TÍTULO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27610

AUTOR/ES: García-Mansilla, Manuel J.

PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

CITA DIGITAL: IUSDC3288038A

MES: Febrero

AÑO: 2021

MANUEL J. GARCÍA-MANSILLA(*)

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27610

INTRODUCCIÓN

En medio de las restricciones derivadas de la pandemia por el COVID-19, el Poder Ejecutivo Nacional impulsó un proyecto de ley para legalizar el aborto en nuestro país. En un trámite rápido y sin mayores debates, el pasado 30 de diciembre de 2020 el Congreso sancionó la ley 27610 y consagró el derecho al aborto en ciertos casos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico.(1)

Algunos sectores anticipan que, entre la sanción y la promulgación de la ley, el Poder Ejecutivo podría vetar o reglamentar algunos de sus artículos. Cualquiera sea el caso, no tengo dudas de que la ley 27610 será objeto de numerosos comentarios, críticas y debates en los próximos meses y que también dará origen a litigios de la más diversa índole. En ese marco, el análisis que voy a hacer en este trabajo es, obviamente, preliminar y necesariamente incompleto. Además, dadas las lógicas restricciones de espacio, me limitaré a analizar solamente algunos aspectos de la ley 27610 desde la perspectiva constitucional.

La discusión acerca de cualquier tema relacionado con el aborto puede ser considerada como de índole

política(2). Además, resulta prácticamente imposible sostener una postura que evite asumir una posición concreta en relación con la controversia moral y religiosa que subyace a la cuestión(3). Sin embargo, el análisis que expongo a continuación se limitará a cuestiones de naturaleza estrictamente constitucional y no expresa ni está basada en argumentos de índole moral o religioso.

Para contextualizar dicho análisis, haré primero un repaso acerca del alcance de la protección del derecho a la vida en nuestro ordenamiento jurídico. Luego, expondré los defectos generales de los artículos de la ley 27610 que consagran el derecho al aborto y, a renglón seguido, contrastaré las normas que protegen el derecho a la vida con esas disposiciones de la ley para verificar su incompatibilidad con nuestro sistema constitucional. Finalmente, daré mis conclusiones.

I - ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO

El derecho a la vida está protegido en nuestro país en numerosas normas que resumiré en este apartado. Al respecto, cabe recordar que, antes de la reforma de 1994, algunos juristas afirmaban que la Constitución Nacional de 1853/60 omitía reconocer el derecho a la vida. A partir de una lectura ciertamente peculiar del texto constitucional, se planteaba que nuestra Constitución podía tener una “laguna axiológica” en este punto(4). Sin embargo, el derecho a la vida fue contemplado expresamente en el artículo 29 de la Constitución en 1853 y también en el artículo 33 a partir de la reforma constitucional en 1860. Esa reforma reconoció que los derechos no enumerados a que se refiere el artículo 33 son los derechos naturales de las personas, incluyendo la clásica tríada “vida, libertad y propiedad”(5). Más de 100 años después, en el caso “Saguir y Dib”, la Corte reconoció que el derecho a la vida es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes”.(6)

El alcance del derecho a la vida se empezó a delimitar apenas años después de sancionada la Constitución Nacional. Así, a instancias de Dalmacio Vélez Sarsfield, quien fuera uno de los convencionales constituyentes más importantes en la Convención de 1860, el Congreso reconoció en los artículos 63 y 70 del Código Civil de la Nación a las “personas por nacer” como sujetos de derecho desde el comienzo de su existencia, esto es, desde la concepción. El jurista cordobés aclaró entonces que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar”.(7)

En 1984, a través de la ley 23054, se aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos (en

adelante, la CADH), cuyo artículo 4.1 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. A su vez, en 1990, nuestro país ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, la CDN). Como parte del acto complejo que prevé nuestro sistema constitucional para

celebrar un tratado internacional(8), el Congreso aprobó la CDN a través de la ley 23849, votada por unanimidad(9). En su artículo 2, el Congreso exigió, en lenguaje imperativo, una definición especial del término “niño”. Así, en el marco de la CDN, y en su aplicación para nuestro país, “debe interpretarse” que niño es “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. A su vez, el artículo 6 de la CDN reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y que los Estados Parte de la CDN deben garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

En este punto, hago una pequeña pero importante digresión: ¿cuál fue el motivo por el cual el Congreso exigió esa declaración unilateral a la hora de aprobar la CDN a través de la ley 23849 y que el Poder Ejecutivo

efectuó al ratificarla en sede internacional? La razón es sencilla: el Congreso estaba atendiendo un pedido del propio Poder Ejecutivo en su Mensaje de Elevación de la CDN al Congreso. En dicho mensaje, de fecha 30 de agosto de 1990, se advirtió que “esta declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la Convención con respecto a la protección de las personas por nacer”(10). El motivo expreso de esa declaración unilateral, entonces, era precisar que, en su aplicación en nuestro país, la CDN protegía a las personas por nacer. Esa declaración tenía la función de disipar las dudas que podía tener el intérprete a la hora de aplicar las disposiciones de la CDN a las personas por nacer en el ámbito interno. Ese fue el modo en que nuestro país exteriorizó y expresó su voluntad en sede internacional al momento de ratificar la CDN.

De forma consistente con ese objetivo de proteger al niño por nacer, luego de la aprobación de la CDN, entre 1991 y 1997 el Congreso sancionó cinco leyes que refuerzan la protección del derecho a la vida desde la concepción en los ámbitos más diversos(11). Ninguna de dichas leyes ha sido expresamente derogada hasta la fecha.

Luego de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la vida desde la concepción se encuentra protegido tanto en el artículo 75, inciso 23), de la Constitución como en la CADH y la CDN, a las que se les otorgó “jerarquía constitucional”(12), es decir, una jerarquía indiscutiblemente superior a las leyes en el ámbito

interno(13). Si bien es cierto que el artículo 75, inciso 23), se refiere a la atribución del Congreso de “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”, no lo es menos que para poder gozar de dicho régimen de protección se requiere ineludiblemente que el niño esté vivo(14). Además, la expresión “desde el embarazo” obliga al intérprete a analizar cuál es el comienzo de ese plazo de protección que, lógicamente, tiene un principio y que se extiende más allá del embarazo y dura hasta la finalización del período de enseñanza elemental. Para respetar la letra del texto constitucional, el intérprete debería fijar el comienzo de dicho plazo al inicio del embarazo, es decir, al momento de la concepción, tal como lo establecía el viejo Código Civil y lo establece el actual artículo 20 del Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2014(15). Al respecto, el Congreso ratificó ese criterio al incluir los artículos 19 a 21 en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que confirman que, para el derecho interno:

i) la existencia de la persona humana comienza con la concepción;

ii) el plazo de duración del embarazo comienza con la concepción, y

iii) el concebido puede adquirir derechos y obligaciones que quedan irrevocablemente adquiridos si nace

con vida, cosa que se presume.

El derecho a la vida desde la concepción también fue reconocido de forma directa, entre 1986 y 2008, en 13 Constituciones provinciales, es decir, en más de la mitad de las provincias que integran nuestro sistema federal. Me refiero a las Constituciones de las Provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Río Negro, Salta, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán.(16)

A su vez, la Corte Suprema ratificó tanto el derecho a la vida desde la concepción como el estatus jurídico

de la persona por nacer luego de la reforma de 1994 en tres fallos en 2001, 2002 y 2007: “T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo - (Leading Case)”(17), “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo - (Leading Case)”(18) y “Sánchez, Elvira Berta c/Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, artículo 6, ley 24411 (R. 409/2001)”(19). Finalmente, en el caso “F., A. L.”(20) de 2012, un fallo polémico y contradictorio en el que el voto de la mayoría no hizo distinción o aclaración alguna en relación con dichas sentencias anteriores, la Corte Suprema sostuvo que las mujeres tenían un derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo en caso de violación.(21)

De esta rápida descripción surge de forma clara y contundente que el derecho a la vida desde la concepción está expresamente reconocido y protegido en varias disposiciones de nuestro derecho interno a nivel provincial y a nivel federal, tanto en leyes, tratados internacionales, Constituciones provinciales y fallos de la Corte Suprema como en la Constitución Nacional. Algunas de dichas normas tienen máxima jerarquía en nuestro país(22). La única excepción normativa concreta aparece en el fallo “F., A. L.” en el caso de embarazos luego de una violación.(23)

En ese marco, el contraste de algunas de las disposiciones de la ley 27610 con el marco normativo

descripto muestra una contradicción frontal entre ambos. Ignorando las mejores prácticas de técnica legislativa que destacan la necesidad de determinar con precisión, y de forma minuciosa y exhaustiva, las disposiciones que eventualmente se derogan debido a la sanción de una nueva norma(24), la ley 27610 no hizo mención alguna e ignoró completamente todas las leyes descriptas. Peor aún, tal como explicaré más adelante, contradijo también normas que son de jerarquía superior. El Congreso trató todas estas previsiones normativas como si no existieran. De hecho, la ley 27610 se limitó a establecer, en su artículo 21, que es de orden público y que sus disposiciones son de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina. En lugar de aportar claridad, la ley 27610 no hizo otra cosa que sumar confusión y grandes controversias que recién comienzan y que, inevitablemente, deberán ser definidas por los tribunales.

