: a segunda exceção importante que elencamos diz respeito à ação de inventário e de partilha “causa mortis” dos bens: o foro deverá ser o do domicílio do “de cujus”. Porém, se o falecido tinha domicílio incerto, será competente o foro do local dos bens. Se, incerto o domicílio do “de cujus” e deixando o falecido bens em locais diferentes, o foro será o do local do óbito.- Art. 98, CPC: quando o réu for incapaz, define o código que o foro competente para a ação será p do domicílio do representante legal do réu.- Art. 100, CPC: quando o réu for pessoa jurídica, define o Código que será competente o foro do local da sede da empresa. Porém, se a obrigação for contraída pela filial, competente será o foro do local da filial.* Por fim, elenca-se que se a ação for de reparação de dano: o foro competente poderá ser o do autor do dano, ou o do local do fato.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA:1) Competência absoluta: aquela que não pode ser sanada, prorrogada (estendida), gerando a nulidade dos atos decisórios praticados pelo juiz incompetente, pois é questão de interesse público. Pode o juiz determiná-la “de ofício” (instaurando o “conflito de competência” e determinando a remessa dos autos a tribunal superior que definirá a questão). È certo que as partes tb poderão alegá-la, a qualquer momento (não se fala em preclusão do ato), por simples petição (mas, destaca-se que, processualmente, o momento adequado seria em preliminar de contestação – quando alegada pelo réu).É uma das causa que possibilita a promoção de ação rescissória (art. 485, II, CPC).2) Competência relativa: aquela que pode ser sanada, prorrogada, não constituindo questão de interesse público podendo, inclusive, ser alterada pelas partes.O juiz não pode determiná-la de ofício, cumprindo apenas ao réu discutir a competência relativa, no prazo da contestação, via ação de exceção de incompetência (portanto, há preclusão do ato e automática prorrogação da competência)Não possibilita a promoção de ação rescissória.

OBS: NÃO há extinção do processo por incompetência: ocorre sempre o envio dos autos ao juízo competente.

OBS2: a competência relativa, normalmente, trata de dois aspectos:(1) Competência territorial, salvo o art. 95, CPC – que elenca o único caso em que a competência territorial passa a ser absoluta –; ou, (2) quando a competência é fixada em razão do valor da causa (juizados especiais apenas podem tratar de açãoes cujo valor da causa for menor que 40 salários mínimos, por exemplo).Já a competência absoluta é definida por exclusão: não sendo competência relativa, será absoluta.

ATOS PROCESSUAIS:Atos processuais são os atos que impulsionam o processo desde seu início até seu final (art. 154, CPC). A matéria abordada é regida por alguns princípios:1) Tipicidade: o ato processual deve estar sempre previsto na lei, bem como a forma de sua exteriorização.2) Instrumentalidade dos atos processuais: para que o ato processual seja válido, seus atos devem ser úteis e eficazes. Ex.: se agravo retido não for útil e eficaz para o momento, pois com ele haverá demora no julgamento e perecimento da coisa, caberá agravo de instrumento.

OBS: Não confundir com instrumentabilidade das formas, princípio pelo qual se admite a convalidadção de ato formalmente viciado se este alcançou seu objetivo ou finalidade.

3) Publicidade: para que sejam considerados válidos, os atos processuais devem ser publicados em diário oficial.

- Os atos processuais serão praticados:1) Pelas partes: são atos:a) meramente instrutórios; aqueles que fazem prova dos fatos; b) postulatórios: aqueles que envolvem requerimentos; e, c) dispositivos: aqueles que revelam a vontade das partes, geralmente praticados em conjunto, devendo ser homologados pelo juiz – ex.: petição requerendo a suspenção do processo para tratativas de acordo.2) Pelo juiz: são chamados: sentença, decisões interlocutórias e despachos.a) Sentença (art. 162, §1° CPC): “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta lei”. A sentença pode ser definida como aquele ato que põe fim ao processo, julgando ou não o mérito.b) Decisões interlocutórias (art. 162, §2°, CPC): são decisões proferidas durante o processo, que não lhe põe fim.c) Despachos: são os atos de mero expediente, que visam apenas e tão somente o andamento processual (ex.: determinação da citação).3) Pelo escrivão (art. 162, § 4°, CPC): são tidos como atos ordinários, atos sem intervenção do juiz (ex.: autuação).

- Tempo de realização dos atos processuais:A regra é trazida no art. 172, CPC, que determina que os atos processuais poderão (deverão) ser praticados das 6:00h às 20:00h, nos dias úteis (segunda a sábado) – respeitados os regimentos do tribunais e órgãos do judiciário.O próprio art 172, CPC, em seu §2°, traz a exceção à regra: caso sejam consedidos os benefícios deste parágrafo, o oficial de justiça promoverá o ato processual da citação do réu, salvo nos casos do art. 217, CPC (artigo que configura verdadeira “exceção à exceção”).

CONTAGEM DE PRAZO:Os prazos processuais contam-se a partir do primeiro dia útil após a publicação (inclusive) e, extinguindo-se em sábados, domingos ou feriados, são prorrogados até o primeiro dia útil susequente (inclusive). Prescrição é prazo de ação, logo, processual.

Prazo decadêncial é prazo de direito material, portanto, tem como marco inicial o primeiro dia útil subsequente e NÃO É PRORROGADO em seu final, ou seja, se a data final cair em sábado, domingo ou feriado, a ação deverá ser impetrada no último dia útil anterior ao da data extintiva.

- Tabela de prazos:

24 horas 05 dias 10 dias 15 diasPrazo para pagar ou nomear bens à penhora, em processo de execução.

Embargos de declaração Agravos Demais prazosContestação em ação cautelar

Embargos à Execução*Recurso inonimado no Juizado Especial Cível

* Há a possibilidade do juiz determinar que a parte tome alguma providência e a comprove nos autos, no prazo de 48 horas.* O prazo de contestação (5 dias em cautelar e 15 dias nas demais ações), começará a contar da juntada aos autos do mandado de citação positivo. Havendo mais de um réu, o prazo se iniciará a todos juntos, com a juntada do último mandado de citação positivo.

OBS. IMPORTANTE SOBRE A TABELA: Os prazos aqui trazidos, *EXCEPTUANDO-SE O PRAZO PARA EMBARGOS DE EXECUÇÃO, QUE NÃO É FORMA DE DEFESA E SIM NOVA AÇÃO, deverão ser contados em dobro para o pólo passivo, quando em sua composição houver mais de um réu e estes forem patrocinados por diferentes patronos – cf. art. 191, CPC. Tal ocorre para possibilitar a correta defesa de todos eles.

Exs.:1) Decisão interlocutória foi publicada no dia 13 de março (sexta-feira). Essa decisão interlocutória prejudicou os 10 réus, todos com procuradores diferentes. Qual é o último dia para que possa interpor o recurso cabível?Recurso de agravo de instrumento/retido: prazo de 10 dias.Pólo passivo compostoi por mais de um réu, sendo estes patrocinados por diferentes advogados: dobra-se o prazo: 2 X 10 = 20 dias.Tendo sido publicada na sexta, o prazo será iniciado no primeiro dia útil subsequente, inclusive contando-o: 16/03, segunda-feira, primeiro dia e marco inicial.20 dias a contar do dia 16/03 é dia 04/04. Porém este dia é um sábado, sendo portanto, prorrogado prazo até o primeiro dia útil subsequebte, inclusive valendoi este: fim doprazo dia: 06/04 (segunda)

2) Caio promoveu execução em face de Tício e João (que possuem procuradores diferentes). O mandado de intimação de penhora de Tício foi juntado dia 14/06 (quarta-feria) e o de João no dia 16/06 (sexta-feria). Quando finda o prazo para que os réus interponham a medida cabível?Prazo dos embargos de execução = 10 dias.Nos embargos não dobra o prazo, pq não é defesa, é ação. Inclusive, contam de forma independente, pois não são “contestação”, portanto, termos duas datas diferentes, uma para cada executado:- Para Tício: mandado juntado dia 15/06 (quinta-feira). Prazo começou na sexta, dia 16/06. Dez dias cai em 24/06 (sábado). Prorrogando-se para o primeiro dia útil: 26/06, segunda-feira (inclusive).- Para João: mandado juntado em 19/06 (segunda-feira). Prazo começou na terça, dia 20/06. Dez dias cai em 28/06 (quarta-feira, dia útil e, portanto, término do prazo, inclusive vale e deve ser contado).

Processo CivilAula do dia: 13/03/06

ANÁLISE DO “DESENROLAR” DOS PROCEDIMENTOS

OBS: Não o bastante, lembramos que:

Tipo de Processo Tipo de Procedimento Tipo de Rito / Comum------------------------------------ Ordinário1) Conhecimento----------------------- \ Sumário \ Especial2) Execução* (de Título Extrajudicial)

3) Cautelar

* com as mudanças do código de processo civil, o “processo de execução de título judicial” passou a ser visto como um “prolongamento”, uma “extenção” do processo de conhecimento (em qualquer de seus procedimentos ou ritos).

A base do processo civil é o processo de conhecimento, de procedimento comum e rito ordinário, que passamos a estudar com maior ênfase, pois todos os demais processos dele variam. Sempre qua houver importante diferença, tal será abordada a parte.

OBS: Processo é uma sequência lógica de atos processuais que não existem isoladamente.

PROCESSO DE CONHECIMENTO COMUM ORDINÁRIO:Divide-se em 04 fases: (I) Postulatória, (II) Saneamento;(III) Probatória (ou “do contraditório e ampla defesa”); e, (IV) Decisória.

1ª FASE DO PROCESSO DE CONHECIMENTO COMUM ORDINÁRIO

1ª Fase: a chamada de “fase postulatória”, vai, desde a propositura da ação (distribuição da inicial no foro) até a efetiva citação do réu (vale ressaltar que, com a citação válida, ocorre a formação da relação processual: autor-juiz-réu. Porém, neste estudo, consideramos que a “fase postulatória” engloba, tb a resposta do réu). Portanto, dentro desta fase, temos de analisar: (I) a petição inicial; (II) a citação (e seus efeitos) e (III) as formas comuns de resposta do réu; bem como: (IV) todas as decisões judiciais que pode ser tomadas entre tais momentos.

(I) Petição inicial:Com a petição inicial se inicia o processo, sendo ela que estabece os limites da demanda. - São seus requisitos: endereçamento; partes e sua qualificação; dos fatos e do direito (formam a “causa de pedir”); pedido (sempre versa sobre o mérito exposto na nos fatso e direito) e requerimentos (parte do pedido que tem haver com questões processuais necessárias: produção de provas, valor da causa e citação, por exemplo).

OBS: Requisitos cf. art. 282, CPC – observa-se que não é necessário “decorar” o artigo, basta visualizar uma petição inicial e vislumbrar suas partes principais.

OBS2: O entendimento ficará mais fácil se compararmos a inicial com uma dissertação do colégio: cabeçalho (= endereçamento), nome completo (= qualificação das partes), título (= nome da ação), introdução (= “dos fatos”), desenvolvimento (= “dos direitos”) e conclusão (= “Do pedido e requerimentos”).

Art. 282, I – Endereçamento: envolve a questão da competência:(a) Competeñcia de juízo: indica-se o juízo cível, obviamente, ações cíveis e não penais. É competência absoluta.(b) Competência territorial: indica-se o foro. É questão de competência relativa.(c) Competência em grau de jurisdição: trata de competência originária de Tribunal, pois não posso promover ação em 1° grau quem legalmente, deve-se originar em órgão colegiado – ex. de competência originária: ação rescissória. É questão de competência absoluta.

OBS: O endereçamento é o “cabeçalho” da inicial (da nossa dissertação do colégio), e assim se lê: “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito (ou desembargador) da ___ vara (ou Câmara) do Foro Regional de Pinheiros/SP (ou Tribunal)”.

Art. 282, II – Partes, qualificação das partes: aqui se vislumbra quem irá compor os pólos da ação, bem como se estas pessoas tem capaciadade para estar em juízo. A “qualificação” ocorre quando se coloca o (i) nome completo e (ii) o números dos documentos, tudo referente às partes consignadas.

OBS: Existe a possibilidade de se mover uma ação sem o nome/qualificação do réu? Sim. Claro que vai depender da natureza da ação, mas temos que, de forma geral, a “ação de reintegração de posse”, pode ser movida sem tais dados, escrevendo-se em seu lugar: “contra os ocupantes do imóvel”, deixando a cargo do Oficial de Justiça a individualização dos ocupantes. Isto pq, os ocupantes sempre se negariam a dar deus dados e o direito não poderia engessar o lesionado por causa de questões meramente formais (não importa quem praticou o ato, importa que se perdeu a posse – o imóvel sofreu esbulho).

Art. 282, III: Dos Fatos e do Direito (= “causa de pedir”). (a) os fatos: narrativa da situação fática, mera “historinha” do ocorrido. (b) do direito: é a “fundamentação jurídica”: demonstração efetiva do direito do autor pela argumentação realizada com base em todas as fontes o direito (lei, doutrina, jurisprudência, argumentos quaisquer que busquem o convencimento do juiz).

OBS: Fundamentação jurídica (desenvolvimento das questões de fato frente às fontes do direito – ou, “o momento na petição inicial de se convencer o juiz”) é diferente de “fundamentação legal” (questão absolutamente técnica, indicação de artigos da lei que autorizam a propositura da ação – por ex.: o direito de petição consagrado na constituição; a lei de locação, nos casos de locação; os artigos de usucapião no caso de usucapião).

OBS2: “Dos fatos” corresponderia, na nossa redação do colégio, ao parágrafo introdutório. Já “Do direito” corresponderia ao desenvolvimento da redação.

Art. 282, IV: Pedido (envolve mérito): é sempre decorrente do exposto, sendo uma conclusão lógica dos fatos e da fundamentação.

OBS IMPORTANTE: o “Pedido de Tutela Antecipada” é alvo de análise específica no final desta aula, para que possamos traçar e entender as diferenças entre ele e o processo cautelar e o pedidlo liminar com mais cuidado.

- O pedido pode ser: (a) imediato: atrelado à natureza jurídica da demanda (por ex.: peço pela condenação numa ação de indenização; peço a declaração da nulidade, numa ação de rescissão contratual).(b) mediato: atrelado ao bem corpóreo/incopóreo, ao bem jurídico (por ex. A própria indenização – em termos de valores –; a própria rescissão do contrato).- Cf. o art. 286: o pedido deve ser: ceto ou determinado. Porém, é lícito o pedido genérico (ex. Peço pela abertura de inventário sem saber quais os bens que serão inventariados, ou qual dos herdeiros ficará com qual bem).

OBS: Questão do valor em termos de danos morais: pode pedir para o juiz arbitrar, ou seja, um pedido genérico? Temos posicionamentos diversos em toda a doutrina e jurisprudência, mas, a corrente que ganah mais força atualmente nos tribunais e na OAB é aquela pela qual se precisa formular o valor.

- E se não decorre conclusão lógica entre causa de pedir e pedido? A inicial é inepta.Portanto, uma petição inicial inepta é aquela ilógica, sem sentido. É uma questão puramente técnica, redacional ou processual. Essa é uma das formas de se extinguir o processo sem julgamento do mérito. Pode a inépcia ser declarada “de ofício pelo” juiz, ou, posteriormente, quando acatado o pedido da parte (o réu que a alega ilógica da inicial, em preliminar – o que não o escussa de defender-se, sendo que ele o faz, na mesma peça de contestação, mas sempre sobre o protesto da falta de lógica que de certa forma restringe seu direito a ampla defesa).

OBS: Cf. o art. 284 – quando a inépcia resulta vício sanável, pode o juiz determinar que seja emendada em 10 dias, sob pena de ser declarada inépcia.

***Cumulação de pedidos: ocorre quando o autor deseja pedir mais de um provimento jurisdicional no mesmo processo. Pode ser própria ou imprópria:(a) Cumulação própria: aquela que atende aos requisitos do art. 292, CPC.- Requisitos da cumulação (art. 292, §1°): é faculdade do autor (é permitido fazer, não é obrigatório); feito em um único processo (não é apenso); mesmo réu (ou réus, em litisconsórcio no qual os pedidos a serem cumulados são feitos para todos); não necessitade de conexão entre os pedidos. - Para a admissão da cumulação de pedidos (ou requisitos indiretos):1- Pedido formulado em face do mesmo réu (ou réus);2- Pedidos compatíveis entre si (não se pode pedir pela anulação de uma cláusula ou pela rescissão do contrato no mesmo processo);3- Mesmo juízo competente;4- Pedidos que possam ser buscados pelos mesmos procedimentos.(b) Cumulação imprópria (art. 292, §2°): quando não se preencher os requisitos acima expostos (que são cumulativos entre si), só é possível cumular pedido se a lei específica autorizar (ex: despejo por falta de pagamento – relação regida pela “lei de locação”, lei 8245/91, cujos processos de conhecimento correm pelo procedimento especial – e cobrança – relação regida pela lei civil que estabelece o processo de conhecimento de procedimento comum. Portanto, em tese, como os procedimentos são doferentes, não se poderia cumular. Porém, o art. 62 da lei de locação prevê, expressamente, tal cumulação).- A cumulação de pedidos pode ser feita de forma:(a) Alternativa: quando o autor se satisfaça de muitas formas e permita que o réu escolha a forma de cumprir a obrigação. Ex.: Quero meu carro consertado ou o meu dinheiro de volta – observa-se que a forma de cumpeir a obrigação acaba sendo de “livre” escolha é do réu.(b) Simples: o autor deseja mais de uma prestação e só se satisfaz com todas elas. Ex. Quero meu dinheiro de volta, corrido monetariamente e acrescido de juros mensaid e 1,0%.(c) Sucessiva: quando para satisfazer a prentesão principal do autor, é necessário satisfazer uma pretensão secundária. Ex.: quero que seja declara a paternidade para assim ter direito a receber alimentos mensais (pela forma como se redige, percebe-se claramente que se interessa realmente pela prestaçao alimentícia, sendo a declaração de paternidade mero pedido secundário, porém, subjacente).(d) Subsidiário: o autor se contenta com o primeiro pedido, porém, caso seja impossível ou improvável seu cumprimento, requer uma segunda forma de satisfação – perceba-se que aqui não cabe escolha por parte do réu: é a primeira forma a escolhida pelo autor e o juiz deve determinar o cumprimento desta, somente na impossibilidade é que se vai utilizar da segunda. Ex.: acolha as preliminares destacadas, caso assim não entenda, julgue improcedente; ou, quero meu carro de volta, se for impossível, então que me pague o valor que ele tinha.

OBS: O art. 289, CPC, ao tratar do pedido subsidiário, utilizou-se da expressão: “…em ordem sucessiva…” quando, em verdade, referia-se a “ordem subsidiária” – cuidado, portanto, vez que o erro do legislador foi corrigido pela dooutrina e jurisprudência, mantendo-se, entretanto, a letra da lei.

Art. 282, VI: Requerimento de provas: efetivamente, na inicial, o autor apenas indica* as provas que pretende e poderão ser utilizadas, ele não as requer propriamente – isso se fará na fase probatória, voltando-se ao contraditório e ampla defesa. Tal requisito existe para que o juiz possa, desde logo, fixar os parâmetros da fase probatória, bem como entender qual será a estratégia da parte para provar o alegado. Tal questão será melhor analisada, quando estudarmos a próxima fase do procedimento.

*Logo, tecnicamente falando, escrever a frase: “Requer a produção de tal prova”, na petição inicial, estaria errado. O termo certo seria: “Protesta pelas seguintes provas: (…)”. (exceção feita à inicial de um procedimento comum sumário, no qual, legalmente, se requer a prova testemunhal, inclusive, já indicando e requerendo aprovação e intimação de todo rol de testemunhas)

Art. 282,V: Valor da causa: obrigatoriamente, toda causa deve ter determinado o seu valor.- Seus efeitos (ou: para quê serve) são:(a) Recolhimento de custas devidas ao poder judiciário pelo correto processamento do feito – observa-se que tal cálculo e recolhimento está sujeito à lei de recolhimento judicária de cada estado-membro da União.(b) Determinação de competência: ou seja, é critério de competência relativa. Ex. É facultado à parte entrar com processo no juizado especial quando o valor da causa for de até 40 salários mínimos, sendo, porém, obrigadório o juizado comum quando o valor for superior.(c) Determinação do rito: critério de competência relativa. Ex. É facultado à parte mover processo de rito sumário quando o valor da causa for de até 60 salários mínimos, sendo, porém, obrigatório o rito ordinário, quando o valor for superior.(d) Determinar a sucumbência: aqui se inclui o reembolso das custas e despesas, além do pagamento dos honorários advocatícios.

OBS: Art.20, CPC: os honorários podem ser estabeecidos com base em outro valor ou grau que não o valor da cuasa, de acordo com o arbítrio do juiz, que deve pesar o trabalho desenvolvido pelo advogado naquela ação. Mas deve respeitar os limites mínimos do Estatuto da OAB p- para não banalizar a profissão.

- Como se atribui o valor da causa?Regra Geral: o valor da causa corresponderá ao proveito econômico da demanda, salvo se:(a) as ações não tenham conteúdo econômico (ex. Declaratória de paternidade).Aqui há a liberdade de escolha, é o chamado “valor para fins de alçada ou fiscai”: se atribui qualquer valor, só para assegurar o recolhimento dos valores devidos, em termos de processamento, para o Estado.(b) ação de alimentos: o valor da cusa corresponderá ao limite de 12 vezes a prestação pecuniária que se pede em caracter definitivo ou provisório (o que for maior).(c) locação: o art. 58 (da lei de locação – lei 8245/91) estabelece que, qualquer ação que envolva locação, o valor da causa será o equivalente a 12 aluguéis.

OBS: E se estivermos falando de uma ação de consignação dos valores de 05 aluguéis? É 12 vezes o valor de um aluguel. E se estivermos dalando de despejo por falta de pagamento?? É 12 vezes o valor do aluguel. E se estivermos tratando de uma ação de

cobrança de 500 aluguéis??? É 12 vezes o valor do aluguel. Ou seja, mecheu com locação, o valor da cuasa é 12 vezes o valor do aluguel.

(d) Art. 260, CPC: Na ação que trate sobre pagamento de prestação vencida e vincendas (= a vencer no decorrer do processo) de contrato (que não de aluguel) ou obrigação entre as partes, o valor da causa será definido por:

/ até 11 pareclas: soma-se a quantidade de parcelas.todas as vencidas + vincendas- \ a partir de 12 parcelas (inclusive): soma-se o valor de 12 parcelas.

Exs.: 15 prestações vencidas e 555 prestações vincendas. Bem, 555 > 12, portanto: 15+12=27 (valor da causa correspondente a 27 parcelas).25 prestações vencidas e 5 prestações vincendas. Bem, 5 < 12, portanto: 25+5=30 (valor da causa correspondente a 30 parcelas).10 prestações vencidas e 12 prestações vincendas. Bem, 12 = 12, portanto: 10+12=22 (valor da causa correspondente a 22 parcelas)

Art. 282, VII: Citação. É um requerimento e deve estar lá, não se presume o pedido de citação, por incrível que pareça, sua falta gera aditamento e até indeferimento por inépcia. Isto pq, devemos lembrar que o juiz não pode determinar “de ofício” a citação, salvo se for caso de litisconsórcio necessário (por ex. esposa, casada em comunhão total, em ação imobiliária que só é citado o marido).

Analisada a inicial, passamos a analisar o despacho que a recebe (ou não)(I) análise do despacho de INDEFERIMENTO DA INICIAL:O juiz, vislumbrando falta que pode ser sanada na petição inicial (por exemplo, inépcia por falta de requerimento de citação), dará 10 dias para o advogado da parte aditar a petição, cf. art. 284. Persistindo a falta, o juiz indeferirá a inicial. Não existindo “como” sanar a falta, o juiz indeferirá, desde logo, a inicial.O indeferimento da inicial extingue o processo:(a) Sem solução de mérito: o motivo do indeferimento se enquadra em um dos incisos do artigo art. 267, CPC (observa-se que este artigo traz a expressão “extingue-se sem solução de mérito” (= sem julgamento do mérito). Não o bastante, o artigo 267, XI, remete, entre outros, aso artigos 282 (requisitos da inicial) e 283 do CPC.Tal indeferimento faz coisa julgada formal, ou seja, a ação pode ser proposta novamente.IMPORTANTE: O artigo 268, CPC, ressalta que nas possibilidades do art. 267, V (perempção – decadência ou prescrição – litispendência ou coisa julgada) o autor NÃO poderá intentar nova ação.(b) com julgamento de mérito: ao analisarmos o art. 268 em conjunto com o art. 267, V e 269, IV: em se tratando de prescrição ou decadência, há o indeferimento da inicial com julgamento de mérito (faz coisa julgada material – não pode discutir/propor de novo).Outra possibilidade de indeferimento e extinção com o julgamento do mérito, “nova” no ordenamento, conforme propôs a mudança, foi trazida pela Lei 11.277/06, que acrescentou uma alínea ao art. 285: Art.285-A: “…quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já se houver sido proferida sentença totalmente improcedente em outros caso idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da decisão anteriormente prolatada (…)”.Ex. Ações contra telefônica, que estava cobrando um valor de assinatura mais um valor de “chamadas fixas” – em vez de entrarem como litisconsortes, as muitas pessoas da cidade começaram a entrar com açães individuais. Tais ações eram remetidas ao mesmo juiz singular que, após julgar um ou dois casos, passou a aplicar o art. 284-A.Ou seja, é possível se extinguir o mérito sem citação do réu,mesm quando não for caso de prescrição ou decadência.Portanto, essa alínea estabeleceu a “súmula do juízo singular”, pois o juiz de primeira instãncia que tenha decidido muitos casos iguais 9a lei não fala quantos) pode, simplesmente, indeferir a inicial e julgar o mérito! E o pior: essa “súmula de primeiro grau” pode variar de juiz para juiz!!!

OBS: portanto, percebamos que o termo procedência (ou improcedência) sempre faz menção ao julgamento do mérito, enquanto inépcia e indeferimento, podem fazer referência ao julgamento do mérito (ou não).

Uma vez apta a continuar, ou seja, presentes todos os requisitos da petição inicial, o juiz deverá mandar citar o réu.

(II) Citação:É o meio de chamar a juízo o réu e, a partir da citação válida, formar a relação processual – a ausência de citação válida faz todo o processo ser nulo, portanto, é indispensável (art. 213, CPC).A citação é matéria de “ordem pública”, ou seja, via de regra, de nulidade absoluta quando viciada. No entanto, eventualmente, é “nulidade relativa”: pode ser sanada apenas com o comparecimento espontâneo do réu a juízo.

OBS: Nulidade relativa: pode ser sanada (ex.citação na pessoa do vizinho, que tem o mesmo nome do requerido, sendo que este comparece em juízo).Nulidade absoluta: não pode ser sanada e o ato deve ser praticado novamente (ex. citação na pssoa de incapaz; sentença prolatada por alguém que não é juiz).

- A citação deve ser pessoal:(a) ao réu;(b) ao procurador do réu (desde que este tenha poderes para recebê-la – poderes que podem ser estabelecidos pela lei: cf. a mudança, o advogado do processo de conhecimento recebe a citaçaõ em nome do cliente, no processo de execução daquele oriundo, mesmoque não tenha poderes para tal); e, (c) ou ao representante legal do réu (se o réu for incapaz).

- O réu poderá ser citado somente nos dias úteis (segunda a sexta), das 6:00h às 20:00h (cf. art. 172, CPC), salvo se forem concedidos, ao oficial de justiça, os benefícios do art. 172, §2° do CPC – passa a poder efetuar a citação em a qualquer dia ou hora.

* Art. 217: concedidos (ou não) os benefícios do art. 172, §2°, há casos em que o réu não pode ser citado, salvo para evitar o perecimento de direito. Dentre outros se destaca:(a) no dia em que o réu estiver assistindo a culto religioso qualquer;(b) no dia do falecimento e nos 07 dias seguintes à morte de cônjuge, parente consanguineo ou afim em linha reta ou, na linha colateral, parente até o 2° grau; e,(c) nos 03 primeiros dias de bodas (lua-de-mel) dos recém-casados.

- Modalidades de citação: são três modalidades de citação:(a) citação por carta com AR.É a regra geral do CPC: citação por carta (AR), porém, o art. 222 do CPC: estabele as exceções:1- Ações de estado (da pessoa): o estado da pessoa é definido pelo seu nome (ex. de ação a este dado referente: investigação de paternidade cumulado com modificação de registro), pelo seu estado civil (ex. de ação referente a esse dado: separação, divórcio) e pela sua saúde (mental ou psiquica – ex. de ação referente a este estado: interdição de maior capaz);2- no caso de réu incapaz (cita-se seu representante legal de forma pessoal);3- Pessoa de direito público;4- Execução de título extra-judicial;OBS: lembrar que, pela nova sistemática, a citação de ação de execução de título judicial é feita em advogado.5- Quando o serviço de correio não atender olocal onde o réu se localiza;6- Quando o autor requerer de outra forma*.* Portanto, diante da omissão quanto à forma de citação na petição inicial e, não sendo um desses incisos, é pelo correio que se realiza o ato.

- A citação é ordem judicial, um mandado judicial, com seus requisitos básicos que devem ser respeitados, caso contrário ela será nula. Da mesma forma, um erro formal, enseja nulidade relativa, salvo não for para beneficiar o réu. Por ex.: na carta de citação vem que eu tenho 10 dias para responder, quando na verdade são 15: posso pedir para anular… porém, se na carta tiver 25 dias em vez de 15, não só não preciso anular, COMO REALMENTE TEREI 25 DIAS PARA CONTESTAR, pois não posso ser prejudicado pelo erro do judiciário (e se eu procurasse advogado depois de 16 dias, crente que tinha mesmo 25??). O carteiro, porém, é mero funcionário público, entregando o mandado para quem estiver no endereço…E se quem receber não for o réu? Há vários posicionamentos a respeito nos tribunais e juízos singulares, mas, para a OAB, só é válida a citação via postal que efetivamente foi entregue ao réu (ele quem assinou o ar) – é um posicionamento formalista, visto o que disposto no art. 233, § único, CPC). E se o réu for pessoa jurídica de direito privado? A citação se fará normalmente, sendo válida apenas se provado que quem assinou o AR for pessoa com poderes de gerencia, com poderes administrativos ou sócio da pessoa jurídica de direito privado.Com tais questões em mente, tendo sido, de qualquer uma das formas possíveis, frustrada a citação pelo correio (ou, ainda, se presentes os requisitos do art. 222 – inclusive se houver pedido do autor), passa-se a buscar a ciatção pela segunda modalidade: ofical de justiça.

(b) citação por Oficial de Justiça: agente público de suma importância. É agente de fé pública, portanto, sua palavra goza de presunção de veracidade, assim como sua certidão. Para possibilitar a ação do oficial de justiça, é recolhida a Guia de Reciolhimento de Diligência de Oficial de Justiça (varia entre cada estado-membro).O ofical tem 30 dias para cumprir o mandado, tendo que comparecer, durante esse tempo, a, no mínimo, 03 vezes à casa do réu (ou quantas vezes a diligência lhe permitir, no mínimo 03 vezes).Durante as diligências, o oficial pode:(1) encontrar o réu efetivar pessoalmente a citação – o réu assina o mandado e, caso se recuse, o oficial passa a descrevê-lo fisicamente na certidão, sem que tal leve a prejuízo do efetivo cumprimento da diligência;(2) se o oficial de justiça acreditar que o réu está se ocultando, poderá: (I) devolver o mandado com tal informação, cabendo à parte decidir se irá ou não requerer a chamada “citação por hora certa”, ou (II) efetivar, de ofício, a chamada “citação por hora certa”.Portanto, “citação por hora certa” é “submodalidade” de citação via oficial de justiça, sendo forma ficta de citação, ou seja, cabe prova em contrário de tal efetiva ocorrência.Assim se desenrola: o oficial, buscando embasar suas suspeitas, espera pelas 03 tentativas mínimas que a lei lhe atribui. Tendo certeza da ocultação, o oficial deixa o mandado com algum cidadão responsável e, de preferência, que conheça o réu, informando que voltara no dia seguinte a tal hora e, se o mandado não estiver assinado pelo requerido, o próprio cidadão assinará, e o indivíduo será considerado citado.(Caso o cidadão se negue a ficar responsável ou mesmo assinar o mandado, o oficial pode procurar por outro cidadão que o faça ou simplesmente, passar a descrever aquele que escolheu).OBSERVA-SE que: não é cabível “citação por hora certa” em processo de execução ou processo de urgência (liminar): pela própria natureza das referidas ações.(3) se o oficial de justiça não encontrar o réu, poderá devolver o mandado com os dizeres: “réu encontra-se em tal lugar” (cabendo ao autor requerer a citação no novo endereço e recolher nova diligência) ou “réu encontra-se em local incerto e não sabido” – e, desta última possibilidade, a certidão passa a ensejar “a busca desesperada pelo réu”.A “busca desesperada pelo réu” é quando o autor passa a esgotar todos os meios que possui para localizar o réu (manda cartas aos parentes, expedição de ofícios, etc). Caso comprove estarem esgotados todos os meios, apontando as páginas em que a certidão do oficial se encontra no processo, o autor irá requisitar a última modalidade de citação: o edital.Portanto, o edital só é possível quando se esgotam os meios para encontrar o réu e há uma certidão negativa do oficial acusando estar o requerido em “local incerto e não sabido”.

(c) citação por Edital: forma ficta de citação (admite prova em contrário à sua efetividade). O mandado de citação é publicado no diário oficial e em jornal de grande circulação, além de ficar afixado na porta do cartório (foro/Tribunal) que a efetuou. É possível tb no processo de execução.

OBS GERAL: O prazo para contestação tem início com a citação válida e começa a correr quando é juntado aos autos o AR ou o mandado/certidão do Oficial de Justiça, ou, ainda, no dia seguinte à publicação do edital. Se forem vários réus, o prazo para contestação é comum e tem início com a juntada do último AR positivo e válido (ou mandado/certidão do oficial de justiça, ou último edital).

OBS2: o comparecimento pessoal do réu ao processo supre a citação (ou qualquer vício dela surgido) e, desde logo, dá início ao prazo para suas respostas.

- Efeitos da citação:(a) induz a litispendência (ações idênticas, cujo juízo prevento é aquele no qual anteriormente ocorreu a citação válida);(b) “Constitui em mora”* o requerido, independente do juízo ser (ou não) competente.* Constituir em mora: significa dar ciência, portanto, não é só para cômputo de juros e valores. Com isto queremos dizer que o réu citado em investigação de paternidade (por ex.), após julgada procedente uma incidental de competência de juízo, tendo os autos sido remetidos ao juízo competente, alegar desconhecimento da demanda no novo juízo (ou seja, não precisa de nova citação).

(III) Respostas do réu:Aqui temos a “Reconvenção” e a “Contestação”. Neste momento tb analisaremos as “Exceções”, pois a “Exceção de Incompetência” tb é tida como forma de resposta do réu, sendo que as outras (“Suspeição” e “Impedimento”) são institutos que possibilitam a defesa de ambas as partes, quando o conhecimento de fato novo coloca em “xeque” a imparcialidade do juiz do processo.

RECONVENÇÃO:- Terminologia da reconvenção:Réu da primeira ação = reconvinte (propõe a ação de reconvenção).Autor da primeira ação = reconvindo.

- Reconvenção é uma ação independente proposta no mesmo prazo e no mesmo ato que a contestação da primeira ação. A Reconvenção e a primeira ação são autuadas nos mesmo autos, porém ,não são, necessariamente, opostas: o juiz poderá julgar ambas procedentes ou improcedentes, uma procedente e a outra procedente.

OBS: Ação é uma coisa, que pode ser diferente de processo, ou não. A palavra “Processo”, muitas vezes, é utilizada como sinônimo de “autos”, muitas vezes é sinônimo para ação (que teve a correta formação processual, ou seja: na qual ocorreu citação válida). Portanto, pode-se dizer que a reconvenção corre no mesmo processo (autos), ainda que seja um processo (ação) diferente.Fato é que, cada um dos autos, tem uma sentença e cada ação enseja uma decisão. Portanto, na reconvenção, teremos um processo (no sentido de “autos”) com duas ações, o que leva a uma sentença com duas decisões sobre relações processuais diferentes.

Portanto, apesar das aparências (estar autuada em conjunto com a primeira ação, por ex.), a reconveção é uma ação independente (considerada como resposta do réu para efeitos jurídicos-didáticos): não é ação acessória: se a primeira for estinta, a reconveção continua a correr.

OBS: O reconvindo é citado na pessoa do seu advogado, quando for para contestar a reconvenção.

OBS2: “Reconvenção” não é nome de ação, é o nome do instrumento: o nome da ação é o qual for dado pela inicial da nova ação. O certo, tecnicamente, seria escrever: “… vem apresentar, em termos de (ou via instrumento, ou via instituto da) reconvenção, a sua ação de …”).

- Requisitos da reconvenção:1- Mesmas partes;2- Mesma competência;3- Mesmo procedimento;4- Discussão acerca da mesma relação jurídica. Ex. de reconveção: ------------------------------------------ Ingrid (autora) Ingrid (Reconvinda) / / / Contestação Ação de Separação Ação de SeparaçãoPrimeiro Processo Baseado em maus tratos Baseado em uma infidelidade Rebate apenas maus tratos Relação Jurídica: casamento Relação Jurídica: Casmento \ / / ----------------------------------------Cadu (réu) ----------------------------------------Cadu (reconvinte)

OBS IMPORTANTE:NÃO cabe reconvenção no:(a) rito sumário; (b) no juizado especial civil; Em ambos a justificativa é a natureza do rito/juizado, mais célere: aqui, o que cabe é o “pedido contraposto”: pedido do réu (!) apresentado, na própria contestação, e que se opõe, efetivamente e de forma integral ao pedido da parte. No nosso exemplo, seria o Cadu alegando que a separação se dá não pq ele mautratou a Ingrid, ma pq a ingrid mautratava o Cadu. Se o réu numa ação de rito sumário ou no juizado especial quiser discutir a mesma relação jurídica, por motivo diverso, terá de entrar com outra ação e mandar apensar – e o juiz pode descaracterizar o rito de ambas as ações, pois vai precisar de dilação probatória mais apurada. Não o bastante, serão duas sentenças diversas. (c) nas ações possessórias de carácter dúplice*. Ex. Ação possessória (se julgada procedente, a posse é minha, se improcedente, a posse é de quem lá está). * É toda a ação na qual o juiz, ao prolatar sentença, acaba por conferir direito a um ou a outro, independente de ser procedente ou não e, claro, independente de pedido do réu (que não pede nada no processo – exceto quando do “pedido contraposto” –, ele apenas faz requerimentos. Isso pq “pedir” é termo técnico para o pedido e corresponde ao mérito).

CONTESTAÇÃO:Peça ofertada pelo réu devidamente citado no prazo de 15 dias (a contar da juntada do último mandado de citação).

OBS IMPORTANTE: O prazo de contestação (5 dias em cautelar e 15 dias nas demais ações), começará a contar da juntada aos autos do mandado de citação positivo. Havendo mais de um réu, o prazo se iniciará a todos juntos, com a juntada do último mandado de citação positivo.De tal disposição processual, pode ocorrer a seguinte situação: provovo ação contra Bernardo e José. José é citado e seu mandado positivo é juntado dia 01/06/06. O mandado de Bernardo retorna em 20/08/06, negativo, ou seja, ele não foi citado. Como a ação é minha posso desistir desta em relação a Bernardo, sem prejuízo do que promovo em face de José. E agora, como fica o prazo de contestatção (aliás, de resposta, qualquer que seja), para o José, que já foi citado a meses?Bem, o prazo começará a correr da publicação do despacho pelo qual o juiz acata a desitência do processo em relação a um dos co-réus e determina sua exclusão do pólo passivo. Ocorre que tal publicação se faz da forma corriqueira, no Diário Oficial, ou seja, caso o co-réu citado não tenha advogado constituído nos autos (que pela publicação no Diário Oficial deve ser corretamente intimado), dificilmente este saberá que o prazo passou a correr. Se tal acontecer e o przao terminar, “azar” do co-réu, que será considerado revél.Portanto, é uma “baboseira” o medo que alguns advogados têm de não juntar procuração nos autos (ou seja, desde logo informar ao juízo sobre a constituição do mandato judicial), pois, de qualquer forma, ou o prazo corre da juntada do último mandado ou da publicação da desistência. Portanto,é até uma precaução juntar a procuração.

Seu objetivo é “demonstrar que o autor não tem razão” e não mostrar “que o réu tem razão”. (Mesmo pq, o juiz não julga “procedente para o réu”: a ação é julgada em termo de “procedência ou improcedência do pedido do autor”).- Há duas formas de defesa numa única contestação: defesa processual (tida nas chamadas “preliminares”) e a defesa de direito (na qual se discute o chamado “mérito da demanda”).Portanto, aqui identificamos os dois princípios basilares de uma contestação:(a) Princípio da concentração: na mesma peça processual, no mesmo ato, presentes duas formas de defesa – que, portanto, são apresentadas no mesmo momento; e, (b) Princípio da eventualidade: como pode ocorrer que o réu, ao combater uma alegação de mérito (defesa de direito), contradizer-se com relação a uma das próprias alegações processuais (defesa processual), por este princípio, o juiz só analisará o mérito no caso eventual de não acolher qualquer das preliminares – lembrando que são duas defesas distintas, porém, entrelaçadas.- Passemos a analisar cada uma das defesas, ou seja, assim analisando a própria peça de contestação:(a) Defesa Processual: aqui se trazem questões de cunho processual (trazidas em “preliminares”) que impediriam a demanda de prosseguir.*Exceptuando-se o art. 301, IX do CPC – preliminar de Convenção de Arbitragem –, todas as demais questões processuais que podem ser trazidas em preliminar, podem, tb, ser decretadas de ofício pelo juiz.Art. 301, CPC: traz o “rol taxativo” das possíveis preliminares (número clausos). Observa-se que é o mais completo dos artigos do CPC, tratando de vários e importantes institutos e que, por tal, deve ser estudao com mais cuidado, além de nunca ser analisado semque haja intercomunicação com os demais dispositivos processuais.As preliminares poderão causar a extinção do feito (sempre sem resolução do mérito) ou o envio dos autos ao juízo competente.Algumas das principais preliminares:Art. 301, II: Incompetência absoluta: A incompetência arguida em preliminar sempre será a tida como absoluta, sendo este o meio e momento processual adequado. Porém, por ser matéria de ordem pública, a competência absoluta é questão que não preclui, logo, pode ser trazida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição. A Incompetência Absoluta é arguida de ofício pelo juiz ou é pelas partes sucitada. Se acolhida, gera remessa dos autos ao juiz competente (art. 113, §2°, CPC).

OBS: A incompetência relativa só se discute com a “exceção de incompetência”, que é outra forma de resposta do réu, estudada adiante.

Art. 301, III: Inépcia da petição inicial: ocorre com aquela inicial evasiva, sem sentido ou ilógica e que dificulta a defesa (art. 295, § único, CPC). Gera a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, CPC).Art. 301, IV: Perempção: significa, no direito civil, a inércia do autor (somente dele e para ele). Ocorre quando se promove, pela 4ª vez, a mesma demanda, sendo que, nas três vezes anteriores, o feito foi extinto por falta de andamento processual do autor (art. 268, § único, CPC). Aqui se perde o direito da ação (que deixa de poder embasar, inclusive, uma possível reconvenção em outro processo), mas não o direito em si.Extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267, V, CPC).Art. 301, V: Litispendência: ocorre diante da existência de duas (ou mais) ações idênticas (identidade dos elementos da ação, quais sejam: partes, causa de pedir e pedido). Se o juiz acolher essa preliminar, admite que outro é o juízo que se tornou prevento (ou seja, que se tornou apto a julgar a demanda – no caso da litispendência, a prevenção se verifica com o recebimento da citação válida – art. 301, §3°, CPC). Extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267, V, CPC).Art. 301, VI: Coisa julgada: é o fenômeno processual pelo qual uma senteça se torna imutável. Verifica-se tal com o decurso do prazo recursal da sentença. A coisa julgada pode ser:(a) Formal: a sentença se deu por atenção a questões processuais, ou seja, houve a extinção do processo sem julgamento de mérito; ou, (b) Material: a sentença se deu por atenção a questões da demanda, de mérito, de controvérsias, ou seja, houve a extinção do processo com julgamento de mérito.Poranto, a preliminar é, efetivamente, de coisa julgada, não importando se ela é formal ou material, logo, extingue sem mérito.Esta preliminar diz respeito a qualquer uma das formas de coisa julgada e sempre extinguirá o processo sem julgamento de mérito.Ex: Ação distribuída na 10ª vara cível do Foro Central na qual Caio pleitea indenização de Tício, por acidente de carro. Tício, em preliminar, alega ilegitimidade de parte. O juiz, acatando a preliminar, extingue o feito sem julgamento de mérito, decisão que transita m julgado.Inconformado, Caio promove nova ação idêntica, distribuída para a 20 VC. Nesta, Tício não alegará ilegitimidade de parte, mas sim a preliminar de coisa julgada formal = isto pq a defesa deve respeitar a sistemática do código e a coisa julgada, assim como o juiz, que estinguirá o feito sem julgamento de mérito, vez que o Estado já disse ser Tício ilegítimo.

Ex2: Ação distribuída na 10ª vara cível do Foro Central na qual Caio pleitea indenização de Tício, por acidente de carro. Tício contesta o mérito. O juiz, acatando o posicionamento de Tício, extingue o feito com julgamento de mérito, decisão que transita m julgado.Inconformado, Caio promove nova ação idêntica, distribuída para a 20 VC. Nesta, Tício não contestará o mérito da demanda, mas arguirá a preliminar de coisa julgada material = isto pq a defesa deve respeitar a sistemática do código e a coisa julgada, assim como o juiz, que estinguirá o feito atual sem julgamento de mérito, vez que o Estado não pode se manifestar sobre o mesmo assunto duas vezes.Art. 301, VII: Conexão: fenômeno que ocorre quando além das partes, ou o pedido ou a causa de pedir são idênticas, de forma que implica na reunião das ações, sendo que o juiz determina a remessa dos autos ao juiz prevento (que, neste caso, será aquele que escreveu o primeiro despacho).

OBS: “Continência” é uma forma de conexão, assim, alguns autores dividem em:a) Continência: partes e a causa de pedir iguais, sendo o pedido mais amplo ou totalmente diferente. Ex: Sou ofendido com um soco na cara pelo João, na frente de todos os meus amigos. Entro com ação de indenização por danos materiais contra o João, vez que tal soco ocasionou lesão em minha face e gastos com o hospital. Após distribuir essa ação, resolvo que tb quero danos morais, vez que a ação foi na frente de meus amigos, que passaram a comentar uns com os outros. Distribuo nova ação contra o João e, percebamos: as partres são iguais (eu e o João) e a causa de pedir tb (agressão física), porém o pedido é completamente diferente.Ex2: Duas ações de cobrança de alimentos: uma pelo rito do art. 734 (as 03 últimas que mantém o caracter de urgência alimentar) e e outra pelo art. 733 (as últimas 24 parcelas, que perderam o caracter alimentar mas ainda são devidas, como se dívidas comuns fossem). Percebam que as partes são as mesmas (alimentando e alimentado), a causa de pedir tb (falta de cumprimento prestacional), porém, o primeiro pedido restringe-se às últimas 03 parcelas, odendo até ocasionar a prisão por dívida alimentar, enquanto a segunda é mais ampla, porém, sem possiilidade de decretaçãode prisão. b) Conexão (propriamente dita): causa de pedir e pedido iguais, porém, as partes são diferentes: muitas vezes ocorre quando o litisconsórcio é facultativo (tanto no pólo ativo quanto pasivo) e as parte optam por não formá-lo.Ex: Sou ofendido verbalmente, por João e José. Promovo ação de dano moaris em face de João e, no mês seguinte, resolvo mover ação por danos moaris, baseado na mesma agrassão verbal, em face do José.Ex2: O Shopping Paulista desaba e com isso meu automóvel, bem como o de mais umas duzentas pessoas, é destruído. Cada uma dessas pessoas promove ação por danos materiais de forma individual, pela mesma causa de pedir, contra o mesmo réu, com o mesmo pedido: danos materiais. Em ambos os casos (continência e conexão propriamente dita), ocorrerá a reunião das ações, sendo o juiz prevento aquele que primeiro tiver despachado.

