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FUERO PARLAMENTARIO Y NUEVOCÓDIGO PROCESAL PENAL

Francisco ZÚÑIGA URBINA*

SUMARIO: I. Prolegómenos. II. Procedimiento de desafue-

ro parlamentario. Generalidades. III. Génesis y contenido

de los artículos 61 de la Constitución y 416 del Código

Procesal Penal. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional acerca del inciso tercero del Código Procesal Pe-

nal. V. Constitucionalidad del inciso primero y segundo

del artículo 416 del Código Procesal Penal. VI. Jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional acerca de los incisos

primero y segundo del artículo 416 del Código Procesal

Penal. VII. Conclusiones.

I. PROLEGÓMENOS

Nos interesa abordar en este trabajo monográfico el privilegio de la in-munidad o fuero parlamentario del artículo 61 de la Constitución Políticade la República (en adelante CPR o Constitución) y su desarrollo legalen el artículo 416 del Código Procesal Penal, así como también en la re-ciente jurisprudencia constitucional, retomando un abordaje al tema dehace más de un lustro, es decir, anterior a la puesta en marcha de la re-forma procesal penal y de la reforma constitucional de 2005, promulgadaa través de la Ley núm. 20.050.1

* Profesor de derecho constitucional.1 Zúñiga Urbina, Francisco, “Justicia y política: evolución de la inmunidad parla-

mentaria en Chile”, Anuario Iberoamericano de Historia del Derecho e Historia Con-

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www.juridicas.unam.mx

En cuanto a la muy importante reforma constitucional de 2005 atin-gente al estatuto del poder y que restituye completamente nuestra tradi-ción republicana y Estado de derecho, ésta no hizo suya la tarea de poneral día o adecuar sustantivamente la Constitución a la reforma procesalpenal y al nuevo Código Procesal Penal, por lo que los cambios introdu-cidos al artículo 61 de la misma carta son simplemente de adecuaciónmínima al nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. Todo lo anterior enel contexto de una reforma constitucional moderadamente garantista, co-mo hemos sostenido en otro lugar para designar el alcance de la reformaconstitucional de 2005 en la parte dogmática del derecho constitucional.2

Desde nuestro punto de vista, el fuero parlamentario, tradicionalmenteconcebido como un privilegio de inmunidad penal individual y relativa,recepcionado en el artículo 61, incisos segundo y siguientes de la CPR,debe ser encuadrado en cuanto privilegio parlamentario con el sistema dederechos y garantías, en especial con el principio de igualdad; por lo quela reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la consti-tucionalidad del artículo 416 del Código Procesal Penal, relativo al juicioespecial de desafuero, es una interesante oportunidad para abordar los al-cances del fuero parlamentario en el nuevo proceso penal acusatorio.

Finalmente, debemos subrayar que el Tribunal Constitucional deberáresolver en breve tiempo la cuestión de inconstitucionalidad incoada enrelación con el inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal,y resolver en definitiva acerca de la validez del precepto como ley. Ade-más, es probable que el Tribunal Constitucional deba resolver en breveacerca de la constitucionalidad de fondo de otros artículos de la legisla-ción de enjuiciamiento criminal, concernientes a la formalización de lainvestigación y la imposición de medidas cautelares que pueden afectar adiputados o senadores, todo en relación con la exigencia de desafuero deestos parlamentarios.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO732

temporánea, Santiago, 2001, pp. 125-149. Del mismo autor, en el contexto del antiguoCódigo de Procedimiento Penal y del artículo 58 de la Constitución Política de la Repú-blica antes de la reforma constitucional de 2005, “El fuero parlamentario en la jurispru-dencia”, La Revista de Derecho, segunda época, año IX, núm. 4, enero-junio de 2003,pp. 443-478.

2 Reforma constitucional, libro colectivo coordinado por Francisco Zúñiga U., San-tiago, Lexis Nexis, 2005. También véase el libro colectivo coordinado por Humberto No-gueira A., La Constitución reformada, Santiago, Librotecnia, 2005.

II. PROCEDIMIENTO DE DESAFUERO PARLAMENTARIO.GENERALIDADES

1. Naturaleza jurídica y objeto

El “fuero parlamentario” es una prerrogativa o privilegio de carácterconstitucional que impide la formación de causa criminal por crimen osimple delito en contra de los diputados y senadores, sin previa declara-ción de la Corte de Apelaciones competente, que, indicando que existemérito para ello, autorice la formación de causa criminal en contra de és-tos; y está destinado a asegurar la independencia de quienes ejercen fun-ciones legislativas, así como el buen funcionamiento del Congreso Na-cional (artículo 61, inciso segundo, CPR).3

El objeto del fuero parlamentario es que los miembros del Parlamentoestén a cubierto de cualquier proceso criminal, de cualquier detenciónpor parte de la autoridad judicial o gubernativa, con motivo de algún cri-men o simple delito que se suponga hayan cometido fuera de las cáma-ras, salvo en el caso de delito flagrante. El fundamento de este privilegiono es otro que el de evitar que el gobierno o los particulares, valiéndosede cualquier medio de presión, alejen a las cámaras o a algún miembro deéstas que les convenga, promoviendo un proceso penal o decretando unadetención.4 Es decir, persigue garantizar el libre ejercicio y dedicación alas funciones públicas, asegurando a los parlamentarios la tranquilidadnecesaria para que puedan dedicarse de lleno a las tareas que la cartafundamental les encomienda. No se trata de hacerlos irresponsables desus actos, de la no aplicación de la ley penal u otras leyes a ellos, sinoque se trata de liberarlos de manejos ilícitos que puedan impedir su mi-sión, para la cual fueron elegidos por la voluntad popular.

De esta manera, el fuero parlamentario coloca a los diputados y sena-dores miembros del Congreso Nacional en una situación especial de pro-tección respecto de sus conductas y actuaciones que pudieren tener rele-vancia penal, más allá del privilegio de la inviolabilidad que opera en

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3 Véase Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, 2a. ed., San-tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, t. VI, pp. 338-393.

4 Véase Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de derecho político, 2a. ed., Madrid, Civi-tas, 1984; reimpresión de 1989, pp. 771-785.

relación con los delitos de opinión. En virtud del fuero parlamentario seles tiene a salvo de toda acción judicial o medida privativa de su libertadpersonal en que se trate de hacer efectiva o perseguir su responsabilidadcriminal. Esta inmunidad paraliza relativamente la acción de la justicia,Ministerio Público y también de las policías, hasta que la autoridad com-petente, en nuestro medio la Corte de Apelaciones respectiva, en tribunalpleno, no haya declarado que se puede proceder en contra del parlamen-tario afectado, salvo el caso de delito flagrante, caso en el cual debe serpuesto a disposición de la Corte de Apelaciones, con la información su-maria correspondiente, la que previamente debe autorizar la formaciónde causa, existiendo mérito para ello. Así lo establece el artículo 61, inci-sos segundo a cuarto, de la CPR:

Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su jura-mento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo elcaso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdicción respecti-va, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugara la formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante laCorte Suprema.

En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante,será puesto inmediatamente a disposición del tribunal de alzada respecti-vo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá,entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugara formación de causa queda el diputado o senador imputado suspendidode su cargo y sujeto al juez competente.

De acuerdo con lo expuesto, el desafuero es condición necesaria paraque tenga lugar la formación de causa criminal en contra de un parla-mentario. En otras palabras, el desafuero es el presupuesto necesario e

indispensable del juicio criminal de que se trate, y, por ende, su declara-ción en modo alguno implica que el congresista o parlamentario sea res-ponsable del delito que se le imputa como autor, cómplice o encubridor.

En efecto, el desafuero no es un juicio criminal, sino que, por el con-trario, es un procedimiento previo, indispensable para entrar a un juiciocriminal, y no un antejuicio o pre-juicio como quiere sostener cierta doc-trina y la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia. Así loconfirma nuestra doctrina jurisprudencial:


CUARTO: Que por la misma razón anterior, no puede transformarse la ges-tión de desafuero, así como la decisión que en ella recaiga, en un pronun-ciamiento anticipado acerca de los aspectos precedentemente indicados,como quiera que todos los procedimientos reglamentados en el CódigoProcesal Penal, incluido el de desafuero, se encuentran regidos por princi-pios superiores que deben ser siempre considerados a la hora de decidir,como son, entre otros, los siguientes: el de que toda persona tiene derechoa ser juzgado por un tribunal imparcial que señale la ley, en un juicio oraly público, y en caso de condena, que la sentencia debe ser debidamentefundada (artículos 1o. y 2o.); que ninguna persona será considerada culpa-ble ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia fir-me (artículo 4o.); que las facultades, derechos y garantías que la Constitu-ción y las leyes reconocen al imputado podrán hacerse valer por éste desdela primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículo 7o.);que el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde laprimera actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículo 8o.); yque se requiere de autorización judicial previa para toda actuación del pro-cedimiento que privare al imputado del ejercicio de los derechos que laConstitución asegura, o los restringiere o perturbare (artículo 9o.) (S.C.Apelaciones Temuco, 27 de enero de 2005, senador Lavandero Illanes).

El procedimiento de desafuero tiene por objeto hacer efectiva la con-dición de procesabilidad del diputado o senador cuya responsabilidad pe-nal se trata de perseguir y que goza del privilegio o prerrogativa consti-tucional del fuero parlamentario, que determina, precisamente, que unparlamentario “no puede ser acusado o privado de libertad, salvo el casode delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdicción respectiva,en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar ala formación de la causa” (artículo 61, inciso segundo, CPR).

2. Sujeto activo del procedimiento

Antes de la dictación y entrada en vigencia del Código Procesal Penal,se concluía que la petición de desafuero ante el tribunal competente po-día ser solicitada por cualquier persona capaz, por el juez de la causa eincluso por el tribunal de alzada, lo que se desprendía del tenor del ar-tículo 612 del Código de Procedimiento Penal, el que disponía que:


Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la información ren-dida, a petición de parte, aparezcan contra un diputado o senador datosque podrían bastar para decretar la detención de un inculpado, el juez deprimera instancia elevará los autos al tribunal de alzada correspondientes,a fin de que si hallare mérito, haga la declaración de que ha lugar a la for-mación de causa, si viendo el proceso por cualquier otro motivo, el tribu-nal de alzada halla mérito hará igual declaración.5

Actualmente, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 416 del Códi-go Procesal Penal, que prescribe que:

Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formu-lar acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tengael fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 61 de laConstitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelacionescorrespondientes, a fin de que, si hallare mérito declare que ha lugar a laformación de causa. Igual declaración requerirá si, durante la investiga-ción, el fiscal quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva delaforado u otra medida cautelar en su contra. Si se trata de un delito de ac-ción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelacionessolicitando igual declaración, antes de que admitiere a tramitación su que-rella por el juez de garantía.

En consecuencia, tenemos que, para identificar al sujeto activo del de-safuero, debemos distinguir entre delito de acción privada, frente al cualpodrá pedir el desafuero de un parlamentario toda persona capaz de com-parecer en juicio, y delito de acción pública, frente al cual podrá pedir eldesafuero el fiscal competente, restringiéndose con ello la órbita de laspersonas que pueden solicitar el desafuero. Es indispensable precisar eneste punto que el juez de garantía por ningún motivo puede elevar de ofi-cio los antecedentes al tribunal de alzada para que éste, si hallare mérito,haga lugar a la formación de causa, por cuanto el juez de garantía no esel que sustenta la acción, ni tiene a su cargo la investigación; es decir, noes sujeto activo del procedimiento de desafuero.


5 Consúltese sobre las materias algunas obras generales, a saber: Verdugo M., Marioet al., Derecho constitucional, 2 vols., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, vol. II,pp. 140-144.

3. Requisitos de admisibilidad

La legislación de enjuiciamiento criminal vigente contempla ciertosrequisitos de admisibilidad para el desafuero, los que deben ser cumpli-dos sea que lo solicite el fiscal, sea que lo solicite el querellante particu-lar. Tales condiciones son:

1) Que la persona contra la cual se solicita el desafuero tenga el cargode parlamentario.

2) Que el fiscal sea una de las personas que solicita el desafuero en loscasos que prevén los incisos segundo y tercero del artículo 61 de lacarta política.

