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Desde mucho tiempo atrás, y con más intensidad desde hace un año, uno de los temas más debatidos entre los agentes del sector funerario es la nueva legislación que aprobó el Consejo de Ministros en junio de 2011 y que, aunque quedó en el aire tras las elecciones de noviembre de ese mismo año, ha generado mucha controversia dado que se trata de una normativa que, si llega a convertirse en Ley, afectaría de forma directa la realidad de la práctica de los servicios funerarios, incidiendo intensamente en el trabajo diario de todas las personas implicadas en el sector. Durante el XIII Simposium Nacional del Sector Funerario, celebrado en Bilbao el pasado mes de octubre, se trataron éste y otros temas de gran relevancia e interés para los profesionales funerarios. En este sentido, la tercera mesa acogió la ponencia ‘El mito de la liberalización y la Proposición de Ley de Servicios Funerarios’ de Ricardo Sanz, quien habló sobre las consecuencias que supondría eliminar las barreras de acceso a estas actividades.

“El mito de la liberalización y la Proposiciónde Ley de Servicios Funerarios”Ricardo SanzAbogado. Socio Director de Sanz y Saiz, Abogados. Profesor de Derecho Administrativo y ex-senador por Vizcaya

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I - Introducción

El derecho, y el derecho administrativo no es una excepción, está plagado de mitos. Uno de ellos es el de la liberalización de servicios con la finalidad de eliminar barre-ras para el establecimiento de actividades. El hito histórico reciente que marca el punto de partida de esta tendencia liberalizadora, lo constituye la Directiva de Servicios o Di-rectiva Bolkestein nº 2006/123 CE, que fue objeto de transposición mediante las Leyes 17/2009 y 25/2009.

El objetivo de la directiva de servicios es alcanzar un auténtico mercado único de servicios dentro de la Unión Europea.

Para lograr esta meta, la directiva, que lleva el nombre del representante de la Comisión Europea que la impulsó, Frederik Bolkestein, propone la supresión de trabas y obstáculos que restringen justificada o desproporcionalmente el acceso a las acti-vidades de servicios y su ejercicio. De este modo, simplifica trámites y procedimientos e impulsa una ventanilla única para el ac-ceso a la información y la tramitación elec-trónica, supervisa y potencia la cooperación entre administraciones y refuerza la protec-ción y los derechos de los consumidores.

También la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, estableció con carác-

ter general la inexigibilidad de licencia u otros medios de control preventivo para el ejercicio de actividades, salvo que resultasen nece-sarios para la protección de la salud o seguridad pública, el medio ambiente, el pa-trimonio histórico o cuando requiriesen de un uso públi-co privativo u ocupación del dominio público.

Esta Ley incorpora a la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, 7/1985 (LRBRL), los artículos 84 bis y 84 ter. El primero estable-ce que, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a obtención de licencia o control preventivo. No obstante, admite que podrán someterse a este tipo de controles aquellas actividades que afec-tan a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico artístico, la segu-ridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la deci-sión de sometimiento esté justificada y re-sulte proporcionada. El artículo 84.ter de la LRBRL se refiere al deber de las entidades locales, Ayuntamientos, en los supuestos

“La declaración responsable no acredita la situación y acomodo de las condiciones del establecimien-to a la normativa aplicable, ni limi-tará el ejercicio de las potestades administrativas de comprobación, inspección, sanción y control que a los municipios le están atribui-dos por el ordenamiento jurídico”

Integrantes de la tercera mesa de ponencias. De izq-da.. a drcha.: Ricardo Sanz, el abogado Pedro G. Ramí-rez Chena (moderador), y Olga Moro-Coco, secretaria general de Iberataud

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de que el ejercicio de la actividad precise autorización habilitante y previa, de esta-blecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la actividad por los interesados previstos en la legislación sectorial.

Estas reglas estatales básicas, de ca-rácter general, precisarán un ulterior desa-rrollo normativo por parte de las Comunida-des Autónomas y de los municipios, lo que implicará notable confusionismo, cuando no dilación en clarificar dicho régimen de declaración responsable por el que aboga la Proposición de Ley de Servicios Funera-rios, en su artículo 4.2.

La última, por ahora, vuelta de tuerca libe-ralizadora viene dada por el Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo, que se vincula a las actividades de carácter comercial, el cual afortunadamente ha dejado fuera de su ám-bito de aplicación a los servicios funerarios.

En este punto, conviene definir que se denominan servicios funerarios a los que se realizan desde que se produce el falle-cimiento de una persona hasta el momento de su inhumación, incineración o su dona-ción para fines científicos y de enseñanza, así como a los servicios relacionados con la exhumación. En particular los siguientes:

a) Información sobre los trámites adminis-trativos relacionados con la defunción.

b) Prácticas en el cadáver y restos hu-manos.

c) Suministros de féretros y demás mate-rial funerario.

d) Colocación y traslado del cadáver o de los restos humanos.

e) Servicios de velatorio y/o tanatorio.Esta definición de servicios funerarios

está extraída de la Proposición de Ley de Servicios Funerarios presentada por el Gru-po Parlamentario Socialista, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 27 de diciembre de 2011, cuyo contenido es igual al Proyecto de Ley de Servicios Funerarios aprobado por el Consejo de Mi-nistros en la pasada legislatura.