Art. 301, IX: Convenção de arbitragem (Lei 9307/96): as partes convencionam (Seja por compromisso arbitral seja por cláusula arbitral), que a questão seria resolvida em Câmara arbitral e não no judiciário e, mesmo assim, o autor intentou ação frente ao Poder Estatal. Frise-se, novamente, que é a única questão processual (preliminar) que não pode ser decretada de ofício pelo juiz.Extingue sem julgamento do mérito (art. 267, VII, CPC). Por ser questão de jurisdição (e não de competência), não há remessa dos autos ao juízo arbitral e sim extinção sem julgamento do mérito.Art. 301, X: Carência da ação: é a ausência de ao menos uma condição da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido - art. 267, VI, CPC).

OBS: Prescrição e decadência são matéria de mérito e não de preliminar!!! Logo, geram extinção do feito julgamento com mérito e fazem parte da defesa de direito.

(b) Defesa de direito: aqui o réu deve impugnar as alegações de todos fatos trazidos pelo autor, pois, se não contestar uma das alegações que seja, para tal ocorrerá a chamada “pena de confissão”: presunção de veracidade do alegado.- Revelia: é a ausência de contestação após o decurso do prazo e da citação válida. Isto significa que o réu revél (nome do réu citado que não contesta a demanda) conhece a existência (foi citado) e motivos (recebeu contrafé) da demanda. A revelia não é pena (mesmo pq o réu não pratica ato ilegal, contrário a lei: pratica ato legal, de optar por não se defender, por não contestar), é fenômeno processual com dois efeitos distintos.

OBS: Não existe revelia em ação de mandado de segurança, pois este não versa sobre matéria de fato, apenas sobre matéria de direito e a autoridade coatora (ou quem figure no pólo pasivo) não “contesta” e sim “presta informações”.

Efeitos da revelia:(1) Pena de Confissão: em relação a todas as alegações do autor tidas em inicial. Ou seja, toda a inicial passa a ter “presunção de verdade” (art. 319, CPC).Porém, como presunção relativa é a que acarretada a pena de confissão, pode não implicar a revelia em julgamento procedente do feito!

OBS: Existem doutrinadores que defende a tese de que tanto a “confissão do réu” (tácita ou expressa), quanto a “pena de confissão”, seriam as “rainhas das provas” no processo civil, devendo sobressair-se sobre as demais. É posição fragilizada, principalmente após a mudança no âmbito do Direito Penal, no qual a “confissão” (e a pena de confissão) foi relativizada e posta em igualdade com as demais. Portanto, se na “ultima ratio”, se no direito que tutela as liberdades individuais é assim, o contrário não tem apoio lógico nos demais ramos do Direito.

Portanto, o juiz pode julgar improcedente uma ação em que ocorreu a revelia, pois: (I) pode não existir aplicação legal ao fato alegado e tido como verdadeiro; (II) pode ter uma questão preliminar que depois é percebida e trazida de ofício aos autos ou mesmo, após abrir a fase de dilação probatória; (III) pode não acolher como verdadeiros os fatos da inicial (Ex.: ação de erro médico: mesmo com o réu revel, o juiz determina a perícia por não estar convencido que aquela deformidade é resultado de imperícia médica, sendo que o laudo é conclusivo no sentido de que não ocorreu por erro do médico e sim por culpa do próprio autor); etc.

OBS: Se o réu só apresentar a reconvenção, será considerado revél no processo principal e a ação de reconvenção correrá normalmente, sendo o autor reconvindo intimado*, na pessoa do seu advogado, para contestar a ação.

*A reconvenção corre nos mesmos autos e o autor reconvindo é mesmo intimado na figura de seu advogado, por ublicação no Diário Oficial.(apesar da lei falar em “citação do réu reconvindo”, o termo correto é “intimação”, pois, o que ocorre é uma publicação para o advogado do autor reconvindo contestar a reconvenção, sendo certo que não há modalidade de “citação pessoal na pessoa do advogado” – aqui observa-se uma infelicidade na utilização dos termos por parte do legislador).

Ora, se assim o é, se a presunção de verdade é relativa, quando a revelia culminará em julgamento antecipado da lide (que é uma das possibilidades vislumbradas na segunda fase do processo de conhecimento comum ordinário)? Ora, apenas quando da presunção relativa de veracidade dos fatos, que é imposta pela revelia, decorrer uma das situações do art. 330, CPC.Portanto, se o juiz decidir por continuar o processo (com a eventual dilação probatória) ou optar pelo julgamento antecipado da lide (art.330, CPC), ainda assim o revél participará do processo normalmente*: nomeando perito ou quesitos, participando das audiências e até recorrendo ou intentando uma ação rescissória.*a atuação do revél se faz a partir do momento de seu efetivo ingresso no processo, que não ocorreu com a citação (cuja finalidade é dar a ciência e fechar o triângulo da relação processual) ou com a não apresentação da contestação: o ingresso do revél no processo se faz a qualquer tempo ou grau de jurisdição, com a constituição de advogado (juntada de procuração aos autos). Portanto, é a partir deste momento que o revél passa a praticar os demais atos processuais, porém, não podendo discutir o que já foi alvo de averiguação anterior ao seu ingresso).

OBS: A contestação genérica (aquela que não encara de frente as questões trazidas na inicial), acarreta presunção de verdade dos fatos, assim como a revelia. Mas não posso falar que a contestação genérica acarreta revelia, pois esta tem mais um efeito, que aqui, na contestação genérica, não é aplicado.

(2) Bem, se o principal efeito é a presunção relativa de veracidade dos fatos da inicial, o legislador precisava impôr mais alguma restrição ao réu revél, caso contrário, ocorrida a dilação probatória, juntada a procuração (efetivo ingresso do réu na demanda) seria como se nada tivesse acontecido. Assim, o segundo efeito da revelia é um efeito de ordem processual (art. 322, CPC).Portanto, o revél não só terá contra si a presunção de relativa da veracidade do alegado em inicial, como não será intimado de nenhum dos atos processuais.Obviamente a pena, aqui, se restringe à intimação e não à constituição de advogado nos autos ou a prática dos demais atos processuais. Portanto, pode-se juntar procuração, o que viabiliza, além do efetivo ingresso do revél na lide, a consulta do processo em segredo de justiça pelo advogado.

OBS: Importante notar a consequência de tal, vez que: todo ato do juiz, para ser válido, precisa ser corretamente publicado no Diário Oficial, pois com isto se intimam as partes – que, se não forem intimadas, podem pleitear pela nulidade dos atos praticados, ou pela devolução de seus prazos para manifestação. Porém, a intimação não ocorre para o revél: tornando ainda mais penosa a sua permanência o processo, pois, o advogado (ou a própria parte) passa a ir todos os dias ao foro, para verificar a situação do processo.Isto pq, já que não é intimado, a possibilidade de perder prazo é enorme e, caso ocorra, tal resultará na automática preclusão do ato, sem direito a reclamação de nulidade ou devolução de prazo.

IMPORTANTE: A partir de 09/05/06, com a entrada em vigor das leis qeu estão modificando o processo civil, o efeito da não intimação será, de certa forma, esvaziado: pela nova lei, que modificará o artigo dos efeitos da revelia, o efeito se restringirá à não ocorrência da intimação pessoal do revél para os atos do processo (procedimento que raramente ocorria). Portanto, uma vez constituído nos autos, o advogado do revél deverá ser intimado dos atos futuros, não podendo, porém, discutir os ato preclusos.

IMPORTANTE n. 2:No processo de conhecimento comum ordinário, portanto, a revelia nasce do decurso do prazo de contestação.Já, no processo de conhecimento comum sumário, a revelia ocorre quando o réu não comparece (ou se faz representar por alguém com poderes para transigir – “transigir” significa “fazer acordos em seu nome”) na primeira audiência. Essa audiência é a chamada “audiência una” (momento em que se tenta uma conciliação e apresenta-se contestação – “una” pq reune a audiência de conciliação e de instrução e julgamento numa só).Por fim, a sistemática da lei 9099/90: Juizados Especiais Civeis: pode ocorrer a revelia em dois momentos distintos: (I) se o réu não aparecer na audiência de conciliação (nem precisa aparecer na outra); ou (II) se o réu não contestar a ação na audiência de instrução – que é o momento em que se contesta a ação no rito dos procedimentos especiais, ainda que, na prática, os juízes determinem, ao fim da frustada audiência de tentativa de conciliação, determinem prazo para o réu apresentar contestação escrita.

EXCEÇÕES:De acordo com o art. 304, CPC, é a forma de se arguir incompetência relativa ou, ainda, são formas de defesa do réu ou do autor, quando for posta em dúvida a imparcialidade do juiz.Podem ser: Incompetência Relativa (verificar tb o art. 112, CPC); Impedimento (verificar tb o art. 134, CPC) e Suspeição (verificar tb o art. 135, CPC).Art. 305: as exceções podem ser apresentadas a qualquer tempo ou jurisdição, desde que dentro do prazo de 15 dias, contado do conhecimento do fato que as gerou.Art. 306: a exceções suspendem o processo (art. 265, III, CPC) até seu definitivo julgamento, sendo sempre autuadas em apenso – há a suspenção do processo pois são questões de ordem prejudicial: mudam o rumo do julgamento, pois mudam a pessoa física do juiz que está julgando.

(a) Exceção de Incompetência Relativa: tida tb como forma de resposta do réu, pois somente este a pode alegar. Curioso notar que seu prazo, de 15 dias (como as demais exceções), é, normalmente, contado a partir da juntada aos autos da citação válida – pois esta configura o conhecimento do fato a que alude o art. 305, CPC.

Assim, se a exceção de incompetência for apresentada no quinto dia a contar da juntada da citação válida, o processo estará suspenso: após o “transito em julgado” da decisão sobre a exceção de incompetência, o réu ainda terá mais 10 dias para contestar (o processo volta os prazos suspensos recomeçam de onde pararam). Se apresentar a Exceção de Incompetência no 15° dia? A contestação deverá ser apresentada no dia seguinte ao “transito em julgado” da decisão de incompetência.A decisão da exceção de incompetência é uma decisão interlocutória do juiz do primeiro grau ao qual se interpôs a exceção e desafia agravo de instrumento (instrumento mesmo, pois há claro “periculum” na demora do julgamento).

As demais Exceções tramitam sobre questão de jurisdição e não de competência: aqui há o conhecimento das partes de um fato que passa a colocar em “xeque” a imparcialidade do juiz.(b) Exceção de Impedimento: pode ser arguido por ambas as partes: é uma questão de ordem absoluta (gera nulidade do processo). Uma vez demonstrado, o juiz não o pode refutar.(c) Exceção de Suspeição: é questão de ordem relativa (gera anulabilidade do processo).

OBS: Se o juiz rejeitou o impedimento ou a suspeição, deverá, de ofício, remeter os autos ao tribunal, para que este analise a situação (tal envio ao Tribunal imediatamente superior não é recurso das partes, é inerente ao procedimento dos institutos citados). O tribunal poderá acolher a decisão do juiz, mantendo o processo sob sua jurisdição, ou acolher o pedido de exceção (obrigando o juiz a enviar os autos ao seu substituto legal*). *Juiz de outra vara, na mesma comarca. Se a comarca só tiver aquela vara (chamada “vara única”), o processo será enviado para juiz da comarca mais próxima. Em locais nos quais as vars possuem dois juízes (titular e auxiliar) o juiz auxiliar nunca poderá ser escolhido como substituto legal do seu titular da sua vara.Se o juiz acatar qualquer destas duas exceções, ou ainda, se as declarar de ofício**, determinará o envio a seu substituto legal. **Inclusive, pode as declarar sem adentrar em qualquer justificativa, apenas alegando: “…por questões de foro íntimo me vejo incompetente para o julgamento da ação e determino sua remessa ao meu substituo legal…”.

Questão interessante: o juiz pode ser amigo do advogado (isso ocorrre muito em comarcas do interior)? Sim, pode sem problema nenhum. O que não pode é o juiz ser parente do advogado.

OBS: Por fim, lembramos que, preclusa a chance de se excepcionar, não caberá mais este pedido, a não ser no caso de impedimento, cabendo à parte aguardar a prolatação da sentença. Este impedimento será arguido por ação rescisória, que tem prazo decadêncial de 02 anos do trânsito em julgado da sentença de mérito (cf. art. 485, II – CPC).

IMPORTANTE:“Impedimento” e “suspeição” são institutos aplicáveis, tb, ao perito, quando este for designado.

OBS: Após a “resposta do réu”, que pode se dar por uma (ou mais) das formas acima estudadas, pode ocorrer a determinação, por parte do juiz, da réplica e, consequentemente, a possibilidade de tréplica (arts. 327 e 328 do CPC). Observamos que, caso o autor não “rebata” um das alegações do réu em contestação, quando lhe for aberto prazo para réplica, ocorrerá o fenômeno da “Contumácia”. A Contumácia tem os mesmo efeitos do fenômeno da “inércia do autor”, ou seja, preclusão do direito de réplica quanto àquela alegação e, dependendo da gravidade, extinção do feito sem julgamento do mérito)Com tal, termina a primeira fase do processo de conhecimento comum ordinário.

2ª FASE DO PROCESSO DE CONHECIMENTO COMUM ORDINÁRIOA primeira fase é praticamente regida por atos das partes, funcionando o juiz como mero impulsionador do feito. Já na segunda fase, chamada de “Fase do julgamento antecipado (= no estado em que se encontra o processo) ou de Saneamento”, temos participação efetiva do juiz. Assim, apresentada a réplica o juiz poderá ou julgar antecipadamento o feito ou saneá-lo.

(a) Julgamento Antecipado (= no estado em que se encontra):Art. 329: por questões processuais, o juiz julgará desde logo o extinto feito,sem julgamento do mérito: acolhendo preliminar, por ex. com julgamento do mérito: observado a prescrição ou decadência.

Se não ocorrer nenhuma das hipóteses acima, ainda assim o juiz poderá julgar antecipadamente o feito, julgamento o pedido do autor:(1) julgamento do mérito conforme o art. 330, CPC: o juiz não precisa abrir dilatação probatória para julgar o feito com apreciaçaõ do mérito, desde que observada uma das situações trazidas nos incisos deste artigo, por ex: o processo versa apenas sobre matéria de direito que não precise de provas; ocorrência de revelia e restando suficiente certeza sobre o pelos seus efeitos for presumido, etc...

(b) Saneamento do feito: não podendo julgar antecipadamento o feito, o juiz passará a saneá-lo, ou seja, busca sanar toda e qualquer irregularidade processual até ali tida (ex.: não juntada de procuração), busca determinar quais os pontos controvertidos sobre a matéria e, com base nestes, quais as provas que serão produzidas – esta decisão que sanea o feito é sempre irrecorrível, pois é despacho de mero expediente e impulsão do processo.

O juiz pode buscar o saneamento do feitos por duas formas:(1) Art. 331: audiência preliminar: essa audiência não é de obrigatória realização. O juiz apenas a determinará caso, no seu entender, seja possível um acordo entre as partes. Tem dois objetivos:(I) Tentativa de Conciliação, de acordo com o art. 331, §1°, CPC. Caso as partes cheguem a um acordo, o feito será extinto com julgamento de mérito.(II) Frustrada a tentativa e conciliação entre as partes, o juiz passará a, em audiência e fazendo constar na ata desta, sanear o feito (art. 331, §2°, CPC), saindo as partes intimadas de sua decisão e não podendo dela recorrer.

OBS: Como esta audiência somente ocorre de acordo como arbítrio do juiz, que imagina uma possível conciliação entre as partes, nela estas não estão obrigadas a comparecer. A ausência de qualquer das partes apenas indica que não há, no momento, possibilidade de conciliação, não decorrendo dela qualquer outro efeito ou penalidade ou consequência. Não o bastante, as partes não precisam comparecer em pessoa, podendo fazer-se representar por seus advogados, desde que estes tenham, pela procuração estabelecida, poderes específicos para transigir, pois, caso seja feito acordo por advogado sem tais poderes, este será nulo.

(2) Não vislumbrando posibilidade de acordo entre as partes, a outra forma pela qual o juiz pode sanear o feito é o chamado “Despacho saneador” (art. 331, §3°, CPC): é irrecorrível (mero procedimento) e indispensável.

Com isto terminamos a segunda fase do processo de conhecimento comum ordinário.

3ª FASE DO PROCESSO DE CONHECIMENTO COMUM ORDINÁRIOEsta fase é chamada: “fase instrutória” (ou “probatória”). Aqui se produzirão as provas definidas no despacho saneador.O art. 332 do CPC, elenca, números cláusos, os “tipos” de prova admitidos dentro do processo civil.

OBS: Ex. importante de “prova válida e não tida no código”: gravação de fita de áudio ou visual. Pelos tribunais, porém, essa prova só será válida se um dos interlocutores fizer parte da gravação, para estar assim garantido o direito à privacidade.Portanto, a fita de vídeo que, em processo de separação, comprova, aidna que, com claras cenas de sexo, a infidelidade do marido é inválida, pois a mulher, provavelmente, não está na fita. Diferente a fita de vídeo na qual a esposa conversa com a amante que claramente admite o adultério do marido.

- Questão de ônus da prova (art. 33, CPC): o ônus da prova incumbe àquele que alega os fatos (via de regra o autor). É possível a inversão do ônus da prova? Sim, de forma (a) meramente lógica processual ou (b) por força de direito material: (a) ao réu que, no processo civil e em contestação, arguir fato novo afim de impugnar fato alegado pelo autor na inicial, caberá o ônus da prova. Ex. Em ação de cobrança o réu rebate as alegações do autor dizendo que não existe dívida: o ônus cabe ainda ao autor, pois a existência da dívida é a base do seu direito. Porém, se numa ação de cobrança o réu rebater as alegações do autor dizendo que já ocorreu o pagamento, caberá a ele, réu, provar com um recibo de quitação, por exemplo.(b) Código do consumidor: é uma inversão legal, efetuada a partir de direito material, baseada na suposta hipossuficiência da parte autora (consumidor) e sua real desavantagem frente ao fornecedor.

- Objetivo da prova: é a demonstração da veracidade dos fatos alegados. Mas há fatos que não precisam ser provados: (a) notórios; (b) incontroversos; (c) confessados e (d) presumidos – art. 334, CPC.(a) fato notório: é aquele de domínio público e portanto, irrefutável. Não se precisa provar nem permite prova em contrário.Perceba que não basta o fato ser de “conhecimento público”: de conhecimento do público (ex. fofocas sobre traição)… ele precisa ser de “domínio público”: tyodos tem conhecimento e não o refutam, não o questionam, o tem como verdade.Ex. de fato notório: avião da TAM que caiu, enchente, a quebra da Parmalat.Ex. de fato de conhecimento público: qualquer fofoca que passe na TV e que não tenha real ou irrefutável comprovação.

OBS: O fato não deve ser “notório” apenas para as partes, ou seja, irrefutável pelas partes: precisa ser de domínio público. (b) Fato incontroverso: as partes admitem sua existência. É a confissão expressa (a parte concorda) ou tácita (não rebate a questão) de algum ponto secundário da lide. Não se precisa provar nem permite prova em contrário.Por ex.: admito que tive relações sexuais com ela, mas disso não resulta, obrigatoriamente, que sou pai da criança, apesar de ser praticamente, um pré-requisito (e eu sei que ao admitir isso vai ficar mais complexo “des”comprovar o que foi trazdios no “real” mérito – a paternidade).(c) Confissão do fato: reconhecimento, tácito ou expresso, da principal questão do mérito – inclusive, é a maior das provas (utilizada, em termos de presunção relativa, como pena em muitos momentos processuais, como a revelia e o não comparecimento à audiência de instrução, por ex.).(d) Fatos tidos com presunção de veracidade: poderá variar de juiz para juiz, pois são as “máximas” populares ou experiências pessoais/coletivas que, ainda que não alegadas, podem fundar, juntamente com as argumentações, o convencimento pessoal do magistrado. Portanto, o que é “fato presumido” vai depender da presença do juiz. Não se precisa provar, mas permite prova em contrário.Além disso, tais “fatos presumidos” não podem ser contrários à lei – diz-se que a presunção dos fatos somente cabe quando a lei é omissa. Ex.1: Juiz de Sorocaba para quem moto não é transporte – não pode ser presumido isso, ainda que o magistrado assim presuma, pq o código de trânsito é expresso ao afirmar o contrário. Ex.2: Guarda de menor: fica quem tem melhor condição econômica (isso não está em nenhuma lei, mas é tida como máxima pois, na prática, quem tem melhor condição poderá dar o melhor para a criança – o que não significa que deva ficar com o pequeno, vez que há mais em jogo do que o aspecto patrimonial).Ex.3: “no trânsito, quem bate atrás é culpado” – Mas, e se a pessoa que está com a traseira do carro estourada foi quem deu causa ao acidente, por exemplo, dando ré em cima do pcarro da outra pessoa? Com certeza, caberá àquele que foi batido a árdua tarefa de convencer o Magistrado que não foi ele quem deu causa ao acidente, apesar de estar com a frente do carro toda arrasada e de que, pela experiência popular, normalmente, ser ele o culpado.

- Meios de prova: São quatro.

*Qualquer prova o juiz pode decretar de ofício ou a pedido das partes (no momento do saneamento). Da mesma forma, toda prova é pública.

(1) Meio de prova “Documental”: os documentos são instrumentos juntados aos autos com o intuito de provar os fatos (Ex.: foto, contrato, fita de audio e vídeo).

OBS: Procuração e contrato social do escritório não são meios de prova, pois não são “documentos probatórios” (que guardam relação com o mérito) e sim documentos de representação (atrelados a questões processuais). Alguns dizem que nem poderiam ser considerados documentos e, sim, parte integrante de determinadas peças.

Pelo art. 396, CPC, o momento processual adequado a se juntar todos os documentos são: para o autor: na inicial (art. 283, CPC); para o réu: na contestação (art. 297, CPC). Mas isso não impede a juntada de documentos em outro momento processual: desde que o juiz defira sua juntada (art. 397, CPC).

OBS: O que é “documento novo”? Na verdade, é uma discussão mais doutrinária que prática, já que:- classicamente: é um documento que já existia, mas eu não tinha acesso (é o “novo” para o processo, não para as partes). Ex. Vou mover ação de divórcio e preciso da certidão de casamento, mas não tenho uma cópia… resolvo dar início ao processo mesmo sem ela, sabendo que, segundo o cartório, esse documento só ficará pronto em 06 meses – as informações já existem.- Documento novo nos termos do art. 397, CPC: vem da alegação do fato novo por parte do réu ao contestar ou do autor, em réplica, quando este junta documentos sobre esse fato novo em contestação alegado. É o “documento novo por fato novo ao processo”.Indiferentemente, em ambos o juiz precisa deferir a juntada para que possam integrar os autos.

(2) Meio de prova por “Inspeção Judicial” (art. 440, CPC): ocorre quando o juiz vai até o local apurar os fatos. Como toda prova é pública, o juiz precisa determinar nos autos a data em que pretende fazer a inspeção (antes de fazê-la) e deve certificar nos autos o que apurou e suas conclusões logo após.

Importante notar que não é uma prova técnica!! A única prova técnica é a perícia. Portanto, a constatação de algo que dependa de análise de direito e para qual se precise de conhecimento específico do fato (colaboração especial ou técnica) não é passível de inspeção (por ex.: verificar insalubridade). A inspeção somente ocorre para se constatar fatos e não para “analisá-los”.As partes ou seus advogados podem acompanhar o juiz no dia da inspeção? Sim.Ex: Processo do MST, no qual o juiz vai pessoalmente certificar-se das condições do lugar e das pessoas lá instaladas; Ex.2: Processos de guarda de menor, quando o juiz vai acompanhar o tratamento dispensado ao pequeno (normalmente acompanhado por assistente social).

(3) Meio de prova por “Perícia” (art. 420, CPC): ocorre quando é necessário uma análise de direito e para qual se precise de conhecimento específico (colaboração especial ou técnica). Pode ser realizada por (I) exame, (II) vistoria ou (III) avalição. OBS: E se o juiz tiver duas formações alegadêmicas? Ou seja, por ex., se for um “médico juiz”? Pela investidura, naquele momento, ele está a exercer função jurisprudêncial, não a função de um médico: não pode, pelos seus conhecimentos, dispensar a perícia, nem mesmo se dispor a executá-la.

- Há algum problema quando o perito é um amigo do juiz? Não! Ao contrário, isso é até incentiivado: quanto mais confiança o juiz tiver em seu perito, melhor para a solução da lide. Muitas vezes os magistrados detém fichários com os currículos de peritos conhecidos seus, trocam informações sobre eles, etc. Aqui há total liberdade do magistrado na escolha.O perito deve, somente, ser alheio às partes (não conhecido do autor, do réu ou de seus advogados) e ao judiciário (não pode ser nomeado ou concursado, pois aí não é perito, é “auxiliar jurídico”).

OBS: O assistente social é nomeado ou concursado e tido como “auxiliar do juiz”, logo, não é périto: não faz “laudo” (“peça processual do perito” que serve de prova) e, sim, “parecer” (opinião, conselho, serve de diretriz para o juiz).

- Remuneração do perito: quem “fixa” (diz quando custa, vale ou quer) os “honorários periciais” é o próprio perito. Quem “arbitra” (diz o valor efetivamente a ser pago) é o juiz.Esse valor pode ser impugnado? Sim.Quem paga esse valor de honorários? Aquele que pediu pela prova. E quando quem pediu pela prova for “beneficiário da justiça gratuita”? Os honorários são pagos pelo Estado.E se a prova foi requerida de ofício pelo juiz, quem paga os honorários? Divide entre as partes (de maneira igual) ou posterga o pagamento e cobra tudo do vencido no final do processo.

- Por fim cabe resaltar que perito pode se negar a fazer exame, sem nenhuma necessidade de fundamentação e sem que haja nenhuma represália.

(4) Meio de prova oral: realizada em audiência própria: audiência de instrução.- Audiência de Intrução:Segundo o art. 343, CPC, a obrigatoriedade da presença da parte na audiência de instrução está dependente da “devida intimação válida”: se tal intimação ocorrer e a parte não comparecer, há a aplicação da “pena de confissão”, no que tangir a todos os atos praticados naquela audiência e fatos ali alegados.Se não ocorrer a devida intimação válida, e a parte comparecer de livre vontade, supri-se a falta procssual (instrumentabilidade das formas); não aparecendo a parte devido à falta de correta intimação: será marcada nova audiência.- Sistemática de toda audiência de instrução:Inicialmente, tenta-se, novamente, uma conciliação (ato processual) entre as partes.(b) Passasse à produção de provas orais: que, como se notará a seguir, são três as suas formas: (b1) esclarecimentos periciais; (b2) depoimento pessoal (primeiro o autor e depois o réu) e (b3) oitiva de testemunhas (primeiro as do autor e depois as do réu). As provas orais devem ser colhidas nesta ordem (art. 452, CPC).(b1) Ouvisse o perito, se necessário (prova oral por via de “esclarecimentos periciais”). Esta prova oral visa esclarecer a prova pericial anteriormente produzida e é (I) requerida pelas partes, quando estas quiserem esclarecer o laudo trazido; ou, (II) determinada de ofício pelo juiz, quando este não estiver convencido o suficiente para homologar o laudo.(b2) Ouvisse o depoimento pessoal das partes, quando tal tiver sido requerido pela parte contrária, óbvio. É o meio de prova oral por via de “depoimento pessoal” e se procede primeiro ouvindo o autor e depois o réu.Se a parte estiver presente e se recusar a depor? Ocorrerá a aplicação da pena de confissão no que tangir a todos os atos praticados naquela audiência e fatos ali alegados (art. 343, §1°, CPC).

OBS: Depoimento pessoal: só feito pelas partes, determinado de ofício ou a pedido da parte contrária. A parte pode mentir no depoimento? Sim, mas, se o juiz perceber, aplicará a pena de confissão a todos os atos praticados e fatos alegados na audiência, podendo até inflingir à parte a pena e condenação em litigância de má-fé (Art. 17, CPC), por estar alterando a verdade dos fatos.

(b3) Ouvisse as testemunhas (primeiro as do autor e depois as do réu). Esta prova oral é feita por via de “oitiva de testemunhas”.A oitiva de testemunhas é a mais importante das provas orais.

- Não se pode confundir “testemunho” com “depoimento”, conforme se extrai da análise do art. 405, CPC, que elenca três situações emq ue o cidadão, chamado a prestar testemunho, não pode ser ouvido como se testemunha fosse (caso dos incapazes – que para a prova testemunhal são os menores de 16 anos – e aqueles que a lei classifica como “impedidos” ou “suspeitos”). O “impedido” ou “suspeito” é aquele que, apesar de ter capacidade para ser testemunha (ser maior de 16 anos), não o pode ser naquele caso concreto, pois guarda relação com alguma das partes do processo. O “impedimento” é questão absoluta e a “suspeição” é questão relativa: na primeira o juiz deve desqualificar a testemunha, na segunda o juiz pode desqualificar ou não.Todas as três situações que barram uma pessoa para ser testemunha naquele processo podem ser verificadas de ofício pelo juiz, na hora da audiência. Caso o juiz não proceda a desqualificação de ofício, as partes podem impugnar a oitiva da testemunha, através do instituto chamado “contradita de testemunha”.A contradita é um procedimento previsto no art. 414, §1°, do CPC pelo qual a parrte contrária, baseada (motivada) pelas ciscunstâncias elencadas no art. 405, do CPC, apresentada, na audiência de instrução, de forma oral, após a qualificação da testemunha (apresentação formal e identificação desta perante o juízo), pedido para que esta seja desqualificada. A contradita pode ser realizada uma vez para cada testemunha.A decisão que acolhe ou rejeita a contradita é tida como interlocutória e desafia agravo retido (interposto oralmente no momento da decisão).

Caso a testemunha seja qualificada e a parte não apresente a impugnação, o juiz ouvirá a prova oral, lembrando a testemunha que, nesta qualidade (de testemunha) deverá prestar “compromisso de verdade” e, caso falte com tal compromisso, estará incorrendo em crime penal de falso testemunho.Caso a testemunha seja desqualificada, seja de ofício pelo juiz, seja a requerimento da parte contrária, ainda assim poderão ser ouvidas pelo magistrado, mas, neste caso, não comporão prova e sim informação, ou seja, poderá ser admitida como “informante” do juiz. O informante não presta compromisso de verdade, portanto, pode mentir sem incorrer em crime, mas deve ter suas informações valoradas a menor pelo juiz.

OBS: Testemunha de um litisconsorte que tenha sido desqualificada (seja de ofício, seja por contradita) não pode ser convocada a testemunhar por outro litisconsorte, pq a desqualificação da testemunha se dá como prova para o processo e não como prova daquele primeiro litisconsorte que a convocou.

Com isto terminamos a terceira fase do processo de conhecimento comum ordinário.

4ª FASE DO PROCESSO DE CONHECIMENTO COMUM ORDINÁRIOTb conhecida como fase decisória ou sentencial, na qual há a prolatação de uma sentença.

- Sentença (art. 162, §1° CPC): “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta lei”. A sentença, portanto, é o ato processual pelo qual o juiz extingue o processo: pode ser definitiva (quando julga o mérito – previsões elencadas no art. 269, CPC) ou terminativa (quando não julga o mérito – previsões elencadas no art. 267, CPC).- A sentença tem alguns requisitos ou partes (art. 458, CPC): relatório, fundamentação e dispositivo (=decisão).(a) Relatório: consiste num breve resumo dos fatos trazidos e do desenrolar do processo.(b) Fundamentação: é a exposição de juiz, na qual ele se utiliza de todas as ferramentas possíveis para justificar a sua decisão.(c) Dispositivo: decisão (julga o mérito – ação procedente, parcialemnte procedente ou improcedente –, ou, não julga o mérito).

OBS: Alguns doutrinadores definem a sentença como sendo a resposta do Esatdo á petição inicial, atrelando as suas partes com as partes da inicial. Assim teríamos que o relatório da sentença, corresponde aos fatos na inicial; que a fundamentação da sentença, corresponde ao direito da inicial e que o dispositivo da sentença corresponde ao pedido da inicial).

O dispositivo, a decisão propriamente dita, estará atrelada aos limites da demanda, limites estes estabelecidos pelo autor no pedido da inicial. Portanto, uma decisão que fuja do que foi pedido é passível de anulação (via: apelação ou ação rescissória) ou correção (via: apelação ou embargos de declaração). Essa “fuga” dos limites pode ser:(a) para além do pedido: caso de sentença “ultra-petita”.(b) para aquém do pedido: caso de sentença “citra-petita” (tb chamada de “infra-petita”).(c) para fora do pedido: caso de sentença “extra-petita”.O quadro de exemplos abaixo traz todas as possibilidades e classificações destas sentenças que fogem aos parâmetros do pedido:

Conteúdo do Pedido Conteúdo da Sentença Classificação da SentençaDano Moral Procedente. Condenação a dano material. “Extra-petita”Dano Moral Procedente. Condenação a dano moral e dano material. “Extra-petita”*Dano Moral no valor de R$50,00 Procedente. Condenação a dano moral no valor de R$200,00 “Ultra-petita”**Dano Moral no valor de R$50,00 Procedente. Condenação a dano moral no valor de R$10,00 “Citra-petita” (ou “infra-petita”)**Dano Moral e Dano Material Procedente. Condenação a dano moral, omissão sobre o dano

material.“Citra-petita” (ou “infra-petita”)

*Observe-se que as sentença “ultra-petita” se relaciona com os valores pleiteados e não com o direito pedido. **Não configura caso da sentença “citra-petita” (ou “infra-petita”), quando o juiz julgar o processo parcialmente procedente. Portanto, pode o juiz reconhecer menos direitos que os pleiteados (peço dano moral e material e, julgada parcialmente procedente, só recebo danos morais), ou sentenciar com diferença a menor nos valores (pleiteio R$100,00 de dano moral, mas, julgando parcialmente procedente, só recebo R$50,00). OBS: Normalmente, os casos de sentença “citra-petita” (ou “infra-petita”) são casos sanados por embargos de declaração, seja pq há uma ambiquidade (primeiro exemplo de “citra-petita” no quadro), seja pq há uma omissão (segundo exemplo de “citra-petita” no quadro).

Com a prolatação da sentença, terminamos o desenrolar do processo de conhecimento comum ordinário, que é base para todos os demais processos civis.

OBS: Atualmente, diante da reforma do código de processo civil, haveria uma 5ª fase, a fase de execução da sentença prolatada, que não estudaremos neste momento (estudaremos a execução de forma geral, seja de título judicial – caso em questão – ou extra-judicial – caso de proceso independente –, por serem muito parecidos).

RECURSOS DO PROCESSO CIVIL:- Princípios:(a) Duplo grau de jurisdição: todo processo poderá ser analisado uma segunda vez, por um juízo diferente daquele que proferiu a decisão e superior a este. Portanto, este princípio pressupõe uma espécie de hierarquia entre os órgão do poder judiciário, existente apenas para termos práticos, vez que, doutrinariamente e legalmente, o que ocorre sõa atribuições de diferentes competências. Imaginemos essa hierarquia prática como uma “escada”: _________________ ______________[ Supremo Tribunal Federal: Órgão Colegiado, Ministros _____________[ Superior Tribunal de Justiça: Órgão Colegiado, Ministros_____________[ 2° Grau: Tribunal de Justiça: Órgão Colegiado, Desembargadores [1° Grau: Foro, Juiz monocrático

OBS: Tanto essa hierarquia é apenas para fins práticos que temos o termo “Instância” ligado à competência, podendo ocorrer que o “juízo originário” seja outro que não o de “menor hierarquia emblemática”. São os casos da “competência originária”: por ex.: “ação rescissória”, cuja “Primeira Instância” é o Tribunal de Justiça, pois este é competente para julgá-la originalmente.

Não o bastante, percebemos que o princípio “permite que haja uma segunda análise”, não “impõe uma segunda análise”. A regra, portanto, é a faculdade das partes entre escolher ou não o reexame da questão.

Porém, o art. 475, I, CPC, traz uma exceção ao princípio do duplo grau, na medida em que elenca uma situação em ele é obrigatório: o chamado “reexame necessário”, que ocorre em ações envolvendo, como parte vencida, o poder público. Neste caso, mesmo sem recurso interposto, o juiz deverá determinar de ofício a remessa dos autos ao tribunal superior responsável pela revisão. Essa exceção é chamada de “duplo grau obrigatório”, “reexame necessário” ou, ainda, “remessa ex-ofício dos autos”.(b) Taxatividade: por este princípio, somente são admitidos os recursos previstos na lei. Assim:(1) “Recurso adesivo”: não é modalidade de recurso, é uma forma de interposição de recurso.(2) “Embargos de terceiro” e “Embargos de execução”: são ações próprias do processo de execução, não são recursos.(3) São recursos previstos no CPC: apelação; agravos (“retido”, “instrumento” e “contra decisão denegatória”); embargos (“de declaração”, “infringentes”, “de divergência”); recurso extraordinário; recurso especial e recurso ordinário comum.

*OBS IMPORTANTE: Os Recursos Extraordinário e Especial tb podem ser interpostos de forma retida, conforme o art.542, §3°, CPC!!!

Dentro da legislação civil esparsa (Lei 9099/95) temos, ainda, a previsão legal de outro recurso: “Recurso inonimado” – única forma de recurso que cabe contra sentença proferida em Juizado Especial Civil, não importando o motivo e que, obrigatoriamente, remete o processo ao Colégio Recursal (Órgão Colegiado de Segunda Instância do Juizado).(c) Princípio da Fungibilidade: não havendo “erro grosseiro”, o tribunal poderá receber um recurso pelo outro. Este princípio atine às possibilidade de se conseguir, por várias vias diferentes, a mesma coisa. É aplicado em várias hipóteses. Por ex.: quando o recurso certo é apelação (prazo de 15 dias) e o advogado interpõe “agravo” (prazo de 10 dias), recursos com mesma “regularidade formal”. Havendo possibilidade de adaptação e comprovada a boa-fé do patrono da parte (que interpôs o recurso errado mas, se tivesse interposto o recurso certo, ainda assim, estaria dentro do prazo – ou seja, não foi um erro cometido para burlar o prazo perdido), o Tribunal poderá converter a peça como se o recurso correto fosse e assim julgá-lo.É, portanto, um princípio muito utilizado para proteger o direito do jurisdicionado de um erro do seu advogado.

- Pressupostos dos recursos: existem para o recurso seja recebido. Sua análise consiste no chamado “juízo de admissibilidade do recurso”. O recurso pode, neste momento, ser considerado deserto (falta de recolhimento de custas) ou “não-conhecido” (falta de qualquer outropressuposto).Quem é responsável pelo “juízo de admissibilidade”? Depende da espécie do recurso que foi interposto.Os pressupostos, podem ser classificados em:(A) Pressuposto interno/intrínseco: aquele que depende da análise do caso concreto. São três:(1) Legitimidade recursal: são legítimos para recorrer a parte (art. 499, CPC) ou o terceiro que, por via reflexa, teve direito maculado pela decisão (art. 499, §1°, CPC – caso do chamado “dano reflexo”, por ex.: franquia que foi condenada a pagar grande vulto de indenização, a empresa franquiadora poderá recorrer para evitar prejuízo à sua imagem).(2) Interesse recursal: pela dicção do mesmo art. 499, CPC, temos que o interesse em recorrer é atrelado ao conteúdo da decisão: somente quem perde (em todo ou em parte) é legítimo para recorrer e apenas na medida em que perdeu.(3) Cabimento: a análise deste pressuposto é feita em duas etapas: (I) Observando o tipo de manifestação judicial sobre a qual se recorre, determinam-se os recursos cabíveis (possíveis). Observemos a tabela abaixo:

MANIFESTAÇÃO JUDICIAL EM PRIMEIRO GRAUTipo de manifestação Recursos Cabíveis1- Despacho Não cabe qualquer recurso2- Decisão Interlocutória Agravo Retido ou Agravo de Instrumento3- Sentença Apelação ou Embargos de DeclaraçãoMANIFESTAÇÃO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU (OU EM ÓRGÃO COLEGIADO)Tipo de manifestação

Proferido em sede de: Recursos Cabíveis

1- Acórdão

Apelação Embargos de Declaração ou Embargos InfringentesRecurso especial ou Recurso Extraordinário

Agravos Embargos de DeclaraçãoRecurso Especial Retido ou Recurso Extraordinário Retido (cf. art. 542, §3°, CPC)

Dependendo da decisão da qual se recorre em:

Decisão denegatória / Improcedente(Rejeita o pedido)

Decisão que concede o pedido / Procedente

Mandado de Segurança(Competência Originária)

Recurso Ordinário Comum (at. 539, CPC)

Recurso Especial ou Recurso Extraordinário

Ação Rescissória(Competência Originária)

Recurso Especial ou Recurso Extraordinário Embargos InfringentesRecurso Especial ou Recurso Extraordinário

2- DespachoRecurso Extraordinário(Competêncial Recursal)

Agravo contra decisão denegatória Não cabe recurso

Recurso Especial(Competência Recursal)

Agravo contra decisão denegatória Não cabe recurso

Caso não seja o recurso interposto um daqueles cabíveis, invoca-se a fungibilidade para tentar salvar o recurso. Caso não seja possível a adaptação, frustrado está o juízo de admissibilidade e o magistrado deve fundamentar a decisão que não conhece o recurso (indicando qeu não era este cabível nem que pode-se aproveitá-lo, facultando-lhe expor qual o recurso cabido que deveria ser utilizado). (II) Uma vez determinados os recursos possíveis (cabíveis), estando o recurso interposto dentro daqueles cabíveis, passa-se a analisar a adequação deste que foi interposto, ou seja, analisa-se o recurso em espécie, para concluir se ele era o recurso cabido naquela situação.Caso não seja o recurso interposto um daqueles cabíveis, invoca-se a fungibilidade para tentar salvar o recurso. Caso não seja possível a adaptação, frustrado está o juízo de admissibilidade e o magistrado deve fundamentar a decisão que não conhece o recurso (indicando que não era este o recurso cabido e que nem se pode aproveitá-lo, facultando-lhe expor qual o recurso cabido que deveria ser utilizado). (B) Pressuposto externo/intrínseco: uma vez analisados os pressupostos internos do recurso, passa-se a analisar os seus pressupostos externos: aqueles que independem da análise do caso concreto.São vários, destacamos os três principais: preparo, tempestividade e regularidade formal.

OBS: Ainda mencionamos a possibilidade do pressuposto do recolhimento da “Multa Protelatória” (que será analisada em momento oportuno) ou do juizo de 1ª instância condicionar o recurso a pressuposto externo não tido em lei (por ex.: quando na sentença o juiz informa que a apelação só será admitida se depositado em juízo valor correspondente à condenação).

(1) Preparo (art. 511, CPC): consiste no pagamento de emolumentos devidos em termos de despesas (“custas de porte e remessa dos autos”) e “custas do proceso” (despesas que o Estado terá no processamento do recurso). Se não forme recolhidos os emolumentos, o recurso é considerado deserto, não sendo julgado.OBS: art. 511, §2°, CPC: caso a parte recolha os valores a menor, o magistrado deverá conceder prazo de 05 dias para que haj a complementação dos valores, sob pena de deserção.(2) Tempestividade: todo o recurso tem um prazo para ser interposto, uma espécie de condição temporal para sua admissibilidade. - Tabela de prazo dos recursos:

05 dias 10 dias 15 diasEmbargos de declaração

Agravos Todos os demaisRecurso Inonimado (Juizado Especial Cível – Lei 9099/95)

*IMPORTANTE: Réus com procuradores diferentes: o prazo dobra.(3) Regularidade formal: cada recurso tem um padrão, um formato de apresentação estabelecido em lei, que deve ser respeitado. O mais importante dos padrões é o da apelação.

- Principais Recursos (em espécie):APELAÇÃO1) Objetivo: reformar ou anular uma sentença. Reformar: modificar o dispositivo. Anular: tornar sem efeito toda a sentença, podendo ocorrer:a) Devolução do processo para o primeiro grau, para novo julgamento (regra).b) Julgamento em sede da própria apelação: quando ocorrerm os requisitos do art. 515, §3° CPC: questão versar sobre matéria de ordem pública (matéria de direito), já havendo nos autos provas suficientes para o julgamento.2) Prazo: 15 dias a contar da ciência da sentença.3) Interposto perante o juiz singular (tb chamado: “de primeiro grau”, “monocrático” e “a quo”). Inclusive é o juiz “a quo” quem realiza o chamado “juízo de admissibilidade” neste recurso. Será julgada pelo grau imediatamente superior.4) Regularidade formal: formada por dois pedaços (um não subsiste sem o outro), apresentados em conjunto (ao mesmo momento), que perfazem a unidade do recurso. (“duas pecinhas processuais dentro de uma peça processual propriamente dita”). São eles: “petição de interposição” e “razões recursais”.a) “Petição de interposição”: petição simples cujos objetivos são: (I) demonstrar a existência dos pressupostos do recurso.(II) informar sobre a existência da anexa razão recursal.(III) pedir por retratação do juiz a quo, quando o caso. Duas são, atualemnte, as hipóteses de retratação:- quando houver ocorrido a extinção do processo sem julgamento do mérito ante indeferimento do inicial (art. 296, CPC).- hipótese do art. 285-A, CPC (trazido pela reforma): a chamada “súmula singular”: possibilidade de indeferimento da petição inicial e extinção do feito com o julgamento do mérito, conforme propôs a mudança, foi trazida pela Lei 11.277/06: Art.285-A: “…quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já se houver sido proferida sentença totalmente improcedente em outros caso idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da decisão anteriormente prolatada (…)”.

OBS: Uma vez publicada a decisão que indeferiu o petição inicial e extinguiu o feito, seja pelo art. 296 do CPC, seja pelo art. 285-A do CPC, o juiz “a quo” só pode se retratar se houver apelação e na petição de interposição desta houver pedido expresso por tal - questão de segurança jurídica.

(IV) pedir pelos efeitos do recurso (trazidos pelo art. 520, CPC).São dois os principais efeitos de um recurso:- efeito devolutivo: devolver a matéria recorrida para o Estado. Todos os recursos de apelação são recebidos neste efeito.- efeito suspensivo: limita-se à matéria devolvida, suspendendo o processo de execução em primeiro grau para aqueles pontos controvetidos. Existem casos em que não se recebe a apelação com o efeito suspensivo, conforme o art. 520, CPC elenca. Alguns exs. principais: apelação de sentença de processo cautelar, apelação de sentença que confirma os efeteitos da concessão da tutela antecipada, apelação de sentença que fixa alimentos, etc.