II - DEFECTOS GENERALES DE LA LEY 27610

La mala técnica legislativa no se agota en no haber expresado qué normas se pretendía derogar. La ley 27610 es notoriamente imprecisa en otros puntos. Por ejemplo, su artículo 1 dispone que la ley tiene por objeto “regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención posaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres, y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible”.

Llama la atención la referencia al “cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino”. La

ley 27610 no aclara de qué tipos de compromisos se trata, aunque se puede inferir que se refiere a compromisos internacionales. Lo llamativo del caso es que la República Argentina jamás se comprometió en tratado o instrumento internacional alguno a reconocer un derecho al aborto. Como explico más adelante, más bien hizo lo contrario al momento de ratificar la CDN: se obligó a respetar el derecho intrínseco a la vida del niño por nacer.

El artículo 2 de la ley 27610 afirma que “las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a: a) decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley…”. A renglón seguido, el artículo 3 aclara que “las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina” y se lista una serie de instrumentos internacionales, incluyendo la Declaración Universal de Derechos Humanos, la CADH y la CDN. Dicho listado sería relevante, según el artículo 3, “en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias”.

Aunque no queda claro, parecería que el Congreso encuentra en esa larga y variopinta lista la atribución

para poder otorgar (o, peor aún, estar obligado a proteger) un derecho a abortar en determinados supuestos. Ahora bien, el Congreso otorgó un derecho de jerarquía legal en la ley 27610. Obviamente, no pudo otorgar un derecho constitucional. Tampoco reconocerlo por dos motivos:

i) ese derecho no existe ni existía a nivel constitucional, y

ii) la atribución de reconocer u otorgar un derecho de rango constitucional no es del Congreso, sino del

Poder Constituyente.

El artículo 4 de la ley 27610 pretende otorgar legalmente un derecho a abortar hasta la semana 14 inclusive del embarazo, sin restricciones y con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante. Además, reconoce el derecho a “decidir y acceder” a un aborto “fuera” de dicho plazo, es decir, hasta el momento anterior al nacimiento del niño, en supuestos de contornos tan imprecisos como este: “si estuviera en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante”(25). Además, el Congreso dispuso de forma confusa, en los artículos 4 y 14 a 18 de la ley 27610, un mecanismo tripartito de legalización, despenalización y criminalización del aborto en ciertos casos.

Sobre este punto, corresponde otra digresión: del reconocimiento de un derecho a nivel constitucional no se deriva automáticamente que el mismo deba ser protegido a través del Código Penal. Tampoco que todos los ataques a dicho derecho reciban la misma pena. Pensar en el valor de los derechos en función de las penas previstas en el Código Penal por su violación esconde una premisa lineal: más pena, más valor; menos pena, menos valor. Y eso es falso. De hecho, si tomamos las penas previstas en el Código Penal con ese criterio

deberíamos construir una jerarquía de derechos debido a la gran cantidad de penas distintas allí previstas. Así, algunos resultados serían absurdos: si comparamos, por ejemplo, las penas por el delito de abigeato(26) con la del homicidio en riña(27), una cabeza de ganado podría tener más valor que una vida humana.

La determinación de las penas es una cuestión de política criminal. Y hay muchos factores que integran la pena y no únicamente la importancia del bien jurídico protegido (y eso lo muestran los diversos agravantes o atenuantes que se podrían buscar en el Código Penal, así como también algunas causas de justificación o excusas absolutorias)(28). Por ejemplo, si alguien mata en defensa propia, no recibe pena(29). Pero eso no significa que la vida de la persona muerta carezca de valor para nuestro ordenamiento jurídico.

Esto me lleva a señalar otra de las confusiones conceptuales generalizadas que surgen en materia de aborto por no hacer una distinción precisa entre despenalización y legalización de una conducta. Esa distinción es imprescindible para un buen análisis constitucional, máxime cuando la ley 27610 no se limitó a despenalizar el aborto en ciertos casos, sino que decidió su legalización lisa y llana en los supuestos que señalé. Bidart Campos observaba, con razón, que “se ha hecho bastante frecuente -por ej., cuando se trata el aborto- confundir la no penalización de una conducta con la legalización de esa conducta. Y no es lo mismo”(30). Y a renglón seguido nos advertía acerca de la importancia de tener en cuenta esta distinción en materia de aborto

para evitar inducir a equivocaciones e interpretaciones falsas en materia constitucional.

¿Es lo mismo despenalizar que legalizar el aborto? No. Despenalizar implica que una conducta que se considera delictiva deja de ser sancionada con una pena en determinadas circunstancias. El Congreso puede establecer esas circunstancias. Así, por ejemplo, pese a que los hurtos, defraudaciones y daños son conductas tipificadas como delitos, si se lo causan recíprocamente cónyuges, ascendientes o descendientes, el artículo 185 del Código Penal los considera exentos de responsabilidad criminal. En consecuencia, quienes los cometan no recibirán pena alguna. Pero sería absurdo que alguien derive automáticamente de dicha excusa absolutoria prevista en el Código Penal un derecho para poder, por ejemplo, defraudar a sus parientes y para exigirle al

Estado que le provea los medios para ejercer ese “derecho”. Eso es exactamente lo que hace el Congreso al legalizar el aborto en ciertos casos: a diferencia de la despenalización, la legalización implica que dicha conducta deja de ser delictiva y pasa a ser aceptada como el ejercicio normal de un derecho. Tan es así que, a partir de la sanción de la ley 27610, el ofrecimiento de servicios de abortos legalizados podría constituir el ejercicio de la llamada “industria lícita”, a que se refiere el artículo 14 de la Constitución Nacional.

En el punto que sigue limitaré mi enfoque a mostrar cómo la legalización del derecho al aborto en la forma, dispuesta en el artículo 4 de la ley 27610, choca contra normas de jerarquía superior bajo nuestro sistema constitucional.(31)

III - CONTRADICCIONES DE LA LEY 27610 CON NORMAS DE JERARQUÍA

SUPERIOR

1. La CDN

Antes de desarrollar el análisis acerca de la contradicción de la ley 27610 con la CDN, corresponde hacer una aclaración previa. En los debates sobre el aborto hay quienes sostienen una postura basada en una visión supremacista del derecho internacional. El punto es importante aclararlo, porque el derecho internacional de los derechos humanos no prohíbe ni impone per se el aborto. Esa visión internacionalista pone por encima de todo el derecho interno, incluida la Constitución Nacional, aun a las recomendaciones de los comités de seguimiento de ciertos tratados internacionales, a pesar de que no son obligatorias para nuestro país ni siquiera desde la perspectiva del derecho internacional(32). Más allá de los méritos que pueda tener esa visión internacionalista, lo cierto es que, guste o no, en nuestro sistema constitucional la supremacía es la de la Constitución Nacional(33). A partir de ese enfoque es que haré el análisis de la ley 27610 y la contrastaré con el alcance de la CDN.

La ley 27610 choca frontalmente con la CDN. Recordemos que, al momento de aprobar esta Convención

en 1990, el Congreso exigió una definición especial del término “niño” con el fin concreto de proteger a las personas por nacer. Y que, por esa razón, el Poder Ejecutivo Nacional incluyó dicha declaración al momento de ratificar la CDN en sede internacional. Por eso es que, conforme el alcance que la CDN tiene para nuestro país, “debe interpretarse” que para la República Argentina “niño” es “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. A su vez, conforme el artículo 6 de la CDN, todo ser humano desde el momento de la concepción, es decir, todo “niño”, tiene un derecho intrínseco a la vida y a que se le garantice “en la máxima medida posible” su supervivencia y desarrollo. Finalmente, esta es una de las condiciones especiales a que se refiere el artículo 75, inciso 22), de la Constitución cuando reconoce jerarquía constitucional a la CDN y a otros instrumentos internacionales “en las condiciones de su vigencia”.

