TRABAJO FINALESCUELAS DE LA INTERPRETACION Y LAS ANTINOMIAS JURIDICAS

UNIVERSIDAD SALAZAR

IESCH17/04/2011

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INSTITUTO DE ESTUDIOS SUPERORES DE CHIAPAS

“UNIVERSIDAD SALAZAR”

REVOE: 07PSU0037T

Lic. En derecho

ESCUELAS DE LA INTERPRETACION Y

ANTINOMIAS JURIDICAS

FRANCISCO ANTONIO CARMONA LURIA.

2° CUATRIMESTRAL.

LIC. GIRON

MATERIA

16/ABRIL /2011

TAPACHULA ,CHIAPAS DE CORDOVA Y ORDOÑES

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INDICE

PRESENTACION…………………………………………… 2

INTRODUCCION…………………………………………… 4

DIVERSAS ESCUELAS…………………………………….. 5

ESCUELA DE LA EXEGESIS……………………………… 6

ESCUELA HISTORICA ALEMANA……………………… 8

JURISPRUDENCIA DE CONSEPTOS…………………….. 10

ESCUELA CIENTIFICA FRANCESA………………………12

ESCUELA DE DERECHO LIBRE…………………………. 13

ESCUELA ESCANDIVANA………………………………… 14

ESCUELA DE INTERPRETACIONJURIDICA……………15

ESCUELA DE LENGUAJE ANALITICA……………………16

ANTINOMIAS TIPOS DE ANTINOMIA…………………….17

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INTRODUCCION

     En épocas recientes se ha aquilatado el empleo de las Técnicas Legislativas, empero ciertamente, en la actualidad esta disciplina se encuentra poco evolucionada, por lo que podemos advertir que existe en nuestra legislación una falta de claridad, completitud y congruencia en los dispositivos que integran el sistema jurídico mexicano, sin embargo esa a sistematicidad no faculta al órgano aplicador para dejar de decidir las cuestiones que se sometan a la potestad jurisdiccional, de tal forma que a las autoridades judiciales les toca la importante labor de dar coherencia al sistema y con ello eficacia a la vigencia del Estado de Derecho. Para garantizar la plenitud Hermenéutica de nuestro sistema jurídico el artículo 14, cuarto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que las sentencias del orden civil (entiéndase todas las que no pertenezcan al ámbito penal) deberán dictarse de conformidad con el texto de la ley o a su interpretación, y a falta de ésta se fundarán en los principios generales del derecho, sin embargo, para fines puramente dogmáticos, conviene plantearse las siguientes preguntas: ¿Los miembros de la judicatura conocen el sistema jurídico vigente? ¿Conocen los métodos de interpretación jurídica? ¿Saben qué y cuáles son los principios generales del derecho? ¿Saben cuales son los principios lógicos de la integración? ¿Conocen la diferencia entre interpretación e integración jurídica? ¿Son capaces de colmar las lagunas del sistema jurídico? En el presente artículo trataremos de abordar, aunque sea de manera muy somera, algunas de estas cuestiones, reservándonos, desde luego, la posibilidad de redactar, quizá en otro artículo que publiquemos en esta Revista “TEPANTLATO”, algo sobre lo que se conoce como “Principios Generales del Derecho”.

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DIVERSAS ESCUELAS DE INTERPRETACION

En tiempos atrás la aplicación del derecho, ha dado a conocer varias problemáticas que comúnmente ha tenido y una de las más complejas ha sido la interpretación del derecho. La interpretación no es tan fácil como parece pues de ella se desprende varias escuelas o concepciones de que es la interpretación en general.

La interpretación, en su significado más amplio, significa explicar, es decir, esclarecer el sentido de algo; de manera que el intérprete se vuelve un intermediario o mediador pues quien explica y esclarece o da sentido a signos, acontecimientos o palabras.

La interpretación en sus orígenes estuvo restringida a personas especiales dándoles un sentido mágico, pues los intérpretes eran sacerdotes y magos que interpretaban los designios de los dioses, del oráculo, etc.

La interpretación en el ámbito jurídico es:

La tarea de asignar un significado a ciertos signos, hecho, acontecimientos o comportamientos que jurídicamente requieren ser interpretados por la relevancia que les dan las leyes.

La actividad de descubrir y asignar a las leyes un significado.

La interpretación jurídica, dependiendo de quien la realice puede ser oficial (o publica) y privada.

Interpretación oficial o publica

La realiza un poder de poder público y esta puede ser de dos tipos:

1) Interpretación autentica o legislativa: relizada por el propio lesgislador con la finalidad de interpretar, explicar o esclarecer el sentido de la leyes que el mismo a explicado.