3) Que si es un particular el que solicita el desafuero:

a) La querella presentada por el particular para ante el juez de ga-rantía reúna los requisitos o condiciones formales propios de to-do escrito de querella (artículo 113, Código Procesal Penal).

b) Los hechos expuestos en la querella sean constitutivos de delito.c) Del mérito de los hechos expuestos en la querella o de los ante-

cedentes allegados al procedimiento de desafuero “se pueda con-cluir por el tribunal de alzada que la acción típica imputada serelaciona con quien aparezca como querellado, lo que no signi-fica que esto implique una apreciación valorativa de los mediosde prueba, los que deberán ser presentados y valorados en losjuicios posteriores, si procedieren” (S.C. Suprema, 7 de junio de2006, ingreso núm. 2.321-2006, cons. 11).

Respecto de las condiciones establecidas en el literal 3 precedente, de-bemos precisar que la Corte Suprema de Justicia ha entendido que no ha-biendo una explicación histórica (historia fidedigna) del inciso tercerodel artículo 416 del Código Procesal Penal, la Corte de Apelaciones debedeterminar si hay mérito para la formación de causa con los antecedentesque se hayan podido acompañar a la querella o al procedimiento de desa-fuero, o sobre la base de lo que se describa circunstanciadamente en laquerella como hecho punible que se adecua al tipo en delitos de acciónpenal privada. En ello precisamente reside la precariedad del desafueroparlamentario de delitos de acción privada y explica sobradamente las


sentencias del Tribunal Constitucional estimatorias de las acciones deinaplicabilidad intentadas por parlamentarios en contra del inciso tercerodel artículo 416 del Código del ramo.

Con todo, la jurisprudencia de la Corte Suprema entiende que no setrata de una simple revisión formal de la querella, sino que la labor deltribunal de alzada no se agota en la revisión de los requisitos estableci-dos en los artículos 113 y 114 del Código Procesal Penal, puesto quedebe encontrar indicios o sospecha de participación del aforado en loshechos que revistan caracteres de delitos (S.C. Suprema, 7 de junio de2006, ingreso núm. 2321-2006); en otras palabras, la disposición legalcitada debe aplicarse considerando íntegramente lo previsto en el artícu-lo 61, inciso segundo, de la Constitución, ya citado.

4. Casos de procedencia del desafuero parlamentario

Los parlamentarios pueden ser privados del privilegio de que se en-cuentran investidos con el objeto de ser sometidos a enjuiciamiento pe-nal, en los casos y cumpliendo las condiciones siguientes:

A. Parlamentario sorprendido en delito flagrante

El inciso tercero del artículo 61 de la Constitución establece que “encaso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, serápuesto inmediatamente a disposición del tribunal de alzada respectivo conla información sumaria correspondiente. El tribunal procederá, entonces,conforme a lo dispuesto en el inciso anterior”. Tal inciso anterior esta-blece: “Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desdesu juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad,salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdicciónrespectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarandohaber lugar a la formación de causa. De esta resolución podrá apelarsepara ante la Corte Suprema”.

De acuerdo a lo expuesto, la Constitución autoriza a todas las perso-nas para detener a un parlamentario al que se sorprenda in fraganti en lacomisión de un delito, con el sólo objeto de ponerlo inmediatamente adisposición del juez competente, dentro de las veinticuatro horas siguien-tes. En otras palabras, si un particular sorprende a un parlamentario co-


metiendo un delito flagrante, puede detenerlo con la sola finalidad de en-tregarlo en forma inmediata a la policía, al Ministerio Público o a la au-toridad judicial más próxima. Por otro lado, si fuere la autoridad la querealizara la detención por delito flagrante, ésta deberá en forma inmedia-ta, dentro de las doce horas siguientes a la detención, dar aviso a la fis-calía respectiva, poniendo al aforado a disposición de ésta.

En ambos casos toca al fiscal del Ministerio Público respectivo poneral aforado inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones res-pectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 417 del Código ProcesalPenal, que dispone: “si el aforado fuere detenido por habérsele sorpren-dido en delito flagrante, el fiscal lo pondrá inmediatamente a disposiciónde la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo remitirá la copia del re-gistro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren condu-centes para resolver el asunto”.

Cabe hacer notar que en caso de delito flagrante opera una suspensióno cese momentáneo del fuero parlamentario, para efectos de la detencióndel aforado, en la medida que en estos supuestos no es necesario obtenerde la Corte de Apelaciones respectiva la declaración de formación decausa, sin perjuicio de que el fiscal se encuentra obligado con posteriori-dad y dentro del término exigido en la Constitución y en la ley a solicitarel desafuero del diputado o senador detenido.

B. Parlamentario que ha cometido un delito por el cual

se pueda ordenar su detención

En este caso es necesario distinguir si la solicitud es realizada por elquerellante particular o por la fiscalía, y en este último hay que subdis-tinguir si el fiscal lo solicita al cierre de la investigación, cuando estima-re que procede formular acusación por crimen o simple delito contra unparlamentario, o durante ésta (investigación), cuando quisiere solicitar laprisión preventiva del aforado u otra medida cautelar.

a. A petición del querellante

El inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal disponeque “si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberáocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes


de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía”. Enconsecuencia, tenemos que, tratándose de un delito de acción privada, elparticular deberá, necesariamente, presentar su querella ante el juez degarantía respectivo y con el mérito de la sola presentación de ésta deberáconcurrir al tribunal de alzada solicitando el desafuero del parlamentario.

Es de hacer notar que la querella presentada ante el juez de garantíaes de suma importancia, toda vez que la Corte de Apelaciones respectivano hará una simple revisión formal de ésta, en el sentido de si cumple o nocon lo dispuesto en los artículos 113 y 114 del Código Procesal Penal,sino que, además, según lo señala reiterada jurisprudencia de nuestrostribunales superiores de justicia y al tenor del artículo 61, inciso segun-do, de la Constitución, el tribunal de alzada respectivo realizará un con-trol de tipicidad del hecho descrito como delito en la querella, determi-nando si hay indicio o sospecha de participación del aforado en el ilícito,esto es, conformando el actuar del parlamentario con el tipo penal, segúnhemos expuesto.

El mencionado inciso 3 del artículo 416 del Código del ramo —comose ha dicho— ha sido objeto de sendas declaraciones de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad, a través de sentencias del Tribunal Constitucio-nal (STC Rol 478-2006).

b. A solicitud del fiscal

De conformidad con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero delartículo 61 de la Constitución, cuyo alcance veremos en su oportunidad.

Cabe señalar en este punto que se desprende claramente del artículo416 citado que el querellante particular jamás podrá solicitar el desafuerocon el sólo objeto de obtener la prisión preventiva del parlamentario, yaque el inciso b del artículo 141 del Código Procesal Penal declara la im-procedencia de la prisión preventiva cuando se trata de un delito de ac-ción privada.

5. Obligación de remisión de antecedentes al tribunal competente

Los artículos 416 y 417 del Código Procesal Penal establecen que unavez que se solicite por la fiscalía el desafuero de un parlamentario, o encaso de delito flagrante, se deberán remitir al tribunal competente todos


los antecedentes que existieren para que, si hallare mérito, éste declareque ha lugar a la formación de causa.

Tratándose de delito de acción privada, el querellante debe procurarpresentar conjuntamente con la solicitud de desafuero parlamentario laquerella entablada ante el juez de garantía respectivo y los antecedentesacompañados a ésta, ya que la Corte de Apelaciones debe determinar sihay mérito suficiente para la formación de causa teniendo a la vista ta-les antecedentes, por cuanto del contenido descriptivo de la querella y delos antecedentes acompañados a ésta la Corte de Apelaciones deberá de-terminar si cumple con las condiciones de admisibilidad de la petición dedesafuero, a saber: si la querella reúne los requisitos o condiciones for-males propios de todo escrito de querella (artículo 113, Código ProcesalPenal); si los hechos expuestos en la querella son constitutivos de delito,y si del mérito de los hechos expuestos en la querella y/o de los antece-dentes allegados al procedimiento de desafuero se puede concluir que laacción típica imputada se relaciona con quien aparece como querellado(S.C. Suprema, 7 de junio de 2006, ingreso núm. 2.321-2006, cons. 11).

6. Tramitación ante la Corte de Apelaciones

Una vez presentada la solicitud del desafuero, ya sea por el fiscal opor el querellante, la Corte de Apelaciones fijará una audiencia para undía y hora determinado, con el objeto de conocer la petición de desafuerointentada en contra del diputado o senador, según sea el caso. En la au-diencia fijada, la defensa del parlamentario, si es que se hubiere hechoparte o comparecido a aquélla, deberá realizar sus descargos.

7. Rendición de prueba

Las normas relativas al procedimiento de desafuero contempladas enel Código Procesal Penal no vislumbran en parte alguna la procedenciasobre rendición y consideración de la prueba por el tribunal de alzada;sin embargo, gran parte de la doctrina ha considerado que atendido al ca-rácter especial del procedimiento de desafuero y la relevancia de la deci-sión sometida a su conocimiento, es que este tribunal debiera pronun-ciarse de todas las excepciones que se opongan y de toda la prueba queen los antecedentes consta.


Agregaremos en este punto que por aplicación de los principios cons-titucionales de igualdad ante la ley, igual protección en el ejercicio de losderechos y de debido proceso (artículo 19, núms. 2 y 3, incisos primeroy quinto, CPR) las partes podrían perfectamente ofrecer y rendir la prue-ba que estimen pertinente en el procedimiento que nos ocupa, y que a surespecto deben aplicarse las reglas generales, según veremos.

8. Sentencia que se pronuncia sobre el desafuero

La sentencia que se pronuncie sobre el desafuero debe ser dictada porel tribunal de alzada, en pleno. En caso de empate producido en la vota-ción de los ministros respecto de si dar o no lugar a la formación de cau-sa en contra del parlamentario de que se trate, se deberá dirimir el asuntoen conformidad a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico deTribunales, el que dispone que “si en materia criminal la mitad de los vo-tos se uniforma a favor del reo, ya sea para absolverlo, ya sea para impo-nerle una pena menor de la que le asignan los votos de los demás jueces,aquella opinión forma sentencia. Si se produce empate acerca del cuál esla opinión que favorece al reo, prevalecerá la que cuente con el voto delmiembro más antiguo del tribunal”.

En cuanto al contenido de la sentencia antedicha, sea que dé o no lu-gar a la formación de causa, ésta deberá sólo indicar, atendido que elprocedimiento de desafuero es anterior al juicio criminal propiamentetal, si de los antecedentes agregados al proceso hay mérito suficiente pa-ra declarar si ha o no lugar a la formación de causa, ya que la resoluciónde la Corte de Apelaciones no puede tratar cuestiones que le correspon-dan su pronunciamiento al tribunal del juicio oral, tales como la determi-nación de la participación del aforado en el ilícito o la calificación de laparticipación. Así lo confirma la Corte de Apelaciones de Temuco en pro-cedimiento de desafuero que dio lugar a la formación de causa en contrade Jorge Exequiel Lavandero Illanes, por vía de sentencia del 27 de ene-ro de 2005:

TERCERO: Que, por consiguiente, al pronunciarse este tribunal sobre la so-licitud de desafuero formulada por el Ministerio Público, debe hacerlo ex-clusivamente acerca de si autoriza o no la formación de causa en contradel parlamentario imputado de los hechos punibles materia de la formali-


zación, sin extender su decisión a la plena comprobación del delito y a laparticipación del imputado, por ser éstos aspectos de la competencia deltribunal que corresponda y en la oportunidad procesal respectiva.

CUARTO: Que por la misma razón anterior, no puede transformarse lagestión de desafuero, así como la decisión que en ella recaiga, en un pro-nunciamiento anticipado acerca de los aspectos precedentemente indicados,como quiera que todos los procedimientos reglamentados en el Código Pro-cesal Penal, incluido el de desafuero, se encuentran regidos por principiossuperiores que deben ser siempre considerados a la hora de decidir, comoson, entre otros, los siguientes: el de que toda persona tiene derecho a serjuzgado por un tribunal imparcial que señale la ley, en un juicio oral y pú-blico, y en caso de condena, que la sentencia debe ser debidamente funda-da (artículos 1o. y 2o.); que ninguna persona será considerada culpable nitratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme (ar-tículo 4o.); que las facultades, derechos y garantías que la Constitución ylas leyes reconocen al imputado podrán hacerse valer por éste desde la pri-mera actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículo 7o.); queel imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la prime-ra actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículo 8o.); y quese requiere de autorización judicial previa para toda actuación del procedi-miento que privare al imputado del ejercicio de los derechos que la Cons-titución asegura, o los restringiere o perturbare (artículo 9o.).