Más allá de los errores groseros del voto de la mayoría de la Corte al tratar este y otros puntos similares en el caso “F., A. L.”(34) y de la infinita discusión acerca de si se trata de una reserva o no en sede internacional(35), desde la perspectiva del derecho interno la cuestión es sencilla. El sentido común indica que la legalización del aborto en general tendría aquí un obstáculo constitucional insalvable. En efecto, en nuestro país:

i) “debe interpretarse” que “niño” es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18

años;

ii) todo “niño” tiene el derecho intrínseco a la vida y a que se le garantice la máxima medida posible de supervivencia y desarrollo, y

iii) la CDN tiene jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”.

La ley 27610 tiene la insólita pretensión de sortear dicho obstáculo al consagrar un derecho al aborto. Pero el Congreso no puede sancionar una ley que desconoce lo que establece la letra de una Convención que tiene una “jerarquía constitucional”, obviamente, superior.

Esa extensión del derecho intrínseco a la vida del niño a partir de la concepción implica una precisión indesmentible del alcance que la CDN tiene en nuestro país y así fue elevada a jerarquía constitucional en 1994. Ningún órgano del gobierno federal puede desconocer cuál fue de buena fe la intención y el modo en que la Argentina se obligó a cumplir la CDN en el ámbito internacional. Tampoco que, junto con la modificación solicitada por el Poder Ejecutivo, ordenada por el Congreso al aprobar la CDN y realizada luego por el Presidente al momento de ratificar la CDN en sede internacional, adquirió jerarquía constitucional.

Esta cuestión se torna aún más evidente cuando se la contrasta con las recomendaciones del Comité de

Seguimiento de la CDN en materia de aborto. Obviamente, estas recomendaciones, formuladas varios años después de ratificada la CDN, no obligan a la Argentina. Por el contrario, contradicen frontalmente la forma en la que la CDN rige para nuestro país, tanto a nivel internacional como a nivel interno. Es decir, pretenden desnaturalizar el alcance que la CDN tiene en nuestro país conforme la voluntad exteriorizada formalmente a nivel internacional al momento de ratificar la CDN. Esta aclaración es importante para contrastarla con la opinión expuesta al momento de debatirse la ley que critico por el Presidente del Comité de los Derechos del Niño, Luis Pedernera Reyna, en la Cámara de Diputados(36). Ahí afirmó que era un “mito” que Argentina hubiera hecho una reserva a la CDN, y sostuvo que Argentina hizo solamente una “declaración unilateral”, sin explicar cuál era su importancia, alcance y naturaleza, entre otras cosas.

Recuérdese el lenguaje imperativo usado por el Congreso en el acto de aprobar el Tratado y por el Poder Ejecutivo al ratificarlo: “debe interpretarse”. Pues bien, Pedernera Reyna afirma que esa declaración no tiene

efecto vinculante para el Comité que él preside. Aun si asumiéramos que esta afirmación es correcta, cabrían formular los siguientes interrogantes y planteos (que a ningún legislador se le ocurrió hacer):

i) Dado que ningún Estado parte de la CDN ni su Comité cuestionaron la declaración que nuestro país hizo en 1990, y que dicha “declaración unilateral” está autorizada por el propio texto de la CDN y no contradice ni su objeto ni su fin(37), si se trata de apenas un “mito”, ¿para qué aparece esa declaración listada en la propia página web de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)?(38)

ii) Mucho más importante, el propio Pedernera Reyna explicó, de forma confusa, que respecto de otra

“declaración unilateral” que nuestro país hizo al momento de ratificar la CDN, el Comité le pide al Estado Argentino que la retire por “considerarla obsoleta”(39). ¿Cuál es la diferencia entre ambas “declaraciones unilaterales”? ¿Por qué una “declaración unilateral” hecha por nuestro país en relación con la CDN tiene efectos tales que obligan al Comité a pedir que se retire y la otra no tiene efecto alguno y es apenas un “mito”? Pedernera Reyna no lo explicó. Tampoco se lo preguntaron. Sin embargo, el comportamiento del Comité resulta contradictorio: si fuera consistente, lo que debería hacer el Comité es pedir que se retire también esta declaración (o “mito”) y no afirmar que no tiene efectos vinculantes ni para Argentina ni para el Comité.

iii) La propia CDN permite que un Estado parte proteja al niño, a través de su derecho interno, de una forma mayor aún a la prevista en su texto. El artículo 41 de la CDN dice:

“Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más

conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:

a) el derecho de un Estado Parte, o

b) el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado”.

Pedernera Reyna no considera este supuesto. Y es evidente que, como mínimo, puede haber una discusión

de buena fe acerca del grado de protección que reconoce nuestro derecho interno en el marco del artículo 41, inciso a), de la CDN. De hecho, la CDN no impedía que Argentina otorgue, como hizo, una mayor protección al derecho a la vida del niño y extienda, como hizo, el derecho intrínseco a la vida a partir del momento de la concepción.

iv) Pedernera Reyna expresa un punto de vista desde su visión del derecho internacional, pero se olvida que la CDN, “en las condiciones de su vigencia”, tiene un estatus especial bajo el derecho argentino, porque así lo dispone el artículo 75, inciso 22), de nuestra Constitución. ¿La opinión de Pedernera Reyna se refiere a esa parte de la Constitución? Obviamente, no.

v) Pedernera Reyna se refiere al deber de los Estados Parte de cumplir con la CDN e invoca el “pacta sunt

servanda” y el principio de “buena fe”. Imposible estar en desacuerdo. Ahora, ¿Argentina se obligó a legalizar el aborto al momento de firmar la CDN? No. La razón es sencilla: la CDN no tiene disposición alguna que la obligue en ese sentido. Pero hay más. ¿Es de buena fe pretender, varios años después de ratificada y sabiendo de la “declaración unilateral” efectuada por nuestro país a la hora de exteriorizar su voluntad de asumir los compromisos previstos en la CDN, que Argentina está obligada porque un Comité tiene dicha opinión o preferencia? Pedernera Reyna pretende que sí. Y además sugiere que las recomendaciones u observaciones del Comité son obligatorias. ¿Sugerencias y recomendaciones obligatorias? No es lo que dice la propia CDN. En efecto, el artículo 45, inciso d), de la CDN dice lo contrario:

“El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Parte interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Parte”.(40)

vi) Pedernera Reyna omitió aclarar que en una carta a la United States Agency for International

Development el pasado 1 de junio de 2020, el Secretario General de la ONU, António Guterres, aclaró que esta Organización no promueve, mucho menos impone, el aborto como medida de salud a país alguno, ni tiene intenciones de hacerlo. En esa misma carta, el propio Secretario General aclaró que la ONU no solo no impone el aborto, sino que considera que se trata de un tema esencialmente doméstico, es decir, propio de la jurisdicción nacional. Y aclaró que la ONU no promueve, mucho menos impone ni tiene intenciones de imponer, el aborto, porque está obligada a respetar lo previsto en la Carta de la ONU del 26 de junio de 1945(41). O, para decirlo de otra forma, es incorrecto sostener que el derecho internacional de los derechos humanos consagra en sí mismo un derecho al aborto. Por el contrario, es un tema propio de cada país, que se rige por el derecho interno y por los compromisos asumidos por cada nación a nivel internacional. Las recomendaciones en favor del derecho al aborto de los comités de seguimiento de los distintos tratados internacionales ratificados por la Argentina son meras expresiones y sugerencias personales de los integrantes de dichos comités. Esas recomendaciones -es evidente- no son obligatorias a menos que un Estado Parte se hubiese obligado previa y expresamente en un tratado internacional. Y, como queda claro del repaso de todos los tratados suscriptos por la República Argentina, en especial los que tienen jerarquía constitucional, nuestro país jamás se obligó en sede internacional a reconocer un derecho al aborto. Por el contrario, dejó sentada su posición de forma clara y contundente a favor de reconocer una protección del derecho intrínseco a la vida de los niños desde la concepción y hasta los 18 años de edad. En consecuencia, no es una interpretación de buena fe de la CDN pretender, varios años después de ratificada y en el que nuestro país sostuvo lo contrario, que la Argentina está obligada a consagrar un derecho al aborto solo porque su Comité así lo recomienda.(42)