2) Interpretación usual o judicial: es aquella que realiza el juez.

Interpretación privada: cuando la lleva a cabo por los particulares con los fines de esclarecer el alcance o de una disposición.

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LA ESCUELA DE LA EXEGESIS

Surgida en 1804, es una de las principales escuelas de interpretación aunque tiene muchos críticos, son mucha las sus aportaciones al derecho.

La escuela exegética también se le denomina, surge como relación a la incertidumbre existente en la resolución de conflictos, que dejados al capricho del juzgador resultaba más prudente dejar que estuviera sujeto a la seguridad de la propia legislación pues el apego a ella le daba más certidumbre a las decisiones.

CARACTERISTICAS DE LA ESCUELA DE EXEGESIS

La exegesis es una relación contra la incertidumbre que existía en la resolución de los conflictos pues la resolución emitía al arbitrio del juzgador, lo cual originaba inequidad en las resoluciones cuando resultaba mejor que se pronunciasen con apego estricto a la ley.

Para el jurista francés julien bonnecase la escuela de la exégesis presenta las características siguientes:

Culto al texto: si el juzgador se saliera del texto de la ley haría el derecho y con esto invadiría las facultades del poder legislativo.

Predominio de la intención o voluntad del legislador: el interprete de la de la ley no puede ir mas allá de la ley y, en caso necesario, cuando la ley no sea clara, su sentido debe buscar el sentido del legislador en lo que quiso decir; de lo contrario, implicaría sobre pasar los limites asignados de quienes lo interpretan o aplican la ley.

Omnisapiencia del legislador: esta característica, propuesta por algunos autores, es una derivación de características anteriores.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

En la escuela de la exégesis, la interpretación es una tarea deductiva, esta pretendía precisar la voluntad del legislador mediante el examen minucioso del texto legislativo.

El método exegético puro: la interpretación se debe de basar en el código y en el orden organizativo del mismo.

El método sistematico: se supone que quienes redactaron los códigos han resueltos la problemas antes de quienes investigan o aplican el derecho.

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IMPORTANCIA

La importancia de la escuela exégesis radica precisamente de la certeza jurídica y la estabilidad del derecho que produce, pues gracias a esta escuela se logra la construcción doctrinal, sobre todo el derecho civil, la rama del derecho que originó el derecho privado de la actualidad.

CRITICA

Los señalamientos están enfocados en la reducción del derecho a la sola escritura del texto legal, su culto excesivo e idolatría a la ley, así como su pretensión de descubrir la voluntad del legislador y agregaríamos la rigidez ante la evolución y cambio de la realidad.

En conclusión la escuela de la exégesis tenía como finalidad no permitir otra forman de interpretación que la ley misma en caso que esta fuese insuficiente había que descubrir la voluntad del legislador mediante el examen minucioso de la propia ley.

1. La interpretación o análisis gramatical: la interpretación es gramatical cuando su sentido literal no da lugar a dudas respecto de la instucion. En expresiones equivocadas debe entenderse al sentido técnico. Atendiendo la finalidad jurídica, tratándose de leyes o contratos debe estar en

sentido contrario a las intenciones del contratante que lo formulo.

2. Interpretación lógica: si los términos empleados por el legislador no permiten precisar el sentido de la norma por el sentido literal o porque su formulación es precisa debe recurrirse a la llamada interpretación lógica.

Entre los medios directos para determinar la voluntad del legislador.

Los trabajos preparatorios de la ley entre los que destacan las motivaciones argumentos y discusiones que pueden dar elementos para deducir la expresión de la voluntad del legislador.

La tradición histórica, donde las costumbres permiten sustituir la ley.

Entre los medios indirectos del legislador están:

a) Equidad. Determina las razones de equidad y justicia que considero el legislador al aprobar la ley.

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b) Principios generales del derecho. Presupuestos de la ley, como expresión de la justicia humana, considerado un legislador racional debió tomarlos en cuenta.

c) Lógica. por medio de la lógica se pretende verificar el derecho.

ESCUELA HISTORICA ALEMANA

La escuela histórica surgió en Alemania y sus principales exponentes fueron Karl von savigny (1779-1861) y G.F. puchta (1746-1846).

La escuela histórica representa una nueva corriente romanista que separándose, de algún modo, el ius commune adoptó, por un lado, una metodología diferente y por el otro, recurrió a un principio característico de la corriente humanista, el regreso a las fuentes jurídicas originales.