La sentencia en comento deberá contener, además, pronunciamientode las excepciones o incidencias promovidas por las partes que, igual-mente, tengan una relación directa con el procedimiento.

Finalmente, cabe consignar que en contra de la sentencia estimatoria odesestimatoria que dicte la Corte de Apelaciones respectiva sobre la peti-ción de desafuero procede el recurso de apelación para ante la Corte Su-prema, lo que pone fin a una pésima doctrina jurisprudencial que admitíael recurso de apelación sólo de la sentencia estimatoria (artículos 61 CPRy 418 del Código Procesal Penal).

9. Efectos que produce la sentencia firme o ejecutoriada dictada

en el procedimiento de desafuero

Es necesario distinguir en este punto entre la sentencia que da lugar ala formación de causa y aquella que no da lugar a la formación de causa.


A. Si la Corte da lugar a la formación de causa

Los efectos propios de la sentencia firme o ejecutoriada que da lugar ala formación de causa en contra de un parlamentario los encontramos enel inciso último del artículo 61 de la Constitución Política, y en el artícu-lo 420 del Código Procesal Penal.

Respecto del referido precepto constitucional, tenemos que si la Cortedeclara que ha lugar a la formación de causa y esta sentencia se encuen-tra ejecutoriada, el parlamentario queda suspendido de su cargo y sujetoal “juez competente”, lo que implica que, de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 418 del Código Procesal Penal, la causa seguida an-te el juzgado de garantía respectivo se seguirá conforme a las reglas ge-nerales, por lo que en caso de que el desafuero lo hubiere solicitado elfiscal al cierre de la investigación, el juez de garantía fijará en forma in-mediata el día y hora en que se llevará a efecto la audiencia de prepara-ción del juicio oral.

La audiencia de preparación del juicio oral deberá realizarse dentro delos quince días siguientes a la recepción de los antecedentes remitidospor la Corte de Apelaciones respectiva al juzgado de garantía. Una vezrealizada la audiencia de preparación del juicio oral se procederá a fijarla audiencia del juicio oral dentro del plazo de quince días contados des-de la notificación del auto de apertura del juicio referido.

B. Si la Corte no hace lugar a la formación de causa

Esta situación está contemplada en el artículo 421 del Código Proce-sal Penal, disposición en la que se distingue la resolución que no da lu-gar a la formación de causa en el caso del inciso primero del artículo 416del mismo texto legal, referido a la situación en la que el fiscal solicitareel desafuero, y la situación del inciso tercero del mismo artículo, que es elcaso en que se ha solicitado desafuero por delito de acción penal privada:

a) Fiscal solicita el desafuero. En este caso, la sentencia que se pro-nuncie en el procedimiento de desafuero no dando lugar a causaproducirá los efectos propios del sobreseimiento definitivo respectodel diputado o senador. Es necesario indicar que el sobreseimientodefinitivo pone término al juicio y produce los efectos de autoridadde cosa juzgada.


b) Querellante solicita el desafuero de un parlamentario. En caso deque el procedimiento de desafuero sea intentado por un querellantey esta acción sea desestimada por la Corte de Apelaciones compe-tente, el juez de garantía se encontrará en la obligación de no darlugar a la tramitación de la querella que se interpuso ante él por elparticular y que provocó que éste recurriera a la Corte de Apelacio-nes respectiva solicitando el desafuero del parlamentario, produ-ciéndose consecuencialmente el archivo de los antecedentes.

Abordado en términos generales el procedimiento de desafuero parla-mentario, corresponde ahora, por ser atingente al presente trabajo, abor-dar someramente la génesis de los artículos 61 de la Constitución y 416del Código Procesal Penal, de modo de determinar el sentido, alcance ycontenido específico de tales disposiciones normativas.

III. GÉNESIS Y CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 61DE LA CONSTITUCIÓN Y 416 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. Génesis del artículo 416 del Código Procesal Penal

El texto definitivo y vigente del artículo 416 del Código Procesal Pe-nal, que regula la solicitud del desafuero parlamentario a que hace refe-rencia el artículo 61 de la Constitución, establece que:

Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere for-mular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona quetenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58de la Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apela-ciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lu-gar a formación de causa.

Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal quisie-re solicita al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medi-da cautelar en su contra.

Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocu-rrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes deque se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía.6


6 Véase, de entre las obras generales que recogen la historia fidedigna del estableci-miento de artículo 416 del Código Procesal Penal: Maturana M., Cristián (coord.), Refor-

En principio, el texto propuesto por el presidente de la República en elanteproyecto del Código Procesal Penal era el siguiente:

Obligación del Ministerio Público. Tan pronto como de los antecedentesdel procedimiento aparecieren datos suficientes para formular cargos porun crimen o simple delito contra un diputado o senador, el Ministerio Pú-blico remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente,a fin de que, si hallare mérito, haga la declaración de que ha lugar a laformación de causa.

Tratándose de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrirpor escrito ante la Corte de Apelaciones, en cuanto el procedimiento sededujere contra un diputado o senador (artículo 488).

Debe destacarse que tal propuesta del gobierno se fundó claramenteen el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal, que señala:

Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la información ren-dida, a petición de parte, aparezcan contra una persona con el fuero delartículo 58 de la Constitución datos que podrían bastar para decretar la de-tención del inculpado, el juez de primera instancia elevará los autos al tri-bunal de alzada correspondiente, a fin de que si halla mérito, haga la de-claración de que ha lugar a formación de causa.

Si viendo el proceso por cualquier motivo, el tribunal de alzada hallamérito, hará igual declaración.

Por su parte, la Cámara de Diputados aprobó la norma transcrita conlas siguientes modificaciones:

a) El título relativo a la obligación del Ministerio Público fue modifi-cado para agregar al querellante.

b) La expresión formular cargos se sustituyó por “formalización de lainstrucción”.

c) Se precisó que la “formalización de la instrucción” lo es por un cri-men o simple delito de acción pública.

d) La referencia al Ministerio Público debe entenderse formulada alfiscal de esa institución.


ma procesal penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, 3 vols., Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 2003, en especial vol. III, pp. 272-276.

e) Por último, la frase “formación de causa” se sustituyó por dicha“formalización de la instrucción”.

El Senado suprimió la referencia a diputados y senadores tanto en eltítulo del epígrafe como en las demás normas del título, habida conside-ración de la reforma constitucional al artículo 30 de la Constitución Polí-tica (promulgada mediante la Ley núm. 19.672 de 2000) que incorporóel estatuto de los ex presidentes de la República, haciéndoles extensivo elprivilegio del fuero de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 61 y la dieta delartículo 62 de la carta política. En atención a lo señalado se optó por re-ferirse a las personas que tengan el fuero del artículo 61 de la Constitu-ción, comprendiéndose en él a los senadores, diputados y ex presidentes(Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justiciay Reglamento del Senado, discusión particular, artículo 477).

Respecto del texto aprobado por la Cámara de Diputados, el Senadoobservó una contradicción entre la nomenclatura que emplea la Constitu-ción, que se refiere a la formación de causa, y aquella que propuso la Cá-mara de Diputados, formalización de la instrucción o investigación, queaprobó la cámara alta. Los términos del artículo 58 (actual artículo 61)de la Constitución condicionan, así lo entendió el Senado, la redacciónque pueda darse a este precepto; por ello, acordó volver a la terminologíausada inicialmente en el mensaje, que hace referencia a la formación decausa, entendiéndola en el sentido de que deben existir, además de ele-mentos formales, antecedentes serios que permitan suponer que al afora-do le hubiere cabido algún grado de participación en los mismos. Estimótambién necesario precisar que lo que se impide es seguir un proceso yno un procedimiento, porque el Senado ha entendido en diversas disposi-ciones que el procedimiento abarca tanto la etapa de investigación comoel proceso mismo, y lo que la carta fundamental impide no es la investi-gación sino que sea “procesado” o sometido a juicio.

Con estos supuestos, entendió que la investigación debe realizarsenormalmente, salvo que el fiscal no podría pedir medidas cautelares res-trictivas de libertad respecto del aforado, y que una vez concluida la in-vestigación, si el fiscal estimare que tiene antecedentes suficientes comopara formular acusación, en ese momento debe remitir los antecedentes ala Corte de Apelaciones para que se pronuncie sobre la formación de cau-sa (Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justi-cia y Reglamento del Senado, discusión particular, artículo 477).


Atendidos los acuerdos anteriores, el Senado reemplazó la norma pro-puesta, sustituyó la referencia a la instrucción por la “investigación”,reemplazó también la “formalización de la investigación” por “acusa-ción” y la referencia a diputados y senadores por la de las personas quetengan el fuero a que se refiere el artículo 61 de la Constitución, e hizoreferencia en la parte final del inciso primero a la formación de causa.También agregó un nuevo inciso segundo, señalando que el fiscal tam-bién deberá solicitar la declaración de desafuero si durante la investiga-ción quisiere solicitar la prisión preventiva u otra medida cautelar encontra del aforado. En el inciso segundo precisó que la ocurrencia delquerellante a la Corte de Apelaciones debe efectuarse antes de admitir atramitación la querella por el juez de garantía (Segundo Informe de laComisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Sena-do, discusión particular, artículo 477).

Respecto de la terminología “formación de causa” y el sentido de talconcepto, el Senado sostuvo que la “formación de causa”

…equivalía al actual auto de procesamiento, estuvimos de acuerdo en que,en el nuevo procedimiento penal, la formación de causa equivale a la acu-sación que formule en Ministerio Público. Ello nos pareció claro si sepiensa que la formalización de la investigación, que era la actuación pro-cesal contemplada en el proyecto, representa un estudio todavía preliminarpara entender que un parlamentario está procesado, porque se desconocesi de la investigación resultará mérito para formularle cargos o no. No nosfue extraño el hecho de que, si para realizar esta actuación se requiriese eldesafuero, ello importaría que el parlamentario podría estar cuatro años,en caso de que el juez aceptare el aumento que en ese sentido le solicitareel fiscal; esto es, el periodo completo de duración en su cargo de un dipu-tado y la mitad del periodo de un senador. Por tanto, hasta el momento enque el fiscal estime pertinente deducir acusación serán aplicables a las per-sonas con fuero las reglas generales del Código Procesal Penal, en igual-dad de condiciones que a cualquier otra persona, salvo, por cierto, que setratare de privarle de libertad, que es la otra hipótesis constitucional parala cual se requiere desafuero previo. Si el fiscal considera, una vez cerra-da la investigación, que de los antecedentes surge mérito para acusar, de-berá recabar de la Corte de Apelaciones la declaración previa a que aludela Constitución Política (Segundo Informe de la Comisión de Constitu-ción, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, discusión general, “I.Disposiciones que se mantienen. 6. Regulación del desafuero”).


Finalmente, el Senado eliminó también el siguiente texto propuestopor el gobierno: “Prohibición de actuaciones. Mientras no se declare ha-ber lugar a la formación de causa, el Ministerio Público se abstendrá depracticar actuaciones que se refieran al diputado o senador a quien se im-putare el delito, a menos de recibir expreso encargo de la respectiva Cor-te de Apelaciones” (artículo 491). Ello porque dicha norma se contrapo-nía a los acuerdos que adoptó el Senado en orden a entender que el fiscalpuede desarrollar la investigación hasta su cierre, con las limitacionesque se indican en el artículo aprobado.

2. Contenido del artículo 416 del Código Procesal Penal

Hemos señalado que el artículo 416 del Código Procesal Penal esta-blece que:

Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere for-mular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona quetenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58[actual artículo 61] de la Constitución Política, remitirá los antecedentes ala Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito,declare que ha lugar a formación de causa.

Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal quisie-re solicita al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medi-da cautelar en su contra.

Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocu-rrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes deque se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía.