Si analizamos de buena fe el modo en el que la Argentina se obligó a cumplir la CDN, resulta imposible concluir que se obligó a legalizar el aborto. Más bien fue al revés. Esa es otra de las razones que justifican que nuestro país no atienda esas recomendaciones del Comité de la CDN, ya que no solo carecen de efecto legal(43), sino que contradicen directamente el alcance de las obligaciones que nuestro país asumió en sede internacional al ratificar el Tratado, máxime cuando dichas recomendaciones se presentan varios años después de ratificada la CDN por nuestro país y violentan normas de jerarquía constitucional. El conflicto en estos casos resulta inevitable.(44)

En definitiva, en las condiciones de su vigencia, la CDN impide la legalización del aborto en la forma

propuesta por la ley 27610, debido a que esta desconoce abiertamente el derecho intrínseco a la vida de los niños por nacer en los supuestos previstos en el artículo 4 que comenté. Ese desconocimiento es especialmente insalvable luego de la viabilidad del “niño” por nacer en el que no hay argumento jurídico alguno para sostener un derecho a abortar(45). Hasta tanto no se reforme la Constitución y se eliminen las referencias tanto a la CDN como a su jerarquía y las condiciones de su vigencia, la legalización del aborto tiene aquí un obstáculo constitucional insalvable.

Sobre este punto, es importante hacer una breve referencia al célebre fallo “Roe vs. Wade”(46). Allí, la Suprema Corte estadounidense dispuso que el derecho a la privacidad, que la mayoría derivó de la Enmienda Catorce, incluía el derecho a abortar(47). La Corte norteamericana sostuvo claramente que, bajo el derecho estadounidense, el feto o “no nacido” no podía ser considerado una “persona”(48). Reconoció, además, que si dicho carácter jurídico de persona pudiera ser establecido, la cuestión sería sencilla de resolver. Así, las leyes que restringieran el aborto en defensa del derecho a la vida del feto serían, obviamente, constitucionales y, como contrapartida, las que pretendieran legalizarlo desconociendo dicho estatus serían inconstitucionales(49). La diferencia entre ambos ordenamientos jurídicos en este punto es evidente: tanto el estatus de persona del niño por nacer como su derecho a la vida desde la concepción están específicamente reconocidos en numerosas normas en nuestro sistema constitucional, incluyendo la CDN. En consecuencia, bajo los parámetros de “Roe”, la legalización del aborto tiene un obstáculo formidable desde el punto de vista constitucional en nuestro país, que la ley 27610 desconoce de forma clara y contundente.

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Notas: (*) Abogado, Universidad del Salvador (1996). Master of Laws (LL.M.), Georgetown University Law Center, Washington D.C. (2001). Profesor de “Derecho Constitucional I”, Facultad de Derecho, Universidad Austral. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, del Instituto de Derecho Constitucional “Segundo V. Linares Quintana”, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, y miembro individual de la International Association of Constitutional Law. Decano, Facultad de Derecho, Universidad Austral. Agradezco a María Dolores Franco Laplace, Ignacio de Casas y Fernando Toller que leyeron el primer borrador de este trabajo y me hicieron valiosos comentarios y sugerencias. Por supuesto, soy el único responsable de cualquier error que el trabajo pueda tener. Todas las opiniones que expreso a continuación son a título estrictamente personal. (1) Ver texto de la ley en https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/53.20/CD/PL (2) Un ejemplo de ello es el peso y el tratamiento que se le da a esta cuestión en el proceso de selección de jueces para integrar la Suprema Corte en los Estados Unidos (ver, entre otros, Eisgruber, Christopher L.: “The Next Justice. Repairing the Supreme Court Appointment Process” - Princeton University Press - Nueva Jersey - 2007 - pág. 5) (3) Cfr. Sandel, Michael, J.: “Justice. What’s The Right Thing To Do?” - Farrar - Straus and Giroux - Nueva York - 2009 - pág. 251 y ss. (4) Ver, por ejemplo, Nino, Carlos S.: “Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1992 - pág. 95 (5) Ver el Informe N° 6 de “El Redactor de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal” en el que el derecho a la vida es considerado como uno de esos derechos no enumerados a los que se refiere el art. 33: “El poder absoluto arbitrario sobre las vidas, libertad y propiedad de los hombres no existe en una República ni aun en las más grandes mayorías” (Reforma Constitucional de 1860 - Textos y Documentos Fundamentales - UNLP - La Plata - 1961 - pág. 394). La importancia que el constituyente dio a esos derechos naturales es tal que se afirma que “el objeto primordial de los gobiernos es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos: y toda ley que los quebrantase, destruiría los fundamentos de la sociedad misma…” (“Reforma…” - pág. 114) (6) CSJN, “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/autorización” - Fallos: 302:1284 - Consid. 8 - pág. 1298 (1980). Similar reconocimiento hizo en CSJN, “Amante, Leonor y otro c/Asociación Mutual Transporte Automotor” - Fallos: 312:1953 - Consid. 9 - pág. 1958 (1989) (7) Ver nota al art. 63 del entonces Código Civil de la Nación (8) Cfr. arts. 99, inc. 11) y 75, inc. 22), CN (9) Es un error confundir la ley de aprobación del tratado con el tratado mismo [cfr. CSJN, “Pedro P. Ferreyra vs. Nación Argentina” - Fallos: 202:353 - pág. 355 (1945)]. Además, “un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados [art. 99, inc. 11), CN], el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales [art. 75, inc. 22), CN] y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad

nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado” [CSJN, “Miguel Ángel Ekmekdjian vs. Gerardo Sofovich y otros” - Fallos: 315:1492 - Consid. 17 - pág. 1512 (1992)]. En consecuencia, no se puede aplicar, en el caso de las leyes de aprobación de tratados, la regla de interpretación que establece que una ley posterior deroga una ley anterior. Para ampliar el punto sobre el rol del Congreso en esta materia, ver Ruda, José M.: “The role of the Argentine Congress in the Treaty-Making Process” - Chicago-Kent Law Review - Vol. 67 - N° 2 - págs. 485/94 (1991) (10) Diario de Sesiones - Cámara de Senadores de la Nación - 26-27/9/1990 - pág. 3873 (11) En orden cronológico: i) art. 10, inc. b), L. 24004 (“Son obligaciones de los profesionales o auxiliares de la enfermería: … b) respetar en las personas el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte”); ii) art. 11, inc. a), L. 24301 (establece la obligación de los licenciados en nutrición de “comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, respetando en todas sus acciones la dignidad de la persona humana, sin distinción de ninguna naturaleza, el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte…”); iii) art. 10, inc. a), L. 24317 (dispone que kinesiólogos y fisioterapeutas alcanzados por sus disposiciones tienen la obligación frente a toda persona de respetar “el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte”); iv) art. 14, L. 24901 (“la madre y el niño tendrán garantizados, desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención adecuados para su óptimo desarrollo físico-psíquico y social”), y v) art. 9, L. 24714 (“La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo mediante certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses”). (12) La expresión “jerarquía constitucional” suele ser fuente de equívocos. Al respecto, ver Ramírez Calvo, Ricardo: “La Constitución reformada y los tratados internacionales” - LL - Bs. As. - T. 1995-B - pág. 773 (13) El art. 75, inc. 22), CN también reconoció jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales que protegen el derecho a la vida de todo ser humano (art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), de todo individuo (art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) y de toda persona humana como derecho inherente a dicha condición (art. 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Posteriormente, en 2008, se elevó a jerarquía constitucional, a través de la L. 26378, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13/12/2006. El art. 10 de esta Convención establece que “los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás” (14) Dos ex convencionales constituyentes de 1994 hacen una interpretación del art. 75, inc. 23), en líneas similares: ver Barra, Rodolfo C. y Menem, Eduardo: “Aborto: un obstáculo constitucional” - ED - N° 14.371 - 20/3/2018 (15) “Art. 20 - Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos (300) días y el mínimo de ciento ochenta (180), excluyendo el día del nacimiento” (16) Al respecto, ver la opinión del ex convencional constituyente García Lema, Alberto M.: “Cumplir la Constitución y proteger el derecho a la vida” - La Nación - 25/7/2018 - https://www.lanacion.com.ar/opinion/despenalizacion-aborto-ley-votacion-vida-constitucion-derecho-nid2156173 (17) CSJN, “S. T. vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” - Fallos: 324:5 (2001) (18) CSJN, “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo” - Fallos: 325:292 (2002) (19) CSJN, “Sánchez, Elvira Berta c/Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - art. 6, ley 24411 (Resol. 409/01)” - Fallos: 330:2304 (2007). La Corte sostuvo que “el artículo 30 del Código Civil define como personas a todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, mientras que el artículo 63 señala como especie del género ‘persona’ a las ‘personas por nacer’, definiéndolas como aquellas que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno” (Consid. 9 - pág. 2317) (20) CSJN - “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” - Fallos: 335:197 (2012). La Corte decidió que el art. 86 del Código Penal debe interpretarse en un sentido amplio y que “no es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima” (Consid. 18) (21) Critiqué los argumentos constitucionales del fallo en García-Mansilla, Manuel J.: “Las arbitrariedades del caso ‘F., A. L.’. Omisiones, debilidades y (ho)(e)rrores del ‘Roe vs. Wade’ argentino” - Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - T. XXXIX-2012 - Parte II - págs. 347/85 (2013) (22) Esta interpretación, en cuanto al alcance de la protección del derecho a la vida a nivel constitucional en nuestro país, surge también del D. 1406/1998, que estableció el 25 de marzo de cada año como “Día del Niño por Nacer” (ver Consids. 3 a 8) (23) No menciono al Código Penal de la Nación, porque no considero que el Congreso otorgue o reconozca derechos a través del Código Penal. Para poder sostener una discusión racional con quienes sostienen la idea contraria, incluida la Corte en “F., A. L.”, hay que definir previamente qué es un derecho constitucional, qué es un derecho legal, qué es una norma penal sancionada en el marco del art. 75, inc. 12), de la Constitución, si es razonable o no derivar un derecho de una causal de no punibilidad de un delito, entre otros. Por cuestiones de espacio, no trato este punto (24) Cfr. Pérez Bourbon, Héctor: “Manual de técnica legislativa” - Educa - Konrad Adenauer Stiftung - Bs. As. - 2008 - pág. 136 y ss., y “Guía técnica para la redacción de disposiciones normativas”, en Brenna, Ramón G. (Director) - Técnica Legislativa - LL - Bs. As. - 2013 - pág. 288 y ss., entre otros (25) El concepto de “salud integral” es vago, prácticamente inasible. Se asemeja a la definición de la OMS: “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (“La OMS mantiene su firme compromiso con los principios establecidos en el preámbulo de la Constitución” - https://www.who.int/es/about/who-we-are/constitution) (26) Art. 167 ter, CP (27) Art. 95, CP (28) Ver art. 41, CP, especialmente el inc. 2). Las circunstancias que los jueces deben tener en cuenta a la hora de determinar la pena, entre el mínimo y el máximo de la escala, exceden largamente al bien jurídico protegido. Si el argumento que critico fuera válido, las vidas de dos personas asesinadas deberían tener distinto valor, según qué