METODOLOGÍA

En cuanto a la metodología, en primer lugar, los autores alemanes no se limitaron al análisis e interpretación de los casos del corpus iuris. Aunque dicho análisis fue muy importante, el nuevo método buscó además desarrollar, no sólo argumentos, sino también reglas, aspecto que ya había observado el ius commune de los siglos XVII y XVIII.

En segundo lugar, los autores alemanes intentaron hacer que las reglas de derecho, aludidas más arriba, fueran interpretadas dentro del contexto de un sistema general de derecho privado.

Distinguieron dos órdenes o niveles dentro del sistema jurídico:

1. Formado por las reglas ya mencionadas y,2. Formado por las diferentes instituciones a las que aquellas reglas se refirieron como

pueden ser: la familia, el matrimonio, la propiedad, etcétera.

Este segundo orden ocupó el papel preponderante, ya que consideraron que las reglas individuales debían ser interpretadas a la luz de la institución a la que pertenecieran, esta postura determinó que la interpretación también sirviera para llenar las lagunas jurídicas que pudieran presentarse, buscando la esencia de la institución correspondiente.

Conforme a la opinión de la escuela, el sistema jurídico debía estar conformado por el conjunto de las instituciones, consideradas como básicas tanto para la interpretación, como para el entendimiento del derecho, y que además de propiciar la ordenación del material jurídico, fueran también la base de la ciencia del derecho, ya que en torno al sistema debía desarrollarse todo el razonamiento jurídico.

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Probablemente inspirándose en el derecho natural, sostuvieron también que el derecho privado es la suma de reglas que gobierna la existencia entre personas libres, considerando, además, que el derecho subjetivo es un espacio de libertad regido por la voluntad de una persona libre.

Para finalizar, se puede afirmar que los juristas alemanes siguieron un método distinto y elaboraron conceptos diferentes de los de sus predecesores del ius commune y que tomaron también ideas de la doctrina del derecho natural.

REGRESO A LAS FUENTES

La escuela siguiendo también en este aspecto a los humanistas, descartó el trabajo de glosadores y comentaristas, para volver a los textos romanos originales, tanto del corpus iuris, como del derecho romano anterior, tarea que se facilitó por el descubrimiento de las Instituciones de Gayo, en 1816.

Hay dos consecuencias importantes debidas a este razonamiento:

1. Fueron eliminadas las interpretaciones de las otras dos escuelas, que ampliaban los principios del derecho romano, limitando así, muchas reglas del derecho positivo alemán, lo que parece señalar un retroceso en su desarrollo.

2. Se excluyeron muchas concepciones nuevas incorporadas al derecho romano por el ius commune, relativas al derecho mercantil, por ejemplo. Lo anterior trajo como consecuencia el alejamiento de la escuela histórica de muchas instituciones y problemas del momento, en algunas áreas jurídicas iusprivatistas que no se encontraban en el derecho romano, tales como las relativas a patentes y derechos de autor; es decir, la propiedad intelectual y comercial, restringiendo el interés de la escuela a los campos que se podían encontrar en el corpus iuris.

El nombre de escuela histórica deriva precisamente de la prioridad que sus autores otorgaron a la investigación histórica del derecho y a la acuciosa investigación de las fuentes jurídicas, lo que representa el gran mérito de esta corriente del pensamiento jurídico que tuvo como resultado la creación de una verdadera historia del derecho, ésta estudió el desenvolvimiento jurídico con base en la idea del espíritu del pueblo, Koschaker considera que el interés de la escuela por la historia siempre fue puesto al servicio de su tiempo. La preocupación por aplicar a la dogmática jurídica el interés por el pasado, para basarla en el derecho romano, logró que la teoría y el sistema de la Escuela representen una verdadera ciencia del derecho. En otras palabras, la escuela histórica alemana creó la historia del derecho como disciplina científica, ésta debía servir para elaborar un sistema de conceptos jurídicos.

Bajo este orden de ideas, Koschaker agrega que para Savigny y la escuela histórica el derecho romano fue muy útil en la creación y unificación de una ciencia alemana del derecho.

Koschaker lo expresa de la siguiente manera:

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Savigny era una personalidad penetrada íntimamente de la dignidad de la investigación científica, y quiso dar carácter de ciencia a todo estudio que tuviese por objeto el derecho, tanto, que la misma creación práctica de éste fue subsumida en el concepto superior "derecho científico". La expresión "ciencia del derecho" adquirió, al parecer, carta de naturaleza en Alemania y en todo el mundo, merced al influjo de la escuela de Savigny.