De acuerdo con la historia fidedigna de la disposición legal que nosocupa, tenemos que el inciso primero del artículo 416 del cuerpo legalreferido se pone en la situación de que del mérito de la investigación apa-recieren antecedentes de que un parlamentario ha tenido participación enalgún crimen o simple delito y procediere formular acusación en su con-tra. En este caso, el fiscal, al cierre de la investigación y no antes, deberásolicitar al tribunal de alzada la solicitud de desafuero. En específico, elinciso primero de la citada disposición legal señala que para formular“acusación” en contra de alguna persona aforada en los términos del ar-tículo 61 de la Constitución, deberá impetrar previamente procedimiento


de desafuero, con miras a obtener que el tribunal de alzada competenteautorice la formación de causa.

Debemos señalar en este punto que la “acusación”, en el sentido enque lo entiende, según hemos visto, la Comisión de Constitución, Legis-lación, Justicia y Reglamento del Senado, es el acto jurídico procesal encuya virtud el Ministerio Público atribuye al imputado participación cri-minal en los hechos investigados (artículo 259 del Código Procesal Pe-nal) y que la expresión “formación de causa”, en los términos expuestospor dicha Comisión en la discusión relativa al artículo 416 que nos ocu-pa, equivale a la acusación. Ello por cuanto la “formalización de la in-vestigación”, que era la actuación procesal contemplada en el proyecto, yque es actualmente definida por el Código Procesal Penal como “…lacomunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez degarantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contrarespecto de uno o más delitos determinados” (artículo 229), representauna fase procedimental consistente en un estudio todavía preliminar paraentender que un parlamentario está procesado, porque se desconoce si dela investigación resultará mérito para formularle cargos o no (SegundoInforme, discusión general, “I. Disposiciones que se mantienen; 6. Regu-lación del desafuero”).

Por su parte, el inciso segundo del artículo 416 del Código ProcesalPenal se refiere al caso en el que al fiscal, durante el curso de una inves-tigación, le pareciere que es necesario, para el curso de ésta o para la se-guridad del ofendido, que se decrete la prisión preventiva u otra medidacautelar, personal o real, en contra de un parlamentario, caso en el cualdeberá obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la declaración queha lugar a la formación de causa antes de decretar la aplicación de la me-dida cautelar de que se trate (artículos 122 y siguientes del Código Pro-cesal Penal).

Finalmente, del inciso tercero del artículo en comento se desprendeclaramente que, tratándose de un delito de acción privada, el particulardeberá, necesariamente, presentar su querella ante el juez de garantía res-pectivo, y con el mérito de la sola presentación de ésta deberá concurriral tribunal de alzada solicitando el desafuero del parlamentario. Es decir,la ocurrencia del querellante a la Corte de Apelaciones debe efectuarseantes de admitirse a tramitación la querella por el juez de garantía (Se-gundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y


Reglamento del Senado, discusión particular, artículo 477). Debe tenersepresente que el querellante debe presentar, conjuntamente con la solici-tud de desafuero parlamentario, la querella entablada ante el juez de ga-rantía respectivo y los antecedentes acompañados a ésta, ya que la Cortede Apelaciones debe determinar si hay mérito suficiente para la forma-ción de causa teniendo a la vista tales antecedentes, por cuanto del conte-nido descriptivo de la querella y de los antecedentes acompañados a ésta,la Corte de Apelaciones deberá determinar si cumple con las condicionesde admisibilidad de la petición de desafuero, a saber: si la querella reúnelos requisitos o condiciones formales propios de todo escrito de querella(artículo 113 del Código Procesal Penal); si los hechos expuestos en laquerella son constitutivos de delito, y si del mérito de los hechos expues-tos en la querella y/o de los antecedentes allegados al procedimiento dedesafuero se puede concluir que la acción típica imputada se relacionacon quien aparece como querellado (S.C. Suprema, 7 de junio de 2006,ingreso núm. 2.321-2006, cons. 11).

En efecto, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros tri-bunales superiores de justicia, la Corte de Apelaciones respectiva no ha-rá una simple revisión formal de la querella, en el sentido de si cumple ono con lo dispuesto en los artículos 113 y 114 del Código Procesal Pe-nal, sino que —además— al tenor del artículo 61, inciso segundo, de laConstitución, el tribunal de alzada respectivo realizará un control de tipi-cidad del hecho descrito como delito en la querella, determinando si hayindicio o sospecha de participación del aforado en el ilícito, esto es, con-formando el actuar del parlamentario con el tipo penal, según hemos ex-puesto. Es decir, debe encontrar indicios o sospecha de participación delaforado en los hechos que revistan caracteres de delitos (S.C. Suprema, 7de junio de 2006, ingreso núm. 2321-2006).

Como se ha expuesto anteriormente, este inciso 3 del artículo 416 delCódigo Procesal Penal ha sido objeto de declaración de inaplicabilidaden sendas sentencias del Tribunal Constitucional.

3. Génesis del artículo 61 de la Constitución

El texto vigente del artículo 61 de la Constitución Política de la Repú-blica establece que


Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que ma-nifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesio-nes de sala o comisión.

Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su jura-mento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo elcaso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdicción respecti-va, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lu-gar a la formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante laCorte Suprema.

En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante,será puesto inmediatamente a disposición del tribunal de alzada respecti-vo, con la información sumaria correspondiente. El tribunal procederá, en-tonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugara formación de causa queda el diputado o senador imputado suspendidode su cargo y sujeto al juez competente.7

En consecuencia, el texto aprobado por los legisladores de la reformaconstitucional sustituyó en el inciso segundo del artículo 58 (hoy artículo61) de la Constitución, la frase “o designación, o desde el de su incorpo-ración, según el caso, puede ser procesado” por “o desde su juramento,según el caso, puede ser acusado”, y en su inciso cuarto reemplaza la pa-labra “acusado” por “imputado”.

Al evacuar su Primer Informe, la Comisión del Senado no propusomodificaciones al artículo 58 (actual artículo 61). Sin embargo, fue obje-to de dos indicaciones, ambas para sustituir en su inciso segundo la frase“desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorpora-ción, según el caso”, por “desde el momento de su proclamación por eltribunal calificador de elecciones”. En su Segundo Informe, el Senadoaprobó las referidas indicaciones patrocinadas por el gobierno (215) ylos senadores Boeninger y Hamilton (216) para adecuar este precepto alefecto que produce la eliminación de los senadores vitalicios e institucio-nales. Por su parte, la Cámara de Diputados, en segundo trámite constitu-cional, rechazó esta enmienda con el objeto de provocar una definición


7 Véanse, respecto a la historia fidedigna de la enmienda al artículo 61 de la Consti-tución contenida en la reforma constitucional de 2005: Pfeffer U., Emilio, Reformas cons-

titucionales 2005. Antecedentes. Debates. Informes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,2005, pp. 321-323; Reformas constitucionales 2005. Historia y tramitación, Valparaíso,Senado, 2006.

acerca de qué acto jurídico procesal del nuevo sistema procesal penalharía cesar el fuero parlamentario.

Los diputados Lily Pérez, Cardemil y Martínez formularon indica-ción, que fue rechazada, en el sentido de sustituir los incisos segundo,tercero y cuarto del artículo 58 (actual artículo 61) por los siguientes:

Desde el momento de su proclamación por el tribunal calificador de elec-ciones, ningún diputado o senador puede ser objeto de la formalización deuna investigación criminal en su contra, salvo que el pleno del tribunalde alzada de la jurisdicción respectiva lo hubiere autorizado. De esta reso-lución podrá apelarse ante la Corte Suprema. De igual forma, todas aque-llas actuaciones que priven al diputado o senador del ejercicio de los dere-chos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requeriránde la aprobación del tribunal de alzada señalado. Dicha resolución tam-bién puede ser objeto del recurso de apelación para ante la Corte Suprema.

En caso de ser arrestado por delito flagrante será puesto inmediatamen-te a disposición del tribunal de alzada respectivo, con la información su-maria correspondiente. El tribunal procederá, entonces, conforme a lo dis-puesto en el inciso primero.

Desde el momento en que se formalice la investigación por resoluciónfirme, el diputado o senador queda suspendido de su cargo.

Por su parte, el gobierno formuló la siguiente indicación, también re-chazada, para reemplazar los incisos segundo, tercero y cuarto del artícu-lo 58, por los siguientes:

Desde el día de su elección, o designación, o desde el de su incorporación,según el caso, los diputados y senadores sólo podrán ser privados, restrin-gidos o perturbados en el ejercicio de los derechos que la Constituciónasegura a toda persona, en un proceso penal, mediante autorización que elMinisterio Público solicitará directamente ante el pleno de la Corte de Ape-laciones respectiva.

Tratándose de las medidas cautelares, éstas sólo podrán ser decretadaspor la misma Corte. De dichas resoluciones el afectado podrá apelar antela Corte Suprema.

Asimismo, podrán ser arrestados o detenidos por delitos flagrantes, encuyo caso serán puestos inmediatamente a disposición de la Corte de Ape-laciones respectiva, con los antecedentes correspondientes, a fin de queésta, en pleno, examine la legalidad de la detención.


El diputado Lorenzini formuló la siguiente indicación, que fue recha-zada, para eliminar el inciso final del artículo 58 y sustituir su inciso se-gundo por el siguiente:

Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por eltribunal calificador de elecciones, puede ser sometido a procedimiento pe-nal, ni detenido o privado en alguna forma de su libertad personal, o suje-to a registro personal o domiciliario, si el tribunal de alzada de la jurisdic-ción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarandohaber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse paraante la Corte Suprema.

En primer trámite, el Senado propuso sustituir en el inciso segundodel artículo 58 la frase “desde el día de su elección o designación, o des-de el de su incorporación, según el caso” por “desde el momento de suproclamación por el tribunal calificador de elecciones”. En segundo trá-mite, la Cámara de Diputados rechazó esta enmienda, en la que, en tercertrámite, insistió el Senado, motivando el veto del Ejecutivo. El veto núm.10 del Ejecutivo tiene por objeto resolver dos aspectos puntuales relati-vos al inciso del fuero parlamentario. Uno de naturaleza formal, con elobjeto de eliminar las referencias que establecen la “designación” de se-nadores, y otro, en un aspecto complementario, con el objeto de indicarque el fuero parlamentario comienza a regir desde la elección para losparlamentarios que concurren a una votación popular y son electos en lamisma, y desde el juramento en el caso de personas que asuman una va-cancia parlamentaria. Por su parte, el Senado, en Informe recaído en lasobservaciones del gobierno, aprueba por unanimidad las enmiendas queintroduce la observación núm. 10 del veto del presidente de la Repúbli-ca, que dicen relación con la nueva integración del Senado, por una par-te, y con el momento a partir del cual el diputado o senador queda sus-pendido de su cargo, por otra.

La discusión relativa a la sustitución del término “procesado” por“acusado” tuvo su origen a propósito de la reforma constitucional del nú-mero 2 del artículo 16 de la carta, producto de la cual se sustituyó la ex-presión “procesada” por “acusada”. A este respecto, el presidente de laRepública, por vía de veto núm. 1, propuso modificar el número 2 del ar-tículo 16 a fin de reemplazar la locución “procesada” por “acusada”, ob-servando que el término “procesada” correspondía a un régimen de pro-


cedimiento penal que quedó desfasado y que la expresión “acusada”, si

bien no es sinónimo del mismo estadio procesal, se corresponde con lafigura actual y es acorde con los términos del Código Procesal Penal. Entérminos prácticos, se dedujo de esta enmienda que toda persona imputa-da en un proceso penal sigue manteniendo el derecho de sufragio hastaque exista formalmente una acusación en su contra por delitos que me-rezcan pena aflictiva, en cuyo caso aquél queda suspendido.

4. Contenido de los incisos segundo, tercero y cuarto

del artículo 61 de la Constitución

En efecto, de las citadas discusiones sostenidas por los parlamentariosen el iter de reforma constitucional de 2005 puede colegirse que los par-lamentarios pueden ser sujetos de investigación criminal, hasta el cierrede la investigación, sin necesidad de desafuero previo, salvo en el caso deque se pretendiera decretar alguna medida cautelar en su contra, la que apesar de la amplitud del inciso segundo del artículo 416 del Código Pro-cesal Penal —a nuestro juicio— debe ser de tipo personal y privativa delibertad.

Ciertamente, esta primera conclusión nuestra es compleja, por las ra-zones que pasamos a exponer:

1) El texto aprobado por los legisladores de la reforma constitucionalsustituyó en el inciso segundo del artículo 58 (hoy 61) de la Constituciónla frase “o designación, o desde el de su incorporación, según el caso,puede ser procesado” por “o desde su juramento, según el caso, puedeser acusado”. Pues bien, la expresión “procesado” decía relación, en elantiguo procedimiento penal, al “auto de procesamiento”, acto jurídico-procesal que no tiene equivalente en el sistema procesal penal acusatorio.