pena se haya impuesto finalmente al homicida (pena que depende de factores tales como la miseria del homicida u otros que en nada puede alterar el valor de la vida cercenada, aunque sí el monto de la pena) (29) Cfr. art. 34, inc. 6), CP (30) Bidart Campos, Germán: “Otra vez el vocabulario: ¿‘No penalizar’ es igual a ‘Legalizar’?” - LL - Bs. As. - T. 2001-A - pág. 1104 (31) Por supuesto, dicho análisis está lejos de cubrir todos los puntos de la ley que se podrían tratar en materia de aborto en casos de menores de edad (art. 8, L. 27610), el tratamiento restrictivo de la objeción de conciencia individual e institucional (arts. 10 y 11, L. 27610), el posible conflicto con el derecho de los padres a elegir la educación moral de sus hijos (art. 13, L. 27610), el tipo penal impreciso referido a autoridades de establecimientos de salud y todo el personal de la salud que “dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados” (art. 15, L. 27610), la cuestión relativa a la posible usurpación de competencias en razón del carácter local del poder de policía en materia de salubridad reconocido por la Corte Suprema como una materia reservada a las provincias desde por lo menos 1869 [CSJN - “La empresa ‘Plaza de Toros’ quejándose de un decreto expedido por el Gobierno de Buenos Aires” - Fallos: 7:150 - págs. 152/3 (1869)], entre otros (32) Así lo reconoce autorizada doctrina internacional en la materia: “es claro que las observaciones finales per se no imponen obligaciones legales a los Estados Parte” [O’Flaherty, Michael: “The Concluding Observations of United Nations Human Rights Treaty Bodies” - Human Rights Law Review - Vol. 6 - pág. 32 (2006)]. O’Flaherty fue miembro del Comité de Derechos Humanos de la ONU entre 2004 y 2012 (33) Cfr. arts. 27, 28, 31 y 75, inc. 22), CN (34) Al respecto, ver García-Mansilla, García-Mansilla, Manuel J.: “Las arbitrariedades del caso ‘F., A. L.’. Omisiones, debilidades y (ho)(e)rrores del ‘Roe vs. Wade’ argentino” - Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - T. XXXIX-2012 - Parte II - págs. 356/74 (35) No tengo dudas de que la exigencia, ordenada por el Congreso en la L. 23849 y realizada por el Poder Ejecutivo al momento de ratificar la CDN en sede internacional, constituye una “reserva”, ya que cumple con todos los requisitos que requiere la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para ser considerada como tal. No solo ordena una determinada interpretación del término “niño”, sino que extiende hasta el momento de la concepción el derecho intrínseco a la vida previsto en el art. 6, CDN. De esa forma, no solo aclara la interpretación auténtica de la CDN para nuestro país, sino que la modifica válidamente al extender los derechos allí contemplados a todos los niños a partir de la concepción. Analicé ese punto y otros en García-Mansilla, Manuel J.: “El proyecto de ley de aborto y la Constitución Nacional” - Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires - Vol. 78 - N° 1 - págs. 32/9 (2018), en http://www.colabogados.org.ar/larevista/78t1/revista-del-colegio-de-abogados-numero78-tomo1.pdf. Aun quienes diferencian una reserva de una declaración interpretativa a nivel internacional reconocen que una declaración interpretativa puede tener el efecto de una declaración auténtica de la obligación asumida por el Estado Parte [ver, entre otros, Benatar, Marco: “From Probative Value to Authentic Interpretation: The Legal Effects of Interpretative Declarations” - Revue Belge de Droit International - Vol. 44 - Nos. 1-2 - págs. 170/96 (2011)] (36) Ver la exposición en “Pedernera Reyna, Luis Ernesto - Reunión Informativa por la ley IVE - 03-12-2020” (https://www.youtube.com/watch?v=oABm0AodP9U&ab_channel=HonorableC%C3%A1maradeDiputadosdelaNaci%C3%B3n) (37) Cfr. art. 51, CDN. Al respecto, ver Schabas, William A.: “Reservations to the Convention on the Rights of the Child” - Human Rights Quarterly - Vol. 18 - N° 2 - pág. 472 (1996) (38) Ver https://indicators.ohchr.org/ e ir a “Argentina”, “Declarations”. Ahí aparece el siguiente texto: “Concerning article 1 of the Convention, the Argentine Republic declares that the article must be interpreted to the effect that a child means every human being from the moment of conception up to the age of eighteen” (39) Pedernera Reyna se refiere al Informe CRC/C/ARG/CO/5-6 del Comité de los Derechos del Niño - 1/6/2018 - pto. III.A - párr. 5 (40) El Comité puede hacer sugerencias y recomendaciones, no dar órdenes. Y no las podría imponer aún si contara con la policía a la que Pedernera Reyna hizo referencia en Diputados (41) António Guterres expuso claramente en esa carta que: “In providing [support under the Global Humanitarian Response Plan], and in accordance with its Charter, the United Nations does not intervene in matters which are essentially within the domestic jurisdiction of any State. Thus, health care is provided with full respect to national laws. It does not promote, much less impose, abortion on anyone, nor is it intended to do so” (https://www.usaid.gov/sites/default/files/documents/UNSGResponseLetterUSAIDAdministratorBarsa.pdf) (42) El rol del Comité es simplemente recomendatorio y su naturaleza es no vinculante. De hecho, sus recomendaciones surgen de un proceso considerado de diálogo y no contencioso. Ese carácter se hace más notorio cuando los órganos de seguimiento hacen recomendaciones generales acerca de estrategias para implementar de mejor forma un tratado o cuando hacen recomendaciones que no tienen relación directa con las obligaciones asumidas por los Estados Parte, como es el caso del aborto en nuestro país, y el Comité de la CDN [cfr. O’Flaherty, Michael: “The Concluding Observations of United Nations Human Rights Treaty Bodies” - Human Rights Law Review - Vol. 6 - pág. 36 (2006)]. En el caso de la CDN, este panorama no se modifica luego de la sanción de la L. 27005. La aprobación del Protocolo Facultativo de la CDN, relativo a un procedimiento de comunicaciones de 2011 a través de dicha ley, y su posterior ratificación no modifican esta situación. Por un lado, el art. 11 del Protocolo no establece una obligación de cumplir las recomendaciones del Comité, sino que requiere darles “debida consideración”. Y, obviamente, no es lo mismo. Por otra parte, todas las recomendaciones que el Comité de la CDN nos hizo hasta la fecha en materia de aborto fueron en el marco de la CDN y no del Protocolo. Son parte de la evaluación periódica general y no informes de casos individuales a los que se refiere el Protocolo (43) O’Flaherty, Michael: “The Concluding Observations of United Nations Human Rights Treaty Bodies” - Human Rights Law Review - Vol. 6 - pág. 51 (2006) (44) Al respecto, ver Hakimi, Monica: “Secondary Human Rights Law”, en The Yale Journal of International Law - Vol. 34 - pág. 596 (2009) (45) No incluyo en este análisis el art. 4, inc. a), L. 27610, referido al caso de aborto de un embarazo producto de una violación. Si bien la ley no prevé plazo alguno, se podría argumentar que no hace otra cosa que recoger la decisión de la Corte en “F., A. L.”. Sin embargo, el tema de la viabilidad podría generar conflictos judiciales que obliguen a la Corte a revisar su criterio en estos casos, máxime cuando no estaríamos ante un supuesto de aborto propiamente dicho, sino de un adelantamiento del parto. En Uruguay, por ejemplo, la L. 18987 de despenalización del aborto de