Como la compilación justinianea contiene en su mayor parte al derecho privado, la escuela histórica se dedicó al estudio de esta área jurídica, que además fue el principal elemento de la recepción y sirvió de base a la doctrina romanística del derecho europeo.

JURISPRUDENCIA O DOGMÁTICA JURÍDICA

ANTECEDENTES Y CONCEPTO.-

a) Antecedentes históricos.- Podría decirse que la dogmática jurídica, llamada también jurisprudencia en la acepción clásica de esta última, encuentra un antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno próximo en la escuela histórica. Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidación como dogmática jurídica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exégesis, dado que para ésta última el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histórica, a mediados del siglo XIX, desembocaría en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor atención a los preceptos jurídicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurídica o enunciado resulta válido si es compatible, a nivel lógico, con el resto del sistema.

Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histórica del derecho, logró comparar al derecho con la geometría, aplicando cierta metodología deductiva como lógica formal en su obra "Tratado de la posesión". El posterior desarrollo del método se perfiló concibiendo en la labor del jurista una operación de cálculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurídicos. Pasado el tiempo, la dogmática jurídica empieza a constituirse a manera de denominador común de la ciencia jurídica contemporánea en los países en donde rige el sistema romano germánico, al punto que su objeto de investigación es precisado en el conjunto de normas jurídicas válidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigación sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misión de la dogmática jurídica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido.

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b) Concepto.- La definición de la dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del derecho positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones.

Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmática estaría implícita una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmático, al describir el derecho, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción (8).

La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurídica estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo (9).

Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitiría la diferenciación de la ciencia jurídica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociología y la psicología jurídicas. Si bien los sociólogos se interesan por las causas fácticas o por la conducta intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es con los filósofos con quienes encuentra una plena distinción el jurista, dado que el filósofo (en términos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitación de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento jurídico específico en aras de su aplicación justa y racional.

Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico determinado. Por último, es de considerar que el contenido de la dogmática jurídica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros.

3.2 Funciones.- Concebida la dogmática jurídica como uno de los tres niveles de la ciencia jurídica en general, las funciones de aquélla han de ser vistas en relación a ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes:

a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIÓN del DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurídica, la dogmática jurídica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de un específico sistema jurídico vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas). El carácter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmática jurídica, viéndose reflejado en su primera función consistente, pues, en la interpretación y aplicación del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se

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despliega sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicación y realización en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento humano. En consecuencia, la dogmática jurídica lleva a cabo su función de interpretación y aplicación en acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo.

b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los científicos del derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creación en el campo de la ciencia jurídica, a pesar de lo que se afirma de la dogmática jurídica; esto es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el derecho tal como está. Aunque se suele aceptar que dicha creación se daría de forma indirecta, la dogmática jurídica desempeñaría funciones tales como:

- Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripción del derecho positivo en un tiempo y espacio específicos, sobre el señalamiento de su realidad situacional; y

- Prescriptivas.- En cuanto la dogmática jurídica proporciona criterios no solamente de interpretación de la ley, sino también para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el mismo.

c) Elaboración de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a la realización de las funciones de interpretación, aplicación y cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematización del derecho llevada a cabo precisamente por el jurista como última tarea del mismo, con el fin de poder hablar recién de un auténtico jurista o científico del derecho.

No está demás señalar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmática jurídica en el marco de su carácter de disciplina normativa y valorativa.

LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA. Geny, quien es su más ferviente emprendedor, critica primeramente la identificación de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etcétera…     Según Geny “El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no sólo ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva). Es aquí donde aparecen otros procedimientos en la búsqueda de las reglas jurídicas: 1.- La interpretación que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la ley. 2.- La libre investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con independencia de la ley escrita” , siendo este procedimiento lo único innovador de las escuela en cuestión en contraposición con las que le anteceden.

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ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

La Escuela Libre de Derecho (ELD) es una institución académica para la enseñanza del Derecho en México. Es la segunda más antigua en el país en esta rama, después de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. La ELD desde su fundación en 1912 ha tenido como única misión la enseñanza exclusiva del Derecho, en un ambiente de cátedra libre, ajena a cualquier culto o ideología política o religiosa. De ella han egresado abogados que pertenecen en práctica e ideología a la derecha mexicana, al centro y a la propia izquierda (tales como Elisur Arteaga Nava o el propio José Agustín Ortiz Pinchetti, ex Secretario General de Gobierno del Distrito Federal con el Partido de la Revolución Democrática), lo que ratifica su carácter plural pero alejado de las ideologíasA la fecha han obtenido el título profesional que otorga la Escuela solamente alrededor de tres mil doscientos cincuenta abogados; sin duda es un corto número en vista de los casi cien años de vida de la Escuela, pero que se explica por la política restrictiva de ingreso y por la seriedad y rigor de excelencia académica que se exige a lo largo de la carrera. Esta seridad y compromiso en su capacidad formadora se traducen en el reducido número de egresados al que se hace referencia.