OBS: Aqui se faz necessário falarmos sobre a “Execução provisória”: ocorre quando, visando otimizar a prestação jurisprudêncial quanto ao tempo dispendido, inicia-se, provisoriamente, o processo de execução (atualmente a 5ª fase do processo de conhecimento comum ordinário: a execução do título judicial). Pode ocorrer, portanto, quando a apelação não é recebida no efeito suspensivo ou quando é recebida no efeito suspensivo, porém versa somente sobre parte da sentença.Ex: sou condenado a pagar danos morais e materiais e só recorro dos danos morais. Recebido no efeito suspensivo o recurso, transita em julgado a parte do dispositivo que versa sobre os danos materiais, podendo estes já serem executados. Como na apelação os autos de todo o processo de conhecimento é remetido para a segunda instância, para proceder a execução provisória deve a parte “construir um mini resuminho do processo”, a chamada “carta de sentença”: cópia autenticadas pelo Tribunal de algumas peças do processo que foi para a segunda instância.Quando o processo retornar da segunda instância, a carta de sentença será apensada aos autos, dando-se início ao restante da execução, se for o caso, ou apenas continuando com relação à parte da sentença que veio sendo executada.

b) Razões recursais: parte da apelação que traz os reais motivos (fundamentos) da indignação com a sentença recorrida. Por esta peça não se pode “inovar no processo”, ou seja, trazer teses diferentesdas qeu anteriormente abordadas (exceção feita Às questões de ordem pública até então não suscitadas) ou requerer e fazer novas provas.5) Procedimento da apelação: interposta em primeiro grau, não se retratando o juizo a quo, remetidos os autos à segunda instância (juizo “ad quem”). O processo será, dentro do tribunal, distribuído para uma de suas “câmaras”.

OBS: no Estado de São Paulo, via regimento internos do TJ, as câmaras estão distribuídas por duas sessões distintas: Direito Público e Direito Privado.

A distribuição para a Câmara se dá por:a) sorteio (princípio do juiz natural);b) requerimento da parte (quando já houve um recurso qualquer durante o processo que foi distribuído para uma Câmara que, por já conhecer do processo, se torna “preventa” e permite ao recorrente direcionar-lhe todos os recursos daquele processo).A Câmara é o órgão colegiado composto por 05 membros, ditos desembargadores, dos quais 03 serão sorteados para julgar o recurso de apelação: um deles denominado “relator” (redigirá o acórdão), um deles chamado de “revisor” e o outro de “terceiro juiz”.Uma vez julgada a apelação e encerrada a questão em sede de segunda instância, os autos serão remetidos novamente ao primeiro grau, para que se dê início ao provimento que o caso requerer (por ex.: iniciar execução, apensar a carta de sentença, extinção, etc).

EMBARGOS INFRINGENTESPrevisto no art. 530, CPC. 1) Objetivo: é a manutenção da sentença através da reforma do acórdão.2) Prazo: 15 dias a contar da ciência do acórdão.3) Pré-requisitos (ou “pressupostos próprios”): “somente pode ocorrer embargos infringentes quando o tribunal reforma (ou anula) de forma não-unânime e por meio de apelação ou de ação rescissória uma sentença definitiva”. Ou seja, são três os requisitos dos embragos infringentes:a) acórdão não-unânime (voto vencido) dando provimento à apelação ou à ação rescissória.(Portanto, esse recurso só pode ser interposto por aquele que foi vencedor da demanda em primeiro grau).b) este acórdão deve ser fruto de uma apelação ou de uma ação rescissória .(Portanto, não cabe embargos infringentes contra acórdão cuja origem é qualquer dos tipos de agravo ou, ainda, de mandado de segurança. Tb não cabe embargos infringentes de sentença tida no Juizado Especial Civil, pois o único recurso deste é o Recurso Inonimado).c) a sentença alvo da apelação ou da rescissória deve ter decidido o mérito da questão (sentença definitiva).

OBS: Uma forma de se acertar quando o recurso será cabível, é montando uma tabelinha, admitindo que a sentença de primeiro grau seria um voto para se decidir a lide, conforme o ex:

Decisão do Juizo singular

Decisão do Juízo Colegiado Total de votos p/ o autor

Total de votos p/ o réu

Embargos Infringentes

--------------------------------- ProvimentoReforma sentença

Improvimento ------------------------------ --------------------------- ------------------------------

Ação procedente(“voto” para o autor)

Dois votos(para: réu)

Um voto(para: autor)

dois dois OK

Ação procedente(“voto” para o autor)

Um voto(para: réu)

Dois votos(para: autor)

três um NÃO

Ação procedente(“voto” para o autor)

Três votos(para: réu)

Nenhum voto(para: autor)

um três NÃO

Ação procedente(“voto” para o autor)

Nenhum voto(para: réu)

Três votos(para: autor)

quatro zero NÃO

Ação improcedente(“voto” para o réu)

Dois votos(para: autor)

Um voto(para: réu)

dois dois OK

Ação improcedente(“voto” para o réu)

Um voto(para: autor)

Dois votos(para: réu)

um três NÂO

Ação improcedente(“voto” para o réu)

três votos(para: autor)

Nenhum voto(para: réu)

três um NÂO

Ação improcedente(“voto” para o réu)

Nenhum voto(para: autor)

Três voto(para: réu)

zero quatro NÂO

4) Interposto perante: o tribunal responsável pela apelação ou pela ação rescissória, diretamente para a Câmara que efetuou o julgamento, direcionada especificamente ao relator do recurso, que é quem faz o juizo de admissibilidade dos embargos infringentes. Será julgado pela Câmara a qual se interpôs o recurso.5) Procedimento: o recurso de embargos infringentes uma vez recebido será julgado pelos 05 mebros da Camara, sendo sempre recebido com os mesmos efeitos pelos quais a apelação que lhe deu origem foi recebida ou no efeito devolutivo (e, se pedido e concedido, efeito suspensivo) quando originário de ação rescissória. Após seu julgamento e encerrada a questão em sede de segunda instância, os autos deste recurso serão apensados ao da apelação que lhe deu origem (ou ao processo da ação rescissória do qual nasceu) e serão remetidos todos ao primeiro grau, para que se dê início ao provimento que o caso requerer (por ex.: iniciar execução, apensar a carta de sentença, extinção, etc).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO1) Objetivos: a) Buscar esclarecimento a respeito da decisão, a ser ofertado pelo juiz que a proferiu (esclarecendo, assim, possível omissão, obscuridade ou ambiquidade do deciso).b) Pré-questionar a matéria em questão.* “Pré-questonar”: significa “questionar antes”. É importante lembrar sempre desde objetivo (e efeito) pq, como todo Recurso Especial ou Recurso Extraordinário surge exatamente do próprio processo, torna-se pré-requisito destes recursos o pré-questionamento da matéria a ser suscitada. Assim, essa é uma das formas pela qual se pode “pré-suscitar” determinada matéria diante do Estado, “preparando o terreno” para um Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. Outro momento, por exemplo, é a apelação, quando se pré-questiona o motivo do indeferimento de uma prova por exemplo – visando alegar, futuramente, o “cerceamento de defesa” ou do “direito de prova”.2) Prazo: 05 dias da ciência da decisão.3) Pré-requisitos (ou “pressupostos próprios”): obscuridade, ambiquidade ou omissão, da decisão/manifestação.3) *Oposto perante: o juiz que exaurou a decisão. Inclusive, é este mesmo juiz quem exaure o “juízo de admissibilidade” e por quem tal recurso será, digamos, “julgado”.

*Qualquer recurso de embargos é “oposto” e não “interposto”, termo este deixado para os demais recursos.

4) Procedimento: Não há, propriamente, um “duplo grau de jurisdição”. Não há, por parte do recorrente, recolhimento de preparo (ou custas). A outra parte simplesmente não se manifesta (não há que se falar em contra-razões). O juiz analisa os pressupostos e, aceitando o recurso, esclarece a decisão que tomou.5) Características que devem ser ressalvadas:a) Com a oposição dos embargos de declaração, interrompe-se o prazo para os outros recursos, salvo nos processos do Juizado Especial Civil, nos quais os prazos dos demais recursos são suspensos.b) É possível opor recurso de “embargos de declaração” da decisão dos próprios recursos de “embargos de declaração” anteriores e assim infinitamente, mas deve-se ter cuidado com a “litigância de má-fé”, pois:- como os embargos interrompem a contagem dos demais prazos (ou os suspende, se estivermos no âmbito do Juizado Especial Civil), pode ocorrer de não haver deficiência a ser sanada e de apenas se estar utilizando do recurso para postergar o processo (desvirtuamento da finalidade do recurso). Atento a essa possibilidade, o legislador processual estabeleceu a “multa protelatória” (art. 538, CPC), que passamos a analisar com um pouco mais de atenção:O juiz que entender que, na oposição dos embargos, há intenção de protelar o processo, aplicará à parte uma multa, a ser recolhida em favor do Estado. Esta primeira “multa protelatória” será no valor correpondente a 1,0% do valor da causa e pode ser aplicada logo no primeiro recurso de embargos de declaração que for oposto, se o juiz o entender como protelatório.Se a parte reinterar os embargos entendidos como protelatórios ou, ainda, voltar a usar do mesmo artifício durante aquele processo, as multas subsequentes podem chegar até a 10,0% do valor da causa.

OBS: Assim, a primeira multa protelatória tem de ser de 1,0% do valor da causa, sendo que as subsequentes podem chegar a até 10,0% do valor da causa.

Não o bastante, o legislador estabeleceu que o prévio pagamento das multas protelatórias aplicadas passaria a ser pré-requisito (pressuposto externo) para a interposição de qualquer outro recurso por aquela parte penalizada, durante todo o restante daquele processo.*Percebam que a instituição de multa protelatória permitiria ao juiz “orgulhoso” “fugir” da sua responsabilidade de esclarecer a decisão tomada, alegando que não há obscuridade, ambigidade ou omissão em seu deciso, que os embargos são protelatórios e, ainda, aplicando a multa à parte. No entanto, da decisão que aplica a multa protelatória, cabe “ recurso de agravo de instrumento”. Caso o Tribunal entenda pelo provimento deste agravo, não só a multa é retirada, como a decisão deve ser esclarecida e, “de quebra”, o acórdão serve como meio de prova e início de processo de “correição parcial” do juiz “orgulhoso” (art. 538, § único, CPC).

RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Recurso Especial Recurso ExtraordinárioPrazo: 15 dias Prazo: 15 dias

Interposto perante o Tribunal de Justiça Interposto perante o Órgão Colegiado que exaurou o acórdão recorridoJuízo de admissibilidade: Juiz Relator do acórdão recorrido Juízo de admissibilidade: Juiz Relator do acórdão recorrido

Somente possui efeito devolutivo Somente possui efeito devolutivoPré-requisto próprio: pré-questionamento da matéria recorrida Pré-requisto próprio: pré-questionamento da matéria recorrida

Matéria do recurso: acórdão contrário à Lei Federal, sempre proferido pelo Tribunal de Justiça

Matério do recurso: acórdão contrário à Constituição, proferido por qualquer Tribunal (inclusive pelo Tribunal de Justiça) ou pelo Colégio Recursal (Órgão Colegiado do Juizado Especial Civil – Lei 9099/95)

Este recurso será sempre julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Este recurso será sempre julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STF)

- É possível interpor ambos ao mesmo tempo? Sim: são dois recursos distintos, tratam de matérias distintas. Neste caso, primeiro será julgado o Recurso Especial e, depois, será julgado o Recurso Extraordinário. A interposição de qualquer desses recursos não suspende (nem interrompe) o prazo para quaisquer outros recursos.

AGRAVO DENEGATÓRIO1) Objetivo: fazer com que o tribunal “a quo” receba o Recurso Especial ou Recurso Extraordinário ao qual negaram prosseguimento, ante ordem do próprio Tribunal imediatamente superior que julgaria o Recurso que foi travado.2) Prazo: 10 dias a contar da ciência do despacho que indeferiu o prosseguimento do Recurso Extraordinário ou do Recurso Especial.3) Pré-requisitos (ou “pressupostos próprios”): despacho que indeferiu o prosseguimento e processamento do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário (e, por óbvio, a existência de um desses recursos).4) Interposto perante: o tribunal responsável pela decisão que negou prosseguimento ao Recurso Extraordinário ou ao Recurso Especial, diretamente para a Câmara que efetuou a negativa, direcionado especificamente ao relator do recurso que foi travado, que é quem faz o juizo de admissibilidade deste Agravo contra decisão denegatória. Será julgado pelo tribunal imediatamente superior àquele ao qual se interpôs, ou seja, ou o STJ ou o STF, dependendo apenas de qual recurso foi denegado.5) Procedimento: o Agravo contra decisão denegatória obrigatoriamente é enviado ao Tribunal imediatamente Superior, uma vez presentes os seus pressupostos recursais. Lá, será julgado por todos os membros do Tribunal (que ou é o STJ ou é o STF, depende de qual recurso foi negado prosseguimento – se especial ou extraordinário). Uma vez julgado, o agravo contra decisão denegatória será enviado para o juizo “a quo” (tribunal que havia negado o prosseguimento). Lá, será apensado ao Recurso Especial ou Extraordinário que lhe deu origem, para que sejam tomadas as devidas providências (se procedente o agravo contra decisão denegatória: o recurso originário deverá ser recebido e terá trâmite normal; se improcedente o agravo contra decisão denegatória: o recurso originário não será recebido).

AGRAVO RETIDOEAGRAVO DE INSTRUMENTOSão recursos interpostos contra decisão interlocutória. A regra atual do CPC é o Agravo Retido, sendo que a exceção é o Agravo de Instrumento. Ambos têm prazo de 10 dias da ciência da decisão interlocutória.

OBS: se a decisão interlocutória for dada em audiência, o agravo será oral e no momento imediatamente posterior á prolatação, sempre retido.Claro que essa é a regra: em audiência, a regra é o agravo retido. Porém, se houver efetivo dano/lesão (ex. testemunha que pode morrer e é negada sua oitiva), pode-se tentar o Agravo de Instrumento, escrito e no prazo de 10 dias… mas é uma questão muito especial.

- Processamento do Agravo Retido:É autuado nos próprios autos, funciona como uma “bomba relógio”: o Agravo Retido fica nos autos esperando… assim que a sentença for prolatada, a parte que o interpôs, se houver perdido o processo, ao apelar, preliminarmente, requer o processamento do Agravo Retido. OBS: Se a parte que venceu o processo possuir Agravo Retido de sua autoria nos autos, pode pedir pelo processemento deste, como preliminar de suas contra-razões.OBS2: Caso as partes não requeriam, como preliminar da apelação ou como preliminar de contra-razões de apelação, o processamento de seus Agravos Retidos, preclui a oportunidade.

Portanto, embora interpostos em momentos diversos*, apelação e Agravo retido serão distribuídos juntos e para a mesma câmara recursal, que os julgará numa mesma sessão. Como o Agravo Retido passa a ser preliminar do Recurso de Apelação, torna-se uma questão prejudicial a esta, pois, se provido, a apelação sequer será julgada: o processo volta ao ponto em que houve a interposição do Agravo Retido, anulando todos os atos posteriores, inclusive a sentença, objeto da apelação.Assim, enquanto para o juiz monocrático (Apelação e Agravo Retido) são recursos distintos, para o Tribunal são preliminares um do outro.

*Lembrando que o Agravo Retido é interposto durante o processo, 10 dias após a ciência da decisão interlocutória – ou no momento da decisão oral em audiência – enquanto a apelação é interposta 15 dias após a ciência da sentença, findo o processo.

OBS: Alguns atos posteriores ao Agravo Retido, quando este é provido, podem ser mantidos, pois podem não estar viciados pela matéria do Agravo Retido (Ex.: deferimento de tutela antecipada), ou, ainda, não poder ser repetidos (Ex: perícia sobre objeto que perceu e que, portanto, não pode ser novamente realizada).

- Processamento do Agravo de Instrumento: Cabe somente quando houver dano evidente (determinado por uma lesão na demora da prestação jurisprudêncial) ou da decisão que recebeu (ou não) a apelação. Assim, pode ocorrer a conversão do Agravo de Instrumento para Agravo Retido, caso o Juiz relator do Agravo entenda que não há dano evidente.- O Agravo de Instrumento será interposto perante o Tribunal competente para o julgamento, sendo que o juízo de admissibilidade será feito pelo Relator.- O Agravo de Instrumento é instruído com “peças” (cópias do processo), que podem ser assim classificadas em:(A) Obrigatórias: cópias das procurações; cópia da decisão interlocutória da qual se recorre e certidão de intimação (para constatar a tempestividade).(B) Facultativas: aquelas cópias “extras”, que o advogado desejar adicionar ao recurso, desde que já presentes no processo principal.O Agravo Instrumental é distribuído a uma Câmara, composta por 05 membros, sendo que três destes que julgarão o processo um dentre será o relator.- Atuação do Juiz Relator no Agravo de Instrumento (art. 527, CPC):O Agravo de Instrumento é distribuído “incontenti” (por sorteio), mas lembramos que, caso já tenha sido movido recurso (julgado) naquele processo principal, poderá se requerer a “distribuição por dependência para a Câmara Preventa”. O Relator analisa o agravo de instrumento em dois momentos:1) Controle prévio de admissibilidade. 2) Após, o exame de admissibilidade, estando presentes os pressupostos, o Relator passa a confrontar o recurso com os itens trazidos nos incisos do art. 527, CPC. Estes incisos são analisados na ordem trazida pelo CPC, pelo que passamos a analisar os seus principais:I) Nega-se seguimento, liminarmente, ao Agravo de Instrumento quando este se enquadrar em uma das situações ou casos do art. 557, do CPC. Dentre outros motivos elencados no art. 557, CPC: há uma súmula nos tribunais superiores contrária/a respeito do pedido.Apenas destacamos que se pode negar seguimento liminarmente com a existência de Súmula – não necessariamente uma súmula vinculante.II) Não negado liminarmente o prosseguimento do Agravo de Instrumento, passa o Relator a analisar a possibilidade de conversão deste em Agravo Retido.Tal conversão ocorre quando o Relator entender não existir “lesão grave e de difícil reparação”. Esta conversão não pode ocorrer caso: a matéria verse sobre inadimissão de recurso de apelação (ou é sobre decisão referente aos efeitos com que a apelação foi recebida).

OBS: a mesma motivação que pemite a impetração de Agravo de Instrumento (art. 522) é o que impede sua conversão (art. 527, II) – ao menos houve “técnica legislativa”: os mesmos termos são usados nos dois artigos.

A decisão que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido é irrecorrível – ou seja, não cabe recurso; mas pode-se impretar mandado de segurança, que não é recurso (é ação e, dentre seus dois pressupostos de cabimento, aqui se encaixa a “coação de autoridade”).Ocorrendo a conversão, o Relator determina que o recurso seja remetido ao juiz da causa principal (que será responsável por determinar a juntada deste aos autos, como se Agravo Retido fosse).III) Não podendo converter o Agravo, passa-se a tratar sobre os efeitos no qual será recebido:(A) Efeito Devolutivo: está sempre presente. Diz-se que é o “efeito devolutivo simples” ou “ efeito devolutivo restrito” (isto pq só a questão recorrida sobe para o Tribunal – nem há análise de questão de ordem pública, como na apelação pode ocorrer, mesmo pq não sobem os autos todos ao Tribunal, apenas algumas peças).(B) Efeito Suspensivo: serve como medida necessária e bastante usada para evitar o dano/lesão até o julgamento do recurso. Pode até determinar que se suspenda o processo em grau singular.Este efeito pode ser deferido (ou não), a pedido da parte, ou mesmo de ofício pelo Relator – ou seja, sempre é analisado.

(C) “Efeito de Antecipação da Tutela Recursal, total ou parcialmente, comunicando ao juiz ‘a quo’ a decisão” – chamado “Efeito Ativo”.Este efeito deve ser pedido pela parte: o juiz relator não age de ofício. Assim, da decisão que recebe/nega o efeito ativo não cabe recurso, só Mandado de Segurança (que é ação).Este efeito só é possível em decisões negativas, quando se agrava de decisão que negou uma tutela de urgência:(C1): Indeferimento de pedido liminar (ou seja, o agravo trata de decisão que negou pedido liminar no juízo “a quo”). (C2): Indeferimento de tutela antecipada (ou seja, o agravo retido trata de decisão que negou tutela antecipada no juízo “a quo”).

OBS: O “efeito ativo” exclui o “efeito suspensivo”: aquele que teve seu pedido urgente negado pede pelo efeito ativo, aquele que teve o pedido urgente do outro pedido, pede pelo efeito suspensivo. Não existe, portanto, “efeito suspensivo-ativo” ou “efeito ativo-suspensivo”.

- Após recebido o Agravo de Instrumento, abre-se 10 dias para apresentação de contra-minuta (resposta do recorrido), na qual pode-se juntar outras cópias do processo, mas não novos documentos.

*Art. 526, CPC: O agravado tem 03 dias para informar ao juiz “a quo” da existência do Agravo de Instrumento interposto. Neste momento de informação, pode-se pedir pela “retratação” que, se ocorrer, leva à perda de objeto do Agravo de Instrumento. Caso haja retratação, a outra parte, agora prejudicada, poderá interpor Agravo de Instrumento da decisão retratada. Aliás, de todas as decisões interlocutórias cabe pedido de retratação, por petição simples. Porém, como tal pedido não tem forma de recurso, mas de pedido simples, não pode, nunca, suspender os demais prazos recursais. Ou seja, se eu peço pela retratação simples, sem recorrer com Agravo, e o juiz demora 15 dias para se manifestar sobre o pedido simples de retratação, perdi o prazo para interpor meu agravo. O não cumprimento (do art. 526, CPC) enseja inadmissibilidade do recurso e pode ser alegado/provado pelo agravado. Entende-se que tal comprovação é ônus exclusivo e já sabido do agravante. A segunda notícia do art. 526, CPC – informar ao relator que o juiz “a quo” foi informado do recebimento do Agravo e se ele se retratou ou não – não é mais obrigatória. Porém, “é de bom tom” (e pode se tornar obrigatória quando o Relator assim o determina, com prazo de 05 dias – prazo de andamento comum. Mas, discute-se se a falta de cumprimento desta segunda notícia, quando determinada, ensejaria a inadimissibilidade do recurso).

AÇÃO RESCISÓRIAÉ ação, não é recurso. Ocorre em hipóteses de cabimento taxativas, trazidas pelo artigo 485 do CPC, que trata de nulidade absolutas.

OBS: Cabe ação rescisória que verse sobre todos os casos do art. 269, CPC, por tabela (é citado pelo art. 485, CPC: “Cabe na sentença de mérito…”).

OBS: Caso a Ação Rescisória seja procedente, o processo é anulado como um todo, pois trata-se de nulidade absoluta. É como se não tivesse ocorrido processo, ou seja, a prescrição ou a decadência não foram interrompidos. Portanto, pode até ser que o direito que o ensejou tenha decaído ou a ação prescrita – o réu da rescisória, se for o autor da ação que originou a sentença rescindida, pode ficar “a ver navios”.

1) Para ser plausível, o pré-requisito é o trânsito em julgado de um acórdão (ou de uma sentença), de forma que:

Petição Inicial ------------------------------------------------ Sentença de primeiro grau --------------------------------------------------- Acórdão Ocorre alguma das formas do art. 485 Ocorre alguma das formas do art. 485 Rescisória da Sentença Rescisória Para o TJ para o STJ ou STF (depende da matéria)

2) A ação rescisória tem dois escopos: - rescisão da decisão de mérito (art. 485, dos incisos I ao IV).- rescisão e julgamento pelo órgão superior: conhecida como “hipótese da cumulação de julgamento” ou “cumulação de ofícios”, vez que o próprio tribunal vai proferir novo julgamento (art. 485, V ao último).3) Processamento da Ação Rescisória:(a) Competência originária: interposto perante a instância superior que vai julgar a ação.(b) Citação (nos moldes comuns).(c) Contestação: prazo determinado pelo Relator, dentro dos parâmetros legais (de 15 a 30 dias).(d) Normalmente, há produção de provas.

OBS: art. 492, CPC: todas as provas são possíveis numa ação rescisória. Porém, se for necessário provas orais ou periciais, por “carta de ordem”, o Relator da rescisória determina que um juiz monocrático a produza. Aqui é competente o juiz singular onde a prova deve ser produzida, não necessariamente o juizo da sentença que está sendo rescindida e se fixa prazo (de 45 a 90 dias) para a devolução dos autos, com a prova, para o Tribunal! Se for qualquer outra prova, a sua produção se dará no tribunal mesmo (ex: prova documental).

(e) Acórdão da Ação rescisória: - julgamento por improcedência: não muda a sentença alvo da ação, que é matida. Desta decisão poderá ser interposto: Recurso Especial; Recurso Extraordinário ou (oposição de) Embargos de Declaração.- julgamento procedente: rescinde a sentença. Desta decisão poderá ser interposto: Recurso Especial; Recurso Extraordinário ou (oposição de) Embargos de Declaração e Embargos Inflingetes (desde que a rescisão se dê por voto vencido).

4) Algumas questões interessantes sobre a Ação rescisória:- Quem pode mover a rescisória? São legítimos: partes, terceiro (desde que prejudicado pela senteça que se busca rescindir) e o Ministério Público.*Aliás, sobre o Ministério Público, um breve parentêses: três são suas características principais:

(1) Independente (em relação a qualquer um dos poderes); (2) possui “Unicidade” (em relação à instituição: só existe um Ministério Público, que foi fisicamente “espalhado” por toda a União, em seus Estados e Municípios, apenas para melhor dirimir suas funções sociais); e,(3) Indivisível (em relação aos seus membros: não existe o promotor, existe o Ministério Público: na falta do Promotor que cuida do caso, outro pode se manifestar semq ue haja prejuízo. O Ministério Público não é regido pelo “princípio da identidade física”). - O autor da rescisória deve pagar custas e, além delas, fazer depósito de 5% do valor da causa (que não é custas, é valor além das custas, portanto o beneficiário da justiça gratuita deve o recolher tb). Caso seja a ação rescisória julgada improcedente, tal valor será levantado pelo réu desta; caso seja julgada procedente, o autor dela poderá recuperá-lo. É requisito da ação, deve ser recolhido no momento da propositura.- Só cabe rescisória de coisa julgada material (portanto: I- não cabe contra sentença terminativa, vez que se pode propor nova ação; II- não cabe contra decisão interlucutória; III- não cabe contra sentença arbitral; IV- não cabe no Juizado Especial Civil).- Caso esteja ocorrendo execução da sentença no âmbito da instância inferior, pela nova redação do art. 489, CPC: se o relator da rescissória entender que existe possibilidade de dano por conta da execução em curso, pode determinar a suspensão desta. Observa-se que a regra, ainda, é pela não suspensão do processo de execução fundado no título judicial que se tenta rescindir.- Prazo da rescisória: decadêncial de 02 anos, a contar do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão que se quer rescindir.

LIVRO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAISJURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: é um capítulo todo dentro do livro dos procedimentos especiais, devemos ler todos os artigos e até decorá-los se o caso for.JURISDIÇÃO CONTENCIOSA: é outro capítulo dentro do livro dos procedimentos especiais.

Estudaremos apenas os principais procedimentos especiais da jurisdição contenciosa.

PRINCIPAIS PROCEDIMENTO ESPECIAS DE JURISDIÇÃO CONTECIOSA1) Consignação em pagamento: tem como objetivo declarar extinta a obrigação principal, portanto, não pode ser utilizada para discutir um contrato (para isso existe a ação revisional).

OBS: Ação de Depósito Judicial NÃO é Ação de Consignação em Pagamento (mas é um dos atos que se faz na Consignação em Pagamento).

A consignação é a seguinte hipótese: o devedor quer pagar mas não consigue, seja pq: (a) credor incerto; (b) credor se recusa a receber ou (c) credor “sumiu”.Na consignação, o depósito não é feito previamente: só é efetivado após a autorização do juiz, ou seja, após o magistrado confirmar que é caso de consignação (que está presente uma das hipóteses). Essa permissão é dada logo no primeiro despacho (ou se indefere a inicial ou “determino a citação para contestação – prazo de 15 dias – e autorizo o autor a efetivar o depósito judicial dos valores consignados – prazo de 05 dias”).

*art. 898, CPC: Traz a principal hipótese de Consignação em Pagamento: dúvida a quem pagar: forma-se um litisconsórcio ulterior passivo necessário:

João(Tem dúvida se deve pagar para Maria ou Beto)/ (Formação do processo com Litisconsórcio) \ (Citação) Maria Beto (Apresentação de Constestação) \ / Primeira Sentença

Observa-se que: A) Caso sejam citados e ninguém conteste: a “primeira” sentença julga procedente a ação (ou seja, declara extinta a obrigação) e o valor depositado é revertido para o Estado, como “bens de ausente”.B) Se ambos forem citados e apenas um contestar: o juiz julga na “primeira” sentença somente em relação ao que compareceu, podendo ocorrer: B1) Ação procedente: declara-se extinta a obrigação e, por via reflexa, quem compareceu é legítimo para receber e poderá levantar o dinheiro depositado. B2) Ação improcedente: não se pode declarar extinta a obrigação e o autor levanta o dinheiro, continuando a dever – mas, com a certeza de que não é aquele que contestou o credor (o que não significa que o outro seja o legítimo para receber – verdadeiro credor).C) Se ambos forem citados e os dois contestarem: o juiz julga, na primeira sentença, a ação procedente (declara extinta a obrigação), excluindo o autor da demanda de dentro da relação processual.O processo, neste caso, segue, prosseguindo, nos mesmos autos, não mais como uma “consignação em pagamento” (pois esta já chegou a seu objetivo), mas como “ação comum”.Reparem que é um ação sem qulaquer parte no pólo ativo e duas no pólo passivo, isto pois, agora, apenas os supostos credores, permanecem (e litigam) para provar-se legítimos ao valor depositado. É, então, proclarada uma “segunda” sentença nos autos, na qual se declara quem tem legitimidade para receber e este legítimo credor pode levantar o depósito. NÃO se pode fazer tudo numa mesma sentença (declarar extinta a obrigação e atribuir ao legítimo) pq a legitimidade é secundária: o objetivo primordial é extinguir a obrigação – e a legitimidade pode depender de dilatação probatória. Se, após a dilação probatória, na “segunda” sentença nenhum deles for considerado o legítimo devedor? Bem, a obrigação já foi extinta e há a questão da segurança jurídica, portanto, ficamos com a saíde do recolhimento dos valores para o Estado, como “bens de ausente”.D) Se ambos são citados e contestam confirmando não serem credores: a ação é julgada improcedente, o autor levanta o dinheiro e continua devendo.

2) Ação de Depósito (ou “Ação Decorrente de Depósito”): Nesta ação é que existe a possibilidade de prisão civil (diz-se: “depositório infiel”).

Esta ação especial tem por objetivo resgatar um bem objeto de depósito (a base é o contrato de depósito, descumprido pela não devolução do bem, ou pela devolução parcial, ou pelo deterioramento parcial ou total da coisa). Portanto, não é uma ação para se declarar um depósito, pois: A) Depósito de bens é um contrato (escrito ou verbal) e não precisa de ação, por ser um acordo de vontades. Aqui há três possibilidades:A1) Contrato escrito descumprido: entrasse com a ação em questão.A2) Contrato verbal descumprido mas admitido como existente: entrasse com a ação em questãoA3) Contrato verbal alegado por uma das partes como não realizado: entrasse com ação de conhecimento comum ordinária, tipo declaratória, buscando-se declarar a existência do contrato verbal. Caso o contrato seja declarado existente e ainda assim seja descumprido, aí sim falamos na ação em questão.B) Depósito de bens imposto às partes, em um processo que não este, de forma incidental (ex.: ação de arrolamento de bens em separação litigiosa). Se descumprido o dever de depósito, entrasse com essa ação especial.

3) Ação de Nunciação de Obra Nova: tem por objeto a demolição/modificação de obra que está sendo feita de forma irregular. Sua argumentação deve abordar questões objetivas e não subjetivas: não posso pedir pela demolição ou modificação da obra pq eu não gostei dela, só se ela for irregular (há alguma lei que torna a obra irregular).

*Pode-se pedir uma liminar para a suspensão da obra, ou seja, um pedido urgente para suspender a obra – caso não seja pedido ou deferido, a obra continua a ser executada. Portanto, não é, nunca, a “suspensão da obra”, o objetivo desta ação: ela visa demolir ou modificar a obra.

- Legitimidade ativa: (I) a municipalidade e (II) aqueles elencados pelo direito de vizinhança ou pelo direito condominial.- É possível cumular pedidos na ação: cumula-se o pedido de demolição ou modificação da obra com o pedido liminar. Ou, ainda, com pedido de perdas e danos ou, ainda, pedido de fixação de multa por desobediência, seja pela (I) não paralização liminar, ou (II) não demolição ou modificação em sentença de mérito (“astrentis” – multa diária).

4) Ações Possessórias: são 03 delas:A) Ação de Reintegração: movida perante esbulho de posse (perda do bem). B) Manutenção de posse: movida perante turbação da posse (restrição do direito de posse).

OBS: Se, diante da situação de fato, não se souber se é caso de reintegração ou manutenção: ocorrerá a fungibilidade, lembrando que a fungibilidade neste caso (prevista no art. 920, CPC) é de aceitação obrigatória para o juiz. As analogias feitas deste artigo com os recursos são aceitadas como argumentação, porém, facultando-se o recebimento pelo juiz.

C) Ação de Interdito Possessório: movida perante ameaça de turbação da posse.

OBS: São todas as ações possessórias “ações de caracter dúplice”: a procedência ou a improcedência atribui o direito a alguma das partes (procedência: direito de posse pertence ao autor; improcedência: direito de posse depende ao réu). Portanto, não cabe reconveção.Como decorrência desse caracter dúplice, nas ações possessórias o réu pode, em contestação, realizar pedidos que versam sobre o mérito da questão: pode pedir perdas e danos; astrentis; restituição de benfeitorias que tenha feito; etc.

- Nas ações possessórias não se discute a propriedade, logo, presume-se legítimo para propô-la quem estiver na posse do bem (posse direta ou indireta)Casos de posse indireta mais comuns, nos quais cabem ações possessórias: bem entregue em comodato; arrendamento mercantil/leasing (mesmo como objeto sendo coisa móvel); questões de terras.Por súmula: não cabe ação possessória em questões que versem sobre direitos autorias.- Art. 924, CPC: as ações possessórias movidas até ani-dia do fato são ações de “força nova” (ou “posse nova”). Depois deste prazo, as ações possessórias terão “força velha” (ou “posse velha”). A diferenciação é importante pois só na ação possessória de força nova pode-se pedir por liminar (pedido urgente de reintegração/manutenção imediata da posse. Art. 928, CPC: como toda a liminar, esta tb pode ser concedida “inaltera partis” – sem se ouvir a parte contrária – ou, após “audiência de justificativa” – juiz determina data para essa audiência, para só depois de ouvir a parte contrária decidir sobre a liminar).- A competência de jurisdição sempre será do local do imóvel. Inclusive, é “o” caso de competência territorial absoluta (art. 95, CPC).

5) Ação de Busca e Apreensão: Usada para recuperar bem móvel ou imóvel de propriedade do autor que está sob posse ilegítima de outra pessoa. Cabe, por exemplo:A) na alienação fiduciária (financiamento em que não se paga prestações)B) na falência, quando do “Pedido de Restituição”.Observa-se que este pedido pode ser usado toda vez que um bem pertencente a terceiro for arrecadado na massa falida, nos autos da falência, como petição simples. Porém, este mesmo “pedido de restituição” é mais interessante no caso de fornecedor que acaba de realizar a entrega de mercadorias que ainda não foram pagas. Caso a entrega tenha sido realizada até 15 dias antes do pedido de falência, poderá o fornecedor requerê-las de volta, por meio da ação de busca e apreensão. Caso contrário, terá o fornecedor de se habilitar como credor.

AÇÃO CAUTELARÉ ação que sempre objetiva assegura direito (ex. arresto), assegura pessoas (ex. separação de corpos) ou assegura provas (ex. cautelar para produção de prova perecível).- Pode ser incidental ou preparatória: não existe satisfativa.(a) Incidental: já existe ação de conhecimento, a cautelar ocorre durante este e é apensada ao principal (cautelar para produção de prova perecível, por ex).(b) Preparatória: exige a propositura de uma ação principal. Se, em 30 dias não for proposta a principal, a cautelar perde seus efeitos.

OBS: O prazo para a interposição da ação principal será sempre de 30 dias, contados após: (I) efetivação da liminar;

(II) do indeferimento da liminar (caso tenha ocorrido pedido liminar e este tenha sido negado em primeiro instância e, em agravo de instrumento, tenha sido concedido efeito ativo).Se não promover proposição da principal, a cautelar é extinta. Se a principal for extinta, a cautelar tb será. De toda forma, com a extinção da cautelar, perde-se a proteção concedida.

*Afinal, o que é uma “Liminar”? É a expressão que caracteriza um pedido urgente e a decisão sobre ele. Portanto, a liminar não existe por ela mesma e não tem requisitos próprios (se for pedido em cautelar, terá os requisitos cautelares; se for em antecipação de tutela, os requisitos da antecipação). É pedido resolvido sempre com decisão interlocutória (nunca resolve o mérito) e sempre desafia Agravo de Instrumento (com efeito ativo se indeferida, de efeito suspensivo se deferida). Não o bastante, as liminares podem ser dadas “inaltera partes” (sem ouvir a parte contrária) ou “após audiência de justificação” (ouvindo-se a parte contrária).A cautelar, no fim, tem uma “sentença de mérito liminar”, e, como sentença de mérito, obrigatoriamente observa o contraditório e da qual cabe apelação. A questão é que se convencionou chamar a sentença de mérito desta ação de liminares, o que não está de todo errado, vez que traz resposta a pedido urgente, mas causa confusão.A diferença entre Medida Cautelar e Tutela Antecipada será vista mais adiante.

- A Cautelar pode ser classificada tb:a) Típica (ou nominada): prevista no código. Ex. arresto; sequestro ou separação de corpos.b) Atípica (ou inonimanda): não estão no código. Ex.: sustação e protesto. (Estas ações cautelares atípicas se baseiam no poder geral de cautela do Estado, sendo que os requisitos são os mesmos para as típicas: “fumus bonis iuris” e “periculum in mora” – art. 801, IV, CPC).- A dilatação probatória em qualquer cautelar existe, mas é bem rala.- Prazo para contestar em cautelar é de 05 dias.

MEDIDAS CAUTELARES (PRINCIPAIS ESPÉCIES)1) Medida Cautelar de Arresto: pressupõe uma obrigação pecuniária (certa, exigível e líquida). Tida como Cautelar Preparatória, sua ação principal é uma execução contra devedor solvente. O arresto é uma preparação para a penhora de bem móvel ou imóvel incerto que visa garantir a dívida pecuniária, tanto que o ato do arresto funciona igual ao ato de uma penhora. Frise-se: tratamos de bens indeterminados.2) Medida Cautelar de Sequestro: pressupõe uma obrigação de entrega de coisa certa. Tida como Cautelar Preparatória, sua principal é uma execução para entregar aquela coisa certa. O sequestro é uma medida de preparação e garantia da entrega de determinada coisa, móvel ou imóvel, que fica depositada no processo cautelar (ou na pessoa do possuidor). Frise-se: tratamos de bens determinados.3) Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas: cautelar que objetiva evitar o perecimento da prova. Pode ser incidental ou preparatória:A) Quando preparatória, se a ação principal na qual se prentende usar a prova não for intentada, diz-se que a cautelar é extinta, porém, a prova ali produzida subsiste. A prova acaba prevalecendo para ser aplicada em outro processo, mesmo que seja o principal não interposto ainda (procede-se requerndo o desarquivamento da cautelar, xeroca-se todo o processo e junta-se a cópia integral como sendo a prova).B) Quando incidental, é processada em apenso aos autos principais, sendo o juiz da principal o prevento para seu julgamento. Após sua utilização no processo principal, nada impede que seja copiada e juntada como prova em outro processo.4) Questão das ações que versam sobre alimentos:Em termos pocessuais, os alimentos podem ser de três tipos:a) Provisórios: requer-se “alimentos provisórios” como pedido de ação cautelar incidental ou como antecipação de tutela ou como pedido cumulativo. Porém, sempre já se tem prova robusta, constituição do dever de alimentar e o que se discute é o valor devido – por isso são provisórios e podem ser alterados na sentença de mérito, que os torna definitivos em termos de valor.

OBS: Esses alimentos definitivos sofrem de uma certa “relativização” (alterando-se o estado de fato pode-se pedir pela revisão dos valores alimentares).

b) Provisionais: requer-se alimentos provisionais ou na antecipação de tutela ou no pedido cumulativo, quando se discute, em ação própria, o dever de alimentar existente – ou seja, se tem prova inequívoca que precisa ser confirmada, ser transformada em “prova robusta” do dever de alimentar, o que se dará posteriormente –. Ex.: paternidade cumulada com alimentos, mais pedido liminar. É possível se pedir tb em ação cautelar preparatória, pois não há prova do dever de alimentar, só “fumaça de direito de ser alimentado” (ou fumaça do direito do dever de alimentar) e “periculum in mora”: primeiro a cautelar, 30 dias depois a invetigação de paternidade.De toda a forma, sempre se precisará provar de forma robusta a existência do dever de alimentar.- E se, depois se provar que não eram devidos os alimentos provisionais, ou seja, que não existia dever de alimentar? NÃO pode pedir o valor de volta! É porisso que, para o juiz conceder: deve-se comprovar os requisitos da urgência e ter muito cuidado na fixação.

OBS: Pelo dicionário:1) provisórios: não são definitivos, há aspecto temporal2) provisionais: prover, assistir, dar assistências.

- Prisão por alimentos: Súmula recente do STF: o não pagamento dos 03 últimas meses de forma consecutiva é o que enseja a prisão por débito alimentar. Inclusive, por essa nova súmula, a prisão só não será proclarada (ou revogada) se o réu da execução pagar as 03 devidas (não precisa pagar as que venceram durante a execução). Lembramos que há duas execuções na questão do débito alimentar: a do art. 732 e a do art. 733, ambos do CPC. Na primeira pode-se cobrar as prestações sem caracter alimentar e não precritas (02 anos atrás), sem a posibilidade da prisão civil e como se fossem créditos comuns, como processo de execução comum. Já o segundo meio, envolve os débitos com carcter alimentar (03 últimos meses e os vincendo), rege-sepor normas mais céleres e pode acarretar a prisão civil.

PS: Caso interessante que o professor discutiu na sala:

Pode haver litisconsórcio passivo para investigação de paternidade ou para a ação de alimentos? Sim, por ex.: homem apaixonado retira a mulher da “prostituição de luxo” e se casa com ela… porém, do dia em que ela largou a profissão ao dia do casamento passaram 03 meses e, após o casamento, descobrem que a mulher está grávida de 04 meses, ou seja, a concepção ocorreu no período em que ela ainda trabalhava. Como os clientes eram sabidos (“prostituição de luxo” é a “acompanhante” e, normalemnte, o “serviço de acompanhamento” – o “cafetão” – guarda registro dos clientes), pode a mulher mover ação de investigação de paternidade contra o marido e todos os clientes! (Esse exemplo é caso real).Nos alimentos o juiz até poderá dividir o valor que determinar devido entre esses co-réus, ou determinar que só um deles pague (aquele cuja presunção de paternidade seja mais forte, o marido no exmplo acima)? Sim, é exceção à regra da indivisibilidade dos alimentos, sendo que a solidariedade será subsidiária neste caso, pois solidariedade não se presume. Outra exceção à regra da indivisibilidade dos alimentos é a criada pelo Estatuto do Idoso, que diz que poderão ser divididos os valores dos alimentos ao idoso, ficando solidariamente responsáveis os devedores da prestação alimentar (a primeira é exceção prática, a segunda, uma exceção legal).

OBS: O que ocorreria se já houvesse registro em nome de um homem e se fizesse o exame de DNA particular que indica o nome de outro como sendo o pai? Primeiro se faz uma ação para reconhecer a paterndade, baseado no exame de DNA particular. Com a sentença que declara a paternidade, moveria-se uma outra ação, para anular o registro. Com o registro anulado e ambas as sentenças, moveria-se uma outra ação, para proceder ao novo registro.Nenhuma dessas ações prescreve, por ser direito da personalidade saber quem é o pai e não se pode requerer uma retificação direto, pois o registro de filiação se reveste de presunção de veracidade que só pode ser barrada pelo Magistrado.

TUTELA ANTECIPADA – ART. 273, CPCAntes de mais nada, vamos estabelecer o que é a chamada “tutela de urgência”: é algo que vigora desde sempre em nosso ordenamento, como meio de conseguir uma decisão rápida e efetiva, que vise assegurar o que será discutido no futuro. Não o bastante, seus requisitos (da tutela emergencial) eram apenas dois, de fraca comprovação: “fumus bonnis iuri” (“fumaça do bom direito”) e “Periculum in mora” (“Perigo na demora”).Tal decisão urgente era sempre pedida em inicial (ou de uma ação própria de urgência, a Cautelar, ou em processos de conhecimento de procedimentos especiais), de forma que, se assim não o fosse, estaria preclusa a chance e, a decisão que a concedia, foi chamada de “liminar” (que, nesse primeiro momento, significava apenas: “na primeira(o) decisão/despacho”). O processo de execução civel NUNCA admitiu “tutela de urgência” (e continua sem permitir, mesmo com as mudanças atuais, ou seja, NÃO há tutela de urgência na execução).Assim, até o ano de 1994, nosso ordenamento conhecia duas formas de tutela emergencial: as cautelares (art 804, CPC) e os pedidos liminares nas iniciais dos processos de conhecimento, procedimentos especiais, sendo que teríamos o seguinte quadro:

Tipo de Processo Tipo de Procedimento Tipo de Rito Tipo de provimento de Tutela de Urgência / Comum--------------------- Ordinário------- ???1) Conhecimento--- \ Sumário------- ??? \ Especial--------------------------------------- Pedido cumulado com Pedido Liminar2) Execução* ----------------------------------------------------------- Não admite provimento Cautelar3) Cautelar--------------------------------------------------------------- Ação que busca a tutela Emergencial, Provimento Urgêncial por Excelência.* de título judicial ou extrajudicial, não importa.

