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Università degli Studi di Roma «La Sapienza»
Giuseppe Catalano
Roma, 10/11/2017
Diritto commerciale internazionale
Corso avanzato
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Warning!
2
Un errore frequente è quello di fare confusione tra legge
applicabile e foro competente. Si tratta di due nozioni
distinte: la prima riguarda le regole applicabili al
contratto e l'altra l'individuazione del soggetto
chiamato ad applicarle in caso di controversia.
In particolare non è affatto vero, come molti credono, che
scegliendo il foro competente in un certo paese, ne
discenda l'applicazione del diritto di questo paese.
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L'importanza di definire le regole del
gioco
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Quanto è importante specificare la legge
applicabile?
Non basta una disciplina del contratto
dettagliata?
No! Legge fondamentale per:
applicazione, interpretazione,
integrazione
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L'importanza di definire le regole del
gioco
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Un esportatore tedesco intende nominare una società francese come suo
agente per la Francia. Le parti negoziano un contratto dettagliato, ma
quando si trovano ad affrontare il tema del diritto applicabile, l'agente
francese chiede che il contratto sia sottoposto al diritto francese, mentre
il preponente tedesco preferirebbe il diritto tedesco. Alla fine, il
preponente tedesco decide che non vale la pena di perdere tempo su
questioni puramente legali e le parti concordano di non risolvere
espressamente la questione.
Nel silenzio del contratto, l’agente francese ha diritto
all’indennità di fine rapporto e se sì in quale misura?
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L'importanza di definire le regole del
gioco
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Diritto tedesco: indennità max un anno di
provvigioni e solo se provato il vantaggio del
preponente
Diritto francese: indennità dovuta sempre e pari
ad almeno due anni di provvigioni
Pur in presenza di una direttiva europea!
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L'importanza di definire le regole del
gioco
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Un produttore italiano acquista alcuni macchinari da
un fornitore americano. Dato che ha assolutamente
bisogno di ricevere le apparecchiature entro una certa
data, per poter rispettare i termini di consegna già
concordati con i suoi clienti, le parti concordano che in
caso di ritardo nella consegna il fornitore sarà tenuto a
pagare una penale del 5% del prezzo dei macchinari
per ogni giorno di ritardo. Il contratto non prevede
nulla in merito alla legge applicabile.
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L'importanza di definire le regole del
gioco
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Diritto italiano: la penale è valida anche senza
danno ma può essere ridotta dal giudice
(valida – riducibile)
Diritto americano: la penale è valida solo se c’è
danno e non come strumento per indurre
all’adempimento
(nulla)
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Un esportatore tedesco conclude un contratto di
compravendita con un acquirente thailandese. Il
contratto, che non contiene una clausola di scelta del
diritto applicabile, viene stipulato a Bangkok. Quando
in seguito insorge una controversia, gli avvocati delle
parti si domandano quale sia il diritto che deve essere
applicato
Le norme di diritto internazionale
privato
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Possibili soluzioni:
Uniformazione del diritto internazionale
privato
- Convenzione dell’Aja del 1955 sulla legge
applicabile alle vendite internazionali di oggetti
mobili corporali, in pratica sostituita dalla
Convenzione di Vienna del 1980
- Convenzione dell'Aja 1978 sul diritto applicabile al
contratto di agenzia
Le norme di diritto internazionale
privato
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Possibili soluzioni:
Uniformazione del diritto internazionale
privato
- Roma I (regolamento 593/2008) – convenzione sul
diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali
- Roma II (reg. 864/2007), sul diritto applicabile alle
obbligazioni extracontrattuali
Le norme di diritto internazionale
privato
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Criteri specifici
Contratto di vendita di beni: legge del paese nel
quale il venditore ha la residenza abituale
Contratto di prestazione di servizi: legge del
paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza
abituale
Contratto avente per oggetto un diritto reale
immobiliare o la locazione di un immobile:
legge del paese in cui l’immobile è situato
Roma I - criteri di collegamento
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Contratto di affiliazione (franchising) è
disciplinato dalla legge del paese nel quale
l'affiliato ha la residenza abituale;
Contratto di distribuzione è disciplinato
dalla legge del paese nel quale il distributore ha
la residenza abituale.