Buena parte del éxito de la Escuela se debe a su sistema, que combina una serie de principios ideados por sus fundadores con la aplicación de métodos pedagógicos que, evaluados en cuanto a su resultado, producen abogados poseedores de las virtudes de responsabilidad, criterio y conocimientos, además de que están dotados de las características de fortaleza, serenidad y prudencia. Todo esto se logra mediante un bien probado sistema que exige al alumno demostrar con aplomo sus conocimientos en exámenes anuales, que se presentan de manera oral ante tres sinodales. Es importante destacar que también la Escuela limita el número de materias que pueden ser reprobadas y es sumamente estricta en cuanto la asistencia de los alumnos a clase. La otra parte del binomio, lo son los profesores, a quienes la Escuela busca entre los mejores y más capaces abogados mexicanos, los que reúnen conocimientos teóricos y experiencia práctica y a los que la sociedad ha concedido reconocimiento por su prestigio, trayectoria, sabiduría y desinteresada colaboración a la difusión del Derecho.

Característica fundamental de la Escuela es el ser una institución privada auspiciada por el Patronato del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, así como que sus estudios posean reconocimiento oficial sin necesidad de autorización por parte de la Secretaría de Educación Pública, ello en virtud de un decreto emitido por el ex-Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, don Emilio Portes Gil, quien es uno de los más destacados egresados de la Escuela. Agregado a lo anterior, es de destacar que los profesores no cobran sueldo o emolumento alguno, por lo que los alumnos pagan una colegiatura simbólica (que sólo sufraga los gastos corrientes de la institución), y que como ya se ha dicho, los cursos son anuales y todos los exámenes son orales presentados ante tres sinodales. Como última característica notable, los títulos que otorga no son de "Licenciado en Derecho", sino de "Abogado", si bien las cédulas profesionales que expide la autoridad pueden indicar que la patente para ejercer profesionalmente es la de "Licenciatura en Derecho".

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REALISMO JURÍDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

El realismo clásico de los sofistas griegos, La escuela del realismo jurídico norteamericano, La escuela escandinava y El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

Destaca entre los primeros Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como percursor de los realistas norteamericanos cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Axel Hägerström y Alf Ross destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.

OTRAS CARACTERÍSTICAS DEL REALISMO JURÍDICO

Indeterminación del derecho.- Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso.

Enfoque interdisciplinario.- Muchos realistas jurídicos se han interesado en los estudios estadísticos (Holmes), sociológicos (Ross), antropológicos (Llewellyn y su libro The Cheyenne Way), etcetera.

Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales.

En palabras de Antonio Enrique Pérez Luño el nucleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos. (Manual de teoría del Derecho de Benito de Castro Cid).

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Realismo escandinavo

El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad de Upsala. Se considera a Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su fundador, para quien el derecho es un complejo de fenómenos sicológicos; por eso a esta escuela se le denomina también realismo sicológico. Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular.

Las normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.

Una proposición es científica solo si se refiere a entes observables en forma directa, de manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los deberes, no aluden a hechos observables.

La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la violación del deber jurídico,, ósea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de la justicia; solo preocupa de la uniformidad de las sentencias, para producir determinados efectos sociales.

En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones.

El derecho es a un mismo tiempo norma y fenómeno jurídico; su estudio corresponde, respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atención al contenido abstracto de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción, y expone dicho contenido ideal o ideología como un todo integrado y la sociología jurídica que atiende al derecho en acción.

LAS ANTINOMIAS

Antinomia (del griego ἀντί anti-, contra, y νόμος nomos, ley) es un término empleado en la lógica y la epistemología que, en sentido laxo, significa paradoja o contradicción irresoluble.

Immanuel Kant creía que cuando la razón rebasa la experiencia posible, a menudo cae en varias antinomias, es decir, perspectivas igualmente racionales pero contradictorias. Aquí, la razón no cumple la función de establecer las verdades racionales porque rebasa la experiencia posible y se vuelve trascendente. Por ejemplo, Kant pensaba que se podía razonar a partir de la suposición de que el mundo tenía comienzo en el tiempo a la conclusión de que no lo tenía, y viceversa. Esto forma parte del programa crítico de Kant para determinar los límites de la ciencia y de la investigación filosófica.