Portanto, havia um vazio: todo processo de conhecimento de procedimento comum, independente do rito, não teria como tutelar pedidos urgentes.Com o surgimento do Código do Consumidor, dentre outras inovações, criou-se a necessidade de tutelar direitos de emergência nas ações de conhecimento, procedimento comum, qualquer que fossse o rito. Por ex.: imaginemos a situação clássica: o hospital se nega a operar o paciente pq este não tem dinheiro e não se sabe se o convênio cobre a operação, ante o contrato de adesão mal-redigido. Ora, para tal situação, não poderíamos usar do processo de conhecimento de procedimento especial, pois este decorre da lei para casos específicos. Também não poderíamos pedir por uma cautelar, vez que esta busca assegurar direito que será discutido adiante - ou seja, é sempre preparatória de ação futura acerca do mesmo direito – e, o bem a ser protegido aqui, seria a vida, enquanto o objeto da ação futura seria um contrato… O correto seria requerer, em processo de conhecimento comum ordinário, a declaração da certa interpretação da cláusula, o que podia levar tempo o bastante para o paciente morrer e a prestação jurisprudêncial perder efeito (não no sentido da interpretação da cláusula, mas no sentido de proteger o bem que se queria realmente proteger).Logo, para essas situações criou-se a “Tutela Antecipada”, que só cabe no processo de conhecimento comum, qualquer que seja o rito.A tutela antecipada busca antecipar o pedido, os efeitos da sentença, logo, estará sempre presa ao pedido da ação.No nosso exemplo, seria um pedido declaratório com tutela antecipada, ou seja, o juiz diria “de antemão” qual a interpretação da norma, possibilitando a operação, sendo discutido, posteriormente, a respeito da interpretação correta. Caso prove-se que a interpretação certa não era aquela tida a priori, então se reverte a tutela, interpretando corretamente a norma, fazendo com que o hospital e o convênio busquem, pelos meios legais, cobrar os valores devidos da operação.- Portanto, a tutela é forma de pedir e naceu tendo três características básicas: só para processo de conhecimento de procedimento comum; sempre antecipatória (antecipa o pedido e a este está presa) e provisória (sempre pendente de decisão definitiva no futuro daquele mesmo processo).Não o bastante, ressalte-se que SÓ o autor pode requerer tutela antecipada (= pedido antecipado, portanto, mérito. Só o autor “pede” algo na ação, o réu só se defende).- Não o bastante, o legislador, atento ao fato de que a urgencia poderia não ser eminente, mas surgir durante o processo, determinou que a “tutela antecipada” poderia ser requerida tanto na inicial, quanto em qualquer momento do processo e em qualquer instância de jurisdição, ou seja, liminarmente (naquele sentido antigo de primordialmente – na inicial) ou não (se for devida durante o processo de conhecimento e não mais pedida na inicial/liminar)No nosso exemplo, o paciente ainda não estaria precisando da operação e já havia entrado em juízo para discutir a tal cláusula quando, por motivo fático, veio a acometer-lhe a necesidade da operação.- Há duas hipóteses para a Tutela Antecipada no código de processo civil, vejamos, para a OAB, apenas uma delas:=> Em processo de conhecimento de procedimento comum, quando da demora jurisprudencial houver possibilidade de resultar dano irreparável ou de difícil reparação.- Não o suficiente, saibamos que são 03 os requisitos da tutela antecipada:

(a) Reversibilidade da decisão: decorre da característica da tutela, podendo a sentença confirmar ou não a decisão (confirmando ou revertendo os efeitos da tutela); (b) Prova inequívoca: não é prova robusta (eficiente, com contraditório). É prova indispensável e válida: no bojo da ação é que vc vai provar se é “verdadeira, válida e certa”: naquele momento é suficiente para provar (no nosso exemplo, seria o contrato de má redação e necessidade da operação);(c) Verossimilhança do fato alegado: a prova inequívoca deve fazer o juiz achar que os fatos são verossímeis: busca-se uma antecipação urgente para proteger um bem sob risco eminente. É depois que se vai discutir se a proteção era devida daquela forma ou não.

Outro ex. para análise: No Parque Trianon, as árvores centenárias cresceram de forma a ficar, ameaçadoramente, próximas aos fios elétricos dos postos de alta tensão. É época de chuva na cidade e a concessionária de energia elétrica de São Paulo percebe o risco e o dano que pode ocorrer: se uma das árvores velhas cair sobre a fiação, não só ela terá danos e perdas, mas todo o quarteirão ficará sem luz (serviço constitucionalmente garantido)… imagina o hospital ficando sem luz no meio de uma crise!!! Isso sem falar que pode haver alguma pessoa passando embaixo dos fios que será eletrocutada. Assim, a Eletropaulo promove ação contra a municipalidade (ação de fazer: cortar as árvores), com pedido de tutela antecipada liminarmente (“liminarmente” pq pedida em inicial, mais nada).Estão presentes a prova inequívoca (a Eletropaulo junto laudos e fotos) que levam à verossimilhança dos fatos… Porém, mandar cortar as árvores centenárias não é um pedido reversível… ainda que se prove de forma inequívoca a verossimilhança, não dá para “colocar de volta” as árvores centenárias!Neste caso, portanto, o juiz não poderia mandar cortar, mas poderia adaptar o pedido, ou seja, “dar parcialmente”: mandando que se podasse as árvores.

Observamos neste exemplo que, como tudo no direito, a tutela antecipada não pode ser concedida “de ofício” pelo juiz (princípio da inércia, precisa de provocação), mas, como exceção, pode ser pelo magistrado adpata (princípio da instrumentabilidade, princípio da efetiva proteção do bem jurídico). Assim, para terminar essa primeira parte, basta apenas registrar que a concessão (ou não) de tutela antecipada, liminar (pedida na inicial) ou a qualquer momento do processo, é decisão interlocutória da qual cabe agravo.As duas principais diferenças, naquela época, eram:(a) Tutela Antecipada: só em processo de conhecimento de procedimento comum, antecipando o pedido (atrelada ao pedido);(b) Cautelar: ação própria que se esgota quando atinge a tutela de emergência e que tem escopo sempre assecuratório de direito a ser discutido em ação posterior (ou seja, prepara o terreno para a ação principal).(c) Pedido liminar: pedido de tutela emegencial feito somente na inicial de processo de conhecimento de procedimento especial, que visa assegurar o direito que está ou virá a ser discutido. Ficamos com o quadro assim, a partir de 1994:

Tipo de Processo Tipo de Procedimento Tipo de Rito Tipo de provimento de Tutela de Urgência / Comum--------------------- Ordinário------- Tutela Antecipada1) Conhecimento--- \ Sumário------- Tutela Antecipada \ Especial--------------------------------------- Pedido cumulado com Pedido Liminar2) Execução* ----------------------------------------------------------- Não admite provimento Cautelar3) Cautelar--------------------------------------------------------------- Ação que busca a tutela Emergencial, Provimento Urgêncial por Excelência.* de título judicial ou extrajudicial, não importa.

Porém…Passou-se o tempo e os advogados passaram a confundir os institutos, gerando decisões em que os magistrados não concediam a permissão urgente pq não havia sido utilizado o meio processual adequado.Atento a tal, o legislador incluiu o art. 273, §7° ao CPC: com ele autorizando a “fungibilidade”* entre a tutela antecipada e processo cautelar e pedido liminar.

*Fungibilidade: princípio que atine às possibilidade de se conseguir, por várias vias diferentes, a mesma coisa. É aplicado em várias hipóteses, como quando não ocorre, no momento do recurso, o chamado “erro grosseiro” (por ex.: quando o recurso certo é apelação e o advogado interpõe certinho com o fundamento legal, mas denomina a peça por “agravo”). É, portanto, muito utilizado para proteger o direito do jurisdicionado de um erro do seu advogado. No caso da Tutela e Cautelar, a fungibilidade passou a ser tb opção do advogado que, ao final, escreve: “caso o Douto magistrado não entenda este como sendo pedido de tutela antecipada e sim motivo de ação cautelar, favor recebê-lo conforme o art. 273,§7°, CPC)”.

Assim analisamos o art. 273, §7° do CPC (em itálico nossas observações):“Se o autor (é uma opção frente a um) a título de antecipação de tutela (meio utilizado), requerer providência de natureza cautelar (para destinação errada), poderá o juiz (faculdade do juiz), presentes os requisitos (da providência da ação cautelar: fumus e periculum – que, inclusive, são requisitos mais fracos: portanto, se presentes a prova inequívoca e o verossimilhança dos fatos, estarão presentes o “fumus” e “periculum”), diferir o pedido cautelar em caracter incidental no processo ajuizado (corrigindo o erro do advogado e protegendo o jurisdiconado, ou seja, na prática, despachando: “olha, Sr. advogado, o Senhor errou: não é caso de tutela, é caso de cautelar… mas, tendo em vista a urgência, não vou fazer vc escrever outra ação e, assim, fuder com o jurisdicionado…estes termos: defiro em caracter incidental, como me faculta o CPC)”.Portanto, em termos didáticos, podemos dizer que há formas de requerer a tutela antecipada, sempre em processos de conhecimento e procedimento comum: uma “própria” (de acordo com o inteiro teor do art. 273, §1° a 6°, CPC) e uma “imprópria” (de acordo com o art. 273, §7°, do CPC – por erro do advogado mesmo).

- Exs. de aplicação do artigo 273, § 7°, do CPC:1) Marido que bate na mulher. A esposa quer, então, se separar.- O correto: Medida Cautelar de Separação de Corpos => 30 dias a contar da eficácia => Ação de separaçãoPreparatória: (início dos efeitos da Liminar) PrincipalVisa assegurar que a mulher pode sair de casa sem incorrer em quebra dos seus deveres matrimoniais

- Via art. 273, §7°, CPC:Ação de Separação cumulada com pedido de tutela antecipada (para sair de casa).(Tecnicamente errado, mas permitido: o juiz vai corrigir o erro mesmo).

2) Empresa está sendo processada por uma duplicata que não emitiu e que irá a protesto em 5 dias.- O correto:Sustação de processo => cautelar de vigência => Ação Declaratória de Inexigência do Título

Preparatória: “x” dias Principal Visa impedir o protesto do título- Via art. 273, §7°, CPC:

Ação Declaratória de Inexigência de Título, c/c pedido de tutela antecipada para sustação de processo.

- Ex. de aplicação da tutela antecipada aqui dita como “própria”: Promovo ação de danos materias em face do homem milionário que bateu no meu carro, alegando que ocorreu perda total. Junto ao processo o B.O. da polícia com o nome do réu como responsável pelo acidente e laudo do mecânico. No curso do processo, meu filho fica gravemente doente. Entro com uma petição atravessada, comprovando que meu filho está doente, que não tenho condições de pagar pela cirurgia no momento e que o preço de tal intervenção médica é exatamente o valor do carro (que eu não posso vender pq o cara bateu e destruiu ele todo) e, assim peçoq ue o magistrado antecipe a tutela, fazendo com que o milionário pague a indenização (pedido incial) agora – essa é a tutela que se encaixa no art. 273, §1° ao 6°, que aqui chamamos de “própria”, assim como aquela do exemplo do hospital – porém, aquele era um pedido adjetivado como “liminar”, simplesmente por estar na petição inicial).

Com isto, ampliou-se o antigo conceito de pedido liminar e atualmente, as diferenças seriam:(a) Tutela Antecipada: só em processo de conhecimento de procedimento comum, antecipando o pedido (atrelada ao pedido); podendo haver fungibilidade.(b) Cautelar: ação própria que se esgota quando atinge a tutela de emergência e que tem escopo sempre assecuratório de direito a ser discutido em ação posterior (ou seja, prepara o terreno para a ação principal); podendo haver fungibilidade.(c) Pedido Liminar “strictu sensu”: Aquele feito na inicial do procedimento especial, que segue o “fumus bonnis iuris” e o “periculum in mora”; podendo haver fungibilidade.(d) Pedido Liminar “lato senso”: é pedido emegencial feito por várias formas (acima explanadas) e que não subste sozinho, sendo que não possui mais requisitos próprios: segue os requisitos da forma de pedir (Ação Cautelar ou Tutela Antecipada) pela qual se encontra.

DIREITO PENALNoções básicas que devem nortear o estudo:O Direito Penal não é um “direito de prisão”: o Estado pode ser violento sem o uso do Direito Penal. A idéia/missão do Direito Penal é manter a liberdade. Este é o ramo do Direito que nasceu para proteger o cidadão do poder exacerbado do Estado (e, por tal, seus instituto são assim interpretados).

Princípios:- Culpabilidade: destaca-se em duas vertentes:

(A) Vedação da responsabilidade objetiva: ninguém pode ser punido sem dolo ou culpa (punição objetiva é algo religioso, não racional). Esta vertente do princípio é o grande orientador do sistema.(B) Proporcionalidade da pena: a pena deve ser proporcional ao delito. Este princípio está intimamente relacionado ao chamado “crime impossível”.

Este princípio está implícito na Constituição Federal, decorrente do direito fundamental e princípio da dignidade da pessoa humana.

- Humanidade das penas: por este princípio não serão aplicadas penas cruéis ou desumanas (por ex: pena de morte, pena de prisão perpétua, trabalhos forçados – estas são formas de punição que não estão de acordo com os princípios que regem nosso ordenamento).

OBS: “Trabalho forçado” (pena imposta pelo Estado, caracteriza forma de crueldade e justamente por tal não é aceita pelo nosso ordenamento) é diferente de “trabalho obrigatório” (uma das características para o correto cumprimento da pena, que visa facilitar a reintegração do preso – neste ponto é visto até como direito do penitenciário que deve ser corretamente ofertado pelo Estado - e, caso seja desrespeitado, acarreta a perda de benefícios para o condenado).

- Pessoalidade da pena: a pena não pode ultrapassar a pessoa do preso (ainda que isso ocorra por reflexo da sanção: o que se busca, na realidade, é minimizar estes reflexos) e deve ser individualizada ao máximo, levando em conta as condições: (I) da sociedade, (II) do delito e (III) do próprio indivíduo infrator. Este princípio está expresso na Constituição Federal e apóia-se, tb, no princípio geral da Isonomia – “tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”.

- Intervenção mínima: como instrumento do Estado, o Direito Penal só pode ser usado com última alternativa e somente visando proteger bens jurídicos de extrema relevância (diz-se: “ultima ratio” – deste princípio decorre o princípio da insignificância).

- Legalidade: Positivado no Código Penal, em seu artigo primeiro, este princípio normalmente é elencado pela frase: “não há crime, nem pena, sem lei anterior que o defina”. É uma garantia para o cidadão e subdivide-se em 3 partes:

(A) Reserva legal: fala-se em 4 aspectos:

(A1) Estrita reserva legal: apenas a Lei em sentido estrito (podemos dizer somente a Lei Federal) é que pode vincular matéria penal.

OBS: Pela evolução da ciência criminológica, essas leis que tratam de matéria penal só podem ser feitas pelos pares daqueles que podem cometer um crime (ou seja, pelos próprios cidadãos, ou seja, aqui temos o pq das eleições para cargos no legislativo). Tb é tido que todos os cidadãos tem o direito a conhecer e observar o processo legislativo dessa lei (ou seja, é necessário um tempo mínimo para discussão). É por estes motivos que as Medidas Provisórias não podem regular matéria penal incriminadora (não há discussão sobre a matéria, apenas uma imposição), assim como as leis delegadas (leis tidas como não federais - pois não vem dos pares eleitos para o fim de legislar).

(A2) Taxatividade: a lei deve descrever de forma circunstanciada a conduta proibida. Esta descrição deve ser de fácil entendimento para todos, delimitando a conduta punida.

OBS: O tipo que descreve de forma detalhada a conduta proibida é chamado “tipo fechado” (ex. homicídio e furto). Os tipos dolosos têm de ser fechados: se não forem são inconstitucionais. Os tipos que não descrevem a conduta de forma detalhada são chamados “tipos abertos” (os crimes culposos normalmente o são, pq não consegue o legislador prever e descrever todas as condutas descuidadas, culposas). Nestes casos, caberá ao juiz valorar a culpa, sendo certo que devem guardar relação de proporcionalidade de suas penas com as penas do crime doloso à mesma conduta relacionado.

(A3) Vedação da analogia “in malem partem” (em prejuízo do réu).

Analogia é uma espécie de integração do ordenamento, uma forma de regular uma lacuna utilizando-se de interpretações baseadas nos costumes, princípios gerais e em outros dispositivos legais. Se a analogia em prejuízo do réu é proibida, a analogia “in bonam partem” (a favor do réu) é permitida. Alguns autores chamam esse aspecto da legalidade/reserva legal de “principio da exigibilidade da lei escrita”.

(A4) Legalidade das penas: as penas devem estar previstas em lei, tanto em seu tempo, quanto em sua forma de cumprimento.

(B) Lesividade: dois aspectos se destacam:

(B1) Regula a idéia da legalidade formal (idéia de se preencher o sentido escrito da lei). É tb chamada de “lesividade material” e “conceito material de crime”. Para ser crime, não basta estar adequado ao texto da lei: só é crime a conduta que, intencional ou culposamente, lesa ou expõe a risco de grave lesão um bem jurídico de grande importância para a vida em sociedade (conduta que tenha o tendão de causar grave ruptura da ordem social). Aqui podemos observar que temos o princípio da insignificância (em seu ápice): furto de tubo de esmalte, traria mais problemas para o vendedor caso fosse movida uma ação que admitir um prejuízo irrisório. (B2) A adequação social (presa à idéia da imputação objetiva): não deve ser considerada criminosa a conduta socialmente adequada, ou que apenas gera um risco permitido. Ex. de conduta socialmente aceita: lesão corporal leve: furar a orelha da neném.Ex. de risco permitido: andar de avião (falta de relevância penal).

(C) Anterioridade: a lei deve ser prévia ao fato (evita arbitrariedade e serve de garantia ao cidadão).

Comentários sobre o princípio da legalidade:1) “Norma penal em branco”: aquela que precisa de complemento de outro ato normativo, para completar-lhe o sentido/conteúdo e permitir sua correta aplicação. A existência de uma norma assim agride, ou melhor, tangencia a idéia de reserva legal? Isso pq a portaria não sofre o processo legislativo... nem lei é! Ocorre, na verdade, que essa pequena agressão é justificada pela idéia de que, às vezes, é necessário mudar rápido o conteúdo de uma lei, para proteger o bem jurídico tutelado e, por tal proteção vale a pena ferir um pouco a idéia da estrita reserva legal.Quando o complemento está em norma da mesma hierarquia, diz-seque a norma penal em branco é “homogenia”. Ex: contrair matrimônio tendo um impedimento absoluto para isso. Mas, o que é impedimento absoluto para isso? Está na própria lei civil. Quando o complemento está em lei de hierarquia inferior, diz-se “heterogênea”. Ex: lei de tóxicos, que é completada por uma portaria da secretaria nacional da saúde.

Conflito de Lei Penal Material no tempo.Normalmente, prevalece a idéia de “tempo regendo o ato” (o ato é regido pela lei de seu tempo).

OBS: Isso é relevado pela idéia da retroatividade da Lei Benigna (a lei nova que favorece o réu retroage ao tempo do ato), conforme veremos a seguir.

Noções iniciais (para a questão que envolva a Lei Material no tempo):1. Atividade normal: período de vigência da Lei.2. Extra-atividade: surgem efeitos fora do tempo de vigência.Quando os efeitos se fazem para trás: “retroatividade”; quando se fazem para frente: “ultra-atividade”.

Diagramas explicativos (toscos, eu sei: não sei mexer no Word, mas a idéia é essa):

SITUAÇÃO 1:<= Lei Má ][ Lei Boa =><=-----------------fato----------------------][-----------------------julgamento------=>Retroatividade: aplica-se a lei boa.

OBS: A lei retroage pq o Estado já admitiu que não há necessidade de se punir. Se a “lei boa” é retroativa, se mudando de ângulo, a “lei má” não se aplica para frente, logo, no Direito Penal, temos, em conjunto com a “retroatividade da Lei Benigna”, a “não-ultra-atividade da lei que está em prejuízo do réu”.

Agora podemos conceituar a idéia de:(A) “Abolitio Crimilis”: norma posterior que revoga um tipo penal incriminador, que retroage para as condenações anteriores libertando os que estiverem cumprindo pena.(B) Revisão da Pena: só possível para a diminuição do “quantum” da pena (no caso de lei posterior benéfica que não revoga o crime, mas atribui a este uma pena menor) ou para realizar um acréscimo nas condições e benefícios do preso. Em ambos os casos, esta revisão deve ser feita, podendo ser requerida pelo advogado ou pelo próprio condenado (capacidade postulatória deste quando da execução da pena – Lei de Execução Penal) ou ainda pelo Ministério Público.(C) Relativização da coisa julgada penal: tendo em vista as possibilidades acima, sabemos que tais alterações na pena (seja pela revogação do crime, seja pela revisão da pena) não se prendem À coisa julgada. Portanto, mesmo com o trânsito em julgado de uma sentença penal, esta poderá/deverá ser modificada.

SITUAÇÃO 2:<= Lei Boa ][ Lei Má =><=------------------fato-----------------------][----------------------julgamento-------=>Ultra-atividade: aplica-se a lei boa.

OBS: Neste caso, fala-se na “ultra-atividade da lei benigna”. Logo, em conjunto com o fenômeno da “ultra-atividade da Lei Benigna”, temos o que chamamos de “Irretroatividade da lei gravosa”.

TEMPO E LUGAR DO CRIME:A explicação é dada a partir de um exemplo.

Ex: Maria dá uma flechada no João, no dia 10/10/05, em território brasileiro. João morre dia 10/10/08... na Argentina!E agora, que lei aplicar?

São 03 teorias, que valem tanto para a aplicação da lei quanto ao tempo (observadas as questões de ultra-atividade e retroatividade acima expostas), como quanto ao lugar do crime:

- Teoria da Atividade: vale o local/tempo da ação, ainda que outro seja o local/tempo do resultado. No caso do exemplo, Maria seria punida pela lei brasileira (local do crime), da época da flechada (momento do crime - 2005), ressalvados os casos de Retroatividade da Lei Benigna, por estarmos no Brasil.

- Teoria do Resultado: Vale o tempo/local do resultado, ainda que outro seja o tempo/local da ação.No caso do exemplo, Maria seria punida pela lei da Argentina (local do óbito do João, ainda que Maria nunca tivesse saído do Brasil), pela lei da época do óbito (2008).

- Teoria da Ubiqüidade: vale tanto o tempo/local do resultado, quanto o tempo/local da ação.

Qual a teoria que vamos usar pra cada questão (tempo e espaço), afinal, quais as teorias que o nosso ordenamento, visando proteger a soberania nacional, adota? Para o professor, realmente será uma L.U.T.A. decorar isso para a prova:

L ugar do atoU biqüidade (para sempre se poder aplicar a lei brasileira)T empo do atoA tividade (para sempre ser utilizada a lei mais justa ou benéfica ao réu)

CRIME: FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.

FATO TÍPICO:É formado por: (I) conduta, (II) resultado naturalístico, (III) nexo de causalidade e (IV) tipicidade.

(I) CONDUTA:É o ato (ou omissão) conscient e e voluntário que é realizada pelo ser humano e que traz reflexos no mundo do “dever-ser penal”.

Hipóteses de inexistência da conduta:- Coação física irresistível: violência que se dirige diretamente contra o corpo do sujeito, determinando um movimento negativo ou positivo.- Ato reflexo ou movimento involuntário: não é um movimento consciente e voluntário, é absolutamente independente. Ex. de ato reflexo: espirro, reflexo da perna; ex. de movimento involuntário: movimentação durante o sono.

OBS: A maioria dos crimes é comissiva (requer e descreve uma ação positiva, um “fazer”), mas há crimes omissivos (descrevem uma não ação, um “não fazer”).Os crimes omissivos podem ser:(I) próprios: sujeitos têm o dever jurídico de agir, não existe o resultado naturalístico relevante de sua não-ação ou omissão (por ser uma omissão, podemos dizer que “do nada, nada se tira”). Previsão típica direta (está inserida no texto legal uma das frases: “não fazer”, “omitir”, um “deixar de”). Ex. Omissão de socorro (art. 135 do CP); médico que deixa de comunicar doença de comunicação compulsória (Ex. desse tipo de doença: varíola). (II) impróprio: há o dever jurídico de agir para impedir o resultado; existe um resultado naturalístico relevante (que deve ser impedido); o sujeito ativo tem o “dever de garante”, ou é “garantidor do sujeito passivo”. Ex1. de garante: hipóteses do art. 13, §2° do CP: mãe que temo dever de garante quanto ao filho bebê comete crime por omissão ao permitir que o pequeno morra por inanição. Ex2. de garante por responsabilidade assumida: art. 13, §2°, “b”, do CP: aquele que, de qualquer forma, assume a responsabilidade de impedir o resultado: babá que cuida do bebê.Ex3. de garante por responsabilidade por seus atos: art. 13, §2, “c”, do CP: aquele que, com comportamento próprio e anterior, gera o risco da produção do resultado: aposta entre duas pessoas de nadar até o horizonte, sendo que quando uma cansa, não consegui mais voltar (o outro tem o dever de garantir o retorno de ambos, ante a conduta anterior). Os crimes omissivos impróprios tb são chamados de “comissivos por omissão”, por encerrarem uma pena próxima da apenação que se dá com o crime comissivo a ele ligado, que se obteve ao agir por omissão.

(II) RESULTADO NATURALÍSTICO:Resultado pode ser dividido em:- Resultado jurídico: afronta à norma jurídica (todo o crime ou quebra normativa traz em si este resultado).- Resultado naturalístico: alteração do mundo exterior diversa da conduta e gerada por ela. Portanto, conduta e resultado não podem ser a mesma coisa, vez que há uma relação de causa-efeito. Ex.: Conduta de esfaquear alguém: resultado: lesões. (observasse nesse exemplo que a evolução de pensamento de nossos tribunais: antes, quando uma pessoa era levada, em “condições de esfaqueada”, para um hospital, os tribunais entendiam comum uma possível infecção hospitalar que levasse à morte, sendo que o indivíduo que cometia a conduta acabava respondendo pela morte do sujeito passivo, vez que deveria ter imaginado as conseqüências comuns aos seus atos. Hj em dia entende-se que a infecção não é algo normal e, portanto, o indivíduo não pode responder pela morte, somente pelas lesões – questão será abordada adiante).

Classificação dos crimes quanto ao resultado:(A) Materiais: aqueles em que o tipo prevê um resultado naturalístico e o exige para se ter a consumação. Ex. matar alguém (se lesiono alguém com o intuito de matá-la, porém ela não morre, respondo por lesão corporal – não se pune o subjetivo da pessoa, apenas o resultado natural de suas ações).(B) Formal: aquele que o tipo prevê um resultado naturalístico, mas não o exige para a consumação. Ex. Extorsão mediante seqüestro: consuma-se no momento do seqüestro, não sendo necessário que se consiga a vantagem econômica pretendida. (Esses crimes tb são chamados de “crimes de consumação antecipada”).

(C) Mera conduta: o legislador se quer prevê o resultado naturalístico do crime no dispositivo. Ex. todos os omissivos próprios; invasão de domicílio. Aqui não se prevê alteração além da própria conduta, somente se vê no tipo a descrição da conduta.

(III) NEXO DE CAUSALIDADE: É a relação de causa e efeito entre conduta e resultado (“corrente de fatos que liga a causa ao efeito”).No Brasil, vigora a “teoria da equivalência dos antecedentes”: tudo o que contribui para gerar o resultado é sua causa, e “causa” é tudo aquilo sem o que o resultado não teria ocorrido, mantidas as mesmas circunstâncias (tb chamada “Teoria da condito sine qua nom”). OBS: Nesta teoria as causa se equivalem, nenhuma é mais importante que a outra.Aplica-se essa teoria através de uma regra, que consiste numa espécie de exercício de imaginação remissivo.- Regra da eliminação hipotética: elimina-se, hipoteticamente, o elemento da cadeia causal e, se o resultado for mantido, aquele elemento não é causa (pois não contribui para o resultado); se o resultado for alterado, o evento é causa.Ex. de eliminação hipotética:(1) extração de metal; (2) compra de arma; (3) comi café da manhã; (4) subornei o agente de segurança do prédio para entrar; (5) liguei para me despedir da minha esposa; (6) atiro em alguém… resultado: alguém morre.Aplicando a teoria, inverte-se a cadeia e imagina-se se o resultado seria ou não mantido: Alguém morre… (6) atiro em alguém (causa); (5) liguei para me despedir da minha esposa (não é causa); (4) subornei o agente de segurança do prédio (causa); (3) comi café da manhã (não é causa); (2) compra de arma (causa); (1) extração de metal (causa)…Observamos, portanto, que, se a “extração de metal” é causa, a teoria tem um grande problema: permite o “regresso ao infinito”, culpando até quem não cometeu o crime (se continuássemos, perceberíamos que meus pais terem se conhecido tb é causa e eles são tb culpados pela morte que eu motivei). Os defensores dessa teoria alegam que não basta ser causa para ser crime, portanto, as causas que não preencherem os demais requisitos do tipo penal são descartadas e seus motivadores não se tornariam agentes do crime (esse problema, portanto, resolve-se pela tipicidade, pela culpabilidade, e pelas outras formas de classificação elementar do crime).

Forma de quebra do nexo de causalidade:Art.13, §1° do CP: superveniência de causa relevante independente. A ocorrência de fato independente à cadeia exclui a imputação àquele que deu início ao desenrolar dos fatos, quando esta, por si só, criou o resultado. Assim, a superveniência de causa relevante e independente é aquela causa que vem à tona depois da conduta (podendo existir antes – não sendo do conhecimento do sujeito ativo - ou existe depois), não tendo relação com a conduta e que normalmente não ocorre, porém, naquela situação fática, tornou-se fator determinante para o resultado. Ex. de causa superveniente que existe antes e não é de conhecimento do sujeito ativo: alguém é diabético e eu não sei disso. Costumo tomar café com bastante açúcar, sendo que eu ofereço esse café com açúcar demais para o diabético, sem saber que ele o é… como resultado da minha conduta a pessoa morre. Porém, como a “diabetes” não é uma doença comum (as pessoas não costumam ser); como, apesar de existir antes, não era de conhecimento (não esta vinculada à minha conduta) e advém depois do meu ato, sendo determinante para o resultado, quebra-se a cadeia. (lembram do exemplo das facadas e da evolução de nossos tribunais? Como antes era de conhecimento de todos que ocorriam infecções hospitalares e estas eram comuns, esse fato superveniente não tinha o condão de quebrar os elos da corrente causal, logo, a pessoa era punida por homicídio culposo. Hj em dia, a infecção hospitalar deixou de ser algo comum, sendo que ninguém a imagina corriqueira, de forma que esse fato superveniente ganhou força para quebrar o ele causa e o sujeito ativo responde apenas por lesão corporal).

Ex. de quebra da cadeia por fato superveniente, independente e existente após a conduta: atropelo alguém, que é levado de ambulância para o hospital… nomeio do caminho a ambulância bate e o cara morre. Se eu não o tivesse atropelado ele não estaria na ambulância, portanto, minha conduta desencadeou os fatos, mas a batida da ambulância é que determinou a morte (é uma causa superveniente, independente, que existe depois e que não costuma acontecer).

(IV) TIPICIDADE:É a perfeita adequação entre fato e a hipótese da lei (chamada de “subsunção”).

- tipo penal: modelo de conduta pessoalmente relevante.- tipo penal incriminador: modelo da conduta penalmente relevante incriminadora.

A tipicidade pose ser dolosa ou culposa. Em regra, os tipos são dolosos, ou seja, só haverá relevância penal incriminadora na forma culposa quando houver excepcional previsão legal expressa: Ex. art.121 do CP, caput (forma de homicídio doloso) e art. 121, §3° do CP (o homicídio tb é punido quando culposo).Aqui se faz, portanto, uma divisão entre os tipos, e temos de ter em vista que:- Dolo: é a consciência e vontade de praticar o crime (possui, portanto, dois elementos: intelectivo e volitivo). Pode ser:A) Dolo direto: sujeito prevê o resultado e atua para alcançá-lo (existem ambos os elementos do dolo). Ex. Homicídio em que o importante era matar mesmo.B) Dolo eventual: sujeito prevê o resultado e tolera sua ocorrência, somente para manter sua conduta: o importante não é o resultado e sim manter a conduta, ainda que ocorra o resultado. (possui o elemento intelectivo, mas não o volitivo). Ex. Homicídio do código de trânsito, quando se dirige em alta velocidade (sei que as chances de atropelar alguém quando estou em alta velocidade são maiores, mas aceito tal, pois me interessa a adrenalina dessa conduta, não queria atropelar ninguém).- Culpa: é a quebra de um dever objetivo de cuidado (negligência, imperícia e imprudência = formas de “descuido”). Esse dever jurídico de cuidado pode estar expressamente descrito e positivado (seta no trânsito, não dar significa imprudência) ou não (Ex.: deixar uma cadeira perto da janela numa casa que tem um bebê – caracteriza, de forma geral, uma imprudência). Pode não estar caracterizado no tipo e ficar dentro dos parâmetros gerais de culpa (imprudência, imperícia ou negligência) vez que é impossível ao legislador positivar todas as formas específicas de culpa para cada tipo.

O critério para se separar “descuido relevante” do “descuido irrelevante” é o critério da previsão objetiva: só será relevante penal se o resultado for normalmente previsível, podendo ser, portanto, classificado entre as formas de culpa sem receio de quem ali o coloca.

Ex. Deixar uma faca no chão, numa casa que tem um bebê (é previsível que o neném vá brincar com a faca e se machucar: descuido relevante); dirigir carro de noite e, ao ultrapassar um outro carro, na estrada, primeiro verificar se vem uma luz (faróis) no sentido contrário e, ao não ver nenhum brilho, tentar a ultrapassagem e acabar acertando uma bicicleta que transitava no asfalto (descuido irrelevante, pois, apesar de possível, não é o que normalmente ocorre*).*Não confundir “possível” com “normalmente ocorre”. Tudo é possível, algumas coisas normalmente ocorrem.

CULPA:- Na culpa há a consciência do risco: o sujeito prevê o resultado, mas tem certeza que este não ocorrerá, pois acredita ser capaz de evitá-lo.

OS: Prestar atenção na sutil diferença entre dolo eventual e culpa consciente:Dolo: Consciência e vontade da ação;Dolo eventual: Agente prevê o resultado, mas o tolera, ante a vontade de manutenção da conduta;Culpa: prevê, mas não tolera o resultado e acredita poder evitar.

Formas de quebrar do “dever de cuidado”:

OBS: é pura diferença de discursos, de narração dos fatos: não há relevância em nenhum outro lugar do mundo. Mas aqui é importante, pois, uma inadequação entre o discurso e o tipo penal elencado, leva ao indeferimento da denúncia/queixa, sendo vício insanável.

Ocorre de duas formas:a) Negligência: descuido omissivo: é o não tomar o cuidado devido. Ex. não verificar o pneu do carro antes de viajar.b) Imprudência: descuido comissivo: é o agir descuidado. Ex. ultrapassar o sinal vermelho; viajar com o pneu careca (observem que, neste segundo exemplo, eu apenas descrevi a conduta do exemplo dado à negligência de outra forma, o que ressalta a idéia de que a diferenciação se dá apenas quanto ao discurso).

OBS: Justamente por ser apenas uma diferença entre discursos, normalmente, antes de uma imprudência, há uma negligência.

c) Imperícia: falta de habilidade para exercer a profissão, ofício ou arte (pode ser a falta de “talento específico”: médico cirurgião que tem a mão trêmula; piloto de avião que sofre de labirintite) ou falta de conhecimento específico em profissão, arte ou ofício (que pode ser o mais banal dos conhecimentos: ex. médico que, quando estudante, faltou no dia da aula e não sabe que deve contar quantas gazes está utilizando numa cirurgia, vez que elas praticamente ficam invisíveis enquanto estão sendo utilizadas - absorvem o sangue e se confundem com os tecidos do corpo – logo, o procedimento é necessário para se ter um controle real da situação e saber se retirou todas as gazes antes de fechar o paciente, sendo quem se assim não se proceder, pode-se “esquecer” algumas lá dentro).

CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO:É aquele em que, o legislador, após descrever um crime em sua forma completa, prevê evento gerado, ao menos por culpa (não há responsabilidade objetiva no nosso Direito Penal), capaz de influenciar na dosagem da pena.

OBS: Assim sendo, a qualificação pode se dar de 04 formas diferentes:

Crime Antecedente(previsto em sua forma completa)

Crime Conseqüente(resultado previsto que influência a pena)

Exemplos

Realizado com Dolo Realizado com Dolo Atiro em alguém com intenção de matar e não socorro(Homicídio doloso + omissão de socorro dolosa)

Realizado com Dolo Realizado com Culpa Tento assaltar um local conscientemente e a arma dispara*(furto doloso + homicídio culposo)

Realizado com Culpa Realizado com Dolo Atropelamento e não socorro consciente(Homicídio culposo + omissão de socorro dolosa)**

Realizado com Culpa Realizado com Culpa Atropelamento e não socorro por perda do controle emocional(Homicídio culposo + omissão de socorro culposa)

* Esse exemplo é meio furado, vez que o latrocínio (furto/roubo seguido de morte) é sempre qualificado pela ocorrência do falecimento, ainda que não haja vontade de matar, por jurisprudência do STJ: tendo a intenção de furtar, estando armado, presume-se um roubo (furto com o uso da violência, comprovada pelo porte de arma) e, também ocorrendo como resultado a morte de alguém, caracteriza-se o latrocínio, independente de culpa ou dolo no conseqüente.** A doutrina discute sobre a possibilidade de um crime com antecedente culposo e conseqüente doloso, mas, como se vê no exemplo, é possível.

OBS IMPORTANTE: A tabela acima mostra todas as possibilidades, os tipos de crime qualificado. Porém, um deles, e somente um deles, tem nome: dolo no crime descrito e culpa na qualificação, ou seja, dolo no antecedente e culpa no conseqüente: “crime preterdoloso” (portanto, essa figura penal nada mais é que uma das muitas espécies de crime qualificado, não é a única, é uma das – a única com nome próprio).

CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO:- Crime Consumado: quando estão presentes, quando ocorrem todos os elementos da definição legal.

Para falar de tentativa, necessário primeiro saber as fases do crime (Art. 14, I e II do CP):-Iter-criminis (fases do crime). São 04:Cogitação: plano mental do crime. Não há incidência penalTemos o direito de ser mal, mas não de fazer o mal.(B) Atos preparatórios: aqueles que se realizam no mundo exterior, que são necessários para a prática do crime, mas não chegam a ser execução deste. Ex. Pegar arma emprestada.- A princípio, não há relevância penal nos atos preparatórios, mas podem ter, caso o crime vier a ser, ao menos, tentado:

Ex: Pegar mapa da casa que se pretende assaltar com o engenheiro, prometendo recompensa posterior: se não tentar o assalto, o ato do engenheiro não é crime; se tentar, o engenheiro cometeu o mesmo crime principal, como partícipe (aquele que auxilia de alguma forma a prática do crime).C) Execução: efetivo ataque ao bem jurídico (pode ocorrer ataque a bens jurídicos diversos do principal, enquanto da execução do crime: ex. matar alguém – bem jurídico vida – pressupõe lesão à sua integridade física – bem jurídico: integridade física).D) Consumação: quando todos os elementos da definição do crime são obedecidos/ocorrem.

- Tentativa de crime: iniciada a execução do plano, o sujeito não alcança o resultado/consumação, por situação alheia à sua vontade. A tentativa é punida com a pena do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3 – critério para essa diminuição é subjetivo, é a proximidade que guarda a relação dos atos praticados com a própria consumação: quanto mais próximo da consumação, menor a diminuição.

- A tentativa pode ser:“branca”: aquela da qual não resulta efetiva lesão ao bem jurídico;(B) “Cruenta”: resulta lesão a qualquer bem jurídico.- A tentativa é classificada em:perfeita: aquela em que o sujeito esgota seu plano executório (tb chamado de “crime falho”). Ex. quero matar alguém com 03 tiros, uma pisada e ainda cuspir na cara dele. Durante a execução, faço tudo isso, mas a vítima não morre.(B) imperfeita: aquela em que o sujeito NÃO esgota seu plano executório, por força de algo exterior. Ex. quero matar uma pessoa com 03 tiros, uma pisada e ainda, cuspir na cara dele… estou no terceiro tiro quando alguém me interrompe, sendo que a vítima não morre.

OBS: Nestes casos de tentativa imperfeita, a interrupção deve se dar em momento anterior a ato (ou atos) relevante para o crime. No exemplo citado, o pisão poderia levar a vítima à morte, pois agravaria os tiros. Porém, se alguém evita que eu cuspa, após ter dado os tiros e o pisão, sendo que essa ação em nada seria relevante para o crime, vez que ninguém iria morrer pelo meu cuspe, o que ocorre é uma tentativa perfeita, caso a vítima viesse a sobreviver, e crime consumado, caso a vítima faleça.

- Infrações penais que não admitem tentativa:A) Crimes culposos não admitem a tentativa, ante o fato de serem idéias incompatíveis: Tentativa: “crime que não se consuma ante circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo” – vontade pressupõe consciência, ou seja, tem de haver dolo (consciência e vontade da ação): o que caracteriza o crime culposo é a não-existência de dolo (falta de consciência ou vontade).B) Crime unissubsistente: é aquele em que o início da execução coincide com o momento da consumação. São raros em forma comissiva: Injúria, por exemplo. Porém, todos os crimes omissivos o são. Portanto, crimes omissivos, de forma geral, não admitem a tentativa.C) Crime habitual: aquele em que a conduta só ganha relevância penal quando se torna um hábito (essa habitualidade é algo subjetivo do juiz). Ex. Manutenção de casa de prostituição: se a pessoa coloca no jornal que vai abrir um prostíbulo e a polícia arma o cerco e prende em flagrante, no momento da abertura da casa, sendo que no auto de flagrante consta o crime de “manutenção de casa de prostituição”, deve ocorrer o relaxamento da prisão em flagrante, ante vício material insanável, vez que o crime não se consumou, pois lhe faltou a habitualidade, que lhe é característica intrínseca e não ocorrida no caso em questão. No máximo, seria incentivo à prostituição. Outro ex: rufianismo (se manter da prostituição de outra pessoa. Obviamente, exclui-se daqui o filho da prostituta, ante o caráter alimentar existente entre eles).D) Contravenções penais: pela lei de contravenções, não será permitida a tentativa.E) Crimes de atentado: aquele em que o tipo prevê o “tentar” já como consumação, ou seja, o resultado já se obtém, por presunção, na própria tentativa. É raríssimo. Ex. fuga; atentado terrorista.

OBS: a fuga é, na verdade, “infração administrativa” e só a sua tentativa já leva à perda de direitos como progressão de regime. Ex.: Presidiários percebem o portão do pátio aberto e saem correndo tentando fugir, mas o portão é fechado a tempo. Ou ainda cavam túnel que é descoberto pelos policiais.A fuga só será tida como novo crime se, para fugir, ocorrer o uso de violência – art. 352 do CP – e, ainda nesses casos, a pura tentativa será punida. Ex. Várias mulheres no presídio confeccionam uma faca, chamam a policial e a rendem com o instrumento - violência -; assim elas conseguem as chaves da cela, mas são barradas no portão do presídio.

- Análise do Art. 15 do CP:Desistência voluntária: Após iniciar a execução, antes do fim desta, o sujeito desiste de nela prosseguir, por sua própria vontade, não ocorrendo consumação. Essa desistência afasta a tentativa, sendo que o agente só vai responder pelos resultados das ações já praticadas. Ex.: quero matar alguém com pauladas, dou a primeira e desisto: respondo por lesão corporal consumada (leve ou grave, depende da paulada), mas nunca por homicídio tentado.E se não provocar resultado nenhum? Não responde por nada (é a chamada “ponte de ouro para a impunidade” por meio da desistência de praticar o crime) – Isso serve para a OAB, mas ressalva-se que há quem defenda que o agente responde pelos crimes de perigo que possa ter praticado. Ex. quero matar alguém, porto uma arma até o local onde ele está (crime de perigo), mas, no momento exato, desisto. Para a OAB, não houve crime nenhum. Para a outra corrente, eu responderia por porte ilegal de arma.Arrependimento eficaz: o sujeito, após completar seu plano de execução, atuando por ato próprio e voluntário, busca forma de evitar a consumação. Ex. dei os tiros e tentei salvar. O arrependimento eficaz afasta a tentativa do crime principal, sendo que só se responde pelos atos e danos já praticados. E se chegar a consumar o crime? É crime consumado, típico: o juiz poderá levar o arrependimento em consideração quando da dosimetria da pena, mas o indivíduo vai ter que responder pelo crime principal na sua forma consumada (a isso se chama: “arrependimento ineficaz”).

OBS IMPORANTE: Não confundir os institutos trazidos no art. 15 do CP com:

- Arrependimento posterior (art. 16 do CP): é uma causa de diminuição da pena no crime praticado sem violência ou grave ameaça dolosa à pessoa, desde que haja reparação do dano até o recebimento da denúncia ou queixa. Conseqüência: diminui a pena de 1/3 a 2/3 (critério de proximidade: quanto mais rápido restituir o dano, maior a diminuição).- E, tb, não confundir com as 02 hipóteses anômalas do mesmo arrependimento posterior:1) Estelionato por meio de cheque sem fundo: a reparação do dano até o recebimento da denúncia afasta a relevância penal do fato – é prova absoluta de falta de dolo. Isso se dá por súmula do supremo, que é diretamente contrária ao que está escrito no art. 16, do CP.2) Peculato culposo: art. 312, §3° do CP: tem até a decisão irrecorrível (transitada em julgado) para restituir o dano e tal ação extingue a punibilidade; se a restituição ocorrer após o trânsito em julgado, a pena é diminuída pela metade.