En efecto, la “formalización de la investigación” es definida por elCódigo Procesal Penal como “…la comunicación que el fiscal efectúa alimputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmen-te una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determi-nados” (artículo 229), y que opera cuando el fiscal considerare oportunoformalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial, por-que estima estar justificada la existencia de delito y algún grado de parti-cipación del imputado en éste (artículos 230 y 231). Por su parte, el anti-guo “auto de procesamiento” era la resolución en la que el inculpado era


sometido a proceso por estar justificada la existencia del delito que se in-vestigaba y existían presunciones fundadas para estimar que el inculpadotenía participación en el delito como autor, cómplice o encubridor (ar-tículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Penal).

Por otro lado, la “acusación”, entendida como el acto jurídico procesalen cuya virtud el Ministerio Público atribuye al imputado participacióncriminal en los hechos investigados (artículo 259 del Código ProcesalPenal) equivale claramente al acto, denominado de la misma forma, queen el procedimiento antiguo daba lugar u origen a la fase de plenario (ar-tículo 424 del Código de Procedimiento Penal).

2) También tenemos que el texto aprobado por el poder constituyentecon motivo de la reforma constitucional, en el inciso cuarto del artículo61, reemplaza la palabra “acusado” por “imputado”. La expresión “acu-sado” se refiere, tanto en el antiguo procedimiento como en el actual, aaquel en contra de quien se ha formulado “acusación”, atribuyéndoseleparticipación criminal en un hecho punible (artículos 259 del CódigoProcesal Penal y 424 del Código de Procedimiento Penal). Por su parte,“imputado” es aquel a quien se atribuye participación en un hecho puni-ble, desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra yhasta la completa ejecución de la sentencia, y para estos efectos se en-tiende por primera actuación del procedimiento cualquier diligencia ogestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, quese realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Mi-nisterio Público o la policía, en la que se atribuyere a una persona res-ponsabilidad en un hecho punible (artículo 7o.).

Claramente, la expresión “acusado” empleada por el poder constitu-yente derivado de la reforma constitucional en el inciso segundo del ar-tículo 61 de la carta política es utilizada en términos de equivalencia a lacondición derivada de la acusación, subsistiendo en el inciso final la ex-presión “imputado”.

En efecto, se impone una lectura conforme a la Constitución de la no-menclatura utilizada por la reforma constitucional en armonía con elnuevo sistema procesal penal, concebido como un sistema garantista quecautela los derechos subjetivos y garantías constitucionales del imputadodesde la primera actuación del procedimiento (artículos 7o. y 10 del Có-digo Procesal Penal) y, además, público, en tanto que el antiguo procedi-miento penal se caracterizaba por ser inquisitivo y secreto.


En consecuencia, no es dable pensar que el antiguo sistema reguladoen el Código de Procedimiento Penal, que, insistimos, se caracterizabapor ser inquisitivo y secreto, otorgara mayor protección a los parlamen-tarios que el sistema actual, que —reiteramos— es garantista y público,en el sentido de que los parlamentarios debían ser sujetos de desafueroantes del procesamiento, esto es, cuando se estimaba estar justificada laexistencia del delito que se investigaba y existían presunciones fundadaspara estimar que el inculpado tenía participación en el delito, y actual-mente lo serían sólo una vez que fueren formalizados, esto es, cuando noexiste un grado de certeza acerca de la participación criminal del parla-mentario en un hecho punible.

Luego, sólo es posible entender que el desafuero se produce con moti-vo de la acusación (hipótesis del inciso primero del artículo 416 del Có-digo Procesal Penal) o durante la investigación con motivo de decretaruna medida cautelar en relación con el parlamentario (hipótesis del inci-so segundo del artículo 416 del mismo Código), medida que debería anuestro juicio quedar circunscrita a medidas cautelares personales y pri-vativas de libertad personal.

A mayor abundamiento, ésta resulta la única lectura que se condicecon la finalidad u objeto del fuero parlamentario, que es, precisamente,evitar que los parlamentarios queden a disposición judicial sin haberseconfirmado previamente, por la Corte de Apelaciones competente, queexiste mérito para formar causa en su contra o para ser privados de su li-bertad.

En suma, una interpretación armónica del inciso segundo del artículo61 de la Constitución con los principios del nuevo sistema procesal penaly con la naturaleza y finalidad del fuero parlamentario, nos obliga a en-tender que la expresión “acusado” empleada por tal inciso primero delartículo 61 de la carta política debe ser entendida en sentido de equiva-lencia a la condición derivada de la acusación; aún más, la expresión“formación de causa” empleada en el mismo inciso, debe ser entendidaen el sentido amplio de “acusación”. De esta suerte, la referencia a “di-putado o senador imputado...” del inciso cuarto es perfectamente concor-dante con el inciso segundo del artículo 416 del Código Procesal Penal,que admite durante la investigación, antes de la acusación, que el Minis-terio Público solicite impetrar una medida cautelar en contra del parla-mentario imputado.


Con respecto al contenido del inciso tercero del artículo 61 del CódigoProcesal Penal, que señala que “en caso de ser arrestado algún diputadoo senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposicióndel tribunal de alzada respectivo, con la información sumaria correspon-diente. El tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el in-ciso anterior”, señalaremos que, tal cual lo hace el inciso segundo del ar-tículo 416 del Código Procesal Penal, se pone en el caso de que al fiscal,durante el curso de una investigación, y antes de la formalización de éstasegún hemos visto, le pareciere que es necesario, para el curso de ésta opara la seguridad del ofendido, que se decrete la prisión preventiva u otramedida cautelar en contra de un parlamentario, caso en el cual deberáobtener de la Corte de Apelaciones respectiva la declaración que ha lugara la medida cautelar de que se trate, antes de decretar su aplicación (ar-tículos 122 y siguientes del Código Procesal Penal).

IV. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ACERCA DEL INCISO TERCERO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Especial interés tiene para abordar este apartado la doctrina jurispru-dencial del Tribunal Constitucional afianzada en el juicio de desafueropor delito de acción privada (injurias y calumnias) del senador Guido Gi-rardi Lavín, quien requirió vía acción constitucional del núm. 6 del ar-tículo 93 de la Constitución para que se declare la inaplicabilidad por in-constitucionalidad del inciso tercero del artículo 416 del Código ProcesalPenal, en tanto cuanto dicha norma establece que en este tipo de delitosla solicitud de desafuero se resuelve por la Corte de Apelaciones con elsólo mérito de la querella, lo que es establecer un procedimiento en vir-tud del cual, con el sólo mérito de la querella y sin presentación de prue-bas por la defensa, ni una adecuada instancia de contradicción, se puedeconceder el desafuero, lo que resulta contrario a los estándares de racio-nalidad y justicia que exige la garantía constitucional prevista en el ar-tículo 19, núm. 3, inciso quinto de la Constitución, de un procedimientoe investigación racional y justo, puesto que la prueba está absolutamenteausente y la defensa gravemente limitada, además de alterarse gravemen-te el sentido del artículo 61 de la carta fundamental, cuyo objetivo es quelos parlamentarios no sean acusados criminalmente sin antecedentes se-


rios, lo que en definitiva es una garantía del normal ejercicio de la fun-ción parlamentaria. Los querellantes de la causa señalaron que el desa-fuero, en tanto antejuicio y trámite previo, no está cubierto por la ga-rantía del racional y justo procedimiento, la que sí se hace efectiva conposterioridad en el juicio que motiva el desafuero; que el fuero es unarestricción tanto a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y alproceso debido, y no es un privilegio del parlamentario, además de que,a su juicio, en el desafuero no se compromete ningún derecho fundamen-tal del parlamentario.

La parte considerativa de la sentencia del Tribunal Constitucional co-mienza con la trascripción de las normas implicadas y sigue con una útilreseña histórica del fuero parlamentario en el constitucionalismo chilenoy en el antiguo Código Procesal Penal, concluyendo que “la jurispruden-cia de los tribunales ordinarios de justicia entendió, con diversos gradosde rigor, que la Corte de Apelaciones debía calificar la concurrencia delos presupuestos necesarios para ordenar la detención, esencialmente laaparición de fundadas sospechas de ser responsable de un hecho punibleel aforado”. A su vez se contienen citas del debate en la comisión Ortú-zar respecto del significado del desafuero, aludiéndose a la opinión delcomisionado Jorge Ovalle, la que para mayor comprensión se transcribe:

¿Qué significa el desafuero? Una cosa bien clara: autorizar la formaciónde causa, lo que, a su vez, significa autorizar la encargatoria de reo. El tér-mino constitucional preciso es autorizar formarles causa. Ese es el proble-ma constitucional... Aquí hay un acuerdo conceptual. Todos coinciden enque lo normal, lo que la Constitución de alguna manera debe referir, es lacircunstancia de que para que el desafuero proceda, es menester que con-curran los requisitos para formar causa, es decir, para encargar reo. En esoestán todos de acuerdo. ¿Dónde está el problema? Si lo dicen expresamen-te o emplean la expresión más precisa de todas, que es “haber lugar a laformación de causa”.

También se aborda una de las incógnitas resultantes de la enmiendaque la reforma constitucional de 2005 —promulgada mediante la Leynúm. 20.050— introdujo al actual artículo 61, en orden a si el fuero cu-bría a los delitos de acción privada, pues la norma hoy habla de acusado,y en dichos delitos no existe lo que el Código Procesal Penal denominaacusación. Desde una perspectiva estrictamente constitucional, el fallo


señala que el antiguo artículo 58 de la Constitución no distinguió, y quelas modificaciones de la Ley núm. 20.050 tuvieron, a este respecto, la fi-nalidad de adecuar la normativa a la reforma procesal penal, por lo queno ha tenido por finalidad disminuir los requisitos para privar del fuero,razón por la cual la voz “acusación” ha de entenderse como formulaciónde cargos con fundamento suficiente; “en un sentido amplio, como todaimputación de carácter penal —la que deriva del ejercicio de cualquieracción penal—, y al acusado como todo imputado. El desafuero concier-ne, entonces, a toda clase de delitos, independientemente de los titularesy de la modalidad de ejercicio de la acción”, además de que establecerdiscriminaciones para los delitos de acción privada en lo relativo al desa-fuero carece de fundamento suficiente.

Aborda también la sentencia la diferencia entre el fuero y la inviolabi-lidad, señalando además que el desafuero, en la medida en que se conce-de en un juicio y mediante una sentencia, está cubierto por el mandatoconstitucional del artículo 19, núm. 3, inciso 5, que alude a “toda senten-cia de un órgano que ejerza jurisdicción”.

La sentencia también es conceptualmente muy rica en materias proce-sales, pues incursiona en la conceptuación de la jurisdicción (siguiendoel concepto del ministro Juan Colombo, al igual que en sentencias ante-riores), la diferencia entre proceso y procedimiento, y el contenido de lasgarantías del racional y justo procedimiento e investigación, citando, ade-más, las sesiones de la Comisión Ortúzar y la jurisprudencia de la CorteSuprema y del propio Tribunal, para llegar al desarrollo de las mismas enel Código Procesal Penal. A este respecto, resulta digna de ser destacadala cita del profesor Cristián Maturana Miquel, abogado integrante delTribunal, respecto del rol de la prueba en el derecho a la defensa, al se-ñalar que “nada se sacaría con la consagración de un contradictorio en loque dice relación con la defensa, si no se otorga a las partes la posibili-dad de rendir prueba dentro del proceso para los efectos de acreditar losfundamentos fácticos de ella”.