Pues bien, estos trascendentales servi-cios se prestarán en régimen libre en todo el territorio nacional, sin otra limitación, referida además, a la actividad de trasla-do de cadáveres y restos humanos, que la presentación ante la autoridad competente del municipio en el que deseen establecer-se, de una declaración responsable en la que se manifieste el cumplimiento de de-terminadas obligaciones mínimas. Dicha declaración permitirá el ejercicio en todo el territorio nacional desde el momento de su presentación por tiempo indefinido.

La presentación de la declaración respon-sable es obvio que no acredita la situación y el acomodo de las condiciones del es-tablecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades ad-ministrativas de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a los municipios le están atribuidos por el orde-namiento jurídico. Antes bien, estas funcio-nes deberán aumentar.

La determinación del procedimiento de comprobación posterior de los elementos y circunstancias puestas de manifiesto por el interesado a través de la declaración responsable corresponderá al Municipio a través de la Ordenanza o modelo de decla-ración correspondiente y aquí nos encontra-mos con un problema añadido, si nadie lo remedia, que es la configuración de dicho procedimiento (planes de inspección, dota-ción de medios personales y materiales para la inspección) y todo ello sobre actuaciones ya consumadas. Basta constatar lo sucedi-do con la inspección en materia urbanística para concluir que la ineficacia o la inacción, traerá consecuencias perjudiciales para ter-ceros y para el interés general.

Para la prestación de servicios de tana-torio-velatorio se deberá disponer de:a) Una sala velatorio, que estará compues-

ta, como mínimo de dos departamentos,

Sanz afirma que la liberalización es cuestión de eficacia y de economía y, en la prestación de servicios mortuo-rios, es además una cuestión de salud pública, que exige la intervención de la Administración pública

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uno para la colocación del féretro y otro accesible al público.

b) Una sala para la realización de prácticas en el cadáver que permita la prestación del servicio en condiciones higiénicas y desinfectadas.Los Ayuntamientos verificarán el cum-

plimiento de estas obligaciones por parte de los prestadores de servicios de tanato-rio-velatorio en el procedimiento previsto para el control de las obras.

Es obvio que la proposición incurre en un exceso competencial al decir a los Ayuntamientos cómo tienen que controlar la actividad de servicios funerarios, incluso desde la perspectiva urbanística.

Además, tanta liberalización olvida una serie de principios y objetivos irrenuncia-bles para los intereses públicos, como se-guidamente veremos.

II- La marginación de la Salud Pública

El artículo 1 de la Proposición de Ley mues-tra su voluntad de garantizar la aplicación de prácticas que eviten la aparición de ries-gos para la salud pública.

Por consiguiente, el proponente de la Ley muestra una preocupación, más apa-rente que real, por los riesgos que se pue-den generar para la salud pública, puesto

que en la Memoria del análisis de impacto normativo, de 17 de junio de 2011, relativa al Texto del Proyecto de Ley que es idéntico al de la actual Proposición de Ley, se alude al criterio de la Organización Mundial de la Salud que indica que sólo en actuaciones muy específicas para la salud pública, se exigirá la adopción de medidas especiales.

La Proposición de Ley de Servicios Fu-nerarios olvida que la sanidad mortuoria es tan vieja como la propia humanidad, en palabras de Leopoldo Tolivar, y se incluye en la actividad de policía entendida como la limitación o control de actividades pri-vadas, en este caso, por razón de salud pública. A este respecto, el vigente Regla-mento de Policía Sanitaria Mortuoria sigue distinguiendo entre cadáveres peligrosos, bien por enfermedad infecto contagiosa o por radioactividad y cadáveres de falleci-dos por otras causas.

Igualmente, el artículo 6 de la Propo-sición de Ley clasifica los cadáveres de personas, restos humanos y restos cada-véricos en tres grupos:- El Grupo I lo constituyen aquellos que presentan un riesgo para la salud pública porque el fallecido padeciera una enferme-dad infecto contagiosa.- El Grupo II se conforma con aquellos que presentan riesgo radiológico por la presen-

cia en los mismos de sustancias o produc-tos radioactivos.- El Grupo III se refiere a aquellos restos que no presentan los riesgos de los grupos anteriores.

Como es observable, los cadáveres pue-den representar riesgos para la salud públi-ca e incluso riesgos medioambientales.

Así se reconoce expresamente a lo largo del texto de la Proposición de Ley de Ser-vicios Funerarios, que contiene veintitrés (23) referencias distintas a la salud pública o a aspectos sanitarios, lo que demuestra que la sanidad y la actividad funeraria es-tán profundamente imbricadas.

No obstante, el redactor de la Proposi-ción quiere desconocer esta realidad con la pretensión de evitar, para la prestación de los servicios funerarios, la aplicación del régimen de autorización de la Directiva Bolkestein.