ERRO DE TIPO:Está em erro quem não conhecia a realidade dos fatos/tipo.Graficamente:

inevitável elementar{ / evitável Essêncial { / \ provávelErro de tipo{ discriminante{ \ improvável Acidental (03 espécies diferentes)

Logo, o erro de tipo pode ser: essencial ou acidental.a) Erro de Tipo Essencial: pode ser sobre via elementar ou sobre via discriminante do tipo:

a1) Via elementar: elementar é o que é dado essencial do tipo, sem o qual a figura típica não sobrevive (em outras palavras: é o que está no caput do artigo). Aqui a pessoa não conhecia/reconhecia a elementar quando apresentada à situação pelo caso concreto.Ex. Tony Ramos, só de cuecas, em uma floresta, em temporada de caça a urso. De longe o caçador confunde o ator com um urso, não reconhecendo, no caso concreto, a elementar “alguém” do tipo penal homicídio (que assim é elencado em seu caput: “matar alguém”). O caçador atira e mata o novelista. Ocorreu erro por via elementar do tipo, sobre o elemento “alguém”. Observamos que, aqui, o caçador não tinha consciência da elementar no caso concreto. Logo, sem consciência não há dolo (consciência e vontade de agir). Portanto, o erro de tipo essencial por via elementar exclui o dolo (sempre).Mas, excluindo o dolo, ainda assim pode o agente responder por culpa, caso haja expressa previsão legal punindo por culpa o tipo erroneamente praticado? (que é o caso em questão, uma vez que existe a figura do homicídio culposo). A resposta é sim, pode responder, pois esse erro de tipo via elementar pode ser:inevitável (qualquer um teria errado): neste caso, exclui a culpa tb (e, convenhamos, é o caso do exemplo, pois ninguém acreditaria que uma pessoa nua estaria andando pela floresta em temporada de caça ao urso… ainda mais alguém que poderia ser confundido facilmente com um urso);evitável (a pessoa poderia ter agido de forma diversa, mas agiu com erro, pois não teve o cuidado necessário): neste caso, teríamos a punição por culpa, se esta estiver prevista no tipo (Ex. desta vez o Tony Ramos está vestido de vermelho e com um chapéu verde, convenhamos, ridículo. Apesar dos pesares, uma pessoa comum, com os devidos cuidados, não o confundiria com um urso. Portanto, se o caçador atirar e matar o ator, será punido em homicídio culposo, assim enquadrado por causa de erro de tipo por via elementar evitável).

a2) Erro discriminante: são as excludentes de antijuridicidade (legítima defesa; exercício legal de direito; estado de necessidade, etc). Neste erro se utiliza, normalmente, a palavra "putativo" (do italiano “putare”: imputar, colocar/insistir em erro). Portanto, é quando a pessoa pensa que está agindo coberta pela proteção da excludente de antijuridicidade e, na verdade, não está.Portanto, tb é erro de consciência. Logo, sem consciência não há dolo (consciência e vontade de agir). Portanto, o erro de tipo essencial por via discriminante exclui o dolo (sempre).Mas, excluindo o dolo, ainda assim pode o agente responder por culpa, caso haja expressa previsão legal punindo por culpa o tipo erroneamente praticado? A resposta é sim, pode responder, pois esse erro de tipo via discriminante pode ser:1) provável (qualquer um teria errado): neste caso, exclui a culpa tb (Ex: sou jurado de morte por um cangaceiro. Passo a andar armado e, quando o encontro, ele coloca a mão dentro da jaqueta. Sem pensar duas vezes, atiro e mato o homem. Quando verificamos, percebemos que ele estava para pegar uma carta de desculpas endereçada a mim… porém, pela fama dele, era mais provável que fosse um revólver e que ele fosse me matar: erro de tipo por discriminante provável: não havia, faticamente, real perigo – ou eminente ameaçada de lesão ao bem jurídico – para que eu agisse em legítima defesa, mas, as circunstâncias levariam qualquer um a crer que existia a ameaça e que deveria ter agido como eu agi);improvável (a pessoa poderia ter agido de forma diversa, mas agiu com erro, pois não teve o cuidado necessário): neste caso, teríamos a punição por culpa, se esta estiver prevista no tipo. (Ex: tenho a mania de dormir com a arma embaixo do travesseiro… sou acordado de noite por uma criança em cima do muro brincando com os amigos e, acreditando ser um ladrão entrando em minha propriedade, acordo e atiro, matando o pequeno – respondo por homicídio culposo, assim enquadrado por erro essencial quanto ao discriminante improvável: deveria e poderia ter tido melhores percepções dos elementos antes de agir).ERRO DE TIPO (CONTINUAÇÃO)

b) Erro de Tipo Acidental: pode ocorrer por três espécies diferentes:

- “Error in persona” (art. 20, §3°, do CP): erro sobre a pessoa (significa que o sujeito ao olhar, projeta na vítima real a vítima virtual que ele quer atingir).

Ex. Quero matar minha sogra, estou armado e, de longe, avisto uma velha vestida com as mesmas roupas bregas que minha sogra costuma usar: atiro consciente de que quero e vou matar minha sogra, acreditando que aquela é ela. Quando chego

perto para verificar o crime e alegrar-me, enxergo que, na verdade, era a vizinha da minha sogra, que havia pego as roupas bregas emprestadas.

Consequência: o sujeito ativo responde como se tivesse praticado o crime contra a vítima real. É um “faz de conta”, uma ficção jurídica pela qual todos os agravantes e atenuantes que seriam aplicados para o caso de realmente acertar a vítima real, serão aplicados. Ou seja, no nosso exemplo, se houvesse uma agravante “por matar a sogra”, mesmo tendo ocorrido a morte da vizinha, esta agravante seria aplicada à minha pessoa.

- “Aberratio icto” (art. 73, CP): Erro na execução - no direito espanhol a tradução ficaria melhor, “erro no golpe”. Ex. Atiro em “A”, querendo acertar e matar “A”, mas, por erro de mira minha, acerto “B”. Observamos que aqui pode

ocorrer:(a) Resultado lesivo único: acertei apenas o “b”. Respondo como se tivesse acertado a vítima querida, num “faz de

conta”, uma ficção jurídica pela qual todos os agravantes e atenuantes que seriam aplicados para o caso de realmente acertar a vítima real, serão aplicados.

OBS: Um exemplo clássico de atenuante sendo aplicado quando no erro na execução é o policial que atira tentando acertar o assaltante e acerta a refém que está sendo usada como escudo humano. Neste caso, temos que a excludente “agir em cumprimento do dever” será aplicada, pois, por ficção jurídica, o policial responderá como se tivesse acertado o bandido, admitindo-se que as mesmas agravantes e atenuantes serão aplicadas.

(b) Resultado duplo/múltiplo: acertei “a” e por via reflexa causei danos em “b”; “c”… etc. Respondo pelos resultados em concurso formal, não há qualquer ficção: se matei “a” e feri “b”, responderei por homicídio doloso + lesão corporal culposa; se feri “a” e matei “b”, responde por homicídio tentado contar “a”+ homicídio culposo consumado contra “b”.

OBS Importante: “Erro de pessoa” e “erro de execução com resultado único” podem mudar a competência para julgamento?

Ex. atiro no presidente da república e acerto o segurança, ou confundo os dois e atiro no segurança achando que é o presidente.

No Brasil, a competência seria alterada sim, ou seja, neste caso, mesmo ferindo o segurnaça, eu seria julgado pelo STF (que é quem julga crimes contra o presidente da república). Isso pq, em nosso país, a aplicação da teoria da comunicação das condições do crime é absolutamente cega, quer a favor, quer contra o reú.

(Apesar dessa “cegueira” na aplicação ser atacada por doutrina minoritátia, sob argumento de que fere o princípio da legalidade, dentre outros (subsunção fato-norma, por exemplo), para a OAB toda e qualquer condição se comunica e transfere quando ocorrer “erro de pessoa” ou “erro de execução com resultado único”).

- Aberratio delichi (ou “aberratio criminis” – Art. 74, CP): aqui ocorre resultado diverso do pretendido: quero praticar o crime “a” e pratico o “b” sem querer (ou seja, ocorre uma das modalidades de culpa, quais sejam: imperícia, negligência ou imprudência).

Em tese, normalmente, se responderia pelo crime “a” tentado e pelo crime “b” culposo consumado. Porém, pela dicção do artigo 74 do CP, vou ter que o crime “b” culposo consumado absorve a tentativa do crime “a”.

Ex.: Quero quebrar a janela de uma loja com um tijolo (crime de dano, contra patrimônio). Ao atirar a pedra, passa uma velhinha que eu acerto na cabeça e que vem a falecer (crime contra a vida). Responderei apenas pelo homicídio culposo, pois a tentativa do crime de dano doloso foi absorvida, conforme dicção do art. 74 do CP. E, se o crime “b” culposo não for previsto como culposo? Respondo apenas por tentativa do crime “a”, pois não posso responder por culpa quando não há previsão legal.

Ex. Quero matar avelhinha com uma tijolada, mas ela se esquiva e o tijolo destrói a janela. Responderei apenas por tentativa de homicídio doloso, vez que o crime de dano não possui modalidade culposa.E se, além do crime “a” que eu consigo consumar, por descuido, acabo praticando o crime “b” culposo previsto legalmente? Respondo pelos dois em concurso formal.

Ex. Quero quebrar a vidraça, mas após o tijolo destruir o vidro, um de seus pedaços voa e finca no pescoço da velhinha que vem a falecer. Respondo pelo dano doloso consumado em concurso formal com o homicídio culposo consumado.

CRIME IMPOSSÍVEL(sempre será necessário avaliar o caso concreto)

Só é crime aquilo que lesa ou expõe o bem jurídico: se não houve, no mínimo, exposição, não há, materialmente, o crime naquele caso concreto.

Portanto, o crime impossível ocorre em 03 categorias (art. 17, do CP):1) Impropriedade absoluta do objeto: o objeto material* do crime não está revestindo um bem jurídicamente tutelado. Ex. Matar o morto (quero matar meu cunhado palmeirense, entro na casa de noite, o vejo na cadeira em frente a

televisão e, sem pensar, atiro e atiro. O que não sabia é que ele era cardíaco e, à tarde, ao rever os gols de uma partida do Palmeiras contra o Vitória, que aconteceu há uns anos atrás e que determinou o rebaixamento do time verde, ele morreu de infarto e lá na cadeira ficou, até eu chegar e descarregar o revólver nele – típico crime impossível. Mais uma nota do autor das anotações: apesar de tudo, juro que não fui eu quem deu esse exemplo: Faby, não me xinga!!!).

*Objeto material: pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeitoObjeto jurídico: bem jurídico protegido. Ex. furto do celular: objeto material = celular; objeto jurídico = patrimônio; tiro na sogra: objeto material = sogra, bem

jurídico = vida; Falsificação de documento: objeto material = RG, objeto jurídico = fé pública.

OBS: Já caiu na prova da OAB: alguém vai furtar outra pessoa, mete a mão no bolso e não tem nada lá dentro. Isso não é tentativa, é crime impossível, pois nunca houve real ameaça ou agressão ao patrimônio.

2) Inedoneidade (=ineficácia) absoluta do meio: com base no costume médio e razoável, não haveria como, por aquele meio escolhido pelo infrator e naquele caso concreto, atingir o bem juridico que se queria lesar.

Ex. matar alguém com o poder da mente/vodou (não pode ser considerado se quer tentativa, pq entede o senso comum que tal não vai acontecer).

Porém, ressalva-se que deve-se sempre analisar o caso concreto, por ex.: matar a “palitadas na cabeça” um homem já formado é crime impossível; já, “matar a palitadas na cabeça” um bebê que ainda não formou o crânio, é crime possível e punível.

Ex. limítrofe: Um homem entra em uma loja para roubar uma peça para construção de sua casa. Todos os atendentes da loja prestam atenção nele, vez que, a menos de uma semana, lá ele tinha estado, tentando comprar “a fiado” a mesma peça (e os funcionários acreditam que ele conseguiu o dinheiro, observando atentamente seus passos e felizes pelo homem estar prestes a realizar, ou melhor, finalizar o sonho de construir sua casa). Mal sabe o homem que, além dos olhares sobre ele, toda a loja é equipada com câmaras de vídeo, guardas disfarçados e porta detectora de metais. Ao sair, com a peça por debaixo da roupa, é preso pelos seguranças do local. Levado à delegacia, devidamente autuado este homem poderá vir a ser absolvido (como foi) por crime impossível, motivo: em nenhum momento houve real ofensa (ou perigo) ao bem jurídico tutelado – “direito é discurso”, é a forma pela qual se conta uma “Verdade” (este foi um caso verídico contado pelo professor durante a aula).

Crime impossível por obra do agente provocador: ocorre quando há interferência do agente estatal na dinâmica causal do fato, tendo este agente tomado providências no sentido de evitar o risco ao bem jurídico. Observa-se que, caso o agente instigar a pessoa e não tomar o devido cuidado, colocando o bem jurídico, no mímino, em risco há o crime e o agente é punido como partícipe. Ex. Compra de “pó” pelo adolescente, após ter sido devidamente instruído ou instigado pelo policial disfarçado (aqui não se fala em risco ou crime, pois o bem jurídico tutelado pela lei de entorpecentes é a saúde pública e não há como cometer este crime ao se entregar a droga ao agente estatal). É o que, em Processo Penal, se chama “flagrante preparado”, e este é nulo pois é um flagrante baseado num crime impossível, num crime que de fato não ocorreu, ou num “não-crime”. Para Nelson Hungria, o que se tem é falta de relevância penal: um “teatrinho” no qual o jovem é uma marionete, pois a idéia ]não é prendê-lo, ainda que seja um viciado ou que esteja “limpo”: a idéia é, pelos seus movimentos, achar o traficante do local.

ANTIJURIDICIDADEÉ a contrariedade do fato com a totalidade do ordenamento jurídico. É a confirmação da proibição.Portanto, dizer que o fato é típico é dizer que ele é normalmente proibido, “proibido a princípio”, pois, às vezes, essa

proibição típica pode ser excluída.Todo fato típico é a princípio, antijurídico; é, a princípio, proibido; a não ser que haja uma excludente. Ora, é melhor dizer

que o fato típico é “indício de proibição” e não a proibição em si.São 04 excludentes de ilicitude (ou “excludentes de proibição”, “de ilicitude”, “de antijuridicidade”):1) Legítima defesa: para ser consigurada, essa excludente precisa, necessariamente, de 05 requisitos:a) Agressão injusta: Agressão: ato lesivo humano. Ex. leão que foge do zoológico e me ataca: nunca poderia configurar legítima defesa, pois o leão não é humano. Já tal

difere do momento em que o domador do leão o manda me atacar e eu me defendo: neste caso, configura-se legítima defesa, pois o leão foi instrumento pelo qual eu fui agredido, instrumento que teve por trás de si uma ação humana.

Injusta: equivale à argumentação da antijuridicidade. Ex. latrocínio: o ladrão entra armado na casa do comerciante, manda que este esvazie o cofre e, ao reparar que o

comerciante puxa de dentro do cofre uma arma, o assaltante atira e mata. Nunca que o ladrão poderá alegar legítima defesa: a primeira agressão não foi do comerciante, e sim do ladrão. Disto se extraí que não existe a possibilidade de duas pessoas agirem em legítima defesa uma contra a outra.

b) Ação Atual/iminente: a agressão tem que estar acontecendo e/ou vai ocorrer. Portanto não cabe legítima defesa contra agressão passada, nem contra agressão futura.

Ex. de agressão passada: Chego em casa e encontro com um homem saindo do meu apartamento, que, com um sorriso irônico, me cumprimenta. Entro e vejo toda minha família assassinada. Não posso sair correndo atrás do assassino e matá-lo, alegando legítima defesa, pois a agressão já ocorreu.

Ex. de agressão futura: jogando bola uma pessoa com fama de matador me jura de morte. Assustado, vou até uma loja, compro uma arma e, ato contínuo, vou até a casa dele, encontrando-o no quarto, mato-o. Não posso alegar legítima defesa, por mais provável que fosse ele cumprir a promessa, pois era uma agressão futura que poderia não ocorrer.

c) Bem jurídico próprio ou de terceiro: pode-se alegar legítima defesa ao proteger bem jurídico próprio ou de outra pessoa.

A questão que se faz é pq cabe proteção a bem jurídico de terceiro? Ocorre que o ordenamento quer proteger os bens jurídicos sem distinção de dono e, se no fato/vida real, a proteção da norma não é suficiente para atingir o objetivo da proteção, ou seja, se o ordenamento não está conseguindo cuidar do bem jurídico, ao agir em defesa do bem jurídico de outro eu estou é agindo em defesa do ordenamento, em nome da própria sociedade.

Ex. Na rua vejo uma velhinha apanhando e, na hora, bato eu no agressor, que vai parar no hospital, com lesões leves. Alegarei legítima defesa de terceiro (integridade física da velhinha).

d) Meio razoável e necessário: a discussão se dá mais nos casos limites: deve haver uma mínima razoabilidade entre o meio escolhido e a agressão, entre a necessidade de se usar o meio escolhido para barrar a agressão.

OBS: Esse requisito se baseia na idéia da “Teoria do garantismo”: doutrina de proteção aos oprimidos: quando estou sendo agredido, sou eu o oprimido; quando passo a usar de legítima defesa, passa o agressor a ser o agredido, e o ordenamento lhe deve o mínimo de proteção, apesar de seu ato imediatamente anterior.

A mesma teoria é aplicada nos tribunais: o oprimido é o suspeito, é o acusado, é o condenado, da mesma sorte que a sociedade o foi no momento do crime.

Por razoável se entende que não é obrigado o agredido a medir, com minúcias, a forma ou instrumento com o qual vai se defender: não se utiliza a “balança do ourivez” na hora da execução, mas tb “não precisa usar o canhão para matar a mosca”.

Ex. O velhinho sem forças para se erguer, que vê o neto bebê sendo agredido por um invasor e que tem a seu alcance um estilingue, uma calibre 22 e um fuzil. Claro que o estilingue não surtirá efeito, mas tb não precisa usar o fuzil.

Por necessário se entende aquele dentre os meios lesivos ao alcance do sujeito agredido suficiente apenas para afastar a agressão.

Ex. Briga de bar. Um homem de 1,80 metros vai agredir um homem de 1,60 metros, que tem a seu alcance uma faca e uma arma de fogo. Muitos podem crer que, tendo em vista a diferença de tamanho entre os dois, a faca seria o meio necessário para equilibrar a situação. Porém, o homem de 1,60 metros tem uma prótese na perna esquerda, de forma que sua agilidade e velocidade não são tais quais seu tamanho permite imaginar. Neste caso, a arma de fogo é o meio necessário para evitar agressão.

e) Uso moderado da força/meio: emprego do meio necessário de forma menos lesiva, de forma apenas suficiente para afastar a agressão.

Ex. Novamente o ex. do velhinho sem forças para se erguer, que vê o neto bebê sendo agredido por um invasor e que tem a seu alcance um estilingue, uma calibre 22 e um fuzil. Aopegar a calibre 22, o velhinho atira uma vez na perna do suejtio, que sai rastejando… não pode o velhinho continuar a atirar “por diversão” (claro que, no caso concreto, usar esse fator deve ser empregado em conjunto com a razoabilidade e não com a “balança do ouvires”: não se espera que o velhinho atire nopé, espera-se que, no senso comum, ele atire no tronco – parte maior do corpo. O que não se espera é que, uma vez cessada a agressão, afastado o perigo, o meio continue a ser empregado).

OBS:Excesso(vale para todos os excludentes)

Todos os requisitos da defesa pessoal apontam para um limite entre a excludente e o excesso da permissão que é por esta concedido. Esse excesso deve ser observado não só para os requisitos da legítima defesa, mas para todas as excludentes.

Esse excesso pode ser: doloso, culposo e exculpante.Doloso: o sujeito tem consciência que não está mais se defendendo e sim partindo para a agressão/ataque – tem consciência e vontade de agir com excesso. Consequência: responde pelo excesso como se tivesse cometido aquele crime doloso.Ex. O velhinho no segundo tiro.

b) Culposo: o sujeito vai além do que precisa, mas não percebe que está atacando: age por negligência, imperícia ou imprudência. Consequência: responde pelo resultado do excesso a título de culpa (se houver previsão legal para a conduta punível na modalidade culposa).

Ex. O policial que está treinando com uma arma automática e, não tendo outro meio, vai usá-la para impedir assalto, sendo que, ao manejá-la, acaba atirando no ladrão mais de 20 vezes (quando o ladrão já havia se rendido após o segundo tiro).

c) Exculpante: é aquele caso em que há excesso, mas não por dolo (consciência e vontade), nem por descuido (culpa) do sujeito que está se defendendo, mas por incorreta percepção dos fatos. É um “excesso acidental”. Consequência: não responde por nada.

É a chamada “legítima defesa subjetiva”: aquela onde há excesso, mas este não decorre nem de dolo, nem de culpa do sujeito.

Ex. Uma mulher está sendo estuprada e encontra uma faca no chão, desferindo um golpe contra as costas de seu agressor. A facada é de tal violência que o corpo do homem, já inconsciente, treme sobre o corpo da mulher, que acredita ainda estar sendo estuprada e desfere novos golpes, até que o homem que estava inconsciente, morre. Percebam que não houve dolo da mulher; não houve imprudência, imperícia ou negligência: houve uma irreal percepção dos fatos.

2) Estado de necessidade: temos dois bens jurídicos em risco, não havendo meios de salvar ambos. Neste caso, pode-se sacrificar um deles, em prol do outro, desde que:Situação de perigo atual não criada voluntariamente pelo sujeito. Ex. Incendeio a minha casa e entro correndo para salvar a minha mulher, deixando minha sogra para morrer. Hora, não há que se falar em excludente de ilicitude.Sacrifício inevitável e razoável do bem.

Inevitável: não há outra forma de agir, de salvar o bem. Razoável: é entendido como o “sacrificar um bem menor (ou igual) valor para salvar um bem de maior (ou igual) valor”. E

o maior/menor/igual é assim definido por um critério de apreciação objetiva.Ex. casa pegando fogo: entro e salvo o Totó, deixando a empregada morrer. Não pode alegar estado de necessidade, pois

o bem jurídico “vida do Totó” é, objetivamente (para o ordenamento) menor que o bem jurídico “vida da empregada”.

OBS: Não pode agir ou alegar “Estado de necessidade” em favor próprio quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. Ex. Bombeiro não pode se negar a entrar na casa que está pegando fogo pq irá colocar sua vida em risco.

OBS2: Ainda que o sacrifício não seja razoável, o juiz pode diminuir a pena. Ex. Pai que assite a uma briga em que o filho pode ser lesionado e um terceiro morto, sendo que apenas salva o filho da agressão, permitindoq eu o bem maior, vida do terceiro, se perca: não se pode querer que alguém com tal laço com a pessoa não se deixe levar (aliás, é até esperado, pelo senso comum, que pai aja para salvar o filho de qualquer ameaça, ainda que irrisória).

3) Estrito cumprimento do dever legal: quando o dever legal tem como lastro uma lei genérica, pode ocorrer pequeno equívoco da parte que o cumpri.

Ex. Policial prendendo alguém em flagrante e utilizando da força necessária, causando alguns arranhões na pessoa suspeita, pois o “aparente criminoso” reage. Após apuração dos fatos, percebe-se que não se havia praticado o crime nenhum, sendo que o indivíduo é solto. Mesmo que o cidadão “promova ação de lesão corporal leve” contra o policial, este poderá alegar a excludente.

4) Exercício Regular de Direito: a lesão ao bem jurídico decorre de prática legal, ou seja, de um exercício de direito da pessoa que pratica a ação/omissão e tal conduta é, inclusive, esperado/aceito pela sociedade.

É comum na prática desportiva (ex. boxe); mas pode ser alegado tb quando da “cirurgia estética” (que é uma intervenção que causa lesão corporal por excelência); ou, vislumbrada em acidentes que envolvam aparelhos pré-dispostos para defesa de interesses (tais aparelhos, logicamente, não podem configurar “armadilhas”, devendo seguir alguns padrões - ex. cerca elétrica).

CULPABILIDADE:A culpabilidade traz, em si, a idéia de um juízo de admissibilidade/reprovação sobre o sujeito que poderia e devia agir de

acordo com o direito e não o fez. Essa idéia de culpabilidade e reprovação nasceu com o Iluminismo: das idéias do livre-arbítrio e consequente mal-uso da

liberdade de escolha – e é por tal raiz ideológica que os inimputáveis não são culpáveis: eles não tem liberdade de ecolha.

- Há 04 casos que afastam a culpabilidade:1) Inimputabilidade (art.26, CP): pela teoria bio-psicológica, inimputável é aquele que, em razão de desenvolvimento

mental incompleto (crianças) ou retardado (doentes mentais em seus vários graus) – tal configurando uma influência de fatores

biológicos individuais – não tem, ao tempo da ação ou omisão, como entender a conduta (ou comportar-se de acordo com o entendimento comum) – fator psicológico.

OBS: O menor de 18 anos pode ser punido, mas não no âmbito penal: caso a conduta se enquadre nas reprovadas em Lei Especial (Estatuto da Criança e Adolescente).

O inimputável por retardamento que pratica ato típido e antijurídico, “vindo a ser condenado”, recebe medida de segurança e, a sentença que impõe tal, é tida/chamada “absolvição imprópria” (já que ele não pode ser culpado, não pode ser censuado – mas pode ser tratado).

Se o inimputável (por retardamento ou por razão de desnvolvimento mental incompleto) agir em legítima defesa ou erro de tipo, a sentença configura uma “absolvição própria” comum.

*Semi-imputabilidade: semi-imputável é aquele que, por parcial desenvolvimento ou por restriçãoparcial das suas atividades mentais recebe tratammento diferenciado. Sendo condenado, pode receber pena reduzida ou medida de segurança (Sistema vicariante: sistema de punição alternativo, adotado pelo Direito Penal Brasileiro desde 1984: o semi-imputável não pode receber pena e medida de segurança: ou uma ou outra condenação).

2) Embriagues = faz referência tanto ao alcóol, quanto aos entorpecentes de forma geral, influenciando da seguinte forma: a ingestão de droga permite a parcial ou total perda de dicernimento, pelo período de tempo que durar os efeitos do químico. Pode ser:Pré-ordenada: o sujeito se droga/bebe para ter coragem de praticar o crime. Consequência: agravante (mostra fraqueza de carácter da pessoa, visto que esta se auto-instrumentaliza).

(b1) Acidental Voluntária: quer beber/se drogar para sentir os efeitos, não para fazer o crime, que acaba cometendo.(b2) Acidental Culposa: não tem intenção de ficar bêbado/drogado, mas acontece (não tem noção e acaba estrapolando)

e acabe por cometer um crime.Consequência (tanto na Voluntária, quanto na Culposa): não influe na culpabilidade (aqui, há presunção de direito pela

qual o sujeito responde como se tivesse praticado o crime no imediato momento em que começou a beber, quando ainda estava sóbrio).

OBS: É uma “presunção contra o réu”, admitida em direito e pelo próprio direito, pela “Teoria da Ação Livre na Causa” (“Actio libera in causa”) que, refere-se à culpabilidade e, numa análise rasa, desenvolve que há uma relação intrínseca entre o estado anterior e o posterior, sendo que aquele contamina este – se era livre na escolha, no ínicio, o será nas consequências e no término).

(c) Acidental propriamente dita: decorre de caso fortuito ou força maior. Ex. tropeço e caio em um barril de vinho (caso fortuito), ou, sou drogado durante um tratamento que visa salvar minha

vida (força maior). Se do acidente resultar embriaguez completa, afasta a culpabilidada (“absolvição própria”). Se resultar embriagues incompleta, diminui a pena.

(d) Patológica: doença mental (alcoolismo ou dependência): o sujeito se quer precisa estar sob os efeitos do químico, pode estar em “síndrome de abstinência” (que é uma das formas de manifestação da doença).

Consequência: inimputabilidade, gerando medida de segurança (“absolvição imprópria”).

3) Erro de proibição inevitável (ou falta de potencial consciência da ilicitue): ocorre quando a pessoa que pratica a conduta não poderia saber crime – é um instituto de aplicação restrita e excepcionalmente boa, favorável ao reu: é o equívoco na percepção do que é permitido ou proibido.

a) Inevitável: quando, nas condições de vida que a pessoa leva, ela não sabe, nem poderia saber, que aquilo é proibido. Consequência: afasta a culpabilidade. Ex. Pescador que vive em cidadezinha muito afastada, que ainda mantém um laço grande com concpções religiosas

(mais que com o próprio Estado Laico) e que sobrevive da pesca. Este pescador é pego em flagrante delito, por estar pescando na “piracema”. O pescador admite que pescava, mas sequer sabe o que é a “piracema”: para ele, aquela é a época do ano em que Deus permite que ele pesque muito e o recompensa por todo o sofrimento do ano inteiro.

b) Evitável: ocorre quando a pessoa que pratica a conduta não sabe e, nas condições de vida que leva, até poderia saber.Consequência: diminui a pena. Ex. Mulher que leva a vida como prostituta, em cidade pequena, (lembrando que a prostituição em si não é crime) e que,

“crescendo na carreira”, abre um bordel na cidadezinha, sendo que passa a gerenciar a prostituição naquele imóvel, atendendo do prefeito ao mendigo da cidade. Em batida policial ela se apresenta como dono do lugar e é presa em flagrante delito: incentivo à prostituição é crime; bem como manter o bordel são crimes. Na sua ignorância e pela condição de vida que levava (inclusive atendendo aos “poderosos” da cidade), a mulher crê que a prostituição é crime, não a “administração” de tal.

OBS. IMPORTANTE: Percebam que o erro, em qualquer dos casos, não incide sobre a lei, mas sobre o conteúdo dela! Recai sobre o “a proibição que a lei traz” (isso é a saída lógica encontrada para explicar a existência de tal instituto no nosso ordenamento, apesar do artigo constitucional pelo qual não poder se excusar da prática de crime qualquer em qualquer âmbito do direito alegando desconhecimento da lei – a pessoa conhece a lei, mas não entende seu conteúdo).

4) Inexigibilidade de conduta adversa: é, internacionalmente, uma cláusula aberta, devendo-se olhar cada caso. Mas, no Brasil, só são duas as possibilidades – deve recair em uma delas – e, quem responde pelo crime, é quem promoveu a situação. São as possibilidades:

(a) coação moral irresistível: constrangimento mediante ameaça que se impoe sobre a vontade do coagido de forma invencível.

Ex. arma na cabeça da pessoa que detém a medicação de outra ou alguém que mata outro por ter o filho sequestrado e ameaçado de morte.

(b) Obediência hierárquica: superior dá ordem que não é manifestamente ilegal para o subordinado, sendo que a hierarquia nasce de um vínculo público (“serviço público”, não se pode alegar tal nos casos de vínculo privado – empresas – ou afetivos – “temor reverêncial”).

Ex. Sou funcionário público na área de direito penal. Meu chefe me coloca para fiscalizar alguns processos que envolvem direito tributário, ramo com o qual não tenho intimidade. Este mesmo chefe (ou outro superior) ordena que eu retire todas as

“Guias vermelhas” que eu encontrar em um lote tal de processos, para gilizar a prestação jurisdiconal. E é o que faço, incorrendo em crime de destruição de provas e documentos públicos – pois a “guia vermelha” é a guia que comprova a inscrição na “dívida pública” e, sem ela, não há como provar a existência do débito.

*Ex. contrário (ordem manifestamente ilegal): recebo ordem para toturar alguém e, mesmo sendo manifestamente ilegal, pratico o ato. Consequência: os dois respondem pela pratica do crime de tortura.

OBS: Os tribunais têm aceito algumas condutas não positivadas como configuração de “inexigibilidade de conduta adversa” (são as chamadas “cláusulas supra-legais”).

Ex. Crime de apropriação de valor contributivo (INSS): quando a empresa que está para falir e os sócios deixam de contribuir com o INSS buscando evitar a quebra. Aqui, protege-se um bem maior (ter empregos e movimentar a economia nacional) e condiciona-se a empresa a recolher os valores devidso quando se estabilizar.

Porém, tal medida demonstra um contra-senso pois, a doméstica que pegou dinheiro da patroa para poder comprar remédio para o filho doente muitas vezes é condenada por furto!!! Deveria-se, por “Analogia in bonam parten”, permitir que a emprega devolve-se o dinheiro quando a situação se normalizasse!!!.

CONCURSO DE AGENTEO maior problema no Concurso de agentes não é entender do que se trata de duas (ou mais pessoas agindo em conjunto

para a prática de um ou mais crimes), mas perceber, exatamente, por qual crime cada um responde. Assim, para elucidar tais questões, temos as 02 teorias:

- Teoria monista: (dois ou mais) agentes, agindo para o mesmo fato. Consequência: todos os que colaboraram respondem pelo mesmo crime (art. 29, CP). É a teoria adotada como regra no Brasil.

- Teoria pluralista: cada colaborador responde por um crime diferente, no limite de sua participação. Essa é a exceção, configurada por dois grupos de casos:Previsão específica de cada conduta na legislação.

Ex. corrupção ativa e passiva; aborto auxiliado por terceiro (gestante é art. 124, CP; terceiro é art. 126, CP).Cooperação dolosa distinta: algum dos colaboradores quiz participar de crime menos grave.Ex. Zé e Luiz querem assaltar a casa da Maria. O Zé fica de vigia, enquanto Luiz entra na casa. Se acabasse aqui, ocorrendo o asalto, ambos responderiam conforme a teoria monista. Porém dentro da casa, o Luiz encontra com a Maria e a estupra. Consequência: O Zé responde por roubo e o Luiz responde por roubo e por estupro – cada um no limite do seu dolo (art. 29, §2, CP).

- Requisitos para que haja concurso de agentes:a) Pluralidade de agentes;b) Liame subjetivo (até o momento da consumação);c) Relevância de cada comportamento*: tem que mudar a dinâmica do comportamento (Ex. forneço a arma para o meu

irmão matar a sogra dele – se eu não tivesse emprestado a arma, ele não teria condições de matá-la com um tiro).* Art. 29,§1, CP: “colaboração de menor importância”: diminui a pena (Ex. dou o mapa do lugar e as pessoas fazem o

assalto – eu sei das inetnções delas, mas elas poderiam conseguir o mapa em outro local –; dou carona até a lotérica, onde o meu irmão assassina alguém que lá estava – e eu sabia que ele queria encontrar a pessoa, mas não que ele pretendia matá-la).

- Comunicabilidade das elementares e circunstânciais.1) Elementares: são dados essenciais da figura típica, sem a qual não ocorreu a tipicidade. (É o caput do artigo). Podem

ser objetivas (referem-se à conduta) ou subjetivas (referem-se ao agente).As elementares sempre se comunicam.Ex. Estupro uma mulher com uma amiga minha vigiando. Apesar da minha amiga não poder praticar o crime de estupro

sozinha, ela responde como se o tivesse praticado, vez que a elemental objetiva se comunica.Ex2: Mulher promove aborto estando em estado puorperal, com a minha ajuda. Apesar de não poder praticar o crime em

estado puorperal (elemental subjetiva da mulher), respondo como se assim estive, vez que as elementais se comunicam.

2) Circuntanciais: são as previsões que não estão no caput do tipo penal, ou seja, não é dado essencial, mas circunda a figura típica quando observado, influindo na pena. Pode ser objetiva (refere-se ao texto legal) ou subjetiva (refere-se ao agente).

As circunstâncias só se comunicam se objetivas.Ex.: roubo à noite, comunica-se a circunstâncial para todos.Ex2: Eu e meu amigo matamos o pai dele: eu respondo por homicídio simples, ele por qualificado (circunstâncial

subjetiva – o pai era dele – que não se comunica).

-Institutos afins ao concurso de agentes (elencamos dois):1) “Teoria mediata”: aquele que se serve de um imputável (Ex. avó que manda o sobrinho pequeno entregar ao genro

um copo de veneno) ou alguém determinado em erro (médico que instrui a enfermeira a aumentar a dosagem de um remédio ao paciente para induzí-lo à morte) para a prática criminosa.

OBS: Não confundir com o mandante do crime! Neste, há o indivíduo que idealiza e o indivíduo que pratica o crime, sendo que ambos têm consciência do que estão fazendo.

2) “Autoria colateral”: é a prática coincidente da mesma infração por dois ou mais agentes, sem o linhame subjetivo entre eles, inclusive havendo autoria incerta do ato que levou à consumação do delito. Nesses casos, pune-se os agentes no limite da certeza: ambos respondem por tentativa.

Ex. Eu quero matar minha sogra com um tiro na cabeça e não sei que o tio dela quer o mesmo. Ambos sabem que a velhinha passa na rua todo o dia na mesma hora e se escondem em lugares diferentes, sem consciência que o outro tb ali está e aguardam… ambos atiram ao mesmo tempo, sendo que a senhora acaba caindo morta, com um único tiro na cabeça – ou seja, alguém errou. Por motivos mil, tal recai em caso de autoria incerta em autoria colateral: não se sabe quem provocou o fato/resultado. Portanto, ambos serão processados por tentativa de homicídeo (mesmo tendo ocorrido um homicídio)

OBS: A “autoria colateal” tem como principal fator não a comprovação da incerteza da autoria (isso factível), mas sim a quebra o linhame subjetivo entre os agentes.

É tida como “Tese das teses”, pois poderia, inclusive, livras pessoas que praticam crimes absurdos. Por ex.: grupos de extermínio, chacina, que agem com umabomba em determinado prédio habitado por pesoas de

determinado grupo étnico-social: comprovando-se que não há linhame subjetivo entre os agentes, todos responderiam não pelo

crime hediondo, mas por tentativa de homicício simples de todas aquelas pessoas, podendo, então, adaptar-se a idéia de concurso de crimes – crime formal (um ato, vários resultados) – levando-os a responder, individualmente, por tentativa e como se fosse (em termos de quantificação da pena) de um único homicídio, aumentado em 1/6!!!

PENA

*Aumentar a pena é simbólico: qualquer medida que vise aumentar a pena de um crime é atitude covarde do governo buscando inflingir uma espécie de contentamente ou mesmo segurança na sociedade, contentamento ou segurança que não existem de fato: deve-s combater o crim pelas suas raízes, não pelo seu final.

É a típica sanção penal. Sua finalidade é motivo de discussão, sendo aceitas 03 teorias:A) Absolutista (ou retributiva): a pena serve para retribuir o mal do crime.B) Relativistas (ou Preventivista): previnir o crime, intimidando a sociedade* e, num segundo plano, ressocializar o preso. *É porisso que se comunica a vigência da norma: a pena é usada para dizer o que é certo e o que é errado, pois todos

querem prazer, mas a pena diz a forma certa de se alcanç´-lo e intimida quando da idéia de buscá-lo pela forma errada.C) Mista (ou eclética): a pena serve para ambas as finalidades das demais teorias. É a admitida em nosso direito,

confomre o art. 59, CP.

-Espécies de pena (art. 32, CP). São 03 espécies:1) Restritiva de direitos: é sempre substitutiva, ou seja, não prevista nos tipos penais (exceto na lei de trânsito, que a

prevê como forma principal de punição quando de inflações). Uma vez descumprida, a pena deixa de ser substitutiva e aplica-se a pena original (a pena privativa de liberdade)

a) Seus requisitos são: (I) que não haja violência (ou grave ameaça) para a vítima caso seja aplicada ao autor do delito, (II) o autor não pode ser reincidente específico em crime doloso e (III) a pena deve ser menor de 04 anos, observando-se que:

- Pena maior que 01 ano e menor ou igual a 04 anos: substitui-se por duas penas restritivas de direito ou uma pena restritiva de direito mais uma pena de multa.

- Pena menor ou igual a 1: substitui-se por uma pena restritiva de direito ou uma pena de multa.O magistrado DEVE converter a pensa, presentes os requisitos (a não ser que se fundamente bem o motivo da não-

conversão, cabendo ainda assim, recurso) – entende-se que a conversão seria até um direito subjetivo do preso.b) Os tipos de penas restritivas de direito são:- prestação de serviços à comunidade (aplicada de forma a ser cumprida um dia por semana, sendo que se entende que

07 horas de prestação de serviço corresponde a esse dia. É a “cultura do suplício”), - interdição temporária de direitos (a interdição normalmente é de direitos relacionados à profissão que o deliquente

exerce);- perda de bens ou valores (perda de patrimônio lícito, na limitação dos valores do prejuízo causado, entregues para o

Estado);- limitação de final-de-semana (discute-se se tal pena restritiva agride a dignidade da pessoa humana); e,- prestação pecuniária: pagar de 01 a 30 salários mínimos para a vítima (tais valores poderão, depois ser compensados

caso haja uma sentença no âmbito civil), ou para entidade beneficiente (neste caso não haverá compensação se houver condenação no âmbito civil).

2) Multa: segundo o entendimento do STF: multa é a pena mais branda; conforme Beccharia: se não fundamentar a pena de multa ela se torna pena sem função, configurando arbitrariedade do Estado.

Consiste numa prestação pecuniária calculada em “dias-multas”, por um procedimento bi-fásico: 1ª Fase: Decide-se quantos dias-multas serão devidos (sempre entre 10 a 360 dias-multas). As bases para a decisão são: (I) Circunstância do crime e (II) capacidade econômica do condenado; 2ª Fase: Decide-se qual o valor desse “dia multa”. Normalmente, os parâmetros são entre 1/30 salário mínimo até 5 vezes o salário mínimo. A base para a decisão é apenas a capacidade econômica do condenado.

OBS: Se a fortuna do sujeito for muito grande, o juiz pode triplicar o valor máximo (15 vezes o salário mínimo).

A pena de multa vai para o fundo penitêncário.

OBS: A pena de multa descumprida será executada na forma da lei tributária (dívida ativa da união).Ocorre que, até R$1.000,00 (mil reais) a execução não ocorre por ser a cobrada ilógica (o Estado gastaria mais em cobrar

do que receberia).

3) Pena Privativa de Liberdade. É a maior pena a que alguém pode ser submetido. - São 03 tipos:a) Reclusão: admite regime inicial fechado.b) Detenção: não admite regime inicial fechado.c) de Prisão simples: jamais admite o regime fechado (pena privativa de liberdade específica das contravenções).- São 03 regimes de cumprimento:a) Regime Fechado: cumprido em penitenciária (inspiração no Direito Canônico), que é o “estabelecimento de segurança

máxima”: ordem, disciplina e silêncio durante todo o dia, isolamento durante toda noite.

OBS: Garantia mínima internacional e necessária para o recluso: ter a própria cela – isso para evitar que ele se considere objeto e não sujeito, para evitar a “criação de monstros” (pois ele volta para a sciedade piro depois da pena).

b) Regime Semi-aberto: cumprido em colônia agrícola (ou industrial). Não há segurança (ou vigilância) ostensiva: trabalho durante o dia e, à noite, se recolhe a uma cela que pode ser coletiva – estimular o exercício de uma profissão e o senso de responsabilidade entre os presos.

c) Regime Aberto: pela “letra da lei”, o condenado trabalha na rua durante o dia, sem vigilância alguma e, de noite/finais-de-semana, se recolhe à “casa de albergado”, para palestras e cursos.

Nos casos em que não há “casa de albergado”, o STF entende que se tem direito à “pena domiciliar” (que é uma exceção da lei de execução penal dada apenas ao enfermo; ao idoso; à mulher grávida e/ou com criança pequena). Isto pq, segundo o STF,

agindo de outra forma se configuraria espécie de constrangimento legal-infringente. Portanto, caso um condenado ao regime aberto seja enviado para a cadeia, é cabível “Habeas Corpus”.

OBS: “Regime Disciplinar Diferenciado”: não é um regime de cumprimento de pena, é uma sanção disciplinar para os reclusoso ou detentos, concedido via deferimento judicial. É a sanção na qual o preso, por um ano inteiro, fica isolado dos demais, com banho de sol de 02 horas por semana (em horário isolado) e com direito a 02 visitas por semana ou mês. É considerado por muitos uma “fábrica de loucos”, inconstitucional por ferir a “dignidade humana”.

Não confundir o Regime Disciplinar Diferenciado com as demais sanções disciplinares (ex. não ter visitas intimas; solitária… são sanções disciplinares), pois, estas quem aplica e determina é o responsável do local ao qual o preso está recolhido.

- Quantificação da Pena Privativa de Liberdade: noso sistema de quantificação é trifásico, sendo que não comprovada, na fundamentação, qualquer das fases, a sentença é nula.

1ª Fase: Fixação da pena-base: enquadrando o fato ao caput do artigo (ou aos seus parágrafos, quando presente uma qualificadora) e, levando-se em conta as circunstâncias judiciais (prudente arbítrio do juiz: que pode trazer para perto do mínimo ou para perto do máximo, mas nunca estrapolando os limites legais e sempre dependendo das circunstâncias judiciais presentes e fundamentando com odo seu bom senso), estabelece-se dentro dos limites do tipo penal a pena que será aplicada.

Frise-se que nessa fase a pena está dentro dos limites do tipo penal.

2ª fase: aplicação dos agravantes e atenuantes (prudente arbítrio do juiz dentro dos limites estabelecidos para agravar ou atenuar a pena, não podendo utilizar, quer como agravante, quer como atenuante, aquilo que já foi utilizado como circunstância judicial na primeira fase).

Ainda nessa fase, tem-se que não se pode ir além ou aquém dos limites (posição majoritária).Não o bastante, aplicanse, na hora do cômpito, primeiro os agravantes e depois os atenuantes (isso é benéfico ao réu).

3° fase: aplicação das causas de aumento ou diminuição conforme parâmetros matemáticos legalmente estabelecidos. Somente nessa terceira e última fase podem os limites máximo e mínimo do tipo penal serem desrespeitados. Também nesta fase, primeiro aplica-se as causas de aumento depois as causa de diminuição.

OBS: As “Circunstâncias Judiciais”, a serem aplicadas na pirmiera fase, estão previstas, números cláusos, no art. 59, CP.São Circunstâncias Legais: as qualificadoras, os agravntes/atenuantes e as causa de aumento/dmunição da pena, sendo

que:(I) Qualificadoras: aquiles ditames legais que nos trazem novo limite mínimo e máximo para a pena (expresso no próprio

tipo penal) – observado na primeira fase, quando da subsunção do fato à norma penal.(II) Agravantes: número aberto, sendo que alguns são previstos expressamente nos arts. 61 e 62, CP – utilizados na

segunda fase da quantificação, somente quando não utilizados na primeira fase. Por. ex.: reincidência; praticar crime contra ascendente, descentente, irmão ou conjuge (ou convivente), etc.(III) Atenuantes: número aberto, sendo que alguns são previstos expressamente no art. 65 – utilizados na segunda fase

da quantificação, somente quando não utilizados na primeira fase. Ex. Menor de 21 anos; confissão expontânea, etc.(IV) Causa de aumento e de dimuição da pena (aumenta ou diminuição a pena em fração, etando previstas de forma

esparsa pelo código e sendo aplicadas na terceira fase da quantificação.

OBS2: Delação premiada (delatar comparsa em crime): pode ser visto como “isenção” ou “causa de diminuição de pena”, depende da lei em que o crime está enquadrado.

OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A PENA EM GERAL:- PROGRESSÃO DE REGIME: Em regra, há a possibilidade de progresso de regime de cumprimento de pena, preenchidos

alguns requisitos: (I) 1/6 da pena cumprido e (II) mérito (entendido como o “bom comportamento” do preso… antes era necessário o “exame criminológico”, que verificava o potencial para praticar crime, porém tal pratica foi abolida pois criem não é doença, portanto, não precia de exame e pq todos temos um potencial para cometer crime – além é claro, da falta de médicos nas penitenciárias e detenções que fizessem esse exame… hj a “Lei de Execução” foi clara em afastar esse exame como necessário: basta APENAS o “atestato de boa conduta” e o cumprimento de 1/6 da pena naquele regime).

Não há progressão “por saltos” (progredir do Regime Fechado para o Regime Aberto): isso pq, o que se busca é a progressiva adaptação à vida em sociedade. É, entretanto, pacífico nos tribunais que, se não houver vaga no Regime Semi-aberto, o preso que prgrediu do Regime Fechado fica, juridicamente, no Regime Semi-aberto e, de fato, no Regime Aberto. Entende-se que, se por falta do Estado (nã ter vagas) o preso for prejudicado e mantido em Regime Fechado, confgura-se o “excesso de pena”.

OBS: Crime Hediondos (e equiparados) e a possibilidade de progressão de regime: pela “letra da lei”, exceto para o crime de tortura (que já tem lei própria posterior), não há progressão.

Porém, o Supremo está julgando um “Habeas Corpus”, que se baseia no fato de ser considerada inconstitucional a vedação, cuja votação foi interrompida “para vistas” e que está 4 a 3 (pela procedência). Porém, apesar dos pesares, parece que a própria sociedade não está preparada para entender a inconstitucionalidade da lei.

OBS2: Além de progredir, pode regredir (e esse sim pode ocorrer “por saltos”), por ex.: falta gravíssima do preso. Na regressão há o contraditório, para se apurar se o fato é (ou não) verídico. Caso não haja esse contraditório, todo o procedimento é nulo.

Não o bastante, prevalece que não é necessário o trânsito em julgado da decisão que apura a questão (“Sofisma da lei”), ocorrendo que, na prática, se “regride por suspensão” (enquanto há o trâmite do recurso, o preso já se apresenta ao regime mais gravoso – caso o recurso seja acolhido, o preso restorna ao regime mais brando).