2012 limita, en su art. 6, inc. c), el aborto en caso de violación. No solo requiere la acreditación de la constancia de denuncia judicial pertinente, sino que solamente lo despenaliza hasta las 14 semanas de gestación y no después (46) 410 U.S., pág. 113 (1973) (47) 410 U.S., págs. 153/4 (48) La inclusión de este punto fue un pedido expreso del Justice Potter Stewart para sumarse al voto de la mayoría redactado por el Justice Harry Blackmun. Todos los entretelones y negociaciones del caso están contados de forma magistral en Woodward, Bob y Armstrong, Scott: “The Brethren. Inside the Supreme Court” - Simon & Schuster - Nueva York - 1979 - págs. 197/289 (49) “The appellee and certain amici argue that the fetus is a ‘person’ within the language and meaning of the Fourteenth Amendment. In support of this, they outline at length and in detail the well-known facts of fetal development. If this suggestion of personhood is established, the appellant's case, of course, collapses, for the fetus's right to life would then be guaranteed specifically by the Amendment” (410 U.S. - págs. 156 y 157, énfasis agregado). Incluso un defensor decidido del aborto en el contexto anglosajón como Ronald Dworkin se ve obligado a reconocer que “States would of course have a derivative reason for forbidding abortion if the Constitution designated a fetus as a constitutional person, that is, a creature with constitutional rights competitive with those of the pregnant woman”. Y agrega que la pregunta crucial es determinar si jurídicamente el feto es persona (en nuestro ordenamiento jurídico, el “niño”): “If a fetus is a constitutional person, then states not only may forbid abortion but, at least in some circumstances, must do so” (ambas referencias en Dworkin, Ronald: “Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution” - Harvard University Press - Cambridge - 1996 - pág. 87)

TÍTULO: LEY DE IVE Y ABORTO NO PUNIBLE EN ARGENTINA. ADECUACIÓN NORMATIVA A LOS MANDATOS INTERNACIONALES. PRINCIPALES REFORMAS

AUTOR/ES: Osio, Alejandro J.

PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

CITA DIGITAL: IUSDC3288035A

MES: Febrero

AÑO: 2021

ALEJANDRO J. OSIO(*)

LEY DE IVE Y ABORTO NO PUNIBLE EN ARGENTINA. ADECUACIÓN

NORMATIVA A LOS MANDATOS INTERNACIONALES. PRINCIPALES REFORMAS

INTRODUCCIÓN

En este aporte nos ocuparemos de realizar una reseña de las principales reformas introducidas por la ley 27610 de regulación de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) y aborto no punible que acaba de sancionar el Congreso de la Nación Argentina el 30/12/2020(1), analizándola de manera comparativa con el Código Penal hasta ahora vigente(2), y la contrastaremos con los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos frente a los cuales Argentina estaba en franco incumplimiento(3) hasta esta ley que, en gran medida, implica adecuación normativa del derecho interno argentino.

Esta reforma implica además algo no frecuente por estos lares, la reducción del poder punitivo, pues despenaliza el aborto en las primeras 14 semanas y reduce la pena en algunos supuestos, lo que podrá verificarse a continuación donde, sin ánimo de exhaustividad, nos ocuparemos de los principales cambios y también de algunos problemas.

En esta oportunidad, diremos exactamente lo contrario a lo que concluimos sobre el Código Penal

proyectado en 2019(4), pues si algunas cuestiones quedan claras en la nueva ley es que se pretende reducir el poder punitivo hacia las personas gestantes, desalentar la clandestinidad y evitar la judicialización de los casos mediante la adecuación normativa en relación al acceso a derechos humanos como la vida, la salud integral y, en particular, la sexual, y reproductiva -entre otros-, con asiento en los avances de la discusión llevada a cabo durante 2018 en el seno del mismo Congreso de la Nación Argentina, los consensos mínimos logrados desde allí a esta oportunidad, con más los avances de la doctrina, la jurisprudencia, la normatividad y, sobre todo, las realidades respecto del reconocimiento y acceso a los derechos de las personas gestantes en general, y de las mujeres en particular, produciendo una legislación superadora en muchos supuestos al Código Penal de 1921 en torno a estas cuestiones, incorporando definitivamente la autonomía de voluntad de las mujeres y personas gestantes al patriarcal Código originario y a la normativa sanitaria.

PRINCIPALES REFORMAS

En los primeros tres artículos del texto sancionado se enmarcan el objeto -art. 1-, las cuestiones en torno a los derechos humanos implicados -art. 2- y el mayor acceso que significa lo que se regula, así como también la normativa de superior jerarquía en la que se sustenta -art. 3-. Este último artículo debe resultar de suma importancia al momento de precisar la norma en su aplicación para desvirtuar interpretaciones que se aparten de lo allí enmarcado en torno a los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos que el complejo normativo allí enunciado impone, puesto que esta norma otorga especificidad al mandato de interpretación integrada, que dispone el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el artículo 4 se encuentra la principal reforma. Dispone lo siguiente:

“Art. 4 - Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género

con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:

a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada

pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante”.

En el primer párrafo de este artículo se incorpora a la legislación argentina por primera vez en su historia la interrupción voluntaria del embarazo no punible por fuera de las causales previstas en el Código Penal desde 1921. Esto implica una respuesta positiva hacia las reivindicaciones que desde hace muchos años vienen realizando diversos movimientos feministas en pos de los derechos de las mujeres y personas gestantes(5), y jurídicamente implica la adecuación normativa de la legislación argentina, tanto en su compatibilidad interna como en relación a los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos, ¿con cuáles? Veamos algunos.

En primer lugar, el lenguaje no sexista utilizado en torno a la persona gestante reemplaza al que solo

comprende a la mujer; por ende, la nueva ley incorpora la terminología adecuada en relación a la ley de identidad de género 26743. Ello aporta certidumbre tanto a profesionales de la salud como a personas gestantes que no pertenezcan a la identidad mujer en los términos de la ley referida, lo que en relación a la ley hasta ahora vigente genera una situación de inseguridad jurídica importante frente al poder penal del Estado y/o la aplicación de las normas solo al caso de mujeres, en clara violación a los principios de igualdad y no discriminación constitucionales-convencionales [arts. 16, 19 y 75, inc. 22), CN; art. 1.1, CADH; art. 2.1, PIDCP; art. 2.2, PIDESC, y art. 2, CIDN].