Roma I - criteri di collegamento
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Criteri sussidiari
Ove non siano applicabili i criteri specifici
precedenti, si applica la legge della parte che
deve effettuare la prestazione
caratteristica
Ove nessuno dei criteri precedenti è applicabile,
legge del paese con cui il contratto presenta
il collegamento più stretto
Roma I - criteri di collegamento
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Altro limite
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Non è detto che tutti gli ordinamenti riconoscano la validità della scelta della legge applicabile effettuata nel contratto…
…ed è quasi sempre certo che gli ordinamenti nazionali non considerino valide tutte le pattuizioni contrattuali!
In caso di conflitto tra le pattuizioni contrattuali e norme di ordine pubblico internazionale o di applicazione necessaria, la scelta della legge applicabile potrà quindi risultare in tutto o in parte inefficace.
E' impossibile individuare in termini generali eventuali norme di applicazione necessaria: si dovrà analizzare caso per caso la legislazione dei paesi la cui legge è potenzialmente applicabile
Le materie in cui è facile trovare norme di questo tipo sono le normative volte a proteggere una parte considerata più debole (ad es. lavoratore subordinato, talvolta anche agente o concessionario) o gli imprenditori locali (si pensi alle norme sul trasferimento di tecnologia o sugli investimenti esteri di molti paesi in via di sviluppo) o, più in generale, le normative poste a tutela di un interesse di carattere pubblico (ad es. norme valutarie, antitrust, fiscali).
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La lingua del contratto
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Qual è la lingua del contratto?.
La soluzione apparentemente più semplice consiste nel redigere il contratto in due lingue, attribuendo eguale validità giuridica ai due testi problemi ove la corrispondenza tra i due testi non sia perfetta (sempre!!!!)
Di conseguenza, è preferibile (ove non si abbia l'assoluta certezza dell'equivalenza dei due testi) attribuire ad uno solo (quello nella propria lingua, possibilmente) il valore di testo facente fede, qualificando l'altro come semplice traduzione non ufficiale.
Una prassi sempre più diffusa è quella di ricorrere direttamente ad una lingua "franca"
E anche in questo caso, altro è la lingua del contratto, altro è la lingua dell'eventuale arbitrato
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Come preparare una proposta
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Per stendere una buona proposta contrattuale occorre:
Raccogliere informazioni adeguate e dettagliate (tipologie di contratto più idonee, legislazioni, modi di pagamento, convenzioni internazionali)
Costituire un gruppo di lavoro incaricato di stilare il contratto, con competenze adeguate e varie (produzione, commerciale, finanziario, legale)
Delineare gli aspetti più delicati del contratto per poter proporre delle soluzioni adeguate
Stilare la proposta secondo le “buone prassi” o i “contratti tipo”
Chiarire vincoli e limiti ai prezzi e alle caratteristiche dei prodotti che non possono essere superati in fase di negoziazione
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La conclusione del contratto
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In Italia vige il principio del …
In altri paesi vigono regole diverse: ad es. in Inghilterra il contratto si conclude nel luogo e nel momento in cui l'accettazione viene consegnata alla posta (mail box rule).
A livello internazionale la regola più accettata è quella italiana
Ma … l'accettazione può però manifestarsi anche attraverso un comportamento concludente, che cioè implichi necessariamente un'adesione alla proposta, come ad es. l'esecuzione del contratto
Quindi anche un atto materiale può comportare alla conclusione del contratto, nel momento in cui viene alla conoscenza della controparte
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La conclusione del contratto
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L'accettazione parziale
Il venditore manda una conferma d'ordine che definisce tutti gli elementi della compravendita (prezzo, quantità, data consegna, ecc.) richiamando per il resto le proprie condizioni generali di vendita, stampate sul retro. Il compratore accetta senza riserve tutti i punti (prezzo, data consegna, ecc.) richiamando però le proprie condizioni generali d'acquisto. Il venditore spedisce la merce.
In questo caso la risposta del compratore non vale come accettazione, perché essa si differenzia (a causa delle condizioni generali confliggenti richiamate nella risposta) dalla proposta del venditore. Essa vale quindi come controproposta che però dev'essere accettata dal venditore.
Se il venditore l'accetta attraverso un comportamento concludente (spedizione della merce), il contratto risulterà disciplinato dalle condizioni d'acquisto del compratore
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La conclusione del contratto
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I requisiti di forma: ad es., l' approvazione specifica
delle clausole onerose, previsto (art. 1341 cod.civ.)
E' quindi sufficiente che la legge della controparte preveda
requisiti di forma meno rigidi per escludere l'applicabilità
dell'art. 1341 ad un contratto internazionale.