- REMIÇÃO: no Regime Fechado ou no Regime Semi-aberto, o preso tem direito a trabalhar ou estudar (no regime Semi-aberto, tal é visto como um direito-dever), sendo que, por lei, a cada três dias de trabalho, é remido um dia de pena.

Tal trabalho é remunerado (em parte, se forma uma “poupancinha” para quando o preso for libertado; em parte vai para o Estado e em parte é entregue para a família do preso).

Se o preso praticar falta grave, perde todos os dias remidos (mas os valores conquistados em termos de pecúnia são matidos).

É pacífico nos tribunais que o estudo tb permite remição (mas não gera valores em pecúnia).

- DETRAÇÃO: desconta-se na pena “in concretum” (aplicada) e ainda a cumprir todo o tempo de prisão cautelar/processual já efetivamente cumprido.

Baseia-se num “imperativo de razoabilidade” (a pena “in concretum” é o suficiente, qualquer situação que configure um “plus” - inclusive no que se refere ao regime de cumprimento da pena – é excesso do Estado e deve ser evitado e, se ocorrido, o próprio Estado deve ressarcir o indivíduo em pecúnia – ou seja, uma das hipóteses comuns desse ressarcimento ocorre quando o indivíduo fica preso o processo todo e é condenado a uma pena menor do que o tempo de prisão cautelar que cumpriu ou ainda, nos casos de progressão de regime não cumpridos por falta do Estado ou ainda início de cumprimento em regime mais gravoso).

Aplica-se a mesma regra de DETRAÇÃO para a medida de segurança.

OBS: Pode haver detração de um processo para outro? Ou seja, se eu for condenado em um processo e tiver cumprido prisão provisória por causa de outro, no qual fui anteriormente absolvido, pode haver detração? Sim, desde que não se forme uma “conta corrente de pena”, ou seja, desde que a prática do fato em que haverá detração seja anterior à prisão ou mesmo do fato que originou o processo que culminou numa absolvição (isso para não estimular a prática de crime, para que o indivíduo não se ache no “crédito” e, portanto, “direito” de cometer infração penal).

Ex. de formação de “conta corrente de pena” – detração vedada: Sou preso acusado de matar alguém. Fico em prisão cautelar por “x” tempo, quando sou absolvido. Uma vez absolvido, saio da cadeia e mato alguém, pois acho que, no fim do processo, quando eu for condenado, poderei abater da pena cominada pelo homicídio o tempo de prisão cautelar que cumpri.

Ex. de detração de um processo para o outro permitido: mato alguém e estou em liberdade, mesmo com o processo correndo. Após um tempo, cometo outro delito, por exemplo, um roubo. Durante o trâmite dos dois processos, fico preso cautelarmente por causa do roubo (crime/processo posterior). Sou declarado inocente no crime de roubo (segundo crime, pelo qual estive cautearmente preso) e culpado no crime de homicídio (primeiro delito/processo): neste caso, posso requerer a detração do tempo de prisão cautelar que cumpri em termos do segundo delito (roubo). Neste caso, não importa o momento da sentença dos processos (qual veio primeiro, se a absolvição por roubo ou a condenação por homicídio), mas sim o moemnto do cometimento do delito.

- REINCIDÊNCIA: é a prática de novo crime, (I) após o trânsito em julgado de condenação por crime anterior, (II) nos moldes da lei.

(I) Portanto, alguém pode praticar mil crimes e ser primário em todos, por ex.: enquanto o primeiro estiver em fase recursal, cometo outros tantos crimes quantos eu quiser, de forma que ajo antes de qualquer dos anteriores ter sua sentença tansitada em julgado. É esta a “letra da lei”!

Uma tablinha “tosca” pode ajudar a compreender:

Jan. Fev. Mar. Abr. Mai. Jun. Jul. Ago. Set. Out. Nov. Dez. Situação do réuCrime 1 (ex. roubo) PC CTJ PrimárioCrime 2 (ex. homicídio) PC CTJ PrimárioCrime 3 (ex. furto) PC CTJ Reincidente

P = Pratica do CrimeCTJ = Condenação Transitada em Julgado.

(II) Ainda sobre a reincidência, a jurisprudência tem analisado a lei da seguinte forma:

Primeiro delito (transitado em julgado) Segundo delito Reincidência Lei aplicada ao segundo crimeCrime Crime Ocorre Código PenalCrime Contravenção Penal Ocorre Contavenção PenalContravenção Penal Contravenção Penal Ocorre Código PenalContravenção Penal Crime Não gera reincidência

(não há previsão legal)Contravenção Penal

*Crime Político ou Crime Militar Próprio Qualquer forma de delito Não gera reincidência(não há previsão legal)

Aquela do crime praticado

*Crime Político: qualquer crime que o juiz, na sua fundamentação, explicitar que entende ter sido cometido por motivo político.Crime Militar Próprio: aquelas infrações previstas apenas no código militar (lembrando que algumas das infrações militares tb são crimes no âmbito penal ou administrativo ou civil).

A reincidência, quando efetivamente verificada, aumenta o arbitrío do juiz ao quantificar a pena (tribunais entendem legal e justo aumento de até 1/6 da pena).

OBS: “Período depurador da reincidência”: 05 anos após a extinção da punibilidade, seja pelo cumprimento integral da pena seja pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, aquele crime é apagado da ficha criminal do indivíduo, podndo ocorrer a “volta à primáriedade”, caso não haja nenhum outro crime constando na ficha.

Para a contagem desses 05 anos, o período de prova do Sursi e o período do Livramento Condicional (desde que não seja revogado) devem ser computados.

CONCURSOS DE CRIMES:O concurso de crimes pode ocorrer de 03 formas diferentes:1) Concurso Formal: uma ação ou omissão gerando dois (ou mais) resultados tipificados. É a regra no nosso

ordenamento.Consequência: a regra é que a pena seja exasperada (considera-se realizado o crime com maior potencial ofensivo –

maior pena, na prática – e está é, ainda, aumentada de 1/6 à metade).Ex. Atiro e mato duas pessoas com uma única bala (dois homicídios, com um ato); ou, ainda, atiro e mato uma pessoa,

mas a bala, antes de culminar no meu alvo, lesiona gravemente o ombro de outra pessoa, que estava na frente (homicídio e lesão corporal grave, com um único ato – repondo por homicídio – mais grave – com aumento de 1/6 à metade da pena).

2) Concurso Material: ocorre quando, com duas (ou mais) ações, o sujeito realiza dois (ou mais). No nosso Direito, é hipótese residual.

Consequências: soma das penas Ex. Mato e furto. Respondo por todos os crimes e as penas são somadas.

OBS: Teoria do “concurso de cime mais benéfico”: baseia-se nos princípios do Direito Penal. O pior, para o réu, é a exasperação da pena, de forma que: se o concurso material (soma) for mais benéfico que o concurso formal (exasperação da pena), aplica-se o concurso material. Ex: tento matar outro preso com a utilização de uma bomba na cadeia. O preso morre, mas a explosão causa ferimentos em outra pessoa. Caso eu fosse punido com o concurso formal (que é a solução que o caso pede), a pena seria de 14 anos. Porém, se eu fosse punido em concurso material, a pena seria de, no máximo, 7 anos e um mês. Assim, por essa teoria, o juiz poderá, de ofício e funamentando-se nos princípios de direito que regem essa doutrina, aplicar o concurso material, por ficção pro-réu.

3) Crime Continuado: “ficção jurídica” na qual se pune uma sequência de crimes como se fosse um só. A data de consumação é a data do último ato, ou, na data da última tentativa de se praticar um dos atos – ou seja, na data em que cessa a pemanência do delito.

Requisitos (cumulativos): (I) Crimes de mesma espécie (aqueles que estão no mesmo tipo*; ou que atentam quanto ao mesmo bem jurídico);*Uma sequência de furtos simples, por ex., é um crime continuado. Uma sequência de furtos qualificados por

arrombamento, é um crime continuado. Porém, um furto simples, seguido de um furto qualificado e de um terceiro furto qualificado (por outro motivo) não é crime continuado. Logo, se entende por “estar no mesmo tipo”, inclusive, estar tipificado sobre a mesma qualificadora (ou não estar sobre qualificadora alguma).

(II) Mesma condição de tempo (jurisprudêncialmente, tem-se que a diferença de até 30 dias entre os furtos significa mesma condição de tempo);

(III) Mesmas condições de lugar (jurisprudêncialmente, tem-se que “cidades vizinhas” constituem mesma condição de lugar); e,

(IV) Mesmo modo de execução.

OBS: As penas de multa, qualquer que seja a forma pela qual o concurso de crimes foi configurado, serão aplicadas distintas e integrais a cada um dos crimes.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE:(Art. 107 e ss., do CP)

Analisemos os incisos do arigo 107, CP, lembrando que é um rol exemplificativo e não exaustivo:- Inciso I: extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena (“forma normal”).- Inciso II: (a) morte do agente extingue a punibilidade, pois não a pena não pode pasar da pessoa deste;

OBS: Se o juiz extinguir a punibilidade baseado em um atestado de óbito falso? Para o STF é inexistente essa sentença é inexistente e é como se não houve a extinção de punibilidade. Contra-ponto à decisão do STF: “Princípio da Coisa Soberanamente Julgada” (expressão antiga de “in dubio pro-reu”): no

âmbito penal, qualquer decisão benéfica ao réu não desafia recurso por parte da defesa que resulte em degradação da situação do acusado, bem como, toda decisão benéfica que transita em julgado não pode ser objeto ação rescissória.

Nesse princípio se baseiam as ações de revisão criminal (já houve uma condenação que será revista e, essa decisão de revisão, se benéfica ao réu, não desafia recurso ou ação rescissória) e mesmo a decisão do Habeas Corpus (na dúvida sempre pró-réu: decisão da qual não cabe recurso ou rescisória).

Portanto, por esta forma de se ver o princípio do “in dubio pro- reu”, a decisão do STF seria contestada – o Estado dveria ter-se cercado dos meios para garantir a veracidade do documento.

(b) Anistia: é a Lei, feita pelo Congresso Nacional, que promove o “esquecimento” jurídico-penal do fatoe consequente extinção da punibilidade.

(c) Indulto/Graça são formas de indulgência do soberano. É o perdão concedido pelo chefe do executivo, via decreto presidencial. Ambos extinguem a punibilidade e o efeito principal da condenação: a pena (porém, continua o pecado da primariedade pelo tempo necessário do “período depurador da reincidência”).

A diferença é que a “Graça” é individual e provocada; já o “Indulto” é geral e espontâneo (normalmente condicionado).

OBS: Quando se determina o “indulto parcial da pena”, temos a chamada “Comutação”.

OBS2: Não confundir com “Indulto de Natal”: é a saída temporária, prevista pela Legislação Penal Especial, para os detentos em regime semi-aberto, de bons antecedentes e bom comportamento, tendo sido cumprida 1/6 da pena. Tal saída é de 7 dias, podendo ser conferida 5 vezes por ano.

OBS3: Tanto a Anistia, quanto a Graça e o Indulto não cabem para os crimes hediondos ou a estes equiparados. Nem mesmo a comutação é possível, vez que é tipo/forma de indulto.

- Inciso III: trata da “abolitio criminis” (revogação de um crime extingue a punibilidade e assim, tal efeito retroage para beneficiar condenados, réus e acusados).

- Inciso IV: trata da decadência nas ações penais públicas condicionadas e nas ações penais privadas e da perempção:Decadência: quando ocorre pela inércia do ofendido (ou de seu representante legal), que não oferece representação nos casos de ação penal pública condicionada, ou que não oferece queixa nos casos de ação penal privada, dentro do prazo determinado em lei – tais comportamentos extinguem a punibilidade.

(b) Perempção (art. 70 CPP): em casos de desídia do querelante na ação penal privada (perda de prazos sucessiamente, por ex.), a punibilidade se extingue.

- Inciso V: Trata da renúncia ao direito de queixa nas ações privadas ou de representação nas ações públicas condicionadas, bem como do perdão nas ações privadas.

(a) Renúncia ao direito de queixa (ação penal privada) ou da representação (ação penal pública condicionada): o particular pode renunciar de forma expressa ou tácita (prática de ato incompatível com o desejo de punir). É ato unilateral do particular que extingue a punibilidade.

(b) Oferecimento de perdão: realizado após a instauração do processo (após a recebimento da queixa), de forma expressa ou tácita. É ato bilateral: o perdão pode ser aceito (ou não) pelo acusado. Uma vez aceito, extingue a punibilidade

OBS: Peculiariedade do perdão: se comunica a todos os réus!

- Inciso VI: Retração: é o “dez-dizer” o que se disse: ocorre em crimes de calúnia, difamação (retratação realizada pelo próprio infrator) e falso testemunho (realizada pela testemunha ou pelo infratr/vítima nesta posição). Pode ser feito até a sentença. É ato unilateral.

OBS: No Tribunal do Júri, a testemunha pode se retratar até o momento da votação pelo plenário.

- Incisos VII e VIII foram revogados.- Inciso IX: Perdão Judicial: deve estar previsto na lei para ser aplicado. O magistrado perdoa, em nome do Estado, a

prática delituosa – extingue a punibilidade. A idéia é de que não é necessário punir ou aplicar pena para aquele sobre quem, as consequencias do crime, já foram punição.

Ex. acidente de carro (conduta culposa de direção perigosa) em que o pai dirigia e o filho faleceu. O sofrimento que o próprio fato inflinge ao pai já o o suficiente: aplicar e manter uma nova punição por parte do Estado seria um ato irracional de vingança desnecessária.

PRESCRIÇÃOÉ a perda do poder de punir do Estado, em razão do decurso do tempo. Pode ocorrer a perda da pretensão punitiva ou da

pretenção executória:(I) Prescrição da Pretensão Punitiva: perda do poder de punir do Estado que não consegue, dentro do prazo determiando

pela lei, a certeza da culpa. Tal prazo depende da pena máxima “in abstratum” aplicada ao caso, quando verificada frente o art. 109, do CP.

OBS: O maior prazo prescricional é de 20 anos (quando a pena “in abstratum” está acima de 16 anos) e o menor é de 02 anos (pena “in abstratum” menor que 01 ano).

OBS2: Os crimes de “Falsificação de Registro Civil” e “Bigamia”: são crimes cujo prazo prescricional começa a contar quando se tornam público, ou seja, quando se efetivam.

OBS3: Para os Crimes Continuados: despreza-se a ficção e analisa-se, uma a uma, cada conduta delituosa.

OBS4: Pode ocorrer do prazo prescricional ser:Interrompido: pára a contagem e volta do zero.Suspenso: pára de contar e recomeça no mesmo ponto.

- Principais marcos suspensivos do prazo da prescrição punitiva: (a) cumprindo pena no estrangeiro; (b) enquanto não é tida, em outro processo, decisão que é prejudicial ao caso (decisão sobre a anulação - ou não – do

primeiro casamento, quando do crime de bigamia, por ex.); (c) art. 366 CPP: quando o réu, citado por edital para o seu primeiro ato processual, não comparece, nem constitui

advogado (suspende o processo e o prazo prescricional da pretenção punitiva);(d) durante o período de prova da suspensão condicional do processo;(e) durante processamento de carta rogatória; e,(f) quando, em crime praticado por parlamentar (deputado ou senador), por decisão da casa legislativa própria, o

processo ficar suspenso até o fim do mandato do acusado (“imunidade parlamentar formal”).

- Principais marcos de interrupção do prazo da prescrição punitiva: (a) recebimento da denúncia (ou queixa);(b) publicação da sentença condenatória recorrível; (c) no rito do juri: a setença de pronúncia e/ou o acórdão que confirma a setença de pronúncia; e,(d) a partir do trânsito em julgado da sentença (para a acusação).

(II) Prescrição da Pretensão Punitiva Executória: perda do poder de punir do Estado que não consegue, no prazo da lei, tornar efetiva a pena já certa (transitada em julgado). Portanto, seu marco inicial é o transito em julgado para a acusação de sentença penal condenatória. Seus prazos são os mesmos da tabela do art. 109, CP, porém, aqui, utiliza-se a pena “in concreto” como parâmetro legal.

OBS1: Caso o condenado fuja da prisão, começa-se a contar (“do zero”) novo prazo prescricional para a pretensão executória, calculada com base no art. 109, CP, porém com base na pena que resta a cumprir.

OBS2: Ao réu reincidente o prazo prescricional da pretenção executória aumenta em 1/3, ou seja, tendo sido considerada a pena “in concreto”, o resultado da aplicação da tabela do art. 109,CP é aumentado em 1/3.

OBS3: A reincidêncida em crime interrompe a contagem do prazo prescricional executório.

Observações finais sobre a Prescrição em geral:(1) Pena restritiva de direito prescre no mesmo prazo que a correspondente pena privativa de liberdade;(2) Pena de multa, isolada, prescreve em 02 anos. Pena de multa cumulada com outra pena qualquer, prescreve no prazo

da mais grave;(3) São imprescritíveis (conforme a CF/88, em cláusula pétrea) os crimes de: “racismo” e “grupos armados contra o

Estado Democrático”; e,(4) Todos os prazos prescricionais caem pela metade quando:(a) O infrator, na data do fato, for menor de 21 anos; e,

(b) O infrator, na data da sentença, for maior de 70 anos.

D PROCESSUAL PENALAção Penal:

Condições da ação penal:- Condições genéricas da ação penal:São as mesmas do processo civil (legitimidade das partes, possibilidade jurídica e interesse de agir) + requisitos da ação penal: a condição de “justa causa penal”. OBS: Além disso, algumas ações penais têm condições específicas: ação penal pública condicionada (representação – aliás, essa é a natureza jurídica da representação: é uma condição da ação penal pública condicionada) ou privada (iniciativa da parte).

Tipos de Ação Penal:Esquematização: Incondicional (Regra) Pública { Ação Penal { Condicionada* Privada**

*As ações penais públicas condicionadas são: (I) condicionadas à representação da vítima (ou de seu representante legal) e (II) condicionadas à requisição do Ministro da Justiça (casos de calúnia, difamação e injúria do Presidente da República).**As ações penais privadas são: (I) Propriamente dita, (II) Personalíssima e (III) Subsidiária.

O que determina o tipo de ação penal? O Legislador: quando a lei nada falar, o crime é de ação penal pública incondicionada.OBS: Os crimes sexuais, em regra, são de ação penal privada.Isto é importante, pois determina uma das condições genéricas da ação, qual seja, a legitimidade ativa: réu (legitimidade passiva) será sempre o criminoso, enquanto o autor (legitimidade ativa) depende do tipo de ação, conforme se verificará.

Ação Penal Pública Incondicionada:Ex. de ação penal incondicionada: homicídio.- Autor: titularidade do MP (a “petição inicial” chama-se denúncia e oferecida pelo MP, dirigida ao Magistrado).A ação pública incondicionada tem de ser movida, independente da vontade do ofendido: existentes os requisitos (“justa causa penal”: Boletim de Ocorrência, por exemplo) e as condições genéricas, vai ocorrer à ação penal (princípio da obrigatoriedade da ação penal incondicionada).* Princípios da Ação Penal Pública Incondicionada:Dois são os principais:- Principio da Obrigatoriedade: se o promotor se convencer que existe fato típico e, presentes às condições da ação, ele é obrigado a iniciar/oferecer a denúncia para o juiz – é um dever dele.- Princípio da Indisponibilidade: a ação não é do promotor: iniciada a ação penal, não pode o promotor desistir dela (pré-requisito do principio é a existência da ação).

Ação Penal Pública Condicionada:(I) Ação Penal Pública Condicionada à representação do particular/representante legal:Ex. de ação penal pública condicionada a representação do ofendido: lesão corporal dolosa leve (pela Lei 9099/95).- Autor: titularidade do MP (a “petição inicial” chama-se denúncia e é dirigida ao Magistrado).

OBS: Ainda que a mando do representante (Ação Pública Condicionada), é sempre o MP o titular da ação penal pública.OBS: O promotor (MP) é parte imparcial, se se convencer que a pessoa é inocente, após o início da ação, pode pedir a absolvição.

A ação pública condicionada dependerá de uma espécie de “autorização” da vítima (natureza de: condição especial da ação).A representação não exige qualquer formalidade e pode ser retirada (chama-se “Retratação da representação”).

OBS: Tendo ocorrido a retratação, pode-se representar novamente? Sim, desde que ainda esteja no prazo para oferecer a representação.Estando dentro do prazo para representação e não tendo sido oferecida a denúncia (promotor para o juiz), a vítima/representante legal pode representar e retratar quantas vezes quiser.

Qual é o prazo para representação? R: 06 (seis) meses, contatos a partir da ciência/conhecimento da autoria do delito (o que é muito difícil de se fazer prova, admite-se algumas presunções, como a data do “indiciamento”, por exemplo).

OBS: Fatos diferentes iniciam prazos de seis meses diferentes (Ex. Homem bate na mulher em um final de semana e no seguinte bate de novo – são dois crimes e temos dois prazos de seis meses que se iniciam em datas diferentes).

Para quem se faz/apresenta a representação? R: para o delegado (mais comum), promotor e/ou juiz.

OBS: Como só com a representação não se pode oferecer a denúncia, o promotor/juiz acaba enviando ofício para o delegado, já que é este quem tem poderes para iniciar o inquérito policial (investigação dos fatos que poderá trazer os subsídios necessários para oferecer a denúncia). Nestes casos, não é necessário reiterar a representação para o delegado.

Quem oferece a representação? R: Pelo Código de Processo Penal, temos que:Vítima menor de 18 anos: somente o representante legal;

OBS: vítima com 17 anos e 9 meses toma conhecimento de quem praticou o crime. O prazo para representação, para ela (vítima) só começará a correr quando ela completar 18 anos, sendo que terá todos os seis meses da lei.Ora, o limite desse “tempo extra para pensar” é a prescrição da ação penal:1) se a vítima souber aos 15 anos e o crime prescrever em 2 anos*, mesmo quando completar 18 anos não poderá representar – pois o prazo prescricional da ação penal terá decorrido enquanto ela ainda era menor de idade;Da mesma forma, se souber aos 16 anos e cinco meses e o crime prescrever em 2 anos, apesar da lei entregar o prazo de 06 meses para representar ao completar 18 anos (ou seja, dela poder representar até ter 18 anos e seis meses), o prazo decadencial terá se completado quando ela tiver 18 anos e cinco meses… na prática, ela não teve os seis meses da lei para representar e sim os últimos 05 meses da prescrição do crime.

Essas situações podem ocorrer porque o prazo para oferecer a representação é decadencial (perca de direito), que deve observar o prazo prescricional da ação, conforme acima exposto.*O tempo de prescrição de cada crime varia de acordo com a quantidade de pena que lhe é cumulado.

Vítima entre 18 e 21 anos: “dupla capacidade de representação”, pois, tanto a vítima, quanto o representante legal, podem representar (sempre prevalece à vontade de quem quer mover a ação);

OBS: o prazo se conta de forma independente. Por exemplo: Estamos em outubro. Se a vítima descobriu quem foi que cometeu o crime no dia 01 de janeiro (e não representou até o presente momento) e o representante legal tomou conhecimento da autoria no dia 01 de agosto, temos a seguinte situação: para a vítima já decorreu o prazo (passaram mais de 06 meses), mas, para o representante legal, o prazo somente começou em agosto, sendo que ainda está em tempo de dele representar.

Vítima maior de 21 anos: somente a vítima.

OBS: Não confundir os dois últimos itens com a questão da maioridade civil, são ramos do Direito Autônomos! Apesar da doutrina “tropeçar”…

(II) Ação Penal Pública Condicionada à representação do Ministro da Justiça:Agora, falemos mais um pouco sobre a “ação penal condicionada à requisição do Ministro da Justiça”. Há uma idéia política por trás dessa requisição: o ministro verá se é “cômodo ou não” entrar com a ação. - Autor: titularidade do MP (a “petição inicial” chama-se denúncia e é dirigida ao Magistrado).

OBS: Como é o promotor que forma a “opinio delicti”, calcada na legislação, não posso dizer que seja uma ordem do Ministro da Justiça: ou seja, o promotor não é obrigado a oferecer a denúncia, se entender que o fato é atípico ou se faltar qualquer outra condição da ação.

Ação Penal Privada:Autor: Sempre será de exclusiva titularidade do particular ofendido/representante do titular (a “petição inicial” chama-se queixa crime - como petição que é, distribui-se no foro). Portanto, nessas ações, o MP é o fiscal da lei, podendo, inclusive, aditar a queixa crime.

Na ação penal privada a nomenclatura é:-Autor = querelante = queixoso.- Réu = querelado = queixado.

*Princípios da Ação Penal Privada:Oportunidade: o início da ação penal privada depende da vontade do particular.

OBS: Deste princípio decorre o direito à renúncia (direito de desistir da queixa crime), que tem por limite temporal o início da ação penal. A renúncia acarreta a extinção da punibilidade (essa é sua natureza jurídica: forma de extinção da punibilidade).

Disponibilidade: pré-requisito: existência da ação. O particular pode dispor (desistir) da ação penal.

OBS: Deste decorre o Direito à Perempção (desistir da ação em curso, que pode ocorrer por manifestação – expressamente - ou por declaração do juiz - tacitamente, declaração que se dá de ofício e devido à perda de prazos de forma excessiva e sucessiva). É uma forma de extinção da punibilidade.Do princípio da disponibilidade também decorre o “instituto do perdão” (tb chamado de “Direito de perdão”): o perdão é oferecido exclusivamente pelo autor e pode (ou não) ser aceito pelo réu (para que assim termine a ação, com a extinção da punibilidade). Ambos os direitos decorrentes do Princípio da Disponibilidade podem ocorrer até o transito em julgado da sentença, isto porque a ação é privada, mas a execução é do Estado.

Princípio da indivisibilidade: a vítima não pode escolher o réu: se promover a ação, promove contra todos os agressores; se perdoar a um deles, perdoa a todos*; se renunciar perante um, renuncia perante todos.

*E se só 01 réu aceitar o perdão e os outros não? O princípio é para o querelante! Portanto, se excluiria aquele que aceitou o perdão (extinguindo a punibilidade para ele), continuando o processo perante aqueles que não aceitaram.

(I) Ação Penal Privada Propriamente Dita:(ou “Exclusivamente Privada”)- é aquela padrão, em sua essência, com todos os seus institutos, inclusive a “substituição processual” (que, no processo penal, só pode ocorrer no pólo ativo – a condenação é personalíssima, portanto, somente quem cometeu o crime pode responder).A substituição ativa ocorre pelo cônjuge, ascendente, descendente e irmão (nessa ordem de preferência).

(II) Ação Penal Privada Personalíssima- aquela em que não pode ocorrer a substituição processual (que no Processo Penal só pode ocorrer no pólo ativo, frise-se, quando da ação penal privada propriamente dita). Só existe para um crime: “ocultação de impedimento de casamento” (ex. mulher que casa com homem que ocultou problemas graves que impedem a reprodução). Aqui, só a queixa exclusiva da vítima pode ocasionar a ação, caso ela morra, se extingue a punibilidade. OBS: assim tb era o crime de adultério (que não é mais crime).

(III) Ação Penal Privada Subsidiária- aquela que nasce em substituição à ação penal pública. Caso o promotor não ofereça a denúncia no prazo legal (acusado preso: 05 dias, solto: 15 dias), ou seja, o “promotor caducou”, a ação pública se transforma em privada.O prazo para entrar com a ação subsidiária é de 06 meses, contados a partir do dia seguinte à perda de prazo pelo promotor.

OBS: Nestes casos, pode ocorrer a “repúdio de queixa”: o promotor, ao prestar informações ao juiz, repudia a queixa do particular e oferece sua própria denúncia, retomando as rédeas da ação penal. Além disso, em caso de renúncia, o promotor pode retomar a ação, assim como em caso de perdão e de perempção.

Inquérito Policial- Para que se possa processar alguém criminalmente, é necessário a “justa causa”, entendida como: (I) materialidade do delito + (II) indícios de autoria; sendo que tal justa causa deve se dar “a priori”, antes da ação penal.

Essa justa causa é entendida, tb, como “suspeita provável e indício de prova”.

Portanto, o inquérito pode ser visto como uma das condições da ação penal (muitas vezes, é o que baseia a “justa causa penal”), apesar de ser dispensável para o promotor, é indispensável para a ação.Assim, o inquérito policial é o procedimento correto para se conseguir a justa causa, o que faz dele um pré-requisito da ação penal, com algumas características próprias: (I) investigativo; (II) prévio e (III) administrativo (não-jurisprudêncial: mero procedimento, cuja presidência é da policia judiciária*, investigativa/repressora – perseguir o suspeito e fundamentar uma possível ação penal).

*Essa policia é a civil, cujo órgão maior é o delegado. Quando a competência é da justiça federal, é a polícia federal.

- O inquérito tem por destinatário o titular da ação: Estado (pelo Ministério Público) e o particular (ofendido).

OBS: O destinatário direto depende do tipo de ação: se pública, o Estado (MP); se particular, o ofendido. Fala-se em destinatário indireto, fundamentalmente, o juiz (que verifica as condições da ação).

Algumas são as principais características do inquérito:Inquisitivo: não é procedimento judicial (não há garantias para o contraditório). Logo o delegado é discricionário, podendo tomar qualquer providencia do art. 6 do CPP.

Obrigatório, indisponível, dispensável:B1) é obrigatório para o delegado que, sabendo de um delito, deve instaurar o inquérito;B2) é indisponível, pois, para o delegado (que deve instaurar o inquérito), o inquérito não pode ser arquivado (só o juiz faz o arquivamento, a pedido do MP);B3) é dispensável para o promotor que pode dispor do inquérito para propor ação que esteja lastreada em outros indícios.

Escrito: conforme o art 9 do CPP.Possibilidade de ser sigiloso: conforme o art. 20 do CPP.

A princípio, é público. Logicamente, para o advogado, réu, juiz, promotor e delegado, o inquérito nunca será sigiloso.

Formas de instauração do inquérito:Vai depender do tipo de ação:Ação pública incondicionada:Pode ocorrer das seguintes formas:Delegado instaura de ofício (por uma portaria), ao tomar conhecimento de um crime (princípio da obrigatoriedade), por meio de um Boletim de Ocorrência, por exemplo;Delegado instaura por um auto de prisão em flagrante;Aqui se fala da lei 9099/95, que inviabiliza o auto de prisão em flagrante, pelo comprometimento do autor em comparecer livremente em juízo, nos casos de pequeno potencial ofensivo. Nestes casos, sequer fala-se em inquérito, que pela lei 9099/95 é descartado ante esse “comparecimento espontâneo” do autor do delito.Requisição do Ministério Público ou do Juiz, por ofício enviado;Requerimento da vítima.A diferença é que “requisição” é uma ordem, um ato que vincula o delegado a fazer o inquérito, sem juízo de valor por parte dele. Já o requerimento é um pedido do ofendido. Pelo princípio da obrigatoriedade o delegado deve instaurar, porém, tem direito a um juízo de valor (constatar se aquilo é delito ou não, e, se não for, não precisa instaurar a investigação, pois o inquérito é obrigatório quando existe um delito). OBS: esse requerimento não se confunde com o Boletim de Ocorrência, esse requerimento é uma petição, um pedido formal. Com o B.O. nós levamos a conhecimento do delegado um crime e o inquérito se dá de ofício.

Ação pública condicionada (representação da vítima e requisição do Ministro da Justiça):Exigido, desde logo, a condição da representação/requisição ministerial, para evitar gastos desnecessários. E essa condição é a forma original de instauração do inquérito policial quando da ação penal pública condicionada.

Ação penal privada:Necessário o prévio requerimento da vítima.

OBS: A instauração do inquérito não interrompe o prazo para imposição da ação, nos casos de ação penal pública privada, que é prazo decadencial de 06 meses.

Prazo de duração do inquérito:Depende da situação do indivíduo autor do delito:- solto/livre: 30 dias, prorrogáveis quantas vezes for necessário;- preso: 10 dias, não prorrogável caso o indivíduo permaneça preso (deve ocorrer o chamado “relaxamento de prisão”).Exceções:(1) Na justiça federal, o prazo para duração do inquérito quando o suspeito está solto é de 30 dias; porém, quando o suspeito está preso, o prazo é de 15 dias, prorrogável por uma única vez (15+15=30) => mas, para prorrogar, o juiz deve analisar o réu e sua condição no distrito.(2) Lei de entorpecentes (n° 6368/96): prazo de duração do inquérito quando o suspeito está solto é de 30 dias; quando preso é de 05 dias, observado o que os artigos que definem e incriminam o tráfico, fabrico e distribuição dobram esse prazo para 10 dias.

Encerramento das Investigações:Não confundir com “fim do inquérito”, pois esse é indisponível para o delegado, que é quem neste momento dá as investigações por encerradas.Ocorre por uma peça chamada “relatório” pela qual o titular da ação é informado pelo delegado, que, segundo o senso deste, não há mais o que se fazer para esclarecer o ocorrido. É um relatório-resumo, espécie de dissertação, que não pode ter juízo de valor ou sugestão por parte do delegado: é algo totalmente descritivo: se houver juízo de valor, o delegado é denunciado à procuradoria/corregedoria, mas o inquérito não é nulo. Aliás, o inquérito não é “nulo” ou “anulável”, pois não sofre dessas instituições, por ser procedimento administrativo.O inquérito-relatório é enviado primeiramente ao Foro, ao juiz, que verifica as condições da ação e, em havendo estas, remete para o titular da ação.Caso o titular da ação seja o MP, o relatório é ao promotor enviado. Caso seja o titular da ação um particular, o juiz determina que o inquérito aguarde em cartório por manifestação da vítima (sendo que esta pode retirar o inquérito mediante translado).No caso da vítima, pelo princípio da oportunidade, aguarda-se manifestação que, não ocorrendo, leva à perda do prazo para queixa e determinação de arquivamento do inquérito (pelo juiz). Caso ocorra a manifestação, o juiz analisa as condições da ação, requisitos, respeito dos prazos de prescrição ou decadência e tem início o processo.Já no caso do MP, temos:Oferecimento da denúncia: ocorre quando estiverem presentes todas as condições da ação penal: legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade do pedido, “justa causa” (e, nos casos da pública condicionada, a representação da vítima ou requerimento do Ministro da Justiça).*Pedido de arquivamento: quando faltar uma (ou mais) das condições da ação, sendo que este vício não pode ser sanado, o promotor requer ao juiz o arquivamento.Pedido de diligências complementares e indispensáveis: quando a falta da(s) condição(ões) da ação é(forem) sanável(is). O MP envia a chamada “cota ministerial”, pedido de novas diligências que é encaminhado ao juiz e este, deferindo o solicitado, envia o inquérito de volta para o delegado, que o recebe, juntamente com a cota ministerial e se vê obrigado a realizar as diligências requisitadas.Conflitos de Atribuições: especializações dentro do MP. Ocorre quando, dentro das normas administrativas do MP, o promotor remete o inquérito para outro "Promotor especializado" – observas-se que o promotor não-especializado poderia se manifestar (Princípio da Unicidade do MP), mas prefere enviar ao promotor “competente” – Esta hipótese está na Lei Orgânica do MP, em seu art. 10.

*Pedido de arquivamento do inquérito:Quando se pede o arquivamento, se faz de forma fundamentada (indicando a condição da ação faltante e porquê é insanável) e com a ressalva do art. 18 do CPP (para poder desarquivar no surgimento de novas provas). Requerido o Arquivamento:O juiz pode aceitar o arquivamento, numa decisão irrecorrível.

OBS: “Recurso de Correição Parcial”: Se o juiz arquiva antes de abrir vistas do inquérito ao titular da ação (MP ou particular), ou seja, sem o pedido de arquivamento.O juiz pode não aceitar o arquivamento (art.28 do CPP):Ocorre a remessa dos autos ao Procurador Geral da Justiça e é ele quem dá o “voto de Minerva”. Se o Procurador quiser o arquivamento, o MP institucionalmente desiste da ação e não resta alternativa ao magistrado que não o arquivamento. Se o Procurador quiser oferecer a denúncia, pode ele próprio oferecer a denúncia, ou encarregar um outro promotor, que, a seu mando e em seu lugar, fica obrigado a oferecer a denúncia (este segundo promotor age por delegação, ou seja, sem vontade própria, sem escolha, pois foi delegada a ele a tarefa de um superior. Apesar d poder ocorrer do Procurador mandar o mesmo promotor que pediu o arquivamento promover a denúncia, isso não ocorre na prática por questões óbvias).

OBS: Durante o inquérito fala-se em suspeito;Entre denúncia e recebimento: denunciado;Após o recebimento e antes da sentença: processado, réu, requerido;Após a sentença: condenado ou absolvido.

Oferecida a Denúncia (MP)/Queixa-Crime (Particular)Cabe recurso em sentido estrito quando se nega a continuidade da ação, por parte do seu titular; quando aceita, cabe o Habbeas Corpus Preventivo (ou não) por parte do réu.O juiz pode receber ou rejeitar a denúncia/queixa, analisando se está formalmente em ordem: se há todas as condições da ação penal (são, portanto, 02 momentos em que se analisa detalhadamente as condições da ação: a primeira pelo promotor/particular e a segunda pelo juiz). Depois, o juiz analisa materialmente a questão (se é realmente crime, pela previsão do art. 43 do CPP sendo obrigada tal análise): verifica, entre outras coisas: se é ou não é crime tipificado; se houve ou não extinção de punibilidade (seja pela prescrição, seja pela decadência); se há ilegitimidade de parte, etc.Os aspectos formais da queixa-crime estão no art. 41 do CPP: qualificação dos sujeitos (pode ser só descrição física, alcunha pela qual a pessoa é conhecida – ex. “Scarface”); capitulação do crime num tipo penal específico e preciso; narração minuciosa dos fatos (evitar denúncia genérica que não permita a defesa); rol de testemunhas e procuração.

COMPETÊNCIA

Quadro da distribuição da Justiça Brasileira:

Supremo Tribunal Supremo Tribunal FederalTribunal Superior Tribunal Superior

Eleitoral Superior TribunalMilitar

Tribunal Superiordo Trabalho

Superior Tribunal de Justiça

2° Grau(Tribunal)

Tribunal RegionalEleitoral

TribunalMilitar

Tribunal Regional do Trabalho

Tribunal Regional Federal

Tribunal de Justiçado Estado

1° Grau Varas Eleitorais Varas Militares Varas do Trabalho Varas Federais Varas Estaduais“Sub-divisão / Competência” Justiça Eleitoral* Justiça Militar Justiça do Trabalho Justiça Federal Justiça Estadual

“Tipo” de Justiça Justiça Especial Justiça ComumJustiça Brasileira

Tópicos importantes para “descobrir” a competência judicial dentro das diversas Justiças:

1° Tópico: Separação entre Justiça Especial e Justiça Comum.A Justiça Especial está definida constitucionalmente, portanto, encaixando-se o ato ilícito dentro de uma das competências especiais, quais sejam: Justiças: Eleitoral, Militar ou do Trabalho (suas matérias são definidas constitucionalmente), o julgamento se dará dentro da Justiça Especial. Da análise do quadro, dentro da Justiça Especial, não decorrem problemas: o foro privilegiado é sempre o grau de jurisdição imediatamente superior ao do início do processo.Caso não seja, recaímos na competência da Justiça Comum (diz-se ser uma “competência residual”).

*OBS: A Justiça Eleitoral possui a chamada “Vis atrativa”: atrairá as matérias penais/civis, ainda que não sejam de sua competência, desde que guardem relação com os atos ilícitos que julga, ou seja, sejam crimes conexos. Isto não ocorre com a Justiça do Trabalho, nem com a Justiça Militar.

2° Tópico: Dentro da Justiça Comum, devemos identificar o que é da competência da Justiça Federal e o que é da Justiça Estadual. A regra é: especial derroga geral, ou seja, aquilo que não for de competência federal (definida no art. 109 da CF – diz-se “competência taxativa”) será da justiça estadual (Diz-se que a justiça Estadual é “residual ao quadrado” ou “duplamente residual”). Dentro da justiça competente, basta seguir os graus de jurisdição.

- Portanto, deduzimos que:

(A) habeas corpus impetrado contra decisão de Juiz de primeiro grau: é competente o Juiz do Tribunal imediatamente Superior;(B) habeas corpus impetrado contra decisão de Juiz de Segundo Grau: é competente o Juiz do Superior Tribunal correspondente (se for impetrado habeas corpus contra decisão do Juiz do TRF ou do TJ, quem julga é o mesmo Superior Tribunal de Justiça, vez que ambos os tribunais pertencem à Justiça Comum).(C) habeas corpus contra decisão de Juiz de qualquer um dos 04 Tribunais Superiores: julga o Supremo Tribunal Federal.

Com o quadro em mente, passamos a analisar o caminho a ser percorrido para se definir a competência para julgamento de um crime.

1° Passo: identificar a justiça competente:Não sendo matéria eleitoral (nem crime a esta conexa), trabalhista ou militar (componentes da Justiça Especial), estaremos dentro da Justiça Comum, cuja competência é subdividida em Comum Federal e Comum Estadual.

2° Passo: dentro da Justiça Comum, analisaremos o art. 109 da CF, para escolher entre suas subdivisões:

Analisaremos os principais casos do art. 109 da CF, no âmbito do Direito Processual Penal, que, para a OAB, são os casos mais importantes de distribuição de competência, vez que, a princípio e por premissa, não são da Justiça Especial (não elencados como tal), sendo, portanto, de competência da Justiça Comum, definindo, inclusive, a matéria da Justiça Comum Federal (e, por conseguinte, ante a dupla residualidade, os casos da Justiça Comum Estadual – ou seja, se forem os aqui trazidos, estamos diante da Justiça Comum Federal; caso não sejam, estamos diante da Justiça Comum Estadual).

Art. 109 da CF – Principais casos dentro e para o Direito Processual Penal:

(A) Art. 109, IV, da CF: São de competência da Justiça Comum Federal as “infrações penais” (gênero do qual são espécies os crimes e contravenções penais), quando praticadas contra os Bens, Interesses e Serviços da União, ou de Entidades Autárquicas (essa é uma expressão abrangente: autarquias propriamente ditas e fundações) da União e Empresas Públicas Federais (essa é uma expressão restritiva: espécie do gênero “Empresas Estatais” – ou seja, a outra espécie, a Sociedade de Economia Mista, ainda que de maioria de Capital Federal*, será julgada sempre pela Justiça Comum Estadual).

Ver Súmula 42 do STJ: crimes praticados contra Sociedade de Economia Mista, ainda que com maioria de capital social público, cabe à Justiça Comum Estadual.

Dicas para distinguir uma Empresa Pública Federal de Sociedade de Economia Mista:

Empresa Pública Federal Sociedade de Economia MistaCapital Social Totalmente público Público e privadoForma de estruturação Forma livre Sempre S.A.

Exemplos importantes:- Banco do Brasil, Petrobrás: Sociedade de Economia Mista de maioria de capital federal (julgados pela Justiça Comum Estadual).- Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Caixa Econômica Federal: Empresa Pública Federal de capital integralmente público (julga Justiça Comum Federal).- Autarquias: como o INSS (julga a Justiça Comum Federal).

Ainda no art. 109, IV, da CF: nunca compete à Justiça Comum Federal julgar as contravenções penais que não atinjam Bens, Interesses e Serviços da União, “sobra” para a Justiça Comum Estadual.

(B) Art. 109, IX, da CF: Compete à Justiça Comum Federal julgar crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações (não importa a bandeira).Súmula 38 do STJ (que dirime os conflitos de competência entre a Justiça Comum Estadual e Federal): se for contravenção, é Justiça Estadual (caso do art. 109, IV). Contrabando ou descaminho (art. 334, do CP): entrar no país com mercadoria (legal ou ilegal) sem pagar imposto, ataca os bens da União. STJ, súmula 151: compete à Justiça Comum Federal local.

OBS: Questão da OAB: “vias de fato” (desforço físico sem lesão) a bordo de um avião: contravenção penal que foi julgada pela Justiça Comum Federal. Nulidade absoluta – justiça incompetente, pois para a Justiça Federal só se fala em crimes. A justiça para contravenções é a Justiça Comum Estadual.

Crimes contra servidores públicos ou por eles praticados: se for servidor da União, ataca serviços e interesses da União. Porém, só vai para a Justiça Comum Federal se o crime tiver relação com a função do servidor (Ex. delegado morto em serviço – Justiça Comum Federal –; roubo de carro de delegado que estava em momento de lazer – Justiça Comum Estadual).Isso ficou assim decidido nas Súmulas 254 (crimes praticados por servidor público) e 147 (crimes praticados contra servidor público), ambas do STJ.

(D) Art. 109, V, da CF: contravenção penal cuja repercussão seja tida em tratado internacional é da competência da Justiça Comum Federal desde que a contravenção tenha tido início em um país e tenha se consumado em outro (é o chamado “Crime à distância” ou “à distância máxima”): aqui neste ponto entra o tráfico internacional. Portanto, o tráfico interno é julgado pela Justiça Comum Estadual (Súmula 522, do STF: tem que haver diferença de soberania para ser julgado pela Justiça Comum Federal).

3° Passo: Fixada a Justiça Comum, decidido entre sua subdivisão, temos de nos perguntar qual o grau de julgamento, ou seja, descobrir se o agente que praticou o delito possui “prerrogativa de função”.Em regra, julga-se sempre no primeiro grau de jurisdição. Porém, a CF dá alguns “direitos” para algumas pessoas, ante a função que exercem, de forma a terem estes a “prerrogativa de ser julgado em outro tribunal”. Isto ocorre por exceção à regra. Por ex. Prefeitos municipais (julgados pelo TJ local); juízes e promotores, independente do grau de sua jurisdição (julgados pelo TJ ao qual estejam vinculados); governadores do estados (julgados pelo STJ); presidente, vice, deputados e senadores (julgados pelo STF).

4° Passo: Isto visto, não possuindo o indivíduo “prerrogativa de função”, temos que “descobrir” qual o foro competente para este, vez que será julgado em primeiro grau.Aqui se usa a regra da Competência Territorial (art. 70, caput do CPP: define a competência territorial como sendo o lugar onde se consumou o crime – “teoria do resultado” –, pois, onde se consumou o crime, ficam depositados os vestígios e provas).E se for desconhecido o local da consumação? Qual o foro subsidiário em primeiro grau? Domicílio ou residência do réu (facilitar a defesa), conforme art. 72, do CPP.

OBS: Na ação penal privada o foro é optativo: o querelante escolhe entre promover ação no domicílio da vítima ou no local do crime (art. 73). Já na ação pública, não há escolha.OBS2: Cuidado com a competência territorial do crime continuado (ex.: vários roubos consecutivos, da mesma espécie, condições de tempo, lugar e “modo operandi”: isso é uma ficção de unidade, e, apesar de se julgar como se fosse um crime só – art. 171, do

CPP – todos os foros dos locais de cada roubo são competentes. A jurisdição, aqui, se fixa por prevenção do juízo – diz-se prevento o juízo que receber a denúncia antes dos demais).

5° Passo: descoberto qual o foro competente, resta apenas decidir qual a vara a endereçar a queixa/denúncia, ou seja, qual o juízo/vara competente. Se dentro daquele foro tivermos vara única, diz-se “competência plena”. Porém, caso tenhamos mais de uma vara, nos socorremos do direito material para discernir a nossa escolha (ex. “Atentado contra criança” será julgado na Vara da Criança e do Adolescente; “roubo” será julgado na Vara de Crimes; “vias de fato” será julgado na Vara de Contravenções Penais).