En segundo lugar, la interrupción voluntaria del embarazo dispuesta es compatible con el alcance de la protección del derecho a la vida, y a los derechos sexuales y reproductivos, conforme a los artículos 19, 31, 33 y 75, incisos 22) y 23), de la Constitución Nacional; al artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Artavia Murillo”; al artículo 16, inciso e), de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y especialmente las observaciones finales del Comité CEDAW sobre Argentina 2016, párrafos 32/3; al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y especialmente cómo ha sido interpretado por el Comité de dicho Pacto en su observación general 22, párrafo 28, y en las observaciones finales sobre Argentina 2011, párrafo 22; al artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y especialmente cómo ha sido interpretado por el Comité de Derechos Humanos en su observación general 36, párrafos 8 y 16; a las observaciones generales 4, 5 y 20 del Comité Internacional de los Derechos del Niño, especialmente las observaciones finales sobre Argentina 2018 de dicho Comité, párrafo 32, y a lo expuesto de manera unánime por la CIDH en el 168 Período de Sesiones(6) al referirse expresamente a la Argentina, entre otros instrumentos que omitimos en honor a la brevedad.

Si bien no profundizaremos sobre ello(7), podemos concluir, sin temor al yerro, que la interrupción

voluntaria del embarazo regulada por la ley 27610, en el marco del derecho a decidir, es compatible tanto a nivel constitucional como legal en la normativa argentina, e implica la adecuación de la normativa interna a los mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de acuerdo a las disposiciones de los diferentes tratados vigentes en los sistemas interamericano y universal de protección de derechos humanos en cuanto a la manera, los alcances, los límites y las conceptualizaciones con que han sido interpretados por los organismos internacionales creados por los diferentes tratados, y que son los intérpretes auténticos y únicos habilitados para hacerlo de manera vinculante para los Estados parte como Argentina.

Si bien en las audiencias de debate de la ley se han escuchado críticas deslegitimantes hacia los diferentes comités, interpretaciones libres de los tratados y decisiones de los comités en contra de lo que dichos organismos han expresado, y se han esgrimido argumentaciones con cita en derecho interno (constitucional nacional y provincial, y legal), lo cierto es que mientras Argentina no realice el procedimiento de denuncia para salirse de algún tratado o sistema de protección, debe cumplir con los mandatos tanto de las normas como de sus interpretaciones por los organismos cuya competencia ha reconocido, y para evitar su cumplimiento no puede esgrimir normas de derecho interno, ni nacionales ni provinciales (art. 27, Convención de Viena), pues a ello se ha obligado internacionalmente.

Aclarado ello, podemos ver que en la legislación sancionada se prevé el plazo de 14 semanas para el

ejercicio del derecho a decidir la interrupción del embarazo, y ello además de los instrumentos citados, resulta también materialización específica del estándar de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Artavia Murillo”(8) sobre lo gradual e incremental de la protección jurídica de la vida prenatal desde la concepción, puesto que en la interferencia de derechos dicho estándar se manifiesta en contraposiciones, pues si la protección jurídica de la vida desde la concepción no es absoluta, sino gradual e incremental(9), el derecho a interrumpir el embarazo tampoco es absoluto, sino que es gradual y decreciente(10); por ende, los Estados deben legislar dentro de ese margen de apreciación que gráficamente podríamos indicar como líneas que se cruzan en un punto, con un primer espacio de decisión autónoma de la persona gestante y un segundo espacio en el que esa decisión ya no es permitida, salvo que se den las causales de no punibilidad previstas por otras cuestiones.

Ello implica un cambio de paradigma, pues hasta ahora el régimen legal argentino era de prohibición general con supuestos de no punibilidad por causales, y con la promulgación de la ley 27610 pasa a un sistema mixto: de permisión general por plazos (primeras 14 semanas de gestación) y de prohibición general con supuestos de no punibilidad por causales (luego de dicho período).

Dentro de las causales previstas también hay cambios con relación a la legislación hasta ahora vigente,

pues en el inciso a) del artículo 4 en comentario (con reflejo en el art. 16.1) puede verse que se indica violación sin el agregado del artículo 86.2 del Código Penal (CP) originario, “o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” que tantos problemas interpretativos ha dado(11) y que ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “F., A. L.”(12) mediante la interpretación amplia, lo cual claramente necesitaba de una adecuación legislativa y esta ley la ha efectuado. Pero en el mismo inciso se aclara que solo es exigible el requerimiento de la persona gestante y su declaración jurada, lo cual además de

resolver otra de las cuestiones interpretadas en dicho fallo, hace compatible el artículo sancionado con el sistema previsto en el artículo 72.1 del CP vigente, que ubica a los delitos contra la integridad sexual como delitos de acción pública dependientes de instancia privada y evita la judicialización, con todo lo que ello implica especialmente como barrera para el acceso al derecho.(13)

Por último, la aclaración del final de dicha norma, en torno a que no se requerirá la declaración jurada a las personas menores de 13 años, compatibiliza el sistema de regulación con el artículo 119 del CP vigente, pues en todos los casos en que exista una persona de dicha edad o menos que resulte embarazada, la presunción legal indica que ha existido abuso; por ende, la declaración jurada implicaría una exigencia

irracional contraria a la presunción normativa.

En torno al inciso b) del artículo 4 recién sancionado, y su correspondencia en el artículo 16 que sustituye el artículo 86.1 del CP, implica cambios en relación a este inciso también, puesto que, en primer lugar, se refiere a la “salud integral” de la persona gestante y no simplemente a la “salud”, lo que ha dado lugar a interpretaciones restrictivas del concepto y, por ende, a restricción de la causal y ampliación del poder punitivo consecuente, lo que también fue materia de interpretación en el caso “F., A. L.” y que en la norma sancionada aparece con su exigencia de integralidad de acuerdo al concepto de la Organización Mundial de la Salud (OMS) entendido como bienestar físico, mental y social.(14)

Aunque sobre este particular debemos referir que en el recinto de la Cámara de Senadores, al momento de la votación, se ha anunciado que esta normativa recibiría un veto parcial en el Poder Ejecutivo, atinente a la supresión del término “integral”, en relación al concepto “salud”, cada vez que aparece en la ley. De materializarse, implicaría no avanzar progresivamente en torno al derecho a la salud de las personas gestantes, y mantener los problemas históricos y actuales en torno a su definición, lo cual genera inseguridad jurídica, desigualdad e incumplimiento con el mandato de máxima taxatividad legal en el ámbito penal.

También debemos decir que de restringirse el concepto de salud dejando afuera el concepto integral que incluye los aspectos físico, mental, moral y social de manera compleja, de acuerdo al PIDESC, la observación general 22 del Comité de dicho Pacto y el Protocolo de San Salvador, todos los cuales toman la conceptualización amplia de la OMS, se incurrirá en inobservancia de los mandatos internacionales, de obligatorio seguimiento por parte de la Argentina. Esa restricción del contenido del concepto integral de salud en el ámbito de la no punibilidad implica una ampliación del poder punitivo, al reducir el ámbito de operatividad de la causal permitida de aborto, por tanto violatoria del principio de “ultima ratio” y regresiva en relación a lo resuelto en el caso “F., A. L.”.

No obstante ello, y aun cuando sea vetado, es el concepto “integral” el que deberían tomar la doctrina, la jurisprudencia, la reglamentación y, especialmente, las provincias, al protocolizar las prácticas, porque dicho concepto es el impuesto en el máximo nivel jerárquico por los instrumentos internacionales referidos y otros que omitimos aquí, en los términos de los principios “pacta sunt servanda”, buena fe, “pro persona”, derecho al mejor derecho y de humanidad, así como también del artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, más allá de que la ley lo contenga expresamente en su letra o no. Ello implica interpretar una norma interna de manera compatible

con las de superior jerarquía constitucional y convencional [arts. 18 y 19, en relación con los arts. 31 y 75, inc. 22), CN, y art. 2, CCyCo.], pero además se impone de acuerdo a la fuente normativa citada por la propia ley 27610, en su artículo 3, y la observancia de lo resuelto por la CSJN en los casos “F., A. L.”, como máximo y último intérprete al respecto, y “Acosta”(15), sobre la obligación de optar por la interpretación que mayores derechos acuerde a la persona y menos poder punitivo habilite, pues ante la falta de explicitación normativa sobre el alcance del término “salud”, claramente entre las opciones integral o restringida, la primera será la que menos poder punitivo habilite al permitir la operatividad de la causal de no punibilidad en la mayor cantidad de supuestos posibles; por ende, es la que deberá imperar.