Otro aspecto muy relevante del presente fallo es un hito que zanja unacuestión que nunca fue resuelta uniformemente por la jurisprudencia dela Corte Suprema y que la Ley núm. 20.050 buscó zanjar: la determina-ción del carácter concreto o abstracto del control de constitucionalidadde la ley en sede de inaplicabilidad. A este respecto, la sentencia, citandoal profesor Lautaro Ríos, ex abogado integrante del Tribunal, señala que:


…la magistratura constitucional no está compelida a la mera comparaciónabstracta de dos normas de diverso rango para desentrañar su incompatibi-lidad, sino que en el instituto de la inaplicabilidad por inconstitucionalidadcomparecen tres elementos de cotejo necesarios para su decisión; a saber:la norma constitucional, el precepto legal cuya inaplicación se solicita y—lo más específicamente decisivo— el examen particular acerca de si enese caso, la aplicación del precepto cuestionado pudiera generar efectosopuestos a la finalidad implícita de aquélla…

Por eso, “puede advertirse que hay preceptos legales que pueden estaren perfecta consonancia con la carta fundamental y, no obstante ello, serinaplicables a un caso particular, precisamente porque en la particulari-dad de ese caso, la aplicación de una norma legal objetada es contraria alos efectos previstos por la norma constitucional”.8

Tras analizar el procedimiento de desafuero, concluye el Tribunal queel conocimiento de la solicitud de desafuero por delito de acción privadaes precario e incompleto, y que “carece de relevancia que las partes pue-dan aportar sus probanzas en el juicio criminal mismo, porque éste es unconflicto jurídico posterior al procedimiento de desafuero, que puedeprovocar efectos tan trascendentes como la suspensión del cargo del par-lamentario y que amerita, per se, un procedimiento e investigación racio-nales y justos”, y que la prueba es parte esencial del derecho al racionaly justo procedimiento.

Por todo lo anterior se acoge el requerimiento de inaplicabilidad porinconstitucionalidad recaído en el inciso 3 del artículo 416 del CódigoProcesal Penal, señalando el Tribunal que

a esta magistratura le corresponde exclusivamente decidir sobre la inapli-cabilidad de un precepto legal en un caso determinado, por lo que resultaimprocedente, en la especie, discurrir una solución que resuelva algún po-sible vacío legal sobre la base de la aplicación inmediata de la Constitu-ción, reglas comunes a todo procedimiento y principios generales del de-recho que puedan operar en virtud del principio de la inexcusabilidad.

Lo que resulta de toda lógica, pues el tribunal carece de facultades delegislador positivo, y el efecto consiguiente es que el Tribunal que era


8 Ríos Álvarez, Lautaro, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm.1, pp. 77 y 78.

objeto de sujeción por la norma impugnada ahora queda vinculado direc-tamente a las reglas generales y al contenido de la garantía del racional yjusto procedimiento, por lo cual es la Corte de Apelaciones quien, con-forme a los efectos de la sentencia, debe tramitar la solicitud de desafue-ro conforme a las reglas del racional y justo procedimiento en sujeción ala norma constitucional. Lamentablemente, al parecer la Corte de Ape-laciones de Santiago no comprendió suficientemente este aspecto, y confecha 23 de agosto de 2006 decidió no dar curso a la solicitud de desa-fuero al considerar que no había norma que la regulara, resolución quepugna con el principio constitucional de inexcusabilidad y con el sentidodel fallo, pues es todo lo contrario de sus efectos, entre los que queda lasujeción directa a la norma constitucional una vez desechada la aplica-ción de la norma impugnada.

Particular mención merece la prevención del ministro Mario Fernán-dez, ex ministro de Estado, que al respecto hace presente el efecto inme-diato del desafuero: la suspensión del ejercicio del cargo parlamentariopor parte del aforado, con la consecuente alteración de las mayorías par-lamentarias por la vía de resoluciones judiciales, situación que se vinculaal ejercicio de la soberanía por parte de los representantes de la naciónsegún el artículo 5o. de la Constitución. Con ricas citas de doctrina resal-ta la importancia política de la no alteración de la función parlamentariay concluye que el fuero es una inmunidad, por lo cual, para conceder eldesafuero, se requiere un nivel de acuciosidad más alto del normal por lagravedad de lo que ello implica.

En conclusión, al analizar esta sentencia redactada por el ministro yex senador Hernán Vodanovic Schnake nos encontramos en presencia deuna resolución de gran riqueza conceptual y de importancia trascenden-tal en materia del contenido de las garantías del debido proceso, ademásde tener un interesante y muy fundado contenido relativo al derecho par-lamentario, también de gran importancia.

V. CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO PRIMERO Y SEGUNDO

DEL ARTÍCULO 416 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. Planteamiento del problema

El inciso segundo del artículo 61 de la Constitución Política de la Re-pública establece que “ningún diputado o senador, desde el día de su


elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o priva-do de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzadade la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusa-ción declarando haber lugar a la formación de causa. De esta resoluciónpodrá apelarse para ante la Corte Suprema”. Hemos sostenido que la ex-presión “acusado” empleada por la referida disposición constitucionaldebe ser entendida en sentido de equivalencia a la condición derivada enla “acusación” y, aún más, la expresión “formación de causa” debe serentendida en el sentido de “acusación”, por ser tal interpretación la únicaconsistente con los principios del nuevo sistema procesal penal y con lanaturaleza y finalidad del fuero parlamentario.

Pues bien, el inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Pe-nal establece que “una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimareque procediere formular acusación por crimen o simple delito en contrade una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo acuarto del artículo 58 de la Constitución Política, remitirá los anteceden-tes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallaremérito, declare que ha lugar a formación de causa”. Es decir, el incisoprimero del artículo 416 del cuerpo legal referido señala que el fiscal, alcierre de la investigación y no antes, deberá solicitar al tribunal de alzadala solicitud de desafuero, obviando la necesidad del desafuero frente a laformalización de la investigación y dejando, por ende, a los parlamenta-rios en igualdad de condiciones que cualquier otro ciudadano.

2. Problemas

1) El inciso segundo del artículo 61 de la Constitución Política de laRepública establece que “ningún diputado o senador, desde el día de suelección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o priva-do de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzadade la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusa-ción declarando haber lugar a la formación de causa. De esta resoluciónpodrá apelarse para ante la Corte Suprema”. La expresión “acusado” em-pleada por la referida disposición constitucional debe ser entendida ensentido de equivalencia a la condición derivada de la “acusación” y, aúnmás, la expresión “formación de causa” debe ser entendida en el senti-do de “acusación”, por ser tal interpretación la única consistente con los


principios del nuevo sistema procesal penal y con la naturaleza y finali-dad del fuero parlamentario.

Pues bien, el inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Pe-nal establece que sólo al cierre de la investigación, y no antes, procedesolicitar al tribunal de alzada competente la solicitud de desafuero.

2) El derecho fundamental al debido proceso asegura a las personasque toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se fundará en unproceso legalmente tramitado, y que corresponde al legislador establecersiempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionalesy justos (artículo 19, núm. 3, inciso quinto, CPR). El proceso es un con-junto de fases sucesivas, establecidas y reguladas por la ley, que debenser recorridas con antelación a que el órgano jurisdiccional adopte ycomunique su decisión.9 El procedimiento no es sino el reglamento consujeción al cual ha de desarrollarse aquel debate que denominamos pro-ceso. Para ello, la Constitución impone al legislador la obligación de con-templar un proceso con contenidos garantísticos para que dicho procesoresulte racional y justo. Racional en cuanto debe tratarse de un procedi-miento lógicamente dispuesto que permita al juez sentenciar conforme aderecho, es decir, lo racional se refiere al procedimiento; y justo, en elsentido de que el proceso debe ordenarse a su finalidad, que es la justi-cia, pero también en el sentido de ser justo en cada uno de sus trámites,es decir, se refiere a lo sustantivo.10

El deber estatal antedicho implica entonces que el legislador debe pro-curar el establecimiento y regulación de procedimientos que contemplenlos principios básicos denominados formativos del proceso y del proce-dimiento, y las garantías mínimas del debido proceso: existencia de tri-bunal competente, emplazamiento del demandando o imputado, tiemporacional para la debida defensa y para aportar pruebas. En efecto, elConstituyente

….prefirió referirse al racional y justo procedimiento en vez de enumerarlas garantías reales del debido proceso, obviando así la dificultad de tipifi-


9 Véase Nogueira Alcalá, Humberto, El debido proceso en la Constitución y el siste-

ma interamericano, Santiago, Librotecnia, 2007.10 Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dictio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992,

p. 230. Véase, también, Zúñiga Urbina, Francisco, Constitución y debido proceso legal,Santiago, Universidad Central, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005.

car específicamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitiralgunos. Con todo, acordó dejar constancia en actas, para la historia fide-digna de la disposición, que sus miembros coincidían en que eran garantíasmínimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento dela acción, adecuada defensa y producción de la prueba que correspondiere(S.C. Suprema, 13 de abril de 1984, RGJ núm. 46, p. 58).

Finalmente, debe agregarse que la reforma constitucional promulgadamediante Ley núm. 19.519, relativa al Ministerio Público, extendió lasexigencias de racionalidad y justicia inherentes al debido proceso —des-de el ejercicio de la jurisdicción a las investigaciones— con motivo dela incorporación del Ministerio Público a la carta fundamental, a raíz de laintroducción, en nuestro país, de un nuevo sistema de enjuiciamiento cri-minal, con la evidente intención de que la función atribuida a dicho órga-no autónomo quedara también sujeta, al igual que la de todos quienes de-sempeñan labores jurisdiccionales, a un obrar racional y justo:

...fue necesario modificar el texto constitucional... con lo cual, la garantíase amplió también a los actos de instrucción de la policía y del MisterioPúblico, referidos a la etapa de la investigación en el nuevo procedimientocriminal. De este modo, no hay duda que el concepto de proceso previolegalmente tramitado incluye también a las actuaciones que deban practi-car dichos sujetos procesales, y el apartamiento de las normas de actua-ción por parte de éstos puede, según se produzcan de manera irregular oincompleta, afectar garantías procesales del imputado que conduzcan a suineficacia, en cuanto por su importancia, se puede llegar a legitimar laprueba de un hecho sobre la base de evidencia inidónea o ilegítima (cons.5, S.C. Suprema, 29 de octubre de 2002, Revista Procesal Penal, Santia-go, LexisNexis, 2005, p. 502).

En materia de desafuero parlamentario, un procedimiento racional yjusto necesariamente debe garantizar a los parlamentarios el debido ejer-cicio del fuero constitucional del que gozan; es decir, dentro de las ga-rantías mínimas del debido procedimiento de desafuero se cuenta el res-peto del referido privilegio constitucional, de lo contrario no se justificasu existencia. Debe recordarse en este punto que tanto el Constituyentecomo el legislador establecen y regulan el fuero parlamentario, debiendocontemplar las garantías mínimas que todo procedimiento debe conside-


rar y respetar, y que en materia de procedimientos especiales, como en laespecie el desafuero, deben considerarse no sólo tales garantías mínimas,sino también aquellas específicas que determina la especialidad del pro-cedimiento de que se trate, como en la especie la garantía del fuero par-lamentario. Resulta obvio que tales garantías mínimas no existen en elprocedimiento de desafuero por delitos de acción privada, como muyacertadamente lo dispone el Tribunal Constitucional en la jurisprudenciacomentada (desafuero H. S. G. Girardi).

3) Finalmente, señalaremos que la Constitución no sólo impone al le-gislador el deber de asegurar y respetar el derecho fundamental al debidoproceso por vía de infringir el artículo 19 en su numeral 3, inciso quinto.También lo hace por vía del inciso segundo del artículo 5o. de la cartapolítica, en la medida en que tal disposición constitucional prevé el deberde los órganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamen-tales que garantice la misma Constitución, así como los tratados interna-cionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En efecto, esel caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratifica-da por Chile en 1990 y que se encuentra vigente, que en su artículo 8o.consagra la garantía del debido proceso, y del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos, ratificado por Chile en 1972 y que se encuen-tra vigente, que en su artículo 14.3 consagra el derecho fundamental aldebido proceso.11

VI. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ACERCA DE LOS INCISOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTÍCULO

416 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Recientemente, en sede de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucionalha resuelto rechazar las acciones de inaplicabilidad interpuestas (STC rolnúm. 561-2006, STC rol núm. 568-2006 y STC rol núm. 661-2006, todasdel 12 de enero de 2007). Sin embargo, tiene interés doctrinal la preven-ción de los ministros Hernán Vodanovic y Marcelo Venegas, a la que sesuma en otras sentencias recaídas en causas análogas el ex presidente delTribunal e insigne procesalista Juan Colombo C., que se asila en los fun-damentos jurídicos siguientes:


11 Nogueira Alcalá, Humberto, op. cit., nota 9.

1. Que el ya invocado inciso segundo del artículo 416 del Código ProcesalPenal exige un proceso previo de desafuero si durante la investigación elfiscal quisiere solicitar al juez de garantía alguna medida cautelar en con-tra de un parlamentario. En efecto, entre la acción penal y el parlamentariose encuentra el instituto del desafuero previo, sin el cual no puede proce-derse en contra del aforado.