PROVAS (EM ESPÉCIE)1) Prova pericial (art. 159, caput, do CPP): a preferência é que seja realizada por “peritos oficiais” (concursados). Na ausência destes, o juiz nomeia os peritos não-oficiais (ou tb chamados por “louvados”).- Há 02 espécies de perícias, conforme se vê no título do capítulo do código: “Exame de Corpo de Delito” e “das outras perícias em geral”.Essa diferença é importante e, assim, é feita e baseada pela finalidade das perícias: no “Exame de Corpo de Delito” o que se objetiva é comprovar a materialidade do crime, ou seja, a própria existência do delito. Já as demais espécies visam outras situações: comprovar autoria, forma de ação, etc.Independente da espécie de perícia, sempre é necessário um número mínimo de peritos para subscrever o laudo: 02 (se só um perito subscrever o laudo, a prova é nula, sem validade alguma).Tratemos mais a fundo do Exame de Corpo de Delito:A primeira relevância da diferenciação é a sujeição de cada uma das espécies a regimes jurídicos diferentes: para o CPP só o Exame de Corpo de Delito é de natureza indispensável (art. 158, do CPP): sua ausência gera nulidade de todo o processo (art. 564, III, “b” do CPP).Isto porque o Exame de Corpo de Delito comprova a “Justa Causa”: prova da materialidade e, talvez, até mesmo de indícios da autoria.Ex. em um homicídio: a perícia feita sobre o corpo é a necropsia (e, uma vez que atesta a morte, ou seja, comprova a materialidade, é tida como uma das formas de Exame de Corpo de Delito) e, a perícia realizada sobre a arma (ex. exame das digitais), é “outra perícia em geral” (prova da autoria, mas não necessariamente do crime).Mas, se o corpo de delito é indispensável, se ocorrer o desaparecimento dos vestígios necessários para a sua realização, como basearemos a ação penal válida? O CPP criou uma “Válvula de escape”: na falta de condições de realização do Exame de Corpo e Delito, caberá como prova de materialidade do crime a prova testemunhal (art. 167, do CPP). Porém, os testemunhos não provarão a materialidade do crime com certeza absoluta (é uma “presunção relativa”).Assim, existindo uma forma de se superar a ausência de Exame de Corpo de Delito, ante a impossibilidade de realizá-lo (e tem de ser ante a impossibilidade de realizá-lo, não perfazendo escolha da promotoria: é imposição legislativa de ordem de preferência das provas), pode-se ir a júri e ser condenado sem corpo.E, se não há testemunho? Não há crime, pois não há como se comprovar a materialidade do delito se quer por presunção relativa. E se o réu confessar? Ainda assim não há crime, considera-se “crime inexistente”: a confissão não traz materialidade ao crime (art. 158, do CPP), pois esta prova não é segura o bastante, vez que pode ser conseguida mediante tortura, por ex.Um caso famoso que levou o legislador a definir a confissão como sendo prova insuficiente da materialidade do crime e o testemunho como presunção relativa foi o “Caso dos irmãos Naber” em Minas Gerais: dois irmãos receberam o primo que estava em viagem. Esse primo, muito safado, pegou emprestada uma quantidade elevada com um dos agiotas da cidade, sendo que os irmãos, ao saber disto, discutiram publicamente com o primo que, na mesma noite, foi embora da cidade sem que ninguém o visse e deixando a dívida para trás. Com as testemunhas alegando a discussão, os irmãos foram presos. Torturados até confessarem que haviam matado o primo, foram julgados e condenados, mesmo sem o corpo ser encontrado. Dez anos após cumprirem a pena, eis que o primo retorna à cidade, paga o agiota e a justiça fica sem explicações. Assim, este caso provou que a confissão não é segura o bastante para basear a materialidade de um crime, levando o legislador a admitir que apenas o Exame de Corpo e Delito é prova capaz de tal, atribuindo, ainda, ao testemunho, presunção relativa de direito.

2) Interrogatório Judicial: prova de natureza mista (ou híbrida), pois é um meio de prova (previsto entre as provas) e meio de defesa. Ocorre durante o processo penal (já instaurado) – não confundir com o Interrogatório Policial, que ocorre durante o Inquérito Policial.

OBS: O Direito de Defesa é tido em duas vertentes: defesa técnica: feita pelo advogado;autodefesa (ou “defesa pessoal)”: feita pelo acusado, principalmente no momento do interrogatório (momento maior dessa forma de defesa).

- Quanto ao Interrogatório Judicial, importante analisarmos as modificações trazidas pela Lei n° 10.792/03: trouxe nova redação aos artigos 185 a 196 do CPP (ler estes artigos). São quatro mudanças relevantes:(A) Art. 185, caput, do CPP: a presença de advogado no interrogatório é obrigatória. Se a presença for bloqueada, ou seja, não ocorrer, temos a nulidade por cerceamento de defesa técnica – do que se extrai que o advogado pode orientar o cliente, de forma técnica, durante todo o interrogatório.(B) Art. 185, § 2°, do CPP: “Direito de Entrevista” (ou “contato prévio”): advogado e interrogado tem direito de se encontrar e conversar a sós antes do interrogatório. Isso permite uma interação entre defesa técnica e autodefesa. Se não ocorrer: nulidade pelo cerceamento entre a integração das formas de defesa, ou seja, cerceamento à ampla defesa.(C) Art. 194, do CPP: foi revogado, ou seja, como este dispositivo previa a presença obrigatória no interrogatório de um curador (quando o interrogado fosse menor de 21 anos e maior de 18 anos – já tido como imputável), temos que, no Interrogatório Judicial, a falta de curador não acarreta nulidade. Isto se justifica por que, hoje em dia, a presença de um advogado é imprescindível, ou seja, dispensou-se o menor dos direitos (presença do curador) para ampliar as garantias (presença de advogado). Além disso, evitasse que o interrogado se sinta “desconfortável” com a presença de um curador, normalmente alguém que lhe é íntimo.(D) Art. 187, do CPP: também foi revogado. Antes as partes não podiam intervir no interrogatório (formular perguntas).

Hj em dia, pela nova redação do art. 188, CPP, as partes podem intervir mediante perguntas e re-perguntas. Portanto, hj há o contraditório (partes contrapondo, pondo em xeque a prova/depoimento) no Interrogatório Judicial – novamente, ressalvasse que não se deve confundir este Interrogatório Judicial com o Interrogatório Policial ocorrido durante o Inquérito Policial.

PROVAS (CONTINUAÇÃO):* momentos para pedir/elencar as provas que serão produzidas: (I) para a acusação: na Petição Inicial (denúncia ou queixa) e (II) para a defesa: na defesa prévia (que ocorre entre interrogatório e audiência de Oitiva das Testemunhas) – caso não seja elencada, ocorre a preclusão da possibilidade (tese muito discutida na doutrina).

3) Acareação: colocar dois (ou mais) indivíduos frente a frente, para compatibilizar teses que, num primeiro momento, são contraditórias. Na Acareação verifica-se se alguém mentiu (pode não ser mentira, apenas “versões diferentes do mesmo fato”) e, caso tal seja comprovado, este incorre em crime de “falso testemunho” (caso seja realmente testemunha – tenha feito o juramento, ver prova testemunhal).Art. 229: a Acareação pode ser de “todos contra todos”: acusado “contra” acusado, acusado “contra” testemunha; testemunha “contra” testemunha, acusado “contra” ofendido e ofendido “contra” ofendido.A Acareação pode ser feita: durante o Inquérito Policial ou durante o processo penal propriamente dito (chama-se: “Acareação Judicial”).

4) Prova testemunhal: a princípio, pode ser qualquer pessoa que tenha tido contato com o fato.Art. 203: dispõe sobre o compromisso de testemunha. É neste momento que a pessoa comum se torna testemunha e, uma vez constituída como tal, é capaz de ser o sujeito ativo do crime de “falso testemunho”.Art. 208: Elenca pessoas que não podem prestar o compromisso do art. 203, logo, não são testemunhas e não podem incorrer no crime de falso testemunho. São eles: doente mental, deficiente mental e menor de 14 anos – estes são “informantes”, falam em juízo e constituem prova de menor valor. Este artigo faz referência ao art. 206.Art. 206: Também elenca pessoas que, se ouvidas em juízo, não são necessariamente testemunhas, aliás, não são sequer obrigados a depor, salvo quando não for possível, por outro meio (ou modo), obter-se ou integrar-se a prova do fato ou circunstância do crime. São os parentes em geral.Observa-se que, se os parentes quiserem, podem ser testemunhas, prestando compromisso e tudo mais; se necessário, serão informantes.Art. 207: São proibidas de depor (seja como testemunha, seja como qualquer outra figura) aqueles que devem guardar segredo profissional, salvo se o interessado permitir o testemunho. Caso o interessado permita e a pessoa queira depor, o fará como testemunha.

OBS: Incompatibilidade deste com o Estatuto da OAB: advogado não pode depor, mesmo que o cliente permita, ele não terá opção a não ser silenciar-se.OBS2: Terminologia adequada: Interrogatório = réu; Depoimento = testemunhas; Declarações = vítimas e informantes. Vítima e réu, portanto, não são testemunhas.

Procedimento para a Oitiva de Testemunhas:Qualificação: identificação da testemunha perante o Juízo e conseqüente compromisso (no caso de informantes, vítima ou réu, este compromisso não ocorre). Perguntas do Juiz.Abre-se a palavra para as partes (primeiro pergunta a parte que arrolou a testemunha/informante, em seguida a parte contrária, formando-se, assim, o contraditório). As partes nunca se dirigem à testemunha/informante: fazem as perguntas ao Juiz que, num rápido juízo de pertinência, as repassa à testemunha/informante.

OBS: Se a testemunha for “do juízo” (ou seja, tiver sido arrolada pelo juiz), pergunta primeiro a Acusação, depois a Defensoria.OBS2: Só há 02 hipóteses em que a defesa fala antes da acusação em todo o processo penal: na oitiva de testemunha arrolada pela própria defensoria e no tribunal do júri, no momento da aceitação (ou não) dos jurados.

5) Documentos: qualquer escrito capaz de provar, ou levar a conhecimento de alguém, algo. Podem ser juntados a qualquer tempo: desde o início do processo penal propriamente dito até a sentença transitar em julgado.Esta é a regra, salvo 02 exceções que se dão no procedimento do Tribunal do Júri: não se pode juntar novos documentos:(A) Alegações Finais de pronúncia: aquelas que antecedem a decisão de pronúncia, impronúncia desqualificação ou absolvição total prévia.*Decisão de Pronúncia: é aquela na qual o Juiz decide enviar o julgamento para o Tribunal do Júri; Decisão de Impronúncia: Juiz decide não levar o crime para o Tribunal do Júri (normalmente seguida da Decisão de Desqualificação ou da Decisão de Absolvição Prévia); Decisão de Desqualificação: Juiz decide que o crime não é aquele trazido pela acusação e o desqualifica para o “crime correto”; Decisão de Absolvição Prévia: Juiz absolve previamente o acusado, seja porquê constata não houve crime, seja porquê não estão presentes os requisitos processuais.(B) No momento do plenário, a não ser que os documentos tenham sido juntados aos autos com 03 dias de antecedência (não bloquear o contraditório): isso porque a prova não é o papel, é o que se extrai dele após estar submetido ao contraditório.

PRISÃO E LIBERDADE-Prisão: São 03 modalidades prisionais:(A) Civil: ocorre apenas em dois casos: depositário infiel e dívida por alimentos.(B) Penal: é aquela decorrente da execução de uma pena de privação de liberdade transitada em julgado (Princípio da Presunção de Inocência).(C) Processual penal: aquela que ocorre dentro do período da data do fato até o trânsito em julgado da sentença. Tem uma natureza provisória, cautelar: devem estar presentes: (I) “fumus bonis iuris” (indício de autoria) e (II) “periculum in mora” (dano à ordem social, ao processo, à garantia de cumprimento de uma futura pena ou à investigação).

No processo penal, a regra é que o indivíduo permaneça solto: o que deve ser motivado é a prisão e não a liberdade.Essas prisões processuais se fazem conforme ordens elencadas dentro do ordenamento penal, somente por ordem judicial (conforme a CF), numa das 05 modalidade possíveis:

(1) Prisão em flagrante delito (OBS: aqui temos o controle “a posteriori” do órgão judicial, que mantem (ou não) a prisão por via de ordem judicial);(2) Prisão preventiva (controle judicial “a priori”);(3) Prisão temporária (controle judicial “a priori”);(4) Prisão decorrente de sentença de pronúncia (controle judicial “a priori”);(5) decorrente de sentença condenatória recorrível (controle judicial “a priori”).

Prisão em flagrante delito:O que é “estado de flagrante delito”? Art. 302 do CPP:

Momento Forma de FlagranteA Flagrante próprio (ou real) - art. 302, I e II do CPP.B Flagrante impróprio (ou quase flagrante) - art. 302, III, do CPP.C Flagrante ficto (ou presumido) - art. 302, IV, do CPP.D Não é mais flagrante.

(A) Momento mais próximo da ocorrência do fato delituoso.Art. 302, I: flagrante no momento em que está ocorrendo o crime (ou durante a tentativa);Art. 302, II: momento em que o criminoso acaba de cometer o crime.(B) Momento posterior ao da ocorrência do fato delituoso. Art. 302, III: hipótese em que a pessoa está sendo perseguida. Essa perseguição não tem tempo de duração, mas deve ser ininterrupta.(C) Momento longínquo ao do acontecimento do fato delituoso.Art. 302, IV: ocorre quando apesar de não estar sendo perseguido, o criminoso é encontrado momentos depois do acontecimento, portando fortes indícios da autoria do crime (Ex: varredura em busca do toca-fitas roubado do carro. Não há perseguição propriamente dita, mas o criminoso é apanhado com o toca-fitas, momentos depois do crime).

OBS: Art. 301: qualquer um do povo pode prender (usando de violência necessária para conter o indivíduo infrator); a polícia deve prender quando em flagrante.

OBS2: Formas de flagrante:1)Preparado: o agente responsável pela prisão interage subjetivamente com o sujeito, para que este realize o crime. Ex. Guarda do Supermercado que instiga o menino a pegar a mercadoria; policial que instiga a pessoa a comprar a substância entorpecente. Essa forma de flagrante não é aceito quando figurar o verbo típico na ação e no auto de flagrância (no segundo exemplo não se configuraria o verbo “comprar”, mas se configuraria o verbo “vender”, ambos figuras do tráfico ilícito de entorpecentes).2) Esperado: a polícia arma o flagrante e a tocaia, mas não interage com o sujeito. É aceito.3)Retardado: construção da lei 9034/95: esta lei traz meios de repressão aos crimes de formação de quadrilha ou bando (Crime Organizado). É a hipótese na qual eu tenho provas para prender o indivíduo, mas o mantenho em liberdade (desde que vigiada por policiais) para monitorar seus passos e assim encontrar os demais do bando – a individualidade dele não é importante para a organização, que facilmente o substituiria, motivo pelo qual não o prendo: o interessante é pegar a quadrilha e seus “cabeças”, além dos clientes do bando. Portanto, só ocorre no crime organizado. Tem um lado ruim: se não pegar os “cabeças”, a organização passa a tomar mais cuidado.4)Forjado: não ocorreu delito (ou não há provas de tal) e o agente responsável pela prisão “cria” esse delito (ou indícios). Ex. policial que planta a substância entorpecente na pessoa. É proibido.

=>Auto de prisão em flagrante: Realizada a prisão em flagrante, o delegado deve fazer o auto de prisão em flagrante (composto pelo histórico, oitiva prévia de testemunhas e interrogatório), que enseja o início do inquérito policial e enviando o infrator para a cela. (Observada a exceção do termo circunstanciado da Lei 9099/95 - pequenas causas: o infrator faz o “termo circunstanciado”: liberdade baseada no compromisso de retorno – sequer se lavra auto de prisão em flagrante, mas o termo dá ensejo ao início do inquérito policial).

OBS: Art. 304: mudaram a redação deste artigo há pouco tempo: antigamente, todos os depoimentos eram recolhidos juntos, num único termo, portanto, o policial e as testemunhas teriam de assinar tal documento só ao final das oitivas, de forma que ficavam na sala de espera da delegacia durante horas, mesmo já tendo deposto, o que gerava prejuízo às testemunhas e à sociedade, pois o policial não podia voltar às ruas até o fim da lavratura do termo. Com a nova redação, criou-se o “auto-fracionado de prisão em flgrante”: os depoimentos são ouvidos em separado e o laudo tem vários termos de depoimento, sendo que, após ouvida e tendo assinado o seu termo de depoimento, as testemunhas (e o policial) são liberadas suscessivamente, o que traz maior celeridade ao procedimento. Aconselha-se ler o texto atual, apesar de ser apenas uma questão prática.

- Lavrado o auto de prisão em flagrante, em 24 horas, o delegado deve:A) Em relação ao preso: deve ser dada informação dos motivos pelos quais ele está preso (“nota de culpa”, documento em que consta um resumo do auto de flagrante, o enquadramento típico e que deve ser assinado pelo preso - entregue na cela).B) Em relação ao juiz: passar o auto de prisão em flagrante, que deve ser ratificado (“controle a posteriori”) em outras 24 horas.

OBS: A falta destes procedimentos formais gera “vício insanável”: ocorrendo então o “relaxamento da prisão em flagrante” (preso é solto).

O juiz deve analisar o auto de prisão em flagrante, nessas outras 24 horas, quanto a seus vícios formais e quanto à materialidade – se realmente ocorreu crime, se o indivíduo merece ficar preso (se presentes os requisitos da cautelaridade).A análise material se lastreia nos arts. 310 e 312 (este último traz hipóteses alternativas): se preencher todos os requisitos da prisão cautelar.Flagrante em ordem, a prisão é mantida.Problema formal: gera vício insanável: enseja relaxamento de prisão;Problema material: enseja: liberdade provisória.

Pode prender em flagrante em qualquer tipo de ação? E como fica a relação com a Lei 9.099/95? Pode-se prender em flagrante independente do tipo de ação. O que ocorre:

(I) Se for ação pública incondicionada depende só dos critérios do delegado e posterior controle do juiz (itens já examinados).(II) Se a ação for pública condicionada, o flagrante só se mantém se, além do que já foi analisado, houver a representação do ofendido nesse sentido;(III) Se for ação privada: só se mantém se houver anuência do ofendido;Já nos casos da Lei 9.099/95, se não houver não houver a aceitação da feitura do “termo circunstanciado” pelo infrator, pode-se prender em flagrante.

2) Prisão Preventiva:- Aqui se fala só em crime doloso, observadas as hipóteses do art. 312, do CPP. Tais hipóteses podem ser percebidas tanto no Inquérito Policial, quanto na Ação Penal, motivo pelo qual a prisão preventiva pode ser declarada em qualquer um desses momentos.A prisão preventiva pode ser declarada de ofício pelo juiz, ou pelo juiz a pedido das partes (MP ou Delegado de Polícia). Se o juiz aceitar o pedido das partes e declarar a prisão: cabe Habeas Corpus em favor do preso; se o juiz recusar o pedido das partes: cabe Recurso em Sentido Estrito.Ler obrigatoriamente o art. 311 do CPP.

3) Prisão Temporária:Não está no CPP, mas na Lei 7.960/89.É a prisão para a investigação! Portanto, só pode se dar durante o Inquérito Policial. Prazo de duração de 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias (E, se o crime for hediondo, o prazo é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias).- Quando a temporária é cabível? Analisemos o art. 1° da Lei, que traz 03 hipóteses:Inciso I: Quando a prisão for imprescindível para as investigações;Inciso II: Quando o infrator não possuir residência fixa ou quando pairar dúvidas sobre sua identidade;Inciso III: Traz um rol taxativo de delitos (ler das alíneas “A” até a “O”).Esses não cumulativos: a doutrina tem entendido que o inciso III é condição “sine qua non” da prisão temporária, sendo que este deve ser acompanhado por, ao menos, um dos outros dois incisos. Portanto, as hipóteses são duas: inciso I + inciso III e inciso II + inciso III.Pelo art. 2° desta lei, a prisão temporária não poderá ser declarada de ofício pelo juiz, precisa ser provocado pelas partes.

PRISÃO E LIBERDADE (CONT.)4) Prisão por pronúncia (Art. 408, CPP).“Pronúncia” é a decisão típica do rito do Júri (rito utilizado apenas para crimes dolosos contra a vida, os “HINA”, quais sejam: homicídio, infanticídio, instigação ao suicídio e aborto), pois, nos crimes inafiançáveis (a maioria destes crimes o é), o plenário/júri só pode ocorrer com a presença física do acusado, de forma que essa prisão ocorre para garantir tal presença.Exceção à prisão por pronúncia: se o pronunciado for primário e de bons antecedentes, poderá aguardar o júri em liberdade (é a chamada “Lei Fleury” – Fleury, neste caso, era um delegado que foi preso por corrupção e prometeu que “levaria todos com ele”… visando evitar uma corrente de prisões em flagrante, provavelmente pq muitos dos envolvidos eram policiais e “gente de alto escalão”, esta lei foi aprovada).

5) Prisão por sentença condenatória recorrível (art. 594, CPP): Para apelar, o condenado tem que se recolher à prisão. Exceção: trazida tb pela “Lei Fleury” acima citada, no mesmo molde anterior.

OBS: Para a Jurisprudência, estas duas prisões, por serem cautelares, tb precisam do “fumus bonis iuris” (indícios de autoria) e “periculum in mora” (perigo à ordem social e econômica). O “fumu bonis iuris”, em ambas, se precisa e se estabelece quando da decisão de prisão, afinal, tais decisões são declaradas por um juiz togado. Mas, e o “periculum”? Entende-se que, caso o acusado/condenado estivesse preso, tal seria suficiente para comprovar o “periculum” (pois tal foi comprovado para mantê-lo preso em outra forma de prisão cautelar): assim se estiver preso, o acusado/condenado continua preso. Agora, o acusado/condenado estivesse solto, não estaria o “periculum” tão claro, de forma que, caso não se tenha “robusta prova” dessa periculosidade, deverá o acusado continuar solto. Essa posição é pacífica na nossa Jurisprudência.Portanto, na OAB, usemos a teoria e, caso não encontremos resposta, utilizemos a prática comum dos tribunais. Encontrando ambas as alternativas, provavelmente a questão será anulada… mas dê-se preferência à teoria, sempre.

LIBERDADE PROVISÓRIAÉ termo diretamente relacionado à prisão em flagrante. Isto porque, nos casos da prisão preventiva, faltando um dos requisitos/condições da prisão, usa-se o termo “revogação da prisão” (declara-se a revogação), que acarreta a liberade. Os mesmos termos, “revogação” e “liberdade”, são usados para a prisão temporária.Já nos casos de prisão em flagrante, devemos tomar certos cuidados, pois:A) se existir um vício na elaboração do laudo (por ex.: falta de assinatura das testemunhas) ou do procedimento da prisão em flagrante (por ex.: não houve a declaração verbal dos direito constitucionais do preso; ou não for entregue a “nota de culpa”; ou caso o flagrante seja manifestamente ilegal; ou nos casos de excesso de prazo de prisão – 10 dias com inquérito ocorrendo), caracteriza-se o chamado “erro formal”, decorrendo o chamado “relaxamento da prisão” (que deve ser declarado de ofício ou a pedido do advogado, que o faz por umas das seguintes peças processuais: ou um “Pedido de Habeas Corpus”, ou uma “petição simples com pedido de relaxamento de prisão”). “Relaxamento de prisão” acarreta a liberdade.B) Se a elaboração do auto e o procedimento estiverem corretos, já se tem comprovado o requisito cautelar do “fumus bonis iuris”. Assim a única forma de se derrubar a prisão em flagrante é atacar o seu outro requisito cautelar, qual seja, o “periculum in mora”. Para derrubar a “prisão em flagrante” pelo seu caráter cautelar, pede-se pela liberdade provisória, que é condicionada a alguns deveres, os deveres do afiançado, quais sejam: (I) comparecer quando intimado;(II) não frequentar alguns “lugares suspeitos”; (III) não se ausentar da comarca por mais de 08 dias (ou sem permissão judicial); (IV) se mudar de residência, comunicar novo endereço; e,(V) na vigência da fiança, não praticar novo crime.

- São dois tipos de liberdade provisória:a) Liberdade provisória com fiança: apenas para os crimes afiançáveis, sendo que os valores devem ser pagos na delegacia. É, processualmente, mais rápida e tem maior incidência no Exame da OAB.

- Não há definição legal expressa de quais são os “Crimes afiançáveis”. Assim, tal definição se dá “a contrariu senso” do que trazido pelo art. 323, do CPP (que define os crimes inafiançávaveis). De forma geral, os crimes afiançáveis serão aqueles crimes com pena mínima de até 02 anos, apenas quando o acusado for primário (ou seja, sem reincidência em crime doloso).

OBS: Caso tenham ocorrido vários crimes: Se em concurso formal: caso em um deles se puder conceder a liberdade provisória, desta os outros aproveitam. Se em concurso material: para conceder o benefício, a soma de todas as penas não poderá passar o mínimo de 02 anos.

- Quem arbitra a fiança?Se o crime for punível com denteção (por ex.: embriagues ao volante), quem arbitra o valor da fiança é o próprio delegado, moldado nos parâmetros legais. Claro que, se o delegado não o fizer, o juiz poderá fazê-lo. Se o crime for punível com reclusão (por ex. furto qualificado por arrombamento – art. 155, §4°, I, CP), só o juiz poderá arbitrar o valor da fiança.

OBS: “qualificadora por arrombamento”: essa qualificadora ocorre quando o infrator destruir um obstáculo que impossibilita o caminho para poder alcançar o objeto que se quer furtar/roubar. Por ex. Quebrar o vidro do carro para pegar o toca fitas. Curioso, inclusive, nesse exemplo, é a incoerência legislativa: a pena, com a qualificadora, neste caso (roubar toca-fitas), chegaria a 02 anos. Porém, se eu quebro o vidro do carro para roubar o carro, como o crime de dano ao patrimônio é absorvido pelo crime de roubo, a pena é, no máximo, de 01 ano.

- Valor da fiança: é variável. Aliás, o termo técnico não é “pagar fiança” e sim: “prestar fiança”. O instituto da fiança carateriza um tipo de “caução”: o valor fica depositado até o fim do processo, como garantia de tal. Após o correto processamento do delito, tendo o acusado mantido os deveres que pela fiança lhe foram impostos, o valor prestado, de certa forma, deve ser devolvido. A fiança pode ser prestada em: dinheiro, pedras preciosas ou títulos de dívida pública (não pode pagar com cheque).

- Após prestada a fiança, pode ocorrer: “quebra”, “perda” ou “devolução”.(1) “quebra da fiança”: ocorre quando o afiançado descumpre um (ou mais) de seus deveres. Consequências: (I) prisão; (II) naquele processo não poderá ter novo benefício da mesma natureza (fiança) e (III) metade do valor depositado vai para o Fundo Penitenciário da União, a outra metade é devolvida.(2) “Perda da fiança”: ocorre quando a pessoa é condenada naquele processo em que prestou a fiança e não se apresenta para a prisão. Consequências: (I) prisão e (II) totalidade do valor vai para o Fundo Penitenciário da União.(3) “Devolução da fiança”: sempre que terminar o processo. Notem que haverá devolução da fiança: (I) Processo findo por sentença absolutória ou por extinção via prescrição punitiva (casos em que não há sucumbência do réu): devolve-se integralmente a fiança.(II) Processo findo por sentença condenatória: devolve-se os valores, mas, desconta-se: custas processuais e, se houver condenação nesse sentido, multas (para o Estado) ou indenização (para as vítimas).

OBS: Sobre a devolução em caso de sentença condenatória: essa é a teoria, mesmo pq, no caso das custas processuais: alguns estados não tem essas custas. Não o bastante, o valor da indenização se resolverá no âmbito civil. Ou seja, somente ocorrerá tal desconto caso se peça o “arresto dos valores da fiança penal para garantir o juízo civil”, pedido feito no foro civil (ou seja, as esferas do direito não são tão independentes assim). E, ainda, nos casos de multa: o não pagamento não acarreta sanção (prisão maior ou qualquer outra forma de punição), sendo que, nestes casos, é a Fazenda Pública que deve cobrar (em processo posterior à devolução da fiança).

b) Liberdade provisória sem fiança (art. 323, do CPP): precisa ouvir o Ministério Público, o que provoca maior tempo.Concede-se liberdade provisória sem fiança em três hipóteses (todas nos arts. 309 e 310 do CPP):(1) Quando o réu “se livra solto”: na prática esta hipótese foi revogada*. Ocorre quando, pelo crime que se cometeu, a pior condenação seria de multa (art. 309) ou de 03 meses, na máxima pena (esses crimes são, na verdade, as “contravenções penais”). Por isso se dizia que o réu “se livra da pena e a paga solto”. O próprio delegado poderia declará-la, ou o juiz, de ofício ou a pedido da parte.

*Pela lei 9099, essa hipótese foi praticamente revogada, vez que tal diploma permite o “termo circunstânciado” para casos de contravenção penal punida com multa e/ou com pena máxima de 02 anos, não ocorrendo prisão em flagrante – muito menos liberdade provisória, já que o termo só cabe para esse tipo de prisão cautelar.

(2) Praticou-se o crime amparado por uma excludente de ilicitude. Tal liberdade provisória será, então, concedida mediante “termo de comparecimento”. Só o juiz pode determinar e aqui se ouve o Ministério Público obrigatoriamente (art. 310: atualmente, a redação remete ao art. 23 e não ao art. 19 – reforma geral no código).(3) Concessão da liberdade provisória pois não há “periculum in mora” (art. 310, § único). Esse “periculum” pode ser aqui interpredado como os caracteres da “prisão preventiva” (art. 311 e 312), tomando cuidado para não confundir os termos.

OBS IMPORTANTE: Lembrar que não cabe liberdade provisória (com ou sem fiança) para os “crimes hediondos” (por ex.: homicídio qualificado, art. 121, CP). Isso é contestável no STJ, sob os argumentos: não se pode trabalhar com presunção “in malem partem” no Direito Penal; e, (II) assim sendo, não pode uma lei dizer se há (ou não) a existência do requisito cautelar do “periculum in mora”, pois, para tal, deve-se analisar cada caso concreto e, uma lei nesse sentido, traria, necessariamente, uma interpretação contrária ao réu. Portanto, se naquele caso concreto não ficar evidenciado o “periculum in mora”, de acordo com a jurisprudência, mesmo no caso de crimes hediondos, cabe liberdade provisória.

OBS IMPORTANTE 2: O “Estatuto do Desarmamento” define que não cabe liberdade provisória (com ou sem fiança) para os crimes dos seus artigos: 16 (porte de arma restrita); 17 (comércio interno de armas) e 18 (tráfico de armas). Tal tb é contestável no STJ, sob a mesma argumentação trazida quanto à não concessão de liberdade provisória para os crimes hediondos, mas ainda não há jurisprudência a respeito (lei muito nova).

OBS: O crime de roubo (art. 157, CP) é tido como “artigo de respeito” entre os presos…. Já o crime de furto (art. 155, CP) é tido como “crime de playboy”. Já foram usadas essas expressões em algumas provas de Segunda fase, anoto só por curiosidade vez que era só ignorar e chegaríamos na resposta do mesmo jeito.

OBS: Sempre que se falar em sentença condenatória, os termos “qualidade” e “quantidade” irão se referir, respectivamente, a: “regime inicial da pena” e “tempo de duração da pena”.

RITOS (ou Procedimentos) DO PROCESSO PENAL

Procedimento (= rito): é o “caminho” que se percorre desde o conhecimento da prática delituosa até a sentença. Estes são os mais importantes:

/ Ordinário- Ritos Comuns – Sumário \ Sumaríssimo

- Ritos Especiais: “Tribunal do Júri”, “adotado quando de Crimes contra a honra”, “adotado quando de Crime envolvendo Tóxicos”, etc.

OBS: há vários ritos especiais, precisamos observar a legislação extravagante para nomeá-los e compreendê-los. Apesar da matéria da OAB incluir todos esses ritos, a tendência é perguntar sobre os três que trouxemos há pouco.

A Lei determina qual o rito de cada crime. Porém, algumas diretrizes podem ser observadas para auxiliar no Exame. É um esquema de perguntas cujas respostas nos permitirão deduzir, com certo grau de acerto e certeza, o rito. São elas:

1) O crime pertence ao Rito Sumaríssimo? Ou seja, deve ser uma “infrações de menor potencial ofensivo” (lei 9099/95), que se caracteriza, de forma geral, como: (i) contravenções ou (ii) crimes com penas máximas iguais ou menores a 02 anos. Ex.: Ameaça (art. 147, CP); desacato a autoridade.

2) O crime tem rito especial próprio? Aqui se analisaria toda a Lei Extravagante, mas fiquemos dentre aqueles três principais:- Rito do Tribunal do Júri: crimes contra a vida. Ex. aborto (art. 123, CP). - Crime contra a Honra: Injúria (art. 140, CP) e Difamação (art. 139, CP).Apesar de ser previsto como crime contra a honra, a Calúnia (art. 138, CP), é uma infração de menor potencial ofensivo e, portanto, ficou na primeira pergunta. Disto se extrai que, genericamente, o Rito Sumaríssimo prevalece sobre os ritos especiais.- Crimes com tóxicos (Lei dos Tóxicos).

Caso o crime não se encaixe em nenhuma das respostas às perguntas acima, temos que:Se for crime punido com reclusão = rito ordinário. Ex. latrocínio, art. 197, §3°, CP.Se for crime punido com detenção = rito sumário.

Análise dos RitosRITO SUMARÍSSIMO:Breve análise da Lei 9099/95:Esta lei inovou, em termos processuais penais, em 03 pontos principais, sempre com a finalidade de “desafogar” o Poder Judiciário (uma dessas inovações foi o rito sumaríssimo).1) Art. 88, da Lei 9099/95: determina que os crimes de “lesão corporal dolosa leve” e “lesão corporal culposa” passam a ser de ação penal pública condicionada.2) Art. 89, da Lei 9099/95: trouxe a “suspensão condicional do processo”, que se aplica em qualquer rito. Esta mudança, portanto, pode ser vista como novo instituto penal. Este é o chamado, errôneamente, de “sursis processual”.Na “Suspensão Condicional do Processo”: há uma denúncia aceita e o promotor, em audiência, faz uma proposta ao acusado: o processo ficará suspenso durante um certo período (que varia de 02 a 04 anos), em que o acusado não irá frequentar certos lugares; irá se apresentar no foro todo mês; provará que está trabalhando honestamente e buscará ressarcir o prejuízo causado (se houver como). Esse é o período em quem por suas condutas, o requerido tentará “provar que é bonzinho”. É chamado de “período de prova”.Consequências: extingue a punibilidade (se e quando aceito). Mantém a primariedade do acusado. Há alguns requisitos básicos: ao crime deve ser cominada pena mínima de até 1 ano (requisito objetivo) e o acusado deve ser primário e não estar respondendo a outro processo (requisitos subjetivos/pessoais). Ex. de crime em que pode ocorrer a “suspensão condicional do processo”: aborto (pena de 01 a 03 anos) – Mesmo sendo criem contra a vida, de Rito Especial (“Rito do Tribunal do Júri”), pois o “sursis processual” tem status de instituto penal, logo, pode e deve ser aplicado para qualquer crime.É criticado pois não permite a ampla-defesa, sendo que o acusado praticamente aceita a culpa do fato ao aceitar a suspensão do processo, sem sequer ter-se defendido.

OBS IMPORTANTE: Este instituo difere do instituto da “suspensão condicional da pena” (art 77, CPP – o chamado “Sursis”) pois neste último:- Há uma condenação: fim o processo, vai se suspender a execução da pena. Portanto, este suspende o cumprimento de pena, aquele suspende o processo de conhecimento. - A pena cominada ao crime no fato sub-judice deve ser igual ou inferior a 02 anos (requisito objetivo);- O condenado deve ter bons antecedentes e ser réu primário (requisito subjetivo). Aqui não importa se há outros processos contra ele.São impostas algumas condições, parecidas com as da “Suspensão Condicional do Processo”, durante um certo período. Consequências: caso o período seja cumprido com êxito: extingue-se a pena e a punibilidade. Porém, o condenado perde a primariedade.

3) Rito Sumaríssimo (permeia toda a Lei 9099/95)- Princípios: oralidade, celeridade e informalidade.- Dividido em duas grandes fases:

Fase policial: em regra, diante de uma infração de menor potencial ofensivo, deve-se lavrar o “termo circunstanciado”, que deve ser aceito e assinado pelo delinquente para ter validade. Neste caso, de aceitação, o indivíduo vai para casa e a fase policial se encerra aqui. Caso o delinquente se negue a assinar, o delegado deverá tomar as medidas cabíveis (mantê-lo preso até que o juiz determine sua soltura).

Portanto, em regra, não há inquérito: assinado (ou não) o termo, são ouvidas as testemunhas e ambos os documentos (termo e depoimentos) são enviados ao Ministério Público.

OBS: Exceção: só se for caso de um “ato complexo”, ex. de “contravenção complexa”: “importunação ofensiva ao pudor” (passar a mão na menina) é diferente de “atentado violento ao pudor” (tentar estuprar a menina). Observe que, neste caso, a tipificação do ato vai de ambos os extremos: um é contravenção, o outro, crime hediondo. Somente com um inquérito policial é que poderá se apurar a real condição do ato.

(B) Fase Judicial (ocorre no Juizado Especial Criminal - JECRIM): resume-se a duas audiências:- 1ª audiência: “audiência preliminar” (art. 72, Lei 9099/95): tem esse nome pq é preliminar à ação penal (não houve denúncia, nem se fala em recebimento ou processo penal).

OBS: Se a vítima não for na audiência preliminar:- Quando a ação penal for “pública condicionada” ou “privada”: juiz pode entender que não há interesse na ação e pode: (i) extinguir o feito ou (ii) aguardar prazo de 6 meses (prazo para o oferecimento da denúncia escrita).- Quando for uma ação penal incondicionada: não acontece nada.

Nesta “audiência preliminar” deve ocorrer o oferecimento e negociação de:Composição Civil: É um acordo penal entre a vítima e o acusado, que possui efeitos tb na esfera civil. Normalmente, o acordo versa sobre valores em dinheiro. Requisito: apenas quando de ações penal privada (ex. calúnia) e pública condicionada (ex. lesão corporal culposa).Consequências: representa a renúncia do processo por parte da vítima, extingue a punibilidade (art. 107, CP). Caso o indivíduo não cumpra sua obrigação, tudo passa a ser resolvido no âmbito civil.Transação Penal: caso não haja Composição Civil, cabe ao Ministério Público propor novo acordo, realizado entre o acusado e o Estado. Normalmente versa sobre entrega de cestas básicas.Cabe em todas as ações (apesar de haver discussão doutrinária a respeito, a lei fala que pode ser proposta pelo Ministério Público em ações de caráter privado, logo, entende-se que pode tb nas demais ações penais). Tem alguns requisitos: a pena cominada no tipo penal não pode ser privativa de liberdade (ou seja, deve ser previsto apenas pena de multa ou penas restritivas de direitos) e depende de homologação do juiz.Consequências: gera a extinção de punibilidade, porém, um indivíduo só pode ser beneficiado pela Transação Penal uma vez a cada 05 anos.

OBS: Caso não seja oferecida a “Transação penal”, cabe “Habeas Corpus”, que tem por autoridade coatora o Ministério Público. Caso o Juiz termine a audiência creditando o não oferecimento da Transação Penal (o juiz deve “cobrar” o oferecimento da Transação Penal do Ministério Público, mas não pode obrigá-lo a oferecer o acordo), torna-se ele, juiz, a autoridade coatora.

Ocorre que a Lei não prevê consequências quando o acusado não cumpre com o determinado. Para a Jurisprudência, pode ocorrer:(a) Conversão do acordo em pena em privativa de liberdade (saída criticada pois não se teve processo penal, não se garantiu o contraditório ou se apurou os fatos);(b) A ação penal recomeça de onde parou – ou seja, a ação penal efetivamente começa, pois só então haveria o oferecimento da denúncia (criticada pois no termo do acordo está que se extinguiu a punibilidade); e,para a OAB: resolve-se na esfera civil, ação de execução de obrigação de fazer.

OBS: Portanto, em ambos os acordos (Composição Civil e Transação Penal) é garantido: (i) a primariedade ao acusado (se quer houve processo, quanto mais sentença condenatória transitada em julgado); (ii) caso descumpridos resolvem-se no âmbito civil e (iii) extinguem a punibilidade (uma por renúncia da vítima, outra por disposição do Estado). As diferenças estão (i) no que tange ao conteúdo do acordo e nas partes deste; (ii) nos requisitos e (iii) no fato de um mesmo indivíduo poder realizar várias composições civis em qualquer período de tempo, enquanto é exigido um lapso de 05 anos entre as transações penais.

2ª audiência: “Audiência de Instrução e Julgamento”: há a denúncia, que ocorre oralmente no término da primeira audiência, quando não houver nenhum tipo de acordo (tal não significa, necessariamente, o início do processo, pois a denúncia ainda deve ser aceita). Nela ocorrem três fases:Fase de Instrução:(a) a defesa rebate a denúncia (ou seja, a defesa contesta a denúncia antes do juiz receber). Observa-se que tal é importante pois pode influenciar no recebimento (ou não) da denúncia e formação (ou não) do processo penal, sendo que, em efeitos práticos, só o recebimento vincula processo e denúncia ao nome da pessoa (só após o recebimento tal informação passa a aparecer nas certidões pessoais do indivíduo que são disponibilizadas ao público).(b) Há uma espécie de “juízo de admissibilidade da denúncia” por parte do juiz (neste ponto se igual ao procedimento da “lei dos tóxicos” – Lei 10.403/02). Se houver o recebimento da denúncia...(c) Há a oitiva das testemunhas (primeiro acusação e depois defesa – a acusação sempre fala primeiro, sob pena de nulidade do processo daqui para frente. Argumento: quebra da legítima e ampla defesa).OBS: Rito Ordinário: são 08 testemunhas; Rito Sumário: são 05 testemunhas; Rito Sumaríssimo: não há especificação legal, temos duas correntes: 05 testemunhas (sob o argumento de ser esse rito uma “versão” do antigo e extinto “processo contravencional”) ou 03 testemunhas (sob o argumento de ser um “rito sumaríssimo” e, portanto, de ter maior celeridade processual).

(d) Ouve-se/interroga-se o suposto autor do crime;(e) Produz-se provas que foram requisitadas na denúncia e na defesa.

Fase de debates: fala a acusação e depois fala a defesa, cada um por 10 minutos (que podem ser prolongados por mais dez, se o juiz permitir – porém, se permitir à acusação, deve permitir tb à defesa).

Fase do julgamento:Juiz declara oralmente a sentença, dispensando o relatório e falando diretamente sua fundamentação. Cabe a apelação específica da lei 9099/95, que tb prevê os “embargos”, julgados pela Turma Recursal.A Segunda Instância do JECRIM é, portanto, a Turma Recursal (ou “Colégio Recursal”), que é um órgão composto por juizes de 1° Grau. Um Habeas Corpus contra decisão do Colégio Recursal, por súmula, é julgado no STF. OBS: Recursos:

Código de Processo Penal Lei 9099/95 ImprensaRecebe a denúncia Não há recurso.

Cabe Habeas Corpus.Não há recurso. Cabe Habeas Corpus

Recurso em Sentido Estrito do Código de Processo Penal

Rejeita a denúncia Cabe Recurso em Sentido Estrito Apelação do art. 82 da Lei 9099/95* Apelação do Código de Processo Penal*Prazo diferente: 10 dias para apelar e 10 dias para contra- arrazoar (sucessivos). É a mesma forma dada quando se tem uma sentença condenatória no rito trazido pela Lei 9099/95 - sumaríssimo.

RITO ORDINÁRIO:Previsto para crimes punidos com reclusão. Estudaremos pela “linha do tempo” abaixo:

Inquérito policial (Busca-se pelos “indícios de autoria”)Denúncia/queixa(Escrita, que traz em seu bojo as Diligências Iniciais e o Arrolamento de Testemunhas da Acusação)Prazos: acusado solto: 15 dias; acusado preso: 05 diasJuiz recebe a denúnciaCitação do réu para InterrogatórioInterrogatório após 03 dias (art. 395, CP)Defesa Prévia(Escrita, que traz em seu bojo as Diligências Iniciais e o Arrolamento de Testemunhas da Defesa) após: 20 dias (réu preso); 40 dias (réu solto) – art. 401, CPAudiência para oitiva das testemunhas de acusação após: 20 dias (réu preso); 40 dias (réu solto) – por analogiaAudiência com as testemunhas de defesa após: 24 horas (acusação) e 24 horas sucessivas para a defesaArt. 499 CPP: apresentação, por escrito, das diligências complementares (tais diligências duram o tempo que for preciso. As partes são intimadas quando terminam as diligências) 03 dias para a acusação e 03 dias subsequentes para a defesaArt. 500: Alegações Finais(por escrito, não podem trazer novas provas, a não ser se cruciais)Sentença

RITO SUMÁRIO:Observemos a linha do tempo criada para o Rito Ordinário. *O Rito Sumário apenas condensa, numa só audiência, os atos que estão entre o momento do interrogatório (inclusive) até o momento da apresentação das diligências complementares (inclusive), tudo realizado oralmente.

Inquérito policial (Busca-se pelos “indícios de autoria”)Denúncia/queixa(Escrita, que traz em seu bojo as Diligências Iniciais e o Arrolamento de Testemunhas da Acusação)Prazos: acusado solto: 15 dias; acusado preso: 05 diasJuiz recebe a denúnciaCitação do réu para Interrogatório*Audiência UNA Diligências Complementares que duram o tempo que for preciso. As partes são intimadas quando terminam as diligências) 03 dias para a acusação e 03 dias subsequentes para a defesaArt. 500: Alegações Finais(por escrito, não podem trazer novas provas, a não ser se cruciais)Faltei. Era a penúltima aula do curso.Tema da aula:(i) “Ritos Especiais” (com ênfase no “Rito do Tribunal do Júri”).

RECURSOS

“É o pedido, previsto em lei, por nova decisão, com alteração da decisão anterior, pedido este que é dirigido a outro órgão superior (em regra) e é decorrente do mesmo processo original”.- Desta definição, podemos extrair as 05 características dos recursos:(a) “É o pedido”: manifestação voluntária (é sempre facultativo).(b) “...com alteração da decisão anterior...”: traz o interesse processual (necessária a “sucumbência” da parte autora do recurso em grau anterior).(c) “...previsto em lei...”: deve ter amparo legal, conforme se verificará no que tange às estapas e aceitação do recurso.(d) “...Órgão superior (em regra)...”: nem sempre o recurso será endereçado a grau superior: ex. de contraponto: “Embargos de Declaração”, “Embargos Infringentes” e “Recurso de Protesto por novo Júri”.(e) “...decorrente do mesmo processo original”: deve-se manter a mesmo dicotomiada instância inferior: as mesmas partes (não necessariamente nos mesmo pólos), pedido e causa de pedir.

OBS: Recursos são facultativos para as partes. E o “Recurso de Ofício”? Ocorre quando o órgão superior deve, por força de lei, rever sua decisão. É o chamado “Re-exame Necessário” (ou “condição objetiva para que transite em julgado uma sentença penal específica”).