Ma… tutela del consumatore (quando una delle due parti è
un consumatore e l'altra un imprenditore)
Vi è poi l'inizio di esecuzione…
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Modo di risoluzione delle controversie
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La definizione della legge da applicare è importante non soltanto nella fase di definizione di un contratto commerciale, ma anche per la risoluzione di eventuali controversie successive.
La risoluzione delle controversie può avvenire mediante due percorsi: Giurisdizione ordinaria – si ricorre alla giurisdizione ordinaria,
al Foro compente (quello del proprio Paese o quello della controparte) adottato nel caso di transazioni di importo limitato; non sempre riconosciuto dalla controparte (per esempio i giudici degli
Stati Uniti non riconoscono la validità giuridica di sentenze emesse da giudici di altri Paesi)
Arbitrato internazionale – l’arbitrato può risolvere il problema in modo più “equo”, perché non direttamente coinvolto con una delle due parti.
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L'arbitrato
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L’applicabilità dell’arbitrato comporta l’adesione alla Convenzione di New York
(1958), di cui fanno parte oltre 100 paesi che si sono impegnati a:
accettare le risoluzioni arbitrali
dare esecuzione alle sentenze arbitrali emesse
Diventa quindi importante nella stipulazione di un contratto
Verificare che gli Stati cui appartengono le parti della contrattazione aderiscano
individuare eventuali limitazioni di applicabilità della Convenzione
Quindi si può scegliere il tipo di arbitrato
“ad hoc”
(possibilità di regolare
tutti i punti dell’arbitrato)
“amministrato”
(affidato ad un ente terzo come
la CCI)
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La scelta di una giurisdizione
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L'eventuale sentenza può essere riconosciuta senza difficoltà nel paese della
controparte: altrimenti si rischia di aver speso tempo e denaro per nulla.
Possiamo distinguere tra le seguenti ipotesi.
(A) Situazioni disciplinate dal Regolamento 44/2001 (che ha sostituito la
Convenzione di Bruxelles del 1968) e dalla Convenzione di Lugano del
2007 In questi casi il riconoscimento delle sentenze è particolarmente
facile, vi è quindi un notevole spazio per una strategia volta ad attrarre la
controparte davanti ai giudici del paese.
(B) Situazioni disciplinate da accordi bilaterali sul riconoscimento delle
sentenze: qui occorre valutare la situazione caso per caso, alla luce della
specifica convenzione sul riconoscimento delle sentenze.
(C) Situazioni soggette al regime generale delle norme di diritto internazionale
privato. Si tratta di casi di controparti di paesi diversi da quelli indicati alle
lettere precedenti, nella misura in cui la materia non sia regolata da
convenzioni bilaterali.
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L'internazionalizzazione delle imprese
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Gli scopi dell’impresa che desidera espandersi all’estero
possono essere quelli di:
aumentare i propri margini, ovvero andare in un Paese
dove produrre ad un margine più alto, per esempio
riducendo i costi che maggiormente incidono sulla
struttura (ad esempio il costo della mano d’opera);
aumentare la propria quota di mercato, cercando nuovi
mercati di sbocco.
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L'internazionalizzazione delle imprese
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Possiamo considerare due tipi di processi di internazionalizzazione:
1. Processo “interno”, in cui l'impresa, pur avendo sviluppato
contatti e stipulato contratti internazionali consolida la propria
presenza all'interno dei confini nazionali mediante:
a) acquisto di licenze tecnologiche da aziende estere
b) approvvigionamento di materie prime sui mercati esteri
c) prestazioni di servizi ad aziende straniere che operano nel mercato
locale
d) stipulazione di contratti per la fabbricazione di prodotti per
imprese estere
e) partecipazione al capitale sociale dell’impresa da parte di soggetti
esteri
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Modalità di presenza all'estero
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…oppure:
2. Processo “esterno”, in cui l'impresa, affronta i mercati
internazionali mediante:
a) esportazione diretta o indiretta dei propri prodotti o servizi
b) alleanze strategiche, partecipazioni, o joint ventures con società
straniere
c) costituzione di filiali commerciali o produttive all'estero
d) partecipazione al capitale sociale di aziende estere
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Università degli Studi di Roma «La Sapienza»
Giuseppe Catalano
Roma, 10/11/2017
Grazie
Diritto commerciale internazionale
Corso avanzato