2. Que el citado Código se refiere a la citación en el título II, párrafocuarto, bajo el título “Notificaciones y citaciones judiciales”. En concreto,el artículo 33 expresa que cuando fuere necesario citar a alguna personapara llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolu-ción que ordenare su comparecencia. El inciso tercero se refiere precisa-mente a la citación del imputado y señala que si éste no comparece injustifi-cadamente, el tribunal podrá ordenar que sea detenido o sometido a prisiónpreventiva hasta la realización de la actuación respectiva.

3. Que, además, en forma literal y categórica, el Código Procesal Penalincluye la medida cautelar de citación del imputado en el título V del libroI, en su párrafo II, expresando en su artículo 123 que cuando fuere necesa-ria la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación deacuerdo a lo previsto en el artículo 33 antes citado.

4. Que por su parte el artículo 7o., ubicado dentro de las disposicionesgenerales, principios básicos, no define al imputado, sino que se refiere ala “calidad” de imputado, describiéndosele como la persona “a quien seatribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuacióndel procedimiento —léase proceso— en su contra”. Y agrega que para es-te efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento “cualquie-ra diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otraespecie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo cri-minal, el Ministerio Público o la policía, en la que se atribuyere a una per-sona responsabilidad en un hecho punible”.

De la redacción del artículo 7o. se desprende nítidamente y sin lugar adudas que puede imputar el Ministerio Público, para efectos de la inves-tigación de los hechos, o para accionar ante el tribunal competente, o lapolicía, y cabe concluir entonces que mientras no se formalice la investi-gación, es decir, mientras investigue extrajudicialmente, no se requiere de-safuero.

5. Que el título V del libro I del Código en comento, se refiere a las me-didas cautelares personales, señalando como principio general que serándecretadas por medio de resolución judicial fundada.

Tiene especial importancia en este caso tener presente que el párrafo2o. del citado título incluye expresamente a la citación entre las medidascautelares personales.


6. Que para precisar los fundamentos de esta sentencia, resulta indis-pensable fijar el marco en que se desarrolla la citación en el ámbito del de-recho procesal penal.

La citación procesal es un acto jurisdiccional —resolución judicial—que ordena la comparecencia de una persona al tribunal para que prestedeclaración.

Ella puede tener dos finalidades:a) Que el simple sospechoso concurra al tribunal a prestar declaración

sobre los hechos punibles en que se supone ha participado.b) Cuando el tribunal requiera de la declaración de cualquier persona

que no tenga el carácter de imputado, cuyo caso más frecuente es el de lostestigos, peritos, o autoridades que puedan tener antecedentes útiles al pro-ceso.

7. Que no obstante que el Código Procesal Penal se refiere al imputadofundamentalmente para reconocerle sus derechos y garantías en los artícu-los 93 a 107, no lo define como sujeto procesal, por lo que resulta necesa-rio acudir a la doctrina para precisar su identificación jurídica.

En nuestra disciplina el concepto de imputado surge nítidamente cuan-do se examina la convicción del juez en torno a la existencia del hecho pu-nible y de los participantes en su comisión. En este ámbito el imputado,también denominado simple imputado, es aquel que aparece o es sindica-do como simple sospechoso de haber participado en la comisión de un he-cho punible.

En el sistema del Código de Procedimiento Penal, esta convicción se laformaba el juez de acuerdo al mérito del sumario, que arroja datos que ha-gan presumir su responsabilidad penal.

En el sistema del Código Procesal Penal, determinar esta primera fasede responsabilidad es de competencia del Ministerio Público, de acuerdo alos artículos 166, inciso segundo, de dicho Código y 83 de la ConstituciónPolítica.

En concordancia con el artículo 83 de la carta fundamental, esta impu-tación le permite al Ministerio Público iniciar la investigación no jurisdic-cional del hecho ocurrido.

Resulta importante destacar, para la mejor comprensión de este requeri-miento y su acertada resolución, que las actuaciones del Ministerio Públi-co que priven al imputado de los derechos que la Constitución asegura, olos restrinjan o los perturben, requerirán siempre de aprobación judicialprevia, estableciendo la propia carta que en el caso de los parlamentariosel tribunal competente a que se refiere la disposición citada para autorizarla formación de causa es la Corte de Apelaciones respectiva.


8. Que retomando el concepto de imputado debe señalarse que incorpo-rado a un proceso penal, y una vez que haya prestado declaración, la con-vicción del juez podrá definirse en tres situaciones diferentes:

a) Se mantiene la simple sospecha: sigue en su situación de imputadocon todos sus derechos y deberes.

b) Desaparece la simple sospecha: sale del proceso.c) De simple sospecha se transforma en fundada sospecha o presunción

grave de participación: el imputado pasa a ser inculpado y puede ser so-metido a detención, prisión preventiva u otras medidas cautelares.

9. Que también debe tenerse muy especialmente presente el artículo231 del Código Procesal Penal, que a propósito de la formalización de lainvestigación que hace el Ministerio Público respecto de un imputado, ex-presa “a esta audiencia se citará al imputado” y naturalmente que ha deentenderse que esta citación se refiere a la medida cautelar del título Vpárrafo 2 del citado Código.

10. Que del tenor literal de las disposiciones legales y constitucionalescitadas, la formalización implica el ejercicio de la acción penal por partedel Ministerio Público, dirigida al juez competente, que en este caso es eljuez de garantía. Su natural efecto es que, afectado por una medida caute-lar, debe el imputado concurrir al tribunal en carácter de sospechoso dehaber participado en un hecho punible, facultad que choca frontalmentecon la disposición constitucional y legal que exige el desafuero previo pa-ra que un senador o diputado pueda ser objeto de tales medidas cautelares.

Por lo tanto, la formalización de un parlamentario requiere de un desa-fuero previo.

11. Que precisado lo anterior, cabe ahora considerar si en este marco,el artículo 416, inciso segundo, debe ser declarado inaplicable por vicio deinconstitucionalidad al caso de autos.

Sobre este punto, los previnientes consideran que justamente la normaque le asegura en el Código Procesal Penal la garantía del fuero al parla-mentario es, precisamente, el precepto legal que se impugna, en cuantoexpresa que el fiscal que ha logrado convicción en torno al cumplimientode los requisitos legales que habilitan para formalizar la investigación anteel juez de garantía, si quisiere solicitarle a éste una medida cautelar en sucontra debe remitir, como lo ordena el inciso primero del artículo 416, laquerella y los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que, si éstahallare mérito, declare haber lugar a la formación de causa.

En tales circunstancias, no se ve ningún reproche de inconstitucionali-dad respecto del inciso segundo del artículo 416 del Código Procesal Pe-nal y queda demostrado que la aplicación del precepto legal impugnado


no resulta, en este caso, contraria a la Constitución, pues es su aplicaciónla que asegurará, precisamente, el respeto de lo establecido en el inciso fi-nal del artículo 61 de la carta fundamental, de conformidad con el cual elparlamentario a quien se atribuye un delito queda a disposición del juezcompetente sólo desde que se declara, por resolución firme, que hay lugara la formación de causa en su contra, y nunca antes de que ello ocurra. Pa-ra hacer más evidente esta conclusión basta cotejar el primer efecto de laformalización, consignado en la letra a) del artículo 233 del Código Proce-sal Penal, que consiste en suspender el curso de la prescripción de la ac-ción penal “en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Pe-nal”, con el texto de esta última norma, el cual establece que ello ocurrirá“desde que el procedimiento se dirige en contra” del parlamentario imputa-do, esto es, desde que éste queda a disposición del juez de garantía” (STCrol núm. 561-2006).

A mi parecer, discrepando de la doctrina jurisprudencial contenida enla prevención transcrita, la lectura constitucionalmente adecuada del al-cance del artículo 416, incisos primero y segundo, del Código ProcesalPenal debe tener presente en cambio lo siguiente:

1) El inciso primero del artículo 416 citado no presenta problemas in-terpretativos a la luz del privilegio del fuero parlamentario del ar-tículo 61, incisos segundo y siguientes, de la Constitución Políticade la República, en la medida en que exige el desafuero del parla-mentario una vez concluida la investigación, caso en el cual el de-safuero está enderezado a acusar.

2) En cambio, el inciso segundo del artículo 416 sí plantea problemasinterpretativos y de una exigencia de interpretación conforme a laConstitución. En efecto, el artículo 416, inciso segundo, del CódigoProcesal Penal es una norma concerniente a la investigación mis-ma, y adquiere especial interés con la formalización de la investiga-ción, primera actuación judicial del Ministerio Público, que es sim-plemente “la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, enpresencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente unainvestigación en su contra respecto de uno o más delitos determi-nados” (artículo 229 del Código Procesal Penal). Los efectos de laformalización de la investigación se producen de pleno derecho, asaber: “a) suspenderá el curso de la prescripción de la acción penalen conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal;


b) comenzará a correr el plazo previsto en el artículo 247, y c) elMinisterio Público pierde la facultad de archivar provisionalmenteel procedimiento” (artículo 233 del Código Procesal Penal). Lamencionada formalización de la investigación es el requisito previoy necesario a la realización de ciertas actuaciones como las diligen-cias de investigación que afecten derechos fundamentales, a la rea-lización de pruebas anticipadas y a la petición de medidas cautela-res. Ello significa que, en el marco del sello garantista de la nuevalegislación de enjuiciamiento criminal, la formalización de la inves-tigación no lesiona la garantía legal de la presunción de inocenciani la garantía del debido proceso legal, más aún si en esta fase elimputado no está obligado a ejercer su derecho de defensa ni a ren-dir pruebas, sin perjuicio de que en la audiencia misma el imputadopueda “manifestar lo que estimare conveniente” o reclamar ante lasautoridades del Ministerio Público cuando considerare que la for-malización respectiva hubiere sido arbitraria (artículo 232 del Códi-go Procesal Penal). De este modo se alejan las consecuencias gra-vosas que el auto de procesamiento tenía para el imputado en elantiguo Código de Procedimiento Penal.

3) También se hace necesario referirse brevemente a las medidas cau-telares concernidas en el artículo 416, inciso segundo, del CódigoProcesal Penal. El Código del ramo, en su título V, trata de las me-didas cautelares personales y en su título VI de las medidas cautela-res reales, identificando entre las primeras a la citación, detención,prisión preventiva y demás medidas enumeradas en el artículo 155del mismo cuerpo legal.

Las medidas cautelares personales son aquellas medidas restric-tivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el tribunalen contra del imputado, con la finalidad de asegurar la realizaciónde los fines penales del procedimiento, a saber: el correcto estable-cimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. La adopciónde las medidas cautelares personales está sometida a ciertos princi-pios: principio de legalidad, que exige reserva de ley para recono-cer la medida cautelar; principio de jurisdiccionalidad, que exigeque las medidas sólo puedan ser adoptadas por el tribunal compe-tente; principio de excepcionalidad, de suerte que las medidas soneventuales y deben decretarse cuando resulten indispensables; prin-


cipio de instrumentalidad, en virtud del cual las medidas no son unfin en sí, sino instrumentos cautelares orientados a los fines proce-sales; principio de provisionalidad, en virtud del cual las medidasdeben mantenerse sólo mientras subsista la necesidad de su aplica-ción y mientras permanezca pendiente el procedimiento penal alque instrumentalmente se subordina, y principio de proporcionali-dad, de suerte que las medidas guarden proporción con la finalidaddel procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad delhecho que se investiga.12

4) En este orden de ideas, el Código de enjuiciamiento criminal iden-tifica a la citación como una medida cautelar personal (artículos123 y 124). La citación es una orden de comparecencia emanada delas autoridades de la persecución penal pública y dirigida a cual-quier persona cuya presencia sea necesaria para la realización de unacto del procedimiento, como puede ser un testigo, un perito o sim-plemente el imputado. En razón de lo señalado, la citación, en unade las hipótesis establecidas en la ley, es una orden de comparecen-cia ante el tribunal dirigida al imputado como resultado de la for-malización de la investigación, según lo dispone el artículo 231 delCódigo del ramo. Más aún, la citación sólo tiene un carácter restric-tivo de la libertad personal, ya que impone una carga de compare-cencia bajo amenaza compulsiva, por lo que es esencialmente unamedida de coerción procesal. De este modo, las medidas cautelares,adicionalmente a la prisión preventiva, a que hace referencia el ar-tículo 416, inciso segundo, del Código del ramo son aquellas medi-das cautelares personales privativas de libertad, excluyéndose natu-ralmente a las medidas cautelares personales restrictivas de libertady a las medidas cautelares reales.