São três hipóteses básicas de Re-exame necessário: (1) Quando no Procedimento do Júri, ainda em primeira instancia, o juiz entende que há exclusão de ilicitude ou da culpabilidade, sentenciando que o acusado não irá para o plenário do júri e desqualificando o rito. Ordem de “Habeas Corpus” concedida em primeira instância. Caso não fosse concedida, o recurso seria facultativo da parte (e seria o “Recurso em Sentido Estrito”), mas se a ordem for concedida, o Tribunal deverá rever tal concessão, obrigatoriamente. (3) Decisão de primeira instância que concede ao indivíduo a chamada “reabilitação” (reabilitação é o pedido que se faz para que o Judiciário apague a ficha criminal do indivíduo, após dois anos de cumprimento da pena – obviamente, quando o indivíduo demonstra conduta apropriada).Reparem que todas as possibilidades de “Re-exame necessário” só podem vir a piorar a vida do réu. A imagem do CPP em relação ao suspeito/deliquênte é de culpado, apesar do “princípio da presunção de inocência”.

ETAPAS DE ACEITAÇÃO DO RECURSO

1ª Fase) “Conhecimento do recurso”: é o “juízo de admissibilidade”, a análise dos requisitos de admissibilidade, que podem ser:Objetivos: verifica-se o cabimento e a adequação do recurso (ambos devem ser como a previsão legal indicar): tempestividade: relaciona-se com os prazos; inexistência de fato extintivo, ou de fato impeditivo do recurso* / impeditivo: Ex. renúncia (ação privada) e “não se recolher à prisão” (art. 594, CPP).*Fato \ extintivo: Ex. desistência (exclusiva do querelante na ação penal privada) e fuga (art. 595, CPP).

(iii) regularidade processual: interpor no lugar certo (no foro/tribunal certo).

b) Subjetivos: “sucumbência”* da parte autora do recurso quando da decisão recorrida e legitimidade de parte (pertencer ao processo original).

* Observar o art. 386, CPP: pode-se apelar se for absolvido! Digamos que fui absolvido por uma questão processual (prescrição, por exemplo). Porém, como foi movido o processo, quero é ser absolvido no mérito, para que tal lide seja retirada da minha ficha. Neste caso, é possível apelar.

OBS: Faltando um requisito, diz-se “não conhecido”. Deserção: juízo negativo de admissibilidade, perda dos requisitos antes existentes.

2ª Fase) “Provimento do recurso”: avaliação do mérito: recai sobre o objeto, sobre o pedido de revisão (ou não) da decisão anterior.

OBS: Recursos quando da Denúncia: decisão que recebe a denúncia, tem uma presunção sempre de legalidade, portanto, não poderá ser alterada e caberá “Habeas Corpus”, por parte da defesa, com a finalidade de evitar/“extinguir” a prisão. A decisão que não recebe a denúncia, esta não goza da presunção de legalidade e pode ser atacada em seu mérito, pela acusação, através do “Recurso em Sentido Estrito”.

- Princípios que norteiam os recursos:a) “Fungibilidade dos recursos”: Pode ser utilizado quando um advogado, por qualquer motivo, utiliza-se de um recurso em vez do outro.Porém a admissibilidade do princípio baseia-se numa “boa-fé presumida” (comprovada, por exemplo, quando é interposto o recurso de prazo menor - 05 dias – ao invés de um de prazo maior – 15 dias) e na “compatibilidade processual” (interpor um recurso de mesmo procedimento recursal, ou seja, que seria interposto naquele mesmo foro/tribunal).Disto entende-se que não adianta clamar pelo princípio da fungibilidade caso se tenha entrado com um recurso de 15 dias quando o real recurso era de 05 dias, ou, quando se interpõe em Barueri um recurso que era para ser interposto em Brasília. b) “Princípio da Proibição da reformatio in pejus”: os recursos interpostos pela defesa não podem piorar a situação do réu. Pode ocorrer:- “Reformatio in pejus direta”: Ex.: houve uma condenação a 05 anos e só a defesa entra com recurso. O Tribunal não poderá alterar a decisão para majorar a pena acima desses 05 anos, ou seja, ou mantem a decisão ou diminui o tempo da condenação. Discute-se se tal influenciaria tb na “qualidade da pena” (forma de cumprimento, regime inicial de cumprimento da pena).- “Reformatio in pejus indireta”: Ex.: o processo tramitou e houve a condenação a 05 anos, porém, realizou-se a oitiva das testemunhas da defesa antes da oitiva das testemunhas de acusação (foi o que aconteceu com o processo do Sr. Zé Dirceu). A inversão da forma do processo, acarreta nulidade. A defesa, então, recorre pedindo que determine-se que seja refeito todo o processo, a partir do ponto onde ocorreu o vício. Porém, anulando-se o processo, a nova sentença estará limitada à condenação anterior, no caso, 05 ano, para que, assim, o recurso da defesa não piore, indiretamente, a situação do réu.

EFEITOS DOS RECURSOS

São quatro os efeitos dos recursos:1- “Devolutivo”: devolver a matéria em discussão para o Tribunal.2- “Suspensivo”: suspender os efeitos da sentença, ou da decisão (“sobrestamento” do feito).3- “Regressivo”: permitir o “Juízo de Retratação”, por parte do juiz da decisão recorrida: o juiz revê e altera sua decisão. Observa-se que este terceiro efeito só é possível naqueles recursos que são interpostos no grau em que a decisão combalida foi manifestada, ainda que sejam dirigidos para outro grau de julgamento. É o caso dos: Recursos em Sentido Estrito e Agravo de Execução.4- “Extensivo”: permitir que todos os réus aproveitem uma condição objetiva trazida pelo advogado de um deles, desde que tal condição se comunique.Observa-se, portanto, que este efeito só existe quando da pluralidade de réus.Ex.: Três pessoas são processadas e condenadas por roubo. Os advogados de dois deles apelam, seno que um traz o pedido de desqualificação do crime de roubo para o crime de furto, vez que não restou comprovado nos autos violência no ato. Está é a típica situação objetiva comunicável que, se acolhida pelo Tribunal, será estendida a todos os três condenados (mesmo aquele que não apelou é “beneficiado”).

Normalmente, todas as condições objetivas são comunicáveis, enquanto as condições subjetivas são, via de regra, incomunicáveis. Ex. de condição subjetiva incomunicável: “primariedade” (condição pessoal de um dos acusados).

ANÁLISE DE CADA UM DOS RECURSOS

OBS: Terminologia:“Colégio Recursal”: Órgão Julgador; “Colegiado Recursal”: “trinca” (ou “quina”) de juízes do Colégo Recursal que foram sorteados para julgar o recurso.

- Recurso em Sentido Estrito – “RESE” – e Agravo em Execução (art. 581, CPP)

Observando o artigo em questão, percebemos que, antigamente, todos os incisos (I ao XXIV) seriam casos de “RESE”.Porém, a Lei de Execução Penal criou o “Agravo em Execução” que atraiu para si os incisos XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII e XXIII do art. 581 do CPP.Ainda com o advento da Lei de Execução, o inciso XIV do art. 581 do CPP torneou-se “de ocorrência impossível”, pois trata de pena de multa , que é pena de valor e não poderia virar pena de privação de liberdade.Outra questão interessante se trava quando do inciso XI do citado art, que trata da possibilidade do SURSI. Pacífica a atual interpretação de que, caso o pedido seja negado: cabe apelação; caso o pedido seja revogado, cabe Agravo em Execução.Mesmo com tamanhas mudanças, o texto legal do CPP não foi modificado, devendo ser estudado com o cuidado das ressalvas acima.O “RESE” é recurso interposto em grau inferior ao que é endereçado, portanto, passível de “Retratação”. Caso o juiz da decisão recorrida se retratar, caberá pela parte agora “prejudicada” o recurso cabível caso tal retratação fosse a primeira decisão (ou seja, “faz-de-conta” que a decisão modificada nunca existiu).

Ex: Sit. 1: “Habeas Corpus” concedido – Cabe “RESE” pela acusação, dentro do prazo de 05 dias.Sit. 2: “Habeas Corpus” negado – “RESE” interposto pela defesa dentro do prazo de 05 dias – Razões apresentadas dentro do prazo de 02 dias – Contra-razões apresentadas dentro do prazo de 02 dias – Retratação por parte do juiz: “Habeas Corpus” concedido – *Cabe “RESE” pela acusação, dentro do prazo de 05 dias.

*OBS: Neste ponto do exemplo, temos uma situação processual interessante, pois, na “situação 2”, quando da retratação, havendo sido apresentadas as contra-razões, pode a parte agora prejudicada (no ex. acima, a acusação) interpor novo “RESE”, conforme esquematizamos, ou, pesando o “princípio da economia processual”, apenas peticionar informando que deseja que os autos subam para análise da questão por instância superior, de forma que o juiz de primeiro grau é obrigado a processar tal pedido, enciando os autos ao Tribunal Competente, admitindo-se que as contra-razões da acusação se tornam suas razões de “RESE” (contra a ora decisão de concessão do “Habea Corpus”) e as razões da defesa, suas contra-razões.

OBS IMPORTANTE:Da decisão que aceita a denúncia, não cabe recurso por parte da defesa, cabendo apenas pedido de “Habeas Corpus”. Porém, tal situação é possível, quando da aceitação da denúncia por retratação, sendo cabível, neste caso excepcional, o “RESE” por parte da defesa. Ex:Decisão que rejeita a denúncia – “RESE” interposto pela acusação dentro do prazo de 05 dias – Razões apresentadas dentro do prazo de 02 dias – Contra-razões apresentadas dentro do prazo de 02 dias – Retratação por parte do juiz:: recebe a denúncia – Situação Excepcional na qual a defesa pode apresentar “RESE” da decisão que, por retratação, aceitou a denúncia (no prazo comum de 05 dias) ou requerer que os autos subam para análise em superior instância, nos moldes anteriormente expostos.

OBS: Art. 294, Código de Trânsito Brasileiro: sujeito tem a carteira de motorista cassada provisoriamente por meio de decisão judicial: cabe “RESE”.

- Apelação:Conforme o art. 593, CPP: prazo para interpor: 05 dias; para apresentar razões: 08 dias.A Apelação é o outro recurso interposto em Grau “Inferior” e dirigido ao Grau Superior, de forma que aqui tb se pode ter o chamado “juízo de retratação”.A Apelação é tida como recurso residual, ou seja, naqueles casos em que não couber “RESE” ou “Embargos em Execução” caberá Apelação (art. 593, II, CPP). Em síntese, os principais casos são:Inciso I: Das sentença definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juízo singular.

OBS1: De decisão do Tribunal quando este age em “prerrogativa de função”, cabe Recurso Especial sem efeito suspensivo para Brasília (Discute-se a possibilidade de “Habeas Corpus preventivo” para dar efeito suspensivo a tal “Recurso Especial”).

OBS IMPORTANTE: Discute- se tb é caso de Apelação quando o Juiz de Primeira Instância, em crime contra a vida, entende que não é caso do Rito do Júri, no que é acompanhado pelo Tribunal (em Reexame Necessário).

Inciso III: Trata das possíveis decisões do Júri (cujos principais princípios são: “sigilo das votações”, “soberania dos veredictos”, “competência mínima”, etc...).(a) Nulidade posterior à pronúncia. Apelação com pedido de anulação do julgamento, que a Lei admite nulo. Leva, certamente, a novo julgamento. É como se não houvesse decisão do “Conselho de Jurados” (ficção para se respeitar o princípio da “soberania dos veredictos”).(b) For a sentença do juiz presidente for contrária (i) à lei expressa ou (ii) à decisão dos jurados: Apelação que busca (i) adequar a sentença à Lei ou (ii) Reafirmar a decisão do “Conselho de Jurados”.(c) Juiz erra na aplicação (quantificação) da pena: Apelação com pedido para que se refaça os cálculos. (Lembrando que tais cálculos sempre devem observar a teoria trifásica que deve, inclusive, ser demonstrada na fundamentação da sentença ou no dispositivo da sentença – caso tal não ocorra, sempre poderá apelar).(d) decisão do jurados é contrária a expressa e clara manifestação das provas trazidas aos autos: Apelação com pedido de novo julgamento. Aqui, observa-se que o “princípio da soberania dos veredictos” não pode ser maior que a Justiça... porém, caso no segundo julgamento, novamente se tenha uma decisão contrária Às provas, aí esta permanecerá (ou seja, neste caso, não poderá haver uma apelação no sentido de um terceiro julgamento).

OBS: Art. 600, §4° do CPP: Quando houver caso de Apelação, a defesa pode optar por apresentar suas contra-razões em Instância Superior. Nestes casos o juiz da decisão objeto do recurso apenas faz um primeiro juízo de admissibilidade e envia os autos para o grau superior. Observa-se que a defesa “abre mão” da possibilidade de uma retratação por parte do juiz. Ex: Processo no Foro de Presidente Prudente (aquele lugar que fica virando a esquina do fim do mundo), com sentença absolvendo o acusado. A acusação apela. O advogado de defesa tem escritório em São Paulo, Capital. Neste caso, o advogado apenas informa (enviando uma petição simples, por fax mesmo) que irá apresentar resposta junto à Instância Superior, abdicando da possibilidade de retratação. O juiz de Presidente Prudente determina a remessa dos autos ao Tribunal competente. Assim que o processo chegar no Tribunal (que é em São Paulo, Capital), a serventia se incumbirá de intimar o advogado de defesa para que este apresente suas contra-razões dentro do prazo legal (que será contado integralmente). Observemos que este art. possibilitou o acesso à justiça e a prática da advocacia, vez que é muito mais fácil para o advogado da Capital ir ao Tribunal da Capital retirar os autos do que ir até o fim do mundo (virando a esquina). Interessante notar que o caso caiu na Segunda Fase da OAB e que, enquanto muitos faziam a peça de contra-razões (o que é correto, mas trabalhoso), alguns poucos, simplesmente, fizeram a petição acima descrita, fundamentando no art. 600, §4° do CPP – fazendo a prova rapidamente, aproveitando um pouco do domingo e, pasmem, tirando dez.

- Embargos de Declaração (art. 382, CPP): busca resolver: obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.Conforme o art. 382: prazo de 02 dias para interpor quando versar sobre decisão de primeira instância.Conforme o art. 619: prazo de 02 dias para interpor quando versar sobre decisão de segunda instância.Existe na Lei 9099/95, apenas com uma diferença: prazo de 05 dias quando versar sobre decisão de primeira instância.

- Embargos Infringentes e de Nulidade

OBS: Quanto à nomenclatura: quando a discussão versar sobre o mérito da questão, tem-se o “Embargos infringentes”. Quando versar sobre questão de nulidade processual “Embargos de nulidade”.

Prazo de 10 dias, interposto no mesmo órgão e para o mesmo colegiado recursal.No Direito Processual Penal, é recurso PRIVATIVO da defesa.Requisitos: Votação em colegiado recursal não unânime, com voto vencido favorável à defesa.(ii) Só em casos de divergência originárias de recursos de: Apelação, Recurso em Sentido Estrito e Agravo de Execução

OBS: Não cabe, portanto, mesmo quando houver divergência e voto vencido a favor da defesa, em casos de “Habeas Corpus” ou em casos derivados de “Habeas Corpus”:Ex.:“Habeas Corpus” originados em 1ª Instância (negado ou aceito): desafia o Recurso em Sentido Estrito. Caso o julgamento deste “RESE” se dê por 2X1 contrário à defesa, é vedado o pedido de Embargos Infringentes. O que se faz, normalmente, ante a demora do processamento dos recursos, é interpor o chamado “Habeas Corpus substitutivo” – diretamente na Segunda Instância, nunca para o mesmo colegiado recursal.Ex.2:“Habeas Corpus” originado em 2ª Segunda Instância negado, desafia o “Recurso Ordinário Comum”; caso tenha sido concedido, desafia o “Recurso Especial” ou o “Recurso Extraordinário”. Nestes casos, tb não se poderá entrar com pedido de Embargos Infringentes caso o julgamento seja 2X1 contrário à defesa.

Objetivo dos “Embargos Infringentes e de Nulidade”: sanar divergência dentro do Órgão Recursal (uniformizar a jurisprudência).

OBS: Casos já pacificados por “Embargos Infringentes e de Nulidade” dentro do STF:1- Uma vez absolvido o réu nos termos do artigo 157 do CPP (Livre apreciação de prova pelo juiz), mesmo que se demonstre, posteriormente, que o acusado era culpado, o processo não poderá ser reaberto (Votação final: 3x0).2- Arma de brinquedo não é arma (Votação final: 2x1).

ÉTICA PROFISSIONALEstudaremos uma única lei, a Lei 8906/94.Estudaremos um único estatuto: o Estatuto da Advocacia da OAB (E.A.O.A.B.): composto por uns 80 artigos.Estudaremos um único código: Código de Ética e Disciplina da OAB (C.E.D.): composto por uns 60 artigos, sendo que uns 30 são cópia dos artigos do EAOAB.Estudaremos um único regulamento: o Regulamento Geral da OAB (R.G.O.A.B.): composto por uns 180 artigos.Estudaremos algumas das ementas do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB (T.E.D.O.A.B.).

Sobre os Tribunais da OAB:Cada estado-membro da União tem um tribunal desses. Esse Tribunal tem, basicamente, 03 funções:Julgar os processos disciplinares (função jurisdicional na OAB – “iuris disseris”). São, portanto, a estância originária dos processos disciplinares movidos contra os advogados.Seus julgados formam as chamadas ementas do Tribunal de Ética da OAB.2) Orientar os advogados e responder suas consultas.Suas orientações tb formam as chamadas Ementas do Tribunal da OAB.

OBS1: Advogado pode fazer publicidade? Pode, desde que seja uma publicidade moderada e discreta (cartões de apresentação, por exemplo, são permitidos, desde que haja: nome completo e n° de inscrição na OAB; não podendo ter: foto do advogado, cargos que já tenha o advogado ocupado ou esteja ocupando, são proibidas expressões como “o melhor de…”; fica permitido colocar: títulos que se tenha merecido). A OAB proíbe “outdoors”, propagandas em rádio e televisão (não são discretos). A publicidade exacerbada configura a chamada “captação de clientela” (está não é permitida), gera pena de censura e várias penas de censura cominadas a um mesmo advogado leva à exclusão deste dos quadros da OAB.OBS2: O advogado pode fazer “mala direta”? Sim, somente para a sua “carteira de clientes” (não pode para “clientes em potencial” = captação de clientela).

OBS3: Pode dar entrevista na TV? Sim, mas não pode falar de processo próprio ou de outros colegas; tb não pode fazer consultas sobre situação jurídica individual ou divulgar o escritório, divulgando tel. Para contato ou endereço (captação de clientela). Só pode tratar sobre assuntos genéricos (falar genericamente sobre o “instituto dos alimentos”, por exemplo).OBS4: publicidade indireta não pode.

3) Mediar os conflitos entre advogados. É uma espécie de tentativa de conciliação prévia, que, se não houver vira processo disciplinar. Ex. típico: questão de honorários proporcionais ao tempo de trabalho de cada advogado num mesmo processo, quando da substituição sem reservas:

Subs. sem reservasProcesso: --------40%---------------]----------60%-------------------]-----------=> Advogado “a” Advogado “b”O Advogado “a” tem direito sobre 40% dos honorários, pois trabalhou em 40% do processo.O Advogado “b” tem direito sobre 60% dos honorários, pois trabalhou em 60% do processo.

Sobre o Estatuto da OAB:O estatuto foi chamado de “garantidor”, por estar baseado na Constituição Federal (art 133).Aliás, a advocacia é a única profissão que encontra respaldo constitucional, sendo que os atos dos advogados são públicos. Colocou-se que o Estatuto era inconstitucional, pois, em seus arts. 4° e 7°, o diploma trazia garantias que mais se equiparavam a privilégios, ferindo o princípio da isonomia, colocando o advogado como “ser superior”.Ex. do que traziam estes artigos:1) O advogado, no exercício de sua função, só pode ser preso em flagrante caso esteja na presença de representante da OAB, caso contrário o “Auto de prisão em flagrante” é nulo;Nas audiências, o advogado é direito do advogado estar sentado ou de pé, podendo entrar ou sair da sala sem prévia licença concedida pelo Magistrado. Pode o advogado entrar em qualquer órgão publico, a qualquer hora, desde que haja um funcionário público no local (observamos que a portaria do Tribunal de Justiça de SP, que somente permite a entrada de advogado após as 11:00 h é ilegal).

Foram impretadas 04 ADINs contra o Estatuto: a primeira (e única que nos interessa, a ADIN n° 1127-8), posta pela Associação dos Magistrados do Brasil. Ainda pendente de julgamento definitivo, neste processo foi concedida uma liminar concedida que suspende os efeitos de trechos da lei do estatuto: portanto, estes são exceções à regra, pois não foram considerados inconstitucionais, estando previstos e ainda no ordenamento jurídico, porém, com sua eficácia suspensa.(São os trechos em negrito/grifados nos textos do Estatuto da OAB). Portanto, temos de ter cuidado ao analisar algumas questões, pois uma era a situação antes do estatuto, outra com o advento de tal diploma e uma terceira pode ser a atual (aquela que foi interposta pela ADIN).Ex. de suspensão de efeitos: o art. 7°, IV: não precisa de presença do representante da OAB para prender em flagrante, apenas a comunicação à seccional é suficiente.

Algumas questões importantes sobre os direitos do advogado que estão no Estatuto:- Imunidade profissional: se o advogado, no exercício de suas funções, cometer um crime dos trazidos pelo Estatuto, não poderia ser punido. A atual situação é representada pela última coluna da tabela:

Tipo de crime Antes do estatuto Depois do estatuto Depois da ADINDifamação Crime Não crime Não crimeInjúria Crime Não crime Não crimeDesacato Crime Não crime CrimeCalúnia* Crime Crime CrimeTergiversação** Crime Crime Crime

*Calunia: interpretação falsa de um crime**Tergiversação: patrocínio infiel: advogar por autor e réu.

- Quanto ao tempo para se apresentar alegações finais orais em audiência de instrução e julgamento, atualmente tem-se o tempo de 10 minutos.

- Alegações finais remissivas: é o “reitero a inicial/contestação” (preclusão da oportunidade de apresentar alegações).- Alegações finais em memoriais: é a forma escrita- Alegações finais orais: é apresentada na audiência: hj pela ADIN, volta a ser de 10 minutos (principal reflexo no Dir. do trabalho), não os 15 minutos antes previstos no Estatuto – este dispositivo está suspenso tb.

Estatuto da OAB:Cap. 1: A atividade da advocacia é exclusivamente exercida pelo advogado, sendo que advogado é o Bacharel em Direito regularmente inscrito nos quadros da seccional da OAB e suas atividades são as elencadas no art.1° do Estatuto.Dentre essas atividades, temos de destacar:

1) Capacidade Postulatória (capacidade de postular direitos e deveres em juízo, em seu nome ou alheio).A ADIN criou uma “exceção judicial” à capacidade postulatória, argumentando que a capacidade postulatória exercida apenas por quem é advogado acabava por suprimir o acesso à justiça. Pela decisão liminar conseguida nos autos dessa ADIN, pode o cidadão comum postular livremente (sem advogado) quando a causa versar nos: juizados de paz, juizados especiais (JEPEC 9099/95) e juizados trabalhistas.

Porém, a Lei JEPEC 9099/95 mudou o que havia sido deferido liminarmente na ADIN: criou a “exceção da exceção” (chamada “Exceção legal”): nos juizados de pequenas causas civis e criminais temos a regra do valor da causa:

0 a 20 salários mínimos: pode (não precisa de advogado)20 a 40 salários mínimos: não pode (precisa de advogado)Grau recursal (2ª Instância): não pode (precisa de advogado).

Como a lei 10.259/01 (Juizados Especiais Federais) não falou sobre esse assunto, usamos como parâmetro o mesmo esquema utilizado nos juizados estaduais, modificando apenas o limite final de valor:

0 a 20 salários mínimos: pode (não precisa de advogado)20 a 60 salários mínimos: não pode (precisa de advogado)Grau recursal: não pode (precisa de advogado)

Outra “exceção legal” se observa no Direito Penal: “Habbeas Corpus”: não se inclui na capacidade postulatória privativa do advogado (o próprio preso pode postular).Ficamos, assim, com o seguinte quadro, quando analisamos a questão da Capacidade Postulatória:

Pelo Estatuto Pela Adin (exceção Judicial): Pelas Leis 9099/95 e 1025901 (exceções legais)

Pela Lei de Execução Penal (Exceção Penal)

Só o Advogado Só o advogado, exceptuando-se os casos que envolvam os juizados de paz, juizados trabalhistas e juizados especiais.

Só o advogado, exceptuando-se os casos que envolvam os juizados especiais civis e penais até os limites de 20 salários mínimos, em primeira instância, qualquer que seja a esfera jurídica.

Só o advogado, exceptuando-se o pedido de “Habbeas Corpus”.

Atualmente, portanto, dizemos que:“A capacidade postulatória é privativa do Advogado, exceto nos casos que envolvam os juizados de paz, juizados trabalhistas (ambas exceções judiciais), juizados especiais civis e criminais (em primeira instância, quando o valor da causa destes não ultrapassar 20 salários mínimos, tanto na esfera federal, quanto na estadual; sendo necessário o advogado em segunda instância, qualquer que seja o valor envolvido – exceção judicial e legal) e quando do pedido de “Habbeas Corpus” na execução penal (exceção legal)”.

2) Sob pena de nulidade, os atos e contratos devem ser assinados também por advogado, quando forem ser registrados nas Juntas Comerciais (art 1°, §2° do EAOAB). Exceção feita a contratos que envolvam como ambas as partes Micro-empresas e Micro-empresas-de-pequeno-porte.

OBS1: Aqui se buscou garantir a economia nacional por meio do correto entendimento das leis, visando, ainda, não impedir o acesso ao mercado capitalista.OBS2: “Inculcação”: capacitação de clientela, §3°, art. 1° do EAOAB (não pode promover a advocacia junto com outra empresa ou associação, quando promover estes contratos ou quando de qualquer outro momento – esta no EAOAB e no CED).

Art. 3°, § 2°: só o estagiário regularmente inscrito é estagiário. Remete ao art.1° do EAOAB, permitindo que o estagiário, quando assessorado por advogado responsável, pratique qualquer ato da advocacia. Observamos, neste momento, o art. 29 do Registro Geral da OAB, que permite ao estagiário regularmente inscrito, sem assessoria de advogado:Realiza carga/devolução dos autos;Assinar petição de juntada de documentos em processos judiciais e/ou administrativos;Obter certidão do cartório. Realizar, quando expressamente permitido pelo advogado da causa, atividades extrajudiciais (por ex.: acordos extrajudiciais).

Art. 4° do EAOB: É nulo ato descrito no art. 1° do EAOAB quando praticado por outro que não seja advogado (sendo que este sofre processo penal “exercício ilegal da profissão”, movido pela OAB, e poderá sofrer ação civil de reparação de danos – morais e materiais - e perdas de seus “clientes”).Os efeitos dessa nulidade:- absoluta; podendo ser declarada de oficio ou a requerimento de qualquer pessoa interessada; não convalesce com o tempo; é imprescritível; não se ratifica pela vontade das partes, de interessados ou de outro advogado; não é suprimida ou sanada; anula os efeitos dos atos jurídicos resultantes e dos praticados “ab initio” (= desde o inicio = “ab ovo”).

Mandato Judicial (Art. 5° EAOAB + 2° e 24° CED):É um contrato entre cliente e advogado.Normalmente, é um contrato verbal (fala com o advogado e assina o instrumento da procuração).A procuração é o instrumento do mandado judicial, não é um contrato (pois, dente outras coisas, é assinado por uma parte só).Art. 5°, §1° do EAOB: prazo para a juntada da procuração é o instante do ato da primeira manifestação no processo. Se, porém, o advogado afirmar, por expresso na primeira manifestação, que há urgência (presunção a favor do advogado), o prazo é de 15 dias, prorrogáveis por mais 15.Art. 5°, §2°: descreve, em sua primeira parte, o que seria a procuração “ad judicia” e, na segunda parte, (“salvo…”) descreve o que seria a procuração “ad judicia et extra”. (Entre outras palavras: uma procuração “ad judicia” traz poderes limitados e descritos neste dispositivo, sendo que a procuração “ad judicia et extra” traz, além desses poderes, expressamente, alguns poderes especiais de representação, dentre outros, por ex.: receber e dar quitação, acordar, desistir da ação, substabelecer, dar-se por citado, etc).

*Algumas ações requerem poderes especiais e específicos: adoção e representação criminal, por exemplo.

Formas de extinção do Mandato:Revogação: ato unilateral do cliente que revoga os poderes dados. Precisa de 02 requisitos:Ciência inequívoca do advogado (serve como prova o AR ou protocolo);Juntada da revogação nos autos.

OBS: Uma vez juntada a revogação nos autos o advogado que teve seus poderes revogados não responde por mais nada, sem prejuízo dos prazos que estiverem correndo, inclusive, se este advogado se manifestar, seu ato é nulo.

Renúncia: ato unilateral do advogado que renuncia aos poderes recebidos. Precisa de 02 requisitos:Ciência inequívoca do cliente;Juntada da renúncia nos autos do processo.

OBS: Reza que, após a juntada da renúncia nos autos, os prazos não se prejudicam e o advogado renunciante deve prevalecer no processo por mais 10 dias, salvo se houver substituição processual neste tempo (e que ele deve indicar um outro advogado, que não necessariamente é aceito pelo cliente).

3) Arquivamento dos autos e extinção do processo: forma presumida de extinção do mandato.

4) Substabelecimento “sem reserva de poderes” (ou “de iguais”): extinção do mandado e substituição imediata pelo outro advogado, que se torna responsável pelos atos processuais. Não há prejuízo aos prazos que estão correndo.

Substabelecimento:

É a transferência de poderes que foram concedidos. Pode ser: “sem reserva de poderes” (“iguais”): a partir da juntada do substabelecimento só atua o segundo advogado (substabelecido), que responde sozinho. Tanto o cliente quantos os advogados devem ter ciência e aceitar (é consensual). Presume-se prévia aceitação do cliente, quando juntada aos autos.

“com reserva de iguais” (“poderes”): ambos advogados (substabelecido e substabelecendo) ficam no processo. No substabelecimento com reserva de iguais, o substabelecido somente poderá exigir honorários do cliente outorgante com a anuência por expresso do advogado substabelecendo – ocorre a cessão de crédito.

Alguns artigos do Código de Ética e Disciplina:Art. 8°: “O advogado deve dar claro e inequívoco aviso das suas (do cliente) intenções e conseqüências de seus (do cliente) atos”.Ex. Advogado trabalhista recebe cliente em seu escritório e ajuíza ação de valor da causa de R$500.000,00… porém, o faz sem avisar ao cliente que este deveria aparecer na audiência a ser designada, sob pena de arquivamento do processo. O cliente acaba faltando na audiência. O juiz determina o arquivamento do processo, custas pelo requerente, no valor de 20% do valor da causa: R$100.000,00. O cliente é executado neste valor e vai até a OAB prestar queixa do advogado, alegando que não foi informado das conseqüências de seus atos. CABE AO ADVOGADO PROVAR QUE AVISO, A PRESUNÇÃO ESTÁ DO LADO DO CLIENTE. Caso o advogado não comprove que avisou, pelo CED receberá só falta disciplinar… mas o cliente pode entrar com uma ação civil para que ele pague ou para que ele ressarça os prejuízos causados, por ele ser responsável da situação.

IMPORTANTE: Art. 18, 19 e 20 do CDE – ler com atenção.

ÓRGÃOS DA OAB

São só 04 e assim estão dispostos graficamente:

Conselho Federal Conselho Seccional Caixa de Assistência ao Advogados Subsessão

INSCRIÇÃO NA OAB(do art. 8° ao 14° do Estatuto da OAB).

- Requisitos para a Inscrição ser válida (art. 8°):Inciso I: Capacidade Civil (comprovada pela apresentação de cópia do RG e, caso a pessoa se forme antes de se tornar maior de idade, lembramos que a maioridade ocorreu por emancipação quando ela completou o curso superior – Bacharelado de Direito) e sanidade;Inciso II: Diploma e/ou certidão de graduação em Direito (fazer prova do Bacharelado em Direito);Inciso III: Cópia do Título de Eleitor (corretamente tido regular) e Reservista Militar (este último somente para os homens);Inciso IV: Aprovação em exame de aptidão (Exame de Ordem, que segue as regras do Conselho Federal da OAB – 02 fases, mínimo de pontuação);Inciso V: Não exercer atividade incompatível com a advocacia (este inciso remete ao art. 28 do Estatuto).

OBS:Incompatibilidade: proibição total para exercício da advocacia (não pode exercer). Hipótese do art. 28 do Estatuto (são 08 incisos). Principais incisos/hipóteses: V (inclusive para médico legista – se enquadra em “exercer atividade indireta”) e VIII (gerente ou diretor de banco, por exemplo).Impedimento: proibição parcial para exercício da advocacia (ler hipóteses do art. 30 do Estatuto). São dois incisos/hipóteses, nas quais a palavra “contra” é a chave/dica para identificação.

OBS2: Se passar e estiver enquadrado em alguma hipótese de Incompatibilidade, pode-se pedir uma certidão de aprovação de validade “ad perpetuan”: quando cessar a condição de incompatibilidade, requer-se, diretamente, o registro nos quadros da Ordem apenas apresentando essa certidão.Ex. Policial Licenciado (ou não) que passa na prova da OAB não pode exercer a advocacia: só se for exonerado ou se aposentar ou desistir da profissão de policial.

OBS3: Servidor público do judiciário enquanto estiver em suas funções NUNCA poderá ser advogado.

OBS4: Se a pessoa, após regularmente inscrito, se tornar incompatível (encontrar nova profissão além da advocacia e por esta optar): suspende-se a carteira (pára de pagar anuidade inclusive) por meio de um pedido de licença dirigido pelo incompatível à sua Seccional da OAB. Caso não faça esse pedido de licença, incorre em infração profissional.

Inciso VI: Idoneidade moral: comprovada por declaração do inscrito no momento da matrícula para a prova. A idéia por trás dessas palavras está vinculada ao “crime infante” (tem que ter trânsito em julgado de sentença condenatória). Esta vinculação ocorre porque não há conceito de “idoneidade moral” no estatuto. “Crime infante”: todo aquele que contraria a honra, dignidade ou/e a boa fama de quem o fez. Não está relacionado ao bem jurídico atingido, tão-pouco à forma pela qual se praticou o delito, ou à pena a este cominada ou horroridade do crime: mas relaciona-se sim à honra de quem o praticou. É um conceito propositalmente aberto.Ex. de Crime Infante: Suzane (a pucana descontrolada que matou os pais com o namorado). Ainda que, depois de cumprir a pena, ela se torne Bacharel em Direito, nunca será aceita nos quadros da OAB.

Depois de ser advogado, se praticar “crime infante”, é excluído dos quadros da OAB.

Inciso: VII: Prestar compromisso mediante o Conselho da Seccional. O texto do juramento/compromisso está no Regulamento Geral da Advocacia. É um compromisso solene, formal e pessoal.

INFRAÇÃO E SANÇÃO DISCIPLINAR(art. 34 do Estatuto da Advocacia da OAB)O estatuto usa da mesma técnica legislativa (ou forma de descrição típica) que o código penal, ou seja, traz a sistemática da descrição da infração seguida da respectiva sanção aplicada.Quadro explicativo:

Gravidade da Infração Inciso correspondente Tipo de sanção – São 04 tiposLeve (“menos grave”) Art. 34, I ao XVI e XXIX. CensuraGrave (“mais ou menos grave”) Art. 34, XVII ao XXV. SuspensãoGravíssima (“mais grave”) Art. 34, XXVI ao XXVIII. Exclusão----------------------------------------- Observar o artigo 39 do Estatuto Multa

Dicas para memorização dos Incisos (ou seja, se vc esquecer estes incisos, que tem que decorar, dirija seu chute pelas “informações gerais” abaixo):1) A infração se assemelha a Crime do Código Penal = exclusão dos quadros da OAB (portanto, se eu passei na prova, prestei o julgamento e depois de 01 dia descobriram que eu entreguei alguma declaração falsa, estou excluído dos quadros da OAB – isso se encaixa em um dos incisos discriminados na tabela, é só procurar).2) Vício em jogatina ou em álcool (art. 34, XXV + parágrafo único - desde que o vício afete diretamente a profissão); infração que envolva: dinheiro, carga dos autos (demora na devolução, sumiço dos autos ou de fls do mesmo) ou inépcia profissional: suspensão.3) Demais “atos” = censura.

OBS1: Para o Estatuto (e OAB) NÃO existe Sociedade de Fato entre advogados. Se 02 (ou mais) advogados se reunirem visando a prática da advocacia e lucro, devem registrar a união na OAB, recebendo um número de inscrição correspondente a essa união, espécie de identificação numérica do escritório nos quadros da OAB, que não se confunde com o número da inscrição dos advogados na OAB. Caso não façam essa inscrição, não poderão usar as expressões “Associados”, “Consultoria Jurídica”, etc. e, se pegos, recaem em “infração leve” = censura do nome e censura por advertência.

OBS2: O inciso XXIX do art. 34 é o único que ataca o estagiário, portanto, este somente pode ser punido com censura.

SANÇÕES:(São 04 tipos)1) Multa (art. 39 do Estatuto): é uma sanção acessória agravante da censura ou da suspensão. Portanto, nenhum advogado será punido somente com multa (isso não ocorrerá nunca). É uma sanção pecuniária (tem que ser estabelecida e paga em valores pecuniários, nunca em bens) e o valor varia de 01 anuidade ao seu décuplo (10X). Esse dinheiro é recolhido pelo Conselho da Seccional.

2) Censura: a mais branda das sanções, espécie de advertência na ficha de antecedentes do advogado. Não é uma sanção pública (não é publicada no D.O.E.) e fica registrada no prontuário do advogado (ou seja, o seu futuro cliente tem acesso a ela se for à OAB e pedir para ver seus registros). É aplicada:infrações do art. 34, I ao XVI e XXIX;é pena para qualquer tipo de dispositivo do Código de Ética de Disciplina – este Código, apesar de trazer infrações, não traz sanções, apenas diz que serão punidas conforme censura do Estatuto (principais infrações trazidas pelo CED: publicidade, quebra de sigilo profissional, não entrega ou entrega equivocada de honorários advocatícios, etc);aplicação residual a todo o Estatuto de Advocacia da OAB: que pode definir outras infrações e, quando não lhe atribuir uma sanção mais grave, tem-se que será punida por censura.

OBS: A Censura pode ser convertida em “advertência escrita de ofício reservado”, caso estejam presentes os atenuantes do art. 40 do Estatuto (ler) – a diferença é que a “advertência escrita de ofício reservado” não é registrada no prontuário do advogado.

3) Suspensão (art. 37 do Estatuto): acarreta a proibição temporária do exercício da advocacia em todo o território nacional.

OBS: neste momento faz-se necessário uma breve explicação: o advogado é inscrito no seu Conselho Seccional (aquele responsável pelo território correspondente ao declarado pelo advogado como sendo o seu “domicílio de trabalho” – aquele no qual ele prestou o Exame).

A minha inscrição na seccional me permite advogar livremente (em quantidade de processos) dentro da minha seccional (que é chamada de seccional originária/principal) e, se for o caso, advogar em outra seccional, desde que não exceda o máximo de 05 processos em trâmite naquela outra seccional por ano. Ou seja, se me inscrever e passar na OAB de São Paulo, posso ser patrono em quantos processos eu quiser dentro de São Paulo, mais um limite de 05 processos em cada outra Seccional (posso ter 04 no RJ e mais 04 em MG, sempre respeitando o limite de 05 processos. O que não posso é ter 06 em uma única outra seccional).Acima de 05 processos em uma outra seccional, devo fazer uma “inscrição suplementar” (não faz prova nem nada (?), apenas requerimento e pagamento de mais uma anuidade). Nos casos de suspensão, ainda que a infração seja cometida em apenas uma Secional, fico suspenso de exercer em todo o país, ou seja, suspende também as “inscrições suplementares” e proibem-me de advogar dentro do limite de 05 processos em outras seccionais.

A suspensão é uma sanção pública (publicada no D.O.E.). São duas as suas hipóteses de ocorrência:art. 34, XVII e XV do Estatuto;aplicação direta de suspensão quando houver reincidência em infração disciplinar (art. 37, II do Estatuto).

OBS: dentro do item “b”:Para a OAB: Ainda que não esteja escrito, a reincidência tem que ser em infração punida com sanção de censura, pois aí se tem o efeito prático de maior punição buscado:Pena de Censura + Pena de Censura = Pena de SuspensãoPena de Suspensão + Pena de Suspensão = Pena de Suspensão (??? - Não há efeito prático na substituição).Exclusão + (…) = nem teria a reincidência.

Inclusive, tem que ser uma reincidência em infração específica (“reincidência própria”, ou seja, deve culpado por conduta descrita no mesmo inciso do art. 34).

Infração em Janeiro de 2005 Infração em Março de 2005 PenaArt. 34, inciso III (pena de censura). Art. 34, inciso V (pena de censura). Censura em ambasArt. 34, inciso III (pena de censura). Art. 34, inciso III (pena de censura). Censura na primeira e suspensão na segunda

(Caso de Reincidência – Específica)

Prazos de duração da suspensão:

OBS: ainda que suspenso, o advogado continua pagando a anuidade da OAB.OBS2: É obrigado a avisar ao cliente da sua suspensão e das conseqüências processuais (ver OBS. abaixo).OBS3: E a relação entre a suspensão do advogado na OAB e os prazos judiciais? O Juiz nada tem a ver com a punição, podendo devolver o prazo ou não (não é obrigado a devolver). Se houver perda de prazos, é prejuízo da parte que se tiver sido complacente com a situação (avisada da suspensão e do que poderia ocorrer) fica com o prejuízo, se não for complacente com a situação (não avisada da suspensão ou das conseqüências) pode mover processo civil por perdas e danos contra o advogado suspenso.*IMPORTANTE: Justamente por isso o único ato válido do advogado suspenso é o substabelecimento.

Regra: A suspensão de advogado será sempre de, no mínimo, 30 dias (não é de um mês, é de 30 dias: logo, não serve ficar suspenso “só” em fevereiro, por exemplo, pois fevereiro tem 28/29 dias e não 30 dias) e, no máximo, 12 meses.Se continuar exercendo, além de recair em nova infração, em tese, pode ser processado pela própria OAB por exercício ilegal de profissão.

Exceção à regra da duração dos prazos da suspensão imposta ao advogado infrator:- Hipótese do art. 34, XXI (não prestar contas ao cliente): prazo mínimo da suspensão de 30 dias (nem adianta acertar as contas antes e levar recibo até a seccional, pois continuará suspenso pelo menos 30 dias). O prazo máximo aqui é: “até comprovar que prestou contas com o cliente”.- art. 34, XIII (deixar de pagar valores à OAB): mínimo de 30 dias (tb não adianta pagar e levar recibo, vai ficar minimamente 30 dias suspenso). O prazo máximo aqui é “até pagar tudo o que deve” (= efetuar o pagamento do que não pagou e ensejou a punição e os valores pendentes que vencerem ao longo da suspensão – tudo com juros e correção monetária).- art. 34, XIV (tem caráter de exclusão mascarada). É a inépcia profissional (falta de aptidão profissional*). Prazo de 30 dias no mínimo. Máximo: “até aprovação em nova prova de habilitação” (Exame de Ordem).*O que é isso? É o chamado “erro técnico” (utilizar-se de Agravo ao invés de apelação, por exemplo) ou mesmo excessivos erros de português/gramaticais. E nem adianta dizer que “quem escreveu foi o estagiário eu só assinei”, pois assinar algo que não fez e/ou não revisou se enquadra em “infração leve” (ler incisos do art. 34).

OBS. IMPORTANTE: SUSPENSÃO PRÉVIA (vem caindo na prova da OAB/SP aos montes)

Antes de tudo: entre “infração” e “sanção” existe o processo disciplinar (que apura a infração e indica a sanção). Quem julga esse processo, seja qual for a infração, é o Tribunal de Ética e Disciplina (TED - órgão do Conselho Seccional). Caso ocorra a infração em Seccional que não a originária do advogado, o Tribunal de Ética e Disciplina desta seccional não-originária é que julgará o processo: julga quem está mais perto das provas – ou seja, o TED do local dos fatos). Contra a decisão do TED cabe recurso (prazo de 15 dias. Aliás, no processo disciplinar todos os prazos são de 15 dias, sendo que a sustentação oral é de 15 minutos). O TED do local da infração, portanto, julga o processo disciplinar e define a sanção, sendo que quem aplica a sanção é o conselho seccional da inscrição principal.

Suspensão preventiva (art. 72, §3° do Estatuto): existem infrações tão graves que se pune o advogado imediatamente, antes da sentença do processo disciplinar. Ex. Suborno de delegado.

Portanto, a suspensão preventiva se encaixa entre a infração e a sanção. Isso faz com que a suspensão prévia se torne exceção À regra de competência vista acima: sempre é aplicada pelo TED

da seccional da inscrição principal (que vai julgar agora todo o processo, por exceção). Ou seja, se a infração for tão grave que deva gerar uma suspensão prévia e tiver sido cometida em outra seccional que não a originária do advogado, a Seccional não originária enviará o processo para a Seccional originária que aplicará a suspensão prévia e passará a ser competente para o julgamento da questão.

Isto posto, vamos a algumas perguntas mais comuns sobre a “suspensão prévia”:- Quem aplica a preventiva: TED da inscrição principal (que vai julgar o processo por exceção).- Quando e aplica? Quando a infração praticada gerar “repercussão negativa à dignidade da advocacia” – outro conceito aberto.- Quais os requisitos? Notificar o acusado para que compareça a uma sessão especial no TED de sua seccional (notificar, se ele não comparecer azar dele, provado que foi notificado segue o processo);(b) julgar o processo disciplinar no prazo máximo de 90 dias (o prazo da preventiva não está na lei, mas “presume-se” ser de 90 dias tb, pois, se o processo passar de 90 dias com a pessoa do advogado infrator suspensa, este pode peticionar a retirada da suspensão, que será retirada – pois a manutenção causa o crime tipificado como “coação irregular”).

4) Exclusão: a mais grave das sanções. Gera o cancelamento da inscrição, é uma sanção pública (publicada no D.O.E.). Aplica-se:quando houver infração dos incisos XVI ao XVII do art. 34;na aplicação da 3ª suspensão (é uma possibilidade, não um dever do TED aplicar a exclusão quando da terceira suspensão). Para aplicar a exclusão eu preciso de: (a) parecer favorável do Conselho da Seccional com votação de 2/3 de seus componentes no sentido favorável à exclusão.

OBS: É possível chegar em uma pena de exclusão a partir das penas de censura? Sim, isto é possível, ante a reincidência específica:Pena de Censura + Pena de Censura (pelo mesmo artigo anterior - reincidência deve ser específica) = Suspensão (1ª).Pena de Censura + Pena de Censura (pelo mesmo artigo anterior - reincidência deve ser específica) = Suspensão (2ª).Pena de Censura + Pena de Censura (pelo mesmo artigo anterior - reincidência deve ser específica) = Suspensão (3ª).“Ôpa”, acumulei 03 suspensões, posso ser excluído!