De hecho, las antinomias no subrayan las limitaciones de los alcances del razonamiento lógico, como a menudo se cree. Esto se debe a que la conclusión de que hay una limitación se deriva (supuestamente) de la antinomia por razonamiento lógico; por lo tanto, toda

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limitación de la validez del razonamiento lógico impone una limitación a la conclusión de que el razonamiento lógico tiene una limitación (Éste es un argumento por autorreferencia).

En resumen, en cuanto a la validez del razonamiento lógico en su totalidad, las antinomias se aíslan solas; son como discontinuidades dispersas dentro del campo de la lógica, incapaces de poner nada en duda, salvo a sí mismas.

CLASIFICACIÓN DE LAS ANTINOMIAS

Son principalmente dos teóricos del Derecho los que han realizado las principales clasificaciones de las antinomias: Norberto Bobbio y Hans Kelsen.

Norberto Bobbio:

Bobbio realiza su clasificación estableciendo tres tipos diferentes de antinomias según el ámbito de validez de las normas que entran en conflicto.

Así, si ambas normas tienen idéntico ámbito de validez, Bobbio entiende que la antinomia es total-total, utilizando la terminología de Alf Ross. En este caso, ninguna de las dos normas puede ser aplicada sin generar un conflicto con la otra. Esta sería la oposición que se daría entre una norma que prohibiera fumar de las cinco a las siete de la tarde y otra norma que permitiera realizar dicho acto de las cinco a las siete de la tarde. Como vemos, la oposición entre estas normas es clara, puesto que el cumplimiento de la primera ocasionaría la desobediencia a la segunda, al igual que ocurriría en el caso contrario.

Otro caso distinto sería el planteado entre dos normas cuyo ámbito de validez fuera en parte igual y en parte diverso: es la denominada por Norberto Bobbio controversia parcial-parcial. Aquí la controversia sólo subsiste en aquellas partes que ambas normas tengan en común, puesto que cada una tiene un campo de aplicación que está en conflicto con el de la otra, y otro campo de aplicación en el que el conflicto no existe. Como ejemplo a esta controversia podemos citar una norma que prohiba fumar pipa y cigarrillo de las cinco a las siete de la tarde y otra que permita fumar cigarros y cigarrillos durante las mismas horas. En el caso planteado sólo observamos la incompatibilidad en la prohibición de la primera norma de fumar cigarrillos, y la permisión de la misma acción por parte de la segunda.

Un último tipo de antinomias son las denominadas total-parciales, dándose este cuando dos normas coinciden en el ámbito de validez, pero en una de ellas es más restringido, por lo que nos encontraríamos frente a una antinomia total de la primera respecto de la segunda, y sólo parcial de la segunda respecto de la primera. Así, lo encontraríamos representado en el caso de una norma que prohibiera fumar desde las cinco hasta las siete de la tarde y otra que solamente permitiera fumar cigarrillos desde las cinco hasta las siete.

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Hans Kelsen

Hans Kelsen distingue tres tipos de conflictos normativos, estableciendo así una clasificación que difiere con la del autor precedente.

Uno de estos conflictos normativos serían los bilaterales-unilaterales: serían bilaterales cuando la aplicación de una norma supusiera la violación de la otra, transformándose en unilaterales en el caso de que la aplicación de una de las dos normas supusiera la violación de la otra, pero no a la inversa, es decir, que el cumplimiento de la segunda no implicaría la violación de la primera.

Las antinomias, según este autor, también pueden ser totales-parciales: en este caso, sería total cuando el cumplimiento de una de las normas supusiera la completa violación de la segunda, mientras que si solamente implicara una violación parcial de esta última nos encontraríamos ante un conflicto parcial entre ambas.

Otra tercera clasificación consiste en la diferencia entre conflictos normativos necesarios y posibles: El primero de estos se daría cuando la aplicación de una de las normas implicara la necesaria violación de la otra que forma parte del conflicto, constituyéndose un conflicto posible cuando el cumplimiento de dicha norma supone sólo de manera posible la violación de la otra.

Entre estos tipos de antinomias caben diferentes combinaciones, como observaremos al analizar un ejemplo: en el caso de una norma que permitiera la bigamia y otra norma que la prohibiese, estaríamos ante un conflicto bilateral, total y necesario: esto es así porque el cumplimiento de la primera de las normas implicaría necesariamente la total violación de la segunda, al igual que la violación de la segunda supondría, por consiguiente, la violación de la primera.