5) De esta suerte, a nuestro juicio sólo resulta exigible el desafuero delparlamentario aforado cuando la citación del imputado conlleveprivación de libertad en los términos del inciso tercero del artículo33 del Código Procesal Penal. Del modo expuesto, el fuero penaladquiere coherencia en su definición tradicional de privilegio parla-


12 Véase Horwitz L., María Inés y López M., Julián, Derecho procesal penal, Santia-go, Editorial Jurídica de Chile, 2006, t. I, pp. 341 y ss. También Cerda S. M., Rodrigo yHermosilla I., Francisco, El Código Procesal Penal, 2a. ed., Santiago, Librotecnia, 2006,pp. 120 y ss.

mentario, que hace excepción al derecho común asegurado por elprincipio de igualdad y los derechos de igualdad, en el nuevo siste-ma procesal penal, protegiendo al aforado frente a la acusación o ala privación de su libertad personal. Luego, resulta contradictoriocon una lectura garantística concebir el fuero parlamentario comoun “blindaje” o seguro para la impunidad.

6) En suma, se impone la aplicación de reglas hermenéuticas condu-centes a una interpretación sistémica y finalista del privilegio par-lamentario del fuero penal del artículo 61, incisos segundo y si-guientes, de la Constitución. La interpretación sistémica concibe ala Constitución como un todo orgánico, por lo que el sentido de susnormas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas ladebida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquier inter-pretación que conduzca a anular o privar de eficacia a uno de suspreceptos; la interpretación finalista identifica en la carta ciertosprincipios o valores básicos en los que descansa el edificio estatal yla vida en sociedad, y que imprimen una finalidad a las normas einstituciones. Luego, tal interpretación sistémica y finalista en elcontrol de constitucionalidad de normas, debe armonizar la defini-ción del fuero penal como privilegio o garantía con los derechos ygarantías del nuevo proceso penal, fuertemente ligados al principiode igualdad, derechos de igualdad y sus garantías en la carta, y almismo tiempo una interpretación conforme a la Constitución del ar-tículo 416, inciso segundo, del Código Procesal Penal, en virtud delas cuales el desafuero se hace necesario para la acusación o priva-ción de libertad del aforado, quedando circunscrita la norma legalcitada a la medida cautelar personal de prisión preventiva y demásmedidas cautelares personales privativas de libertad personal.

7) Lo expuesto guarda armonía con el artículo 416, inciso segundo,del Código Procesal Penal, que establece una norma aplicable parael desafuero del parlamentario antes de la acusación misma a que serefiere el inciso primero del mismo artículo, en cuanto etapa delprocedimiento penal, cuando durante la investigación el fiscal soli-cita al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra me-dida cautelar, que en nuestro entendimiento se circunscribe a lasmedidas cautelares personales privativas de libertad. Es menesteren este punto considerar que el privilegio parlamentario del fueropenal consagrado en el artículo 61, incisos segundo y siguientes, de


la Constitución es una garantía de derecho estricto e interpretaciónrestrictiva por exigencia del principio de igualdad y derechos deigualdad en relación con el derecho común de enjuiciamiento cri-minal, que protege la función pública parlamentaria y a quienes lasirven (diputados y senadores) de la acusación o de la privación delibertad, de suerte que se requiere del antejuicio denominado “desa-fuero”, decretado por la Corte de Apelaciones respectiva en primergrado y/o la Corte Suprema en segundo grado, para proceder a laacusación, declarando haber lugar a formación de causa o para au-torizar al juez de garantía a decretar una medida cautelar personalprivativa de libertad. En la especie, la formalización de la investi-gación de resorte del Ministerio Público no trae aparejados másefectos que los dispuestos en el artículo 233 del Código ProcesalPenal, ya que no se ha pedido al juez de garantía prisión preventivau otra medida cautelar personal privativa de libertad, hipótesis quesí permitirían sostener que el artículo 416, inciso segundo, del Có-digo del ramo es una norma o precepto legal aplicable en la gestiónque sirve de presupuesto a la acción impetrada.

Por otra parte, aceptar el predicamento en orden a que la “acu-sación” a que se refiere el artículo 61, inciso segundo, de la Consti-tución es un concepto genérico que engloba a la formalización de lainvestigación y que por ende exige previo desafuero del aforado im-putado de responsabilidad penal, entrañaría dos lecturas que pug-nan con la Constitución, a saber: primero, un desafuero denegadohace imposible o entraba la investigación, transformando al fueroen una completa inmunidad penal, y un segundo desafuero concedi-do suspende al parlamentario en la función durante la investigacióndesarrollada por el Ministerio Público, la que finalmente, después deun prolongado periodo de tiempo cuya duración máxima es de dosaños, puede concluir en la decisión de no perseverar en ella, sin ha-berse decretado siquiera medidas cautelares en relación al imputado.

VII. CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar sumariamente a modode conclusiones las siguientes:


1) El inciso segundo del artículo 61 de la Constitución Política de laRepública establece que “ningún diputado o senador, desde el díade su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acu-sado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si eltribunal de alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autori-za previamente la acusación declarando haber lugar a la formaciónde causa”. La expresión “acusado” empleada por la referida dispo-sición constitucional debe ser entendida en sentido de equivalenciaa la condición derivada de la acusación y, aún más, la expresión“formación de causa” debe ser entendida en el sentido de “acusa-ción”, por ser tal interpretación la única consistente con los princi-pios del nuevo sistema procesal penal y con la naturaleza y finali-dad del fuero parlamentario.

2) El inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Penal esta-blece que “una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimareque procediere formular acusación por crimen o simple delito encontra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los inci-sos segundo a cuarto del artículo 58 (actual 61) de la ConstituciónPolítica, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones corres-pondiente a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a for-mación de causa”. Es decir, el inciso primero del artículo 416 delcuerpo legal referido señala que el fiscal, al cierre de la investiga-ción y no antes, deberá solicitar al tribunal de alzada el desafuero,obviando la exigencia constitucional de desafuero previo frente a lasimple formalización de la investigación y dejando, por ende, a losparlamentarios en igualdad de condiciones que cualquier otro ciu-dadano.

3) En cuanto al fuero parlamentario es menester concluir:

a) El inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Penal es-tablece que sólo al cierre de la investigación, y no antes, procedesolicitar al tribunal de alzada competente el desafuero.

b) El derecho fundamental al debido proceso asegura a las personasque toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se fun-dará en un proceso legalmente tramitado, y que corresponde allegislador establecer siempre las garantías de un procedimiento yuna investigación racionales y justos (artículo 19, núm. 3, inciso


quinto, CPR). El proceso es un conjunto de fases sucesivas, esta-blecidas y reguladas por la ley, que deben ser recorridas con an-telación a que el órgano jurisdiccional adopte y comunique sudecisión. El procedimiento no es sino la regulación legal con su-jeción al cual ha de desarrollarse aquel debate que denominamosproceso. Para ello, la Constitución impone al legislador la obli-gación de contemplar un proceso revestido de garantías mínimasy especiales cuando corresponda, y que se resumen en la exigen-cia de un proceso e investigación racional y justo. Racional encuanto debe tratarse de un procedimiento lógicamente dispuestoque permita al juez sentenciar conforme a derecho, es decir, loracional se refiere al procedimiento; y justo, en el sentido de queel proceso debe ordenarse a su finalidad, que es la justicia, perotambién en el sentido de ser justo en cada uno de sus trámites, esdecir, se refiere a lo sustantivo.13

El deber estatal antedicho implica entonces que el legisladordebe procurar el establecimiento y regulación de procedimientosque contemplen los principios básicos denominados formativosdel proceso y del procedimiento, y las garantías mínimas del de-bido proceso: existencia de tribunal competente, emplazamientodel demandando o imputado, tiempo racional para la debida de-fensa y para aportar pruebas. En efecto, el Poder Constituyente

...prefirió referirse al racional y justo procedimiento en vez de enumerar lasgarantías reales del debido proceso, obviando así la dificultad de tipificarespecíficamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algu-nos. Con todo, acordó dejar constancia en actas, para la historia fidedignade la disposición, que sus miembros coincidían en que eran garantías mí-nimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de laacción, adecuada defensa y producción de la prueba que correspondiere(S.C. Suprema, 13 de abril de 1984, RGJ núm. 46, p. 58).

Pues bien, en materia de desafuero parlamentario, un procedi-miento racional y justo necesariamente debe garantizar a los par-lamentarios el debido ejercicio del fuero constitucional del quegozan; es decir, dentro de las garantías mínimas del debido pro-


13 Cerda Fernández, Carlos, op. cit., nota 10, p. 230.

cedimiento de desafuero se cuenta el respeto del referido privile-gio constitucional, de lo contrario no se justifica su existencia.Ello justifica plenamente la declaración de inaplicabilidad porinconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 416 del Códi-go Procesal Penal, es decir, de la norma que regula el desafueroparlamentario por delitos de acción privada.

c) Finalmente, señalaremos que la Constitución no sólo impone allegislador el deber de asegurar y respetar el derecho fundamentalal debido proceso por vía de infringir el artículo 19 en su nume-ral 3, inciso quinto. También lo hace por vía del inciso segundodel artículo 5o. de la carta política, en la medida en que tal dis-posición constitucional prevé el deber de los órganos del Estadode respetar y promover los derechos fundamentales que garanti-ce la misma Constitución, así como los tratados internacionalesratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En efecto, esel caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,que en su artículo 8o. consagra la garantía del debido proceso, ydel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ensu artículo 14.3 consagra el derecho fundamental al debido pro-ceso.

4) Por último, el desafuero parlamentario con motivo de la acusaciónal cerrarse la investigación a que se refiere el inciso primero del ar-tículo 416 del Código Procesal Penal, resulta concordante con laConstitución. Ello excluye toda posibilidad de una interpretaciónextensiva del término “acusado” o “acusación” para hacerla equiva-lente con la formalización de la investigación, ya que en el nuevoproceso penal acusatorio es la acusación en el procedimiento ordi-nario el acto jurídico procesal en el que el Estado dirige la acciónpenal y la pretensión punitiva; situación cubierta por el fuero parla-mentario. Asimismo, a nuestro juicio, el inciso segundo del artículo416 del Código del ramo, aplicable a medidas cautelares decretadascontra el diputado o senador imputado durante la investigación, in-terpretado conforme a la Constitución sólo puede guardar relacióncon la exigencia de desafuero para imponer medidas cautelares per-sonales privativas de libertad personal, excluyéndose las demás me-didas cautelares personales y las medidas cautelares reales.


La reseñada lectura del privilegio parlamentario del fuero penalde diputados y senadores exige su armonización con el catálogo dederechos y garantías constitucionales, de suerte que una interpreta-ción de derecho estricta y restrictiva del privilegio como la propues-ta es resultado de reglas hermenéuticas que conllevan una interpre-tación finalista y sistémica de la Constitución. Del mismo modo, elartículo 416 del Código Procesal Penal debe ser sometido por el Tri-bunal Constitucional a un interpretación conforme a la Constitución,tanto con motivo del control concreto de constitucionalidad en sedede inaplicabilidad como con motivo del control abstracto de consti-tucionalidad en sede de cuestión de inconstitucionalidad. Las sen-tencias estimatorias de inaplicabilidad por inconstitucionalidad delinciso tercero del artículo 416 del Código del ramo confirman laexigencia de armonización, que es resultado del control concreto deconstitucionalidad, abriéndose actualmente el control abstracto. Asu vez, las prevenciones citadas, que consignan una doctrina juris-prudencial sobre el alcance del fuero penal, abren un interesantedebate al interior del Tribunal Constitucional y de la comunidadacadémica y forense acerca de esta cuestión en el marco del nuevoproceso penal. El presente trabajo es un aporte a este debate.


fuero parlamentario y nuevo cÓdigo procesal penal u · penal y al nuevo código procesal penal,...

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