La realidad siempre es tozuda. La reali-dad tiene la piel muy dura y es difícil cam-biarla. La prestación de servicios funerarios tiene evidentes aspectos sanitarios:1) La realización de prácticas de higiene

sanitaria sobre el cadáver.2) La manipulación sanitaria del cadáver

y su transporte en vehículos sanitaria-mente adecuados para tal finalidad y sujetos por ello a control sanitario.

Más de 140 profesionales del ámbito funerario asistieron a la XIII edición del Simposium Nacional del Sector Funerario, donde se trataron aspectos de gran relevancia para el sector

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3) La estancia del cadáver, en su caso, en el tanatorio o velatorio, esto es, en un re-cinto refrigerado especialmente acondi-cionado para retrasar la putrefacción del cadáver y eliminar malos olores, cuya construcción y apertura viene sujeta igualmente a controles sanitarios.Estos aspectos sanitarios han sido ade-

más expuestos por la Asociación Nacional de Servicios Funerarios (PANASEF) en su informe de 31 de mayo de 2011 y por el propio Consejo Económico y Social (CES). Este último organismo expone que en su opinión “no se justifica suficientemente la no consideración, como razón imperiosa de interés general, de la naturaleza de deter-minadas actividades de los servicios fune-rarios relacionadas con la salud pública, la protección de los consumidores y destina-tarios de los servicios y de los trabajadores o el Medio Ambiente, como así lo prevé la mencionada Directiva (2006/123, de 12 de diciembre) de servicios en el apartado 8 de

su artículo 9, por lo que cabría plantearse la necesidad de establecer un régimen de autorización previa que impida dejar en una mera declaración responsable aspec-tos que, dada la importancia, requerirían de una mayor concreción y de un desarrollo más estricto”.

Consecuentemente, abogo por el so-metimiento de la actividad de prestación de los servicios funerarios, al régimen de autorización administrativa previa.

III - La liberalización de los servicios funerarios y la eliminación de trabas

Resulta obligado reconocer que la Propo-sición de Ley tiene innegables aspectos positivos como es la liberalización de los servicios funerarios, y el impulso a la elimi-nación de trabas a la competencia.

No obstante, la Ley no garantiza la li-bertad de elección de los prestadores de servicios funerarios, incluidos los supues-

tos en que se ha contratado un seguro de decesos.

Efectivamente, el artículo 13.2 de la Pro-posición de Ley dispone que: “Cuando se haya contratado un seguro de decesos, la entidad aseguradora pondrá a disposición del tomador de forma fácilmente accesible, una relación de prestadores de servicios funerarios que garantice la efectiva libertad de elección…”.

La libertad de elección no se garantiza, puesto que se parte de una situación anó-mala en la mayoría de los casos, dado que el tomador que recibe la información de la compañía aseguradora es normalmente la persona fallecida; a la que se une el hecho de que no se regula expresamente el de-recho a no utilizar los operarios funerarios aportados por las aseguradoras.

En este aspecto, no se cumple lo previs-to en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, puesto que no se garantiza de forma plena la li-

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bertad de elección de los prestadores de servicios funerarios, especialmente en los supuestos de contratación de los seguros de decesos.

IV- Otras consideraciones adicionales

4.1.- La Proposición de Ley debe determi-nar si los servicios funerarios son o no un servicio público.4.2.- La Proposición de Ley debe regular los aspectos ambientales de la actividad: empleo de materiales, etc.4.3.- La Proposición de Ley deberá regular aspectos relacionados con la formación del personal funerario.4.4.- No se alcanza a ver por qué razón la Proposición de Ley excluye la ordenación

del servicio de cementerio (inhumación) e incineraciones y, por el contrario, regula la exhumación de cadáveres.4.5.- El reparto competencial de la Propo-sición de Ley es confuso.4.6. La regulación de las técnicas relativas al tratamiento de cadáveres (tanatoestéti-ca, tanatopraxia, etc.) es marginada en la Proposición de Ley. Estas prácticas debie-ran ser realizadas por profesionales titula-dos y cualificados.4.7. No se recoge el lugar en el que se de-bieran realizar las prácticas de conserva-ción del cadáver.

En resumen, la Proposición de Ley es manifiestamente mejorable, como algunas fincas de secano. Su pretensión liberaliza-dora, con ser digna y estimable en cuanto

al fin perseguido, incurre en un evidente exceso al desconocer las implicaciones para la salud pública que conlleva la pres-tación de servicios funerarios.

La liberalización de servicios no es un bien o un fin en sí misma. Liberar es una cuestión de eficacia y de economía y, en el ámbito que nos ocupa, el de la presta-ción de servicios mortuorios, es además una cuestión de salud pública, que exige la intervención autorizatoria de la Administra-ción pública

“La Proposición de Ley es manifies-tamente mejorable: incurre en un evidente exceso al desconocer las implicaciones para la salud pública que conlleva la prestación de servi-cios funerarios”

Además de las conferencias, los asis-tentes tuvieron tiempo de disfrutar de diversos momentos distendidos como el coffee-break