Respecto a una norma que establezca que el homicida mayor de veinte años deba ser castigado, y otra que regule que el homicida debe ser castigado si tiene más de dieciocho años nos encontraríamos ante el caso opuesto al anterior. Entre ambas normas se daría una controversia unilateral, puesto que el cumplimiento de la primera no supone la violación de la segunda, pero sí al revés; parcial, puesto que ambas establecen que el homicida debe ser castigado; y posible, ya que no nos encontramos ante una necesaria violación de una norma ante el cumplimiento de la otra.

RESOLUCIÓN DE LAS ANTINOMIAS

Para Kelsen la única solución a este problema es la norma derogatoria: un conflicto de este tipo "sólo puede ser solucionado de tal manera que una de ambas normas pierda su validez o que ambas la pierdan. Esta pérdida de validez puede acontecer de dos maneras solamente. Ya sea perdiendo una de las normas en conflicto su validez, porque ha perdido su eficacia, puesto que un mínimo de eficacia es condición de su validez; o por derogación", haciendo ver que la solución obedece a criterios volitivos de los órganos competentes.

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Los distintos autores defienden principalmente tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad.

Criterio jerárquico "lex superior derogat legem inferiorem"

La formulación jerárquica de las normas ya estaba presente en la época del absolutismo para llevar a cabo una organización de los materiales normativos vigentes de forma apta para asegurar la prevalencia del poder político sobre el consuetudinario; así, aparecieron teóricos como Hobbes, Pufendorf o Thomasius. Se defendía la autoridad suprema para la ley producida por la fuente más próxima al soberano. Tras la Revolución Francesa se lleva a cabo la concentración de las fuentes de derecho en una sola: "la ley", por lo que no es necesario jerarquizar las normas, apareciendo como derecho aplicable la costumbre (siempre que esta no fuera contra legem). Ya en el siglo XX, Hans Kelsen en su Teoría General del Derecho y del Estado, defiende la jerarquización de las normas y su división en distintos planos, y, puesto que unas normas derivan de otras, la norma antinormativa es anulable o es nula.

Este criterio esta recogido en el artículo 1 del C.C. apartados 1, 2, 3 y 4, en el art. 9.3 de nuestra constitución y en el artículo 23 de la LRJAE.

La inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de su poder normativo; pero un problema más complejo es el planteado en la relación entre la ley y la costumbre; en nuestro ordenamiento la costumbre es una fuente jerárquicamente inferior a la ley, ocupando el tercer lugar tras las leyes y los reglamentos.

Este criterio no es suficiente al tener que conjugarse en muchos casos con el criterio competencial o por las excepciones que presenta en las diferentes ramas del ordenamiento: la alteración de las relaciones ley-reglamento y la excepción que a dicho criterio se realiza en el ámbito del derecho del trabajo por aplicación del principio de normas más favorable.

Criterio cronológico: "lex posterior derogat priorem"

Según este criterio un eventual conflicto entre dos enunciados normativos de igual extensión e idéntico rango jerárquico desaparecería por la aplicación del posterior en el tiempo. Conocer las normas que forman parte de un ordenamiento puede ser complicado; tal dificultad "proviene fundamentalmente del carácter dinámico del derecho al estar éste en continua transformación por la incorporación de nuevos enunciados normativos y la supresión de otros." Así, para el examen de este criterio es necesario hacer referencia al modo de publicación de los enunciados jurídicos y a su derogación.

La publicación viene establecida en el artículo 2.1 del C.C., según el cual "las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispusiere otra cosa"; su entrada en el BOE supondrá la última fase del proceso tras la sanción regia. A consecuencia de este acto se incorporan al ordenamiento jurídico los enunciados explícitamente publicados y aquellos que derivan o son consecuencia de ellos.

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La derogación se lleva a cabo a través de un enunciado normativo que tiene como objeto invalidar las prescripciones dadas en virtud de otros enunciados, y presupone la validez de los enunciados objeto de derogación. El enunciado derogado no forma parte del ordenamiento jurídico, es decir, se trata de un enunciado inválido, puesto que no puede aplicarse a casos surgidos con posterioridad a la derogación de la misma.

Según este criterio la norma posterior debe prevalecer, puesto que si prevaleciera la precedente crear normas sería una acto inútil o sin finalidad. Este criterio viene regulado en el artículo 2.2 del Código Civil. La razón del mismo hay que buscarla en la esencial historicidad del Derecho y la necesidad de que este evolucione para una mayor adaptación.

Criterio de especialidad: lex specialis derogat generalem

En estos casos no estamos ante dos enunciados antinómicos, puesto que el enunciado general se aplica a todas las especies excepto las designadas por el enunciado especial (es decir, difieren en su ámbito de aplicación). Hoy en día la existencia de leyes especiales se nos presenta como necesaria, y el uso de estas corresponde a una exigencia fundamental de justicia entendida como igual tratamiento a las personas que pertenecen a una misma categoría. Un ejemplo de este criterio lo encontramos en el artículo 15 del C.P.

Gavazzi, en su obra Delle Antinomie, sostiene que una ley es especial cuando regula una clase de comportamientos que pertenecen a una clase más amplia ya regulada por otra ley que llamaremos general. La especialidad se refiere al contenido de los enunciados. Hay disposiciones que, por declaración expresa del legislador, son disposiciones especiales, en los que la especialidad se caracteriza no por regular supuestos de hecho, sino por regular el mismo supuesto de formas diferente.

Como excepción a este criterio encontramos una formulación positiva a la regla jurisprudencial de "inderogavilidad singular de los reglamentos" dada por la LRJAE a fin de que la potestad reglamentaria de la administración no se equipare al poder legislativo. Así "las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general [...]"(art. 30), extendiéndose también a las de rango superior.

Además de estos tres criterios algunos autores señalan la existencia de un cuarto criterio, el llamado criterio de competencia o prevalencia, que aparece regulado en el artículo 149.3 de la Constitución Española: "La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas."

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INSUFICIENCIA DE CRITERIOS Y CONFLICTOS ENTRE ELLOS

El criterio jerárquico se aplica cuando los enunciados pertenecen a niveles diferentes del ordenamiento, el cronológico cuando difieren en el tiempo, y el de especialidad cuando su extensión es distinta, pero ¿qué ocurre entre enunciados normativos contemporáneos, del mismo nivel jerárquico y de igual extensión?

En estos casos, la solución queda en manos del intérprete que puede otorgar preferencia a uno de los enunciados, considerar que los dos enunciados se eliminan recíprocamente o mostrar que no existía tal antinomia o que se trataba de una contradicción meramente aparente.

En cualquier caso, el juez no resuelve el conflicto entre los enunciados normativos, sino que decide, únicamente respecto del caso concreto, el enunciado aplicable.

Cuando, para la resolución de una antinomia, se nos plantea un conflicto entre alguno de los tres criterios principales se recurre a diferentes resoluciones para establecer la aplicación de un criterio sobre el otro.

Si el conflicto aparece entre el criterio jerárquico y el cronológico quiere decir que hay una norma anterior-superior frente a otra posterior-inferior. En esta situación el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico, ya que si el criterio cronológico debiese prevalecer el principio del orden jerárquico de las normas sería vano.

En el momento en el que la controversia normativa se plantea entre una norma anterior- especial y otra posterior-general, hallamos una incoherencia entre el criterio de especialidad y el cronológico. Bajo la regla lex posterior generalis non derogat priori speciali, se establece que el conflicto debe ser resuelto a favor del criterio de especialidad, por estar dotado de más importancia que el criterio cronológico.

Una mayor dificultad es la planteada cuando la antinomia supone un enfrentamiento entre el criterio jerárquico y el de especialidad, puesto que ambos son considerados los criterios fuertes frente al cronológico, el criterio débil. Este caso se plantea cuando una norma superior-general se opone a otra inferior-especial. Para este caso no existe una regla general consolidada, por lo que la solución quedará en manos del intérprete, quien aplicará uno u otro criterio de acuerdo con las circunstancias.

En este último caso, la gravedad aparece al enfrentarse dos valores fundamentales de todo el ordenamiento jurídico: el de respeto al ordenamiento, que exige el respeto a la jerarquía, y el de justicia y equidad, que exige la adaptación gradual del derecho a las necesidades sociales.

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FUENTE BIBLIOGRAFICA

FUENTE FUE TOMADA DEL MATERIAL PROPORCIONADO POR EL MISMO PROFESOR QUE INPARTEN DICHAS CLASES.

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CONCLUCION

YEGAMOS A LA CONCLUCION QUE EL DERECHO CONFORME A LA ACTUALIDAD NO ES LA MISMA, QUE SUFRIO MUCHAS TRAFORMACIONES ATRAVEZ DE LOS AÑOS, QUE EXISTIERON MUCHA ESCUELAS QUE FUERON PERFECCIONANDO DICHA LEYES LA CUALES NO SE PODIAN ENTERDER Y QUE A SU VEZ BENEFICIAN A LA COMUNIDADES QUE ESTAN PARA ACOPLARCE A LA SOCIEDAD.