Otra modificación en este inciso consiste en la supresión del requisito vigente en el artículo 86.1 del CP, consistente en “…si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. Ello claramente aumenta el poder de cobertura de la norma ampliando, por ende, el espacio de no punibilidad, pues ya no se requerirá legalmente que se acredite el peligro, más la imposible evitación por otros medios, sino solo la verificación del riesgo para la vida o para alguno de los aspectos de la salud integral.

PLAZO PERENTORIO Y TIPICIDAD ESPECÍFICA

Avanzando en la legislación recientemente sancionada, se puede ver, en el artículo 5, que se prevé un plazo perentorio para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo en un máximo de 10 días corridos a partir de su requerimiento, asegurando trato digno, privacidad, confidencialidad, respeto por la autonomía de la voluntad, acceso a la información y calidad de la prestación(16). Incluso mediante el artículo 15 se introduce al Código Penal un artículo 85 bis mediante el cual se penaliza al “…funcionario público o la funcionaria pública, o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud, que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados”.

Esta tipicidad específica, que en el régimen vigente hasta ahora no existía, apunta a ocupar un espacio de

punibilidad asentado sobre los efectos perniciosos que el tiempo puede producir en estos casos, como aumentar la afectación a la salud y el riesgo de vida de las personas gestantes, producir su desistimiento y hasta obstaculizar la práctica por múltiples cuestiones, pero también la consideración de que obligar a

maternar a una persona gestante en contra de su voluntad, o que se encuentra dentro de alguna de las causales permitidas, implica un trato cruel, inhumano y degradante, que si es a cargo del Estado constituye violencia institucional(17), y aparece como medida excepcional para remover las prácticas que puedan obstaculizar el acceso a la interrupción del embarazo, como también ha sido mandato del derecho internacional de los derechos humanos.(18)

Los artículos 6 a 9 compatibilizan el régimen legal en torno a los derechos que como paciente corresponden a las personas gestantes de acuerdo a la legislación vigente, así como también en torno a las personas menores de 18 años de edad conforme a su regulación específica en el Código Civil y Comercial de la

Nación y ley 26061(19), y las personas con capacidad restringida, remitiendo a la normativa vigente, sobre todo lo cual podría profundizarse, pero no lo haremos aquí para no exceder el marco propuesto para el presente.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Así como podemos referir que el gran eje de discusión en la normativa aprobada se puede enmarcar en el artículo 4, que dispone la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras 14 semanas de gestación en

consonancia con el artículo 16, que despenaliza dicho supuesto más las causales, incluso ampliándolas, podemos aseverar que un segundo eje de discusión se puede enmarcar en los artículos 10 y 11, en tanto regulan la objeción de conciencia en consonancia con el artículo 15, creando el tipo penal que, como el artículo 85 bis, se incorporará al Código Penal vigente y del cual recién nos ocupamos.

El artículo 10 comienza con el reconocimiento general del derecho a ejercer la objeción de conciencia a todo el personal de la salud que deba intervenir de manera directa en una interrupción del embarazo, lo que excluye a quien no intervenga directamente, pero además la referencia es personal, por lo cual se excluye toda posibilidad de objeción de conciencia institucional, y de allí las resistencias que ha generado este artículo.

A renglón seguido indica las limitaciones y proceder obligatorio para no obstaculizar, dilatar o impedir el acceso a la prestación. En torno a ello, indica que la objeción debe mantenerse en todos los ámbitos en que se ejerza la profesión, lo cual busca asegurar la veracidad de su contenido, y evitar la especulación económica entre los ámbitos públicos y privados, remunerados o no remunerados, tratando de sustraer de las lógicas del mercado a esta prestación. Se dispone asimismo que quien haga uso de su objeción de conciencia debe derivar a la persona gestante de buena fe para que sea atendida en forma temporánea y oportuna por otra/o profesional, lo cual apunta a asegurar ambos derechos en un ámbito de compatibilidad, pues véase que a la

vez que se apunta a asegurar el acceso al derecho a la interrupción del embarazo de la persona gestante, se diseña un sistema que permite ejercer el derecho a la objeción de conciencia por parte de quien interviene en la prestación.

Aclara la norma que la/el profesional de la salud no puede negarse si está en peligro la vida o salud de la persona gestante y requiere atención impostergable. Aquí la finalidad es asegurar la intervención médica y sanitaria adecuada y oportuna en el marco de una emergencia(20), y a compatibilizar la causal de no punibilidad dispuesta en el nuevo artículo 86 del CP.

No se admite objeción de conciencia para brindar atención sanitaria posaborto(21), y se dispone que el incumplimiento con todo lo normado dará lugar a sanciones administrativas, penales y civiles, según corresponda, lo cual refuerza los mandatos normativos como medida de acción para remover posibles prácticas impedientes del acceso a la interrupción del embarazo que se regula y a la asistencia posaborto dispuesta también como mandato del derecho internacional.(22)

Por último, el artículo 11 se dirige a los establecimientos a fin de fijar deberes, tanto en relación a la

prestación como a la derivación y calidad de la práctica, y así también a realizar las gestiones necesarias y cargar con los gastos que todo ello implique. Ello pretende asegurar los mandatos de gratuidad y accesibilidad de las prestaciones, aunque la aclaración en torno a que ello debe cumplimentarse aun cuando todas/os sus profesionales sean objetoras/es de conciencia puede resultar problemático en la práctica porque permitiría la objeción de conciencia colectiva y ello puede impedir el acceso en establecimientos de salud de manera completa, no siendo siempre posibles las derivaciones y mucho menos en tiempo oportuno, sobre todo en determinados lares de nuestro diverso y desigual territorio argentino.

En torno a la objeción de conciencia, la nueva normativa aprobada recoge gran parte de los estándares del derecho internacional(23), que en el sistema interamericano de protección de derechos humanos (OEA) pueden encontrarse a partir de los artículos 6, 12 y 27 de la CADH, según la interpretación que la CIDH ha realizado en su documento “Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos”(24), y la CIDH en el caso “Artavia Murillo” ya citado, según los cuales se sostiene que se trata de un derecho que no es absoluto y, por ende, no puede ser una barrera de acceso a los derechos a la vida, a la vida privada, a la salud y, en particular, a la sexual y reproductiva, entre otros. También ha sostenido que es uno de los derechos limitables por las leyes, entre otras cuestiones, para proteger la salud y los derechos de otras personas; que es un derecho que solo se puede reconocer a las personas naturales; por ende, no pueden ser titulares ni el Estado ni las personas jurídicas; que es una decisión individual; por ende, no puede ser

institucional ni colectiva o mayoritariamente impuesta, y debe ser previa, estricta, fundamentada y surgir de una convicción real expresada por escrito que solo aplica a prestadoras/es directas/os y no a personal administrativo; quien lo alegue debe remitir el caso inmediatamente al servicio que realice la prestación, y los Estados deben regularla anticipadamente para no vulnerar los derechos a la vida e integridad personal de las mujeres, ni poner en riesgo sus vidas o su salud.

Por su parte, los estándares en el sistema universal de protección de derechos humanos (ONU), que pueden situarse a partir de los artículos 4, 8 y 18 del PIDCP según el Comité de Derechos Humanos(25), agregan a los expuestos que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para que la objeción de conciencia no obstaculice el acceso al aborto, entre ellas regularlo, asegurar que decisiones colectivas no se conviertan en institucionales, ni que se interpongan como barreras que limiten o impidan la accesibilidad, y la obligación de la persona objetora de remitir el caso al servicio que haga la prestación, salvo que la paciente esté en riesgo de vida, en cuyo caso debe tratarla igual.

Por otra parte, el artículo 12 de la reciente norma impone la cobertura obligatoria en el sistema de salud;

incluso “…quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo”, y en el artículo 13 se refuerza la obligatoriedad de la educación sexual integral como medida “…para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población”, incluyendo capacitación en género y diversidad sexual a docentes y efectores de salud, todo lo cual implica claramente el avance por parte del Estado argentino en torno a las medidas adecuadas y pertinentes tanto normativas como de otra índole para asegurar el acceso a los derechos humanos, cumpliendo así las obligaciones positivas que los compromisos internacionales le imponen (art. 2, CADH; art. 2, PIDCP; art. 2, PIDESC; art. 2, CEDAW, y art. 2, CIDN).

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Notas: (*) Abogado, docente de grado y posgrado e investigador de la UNLPam. Magister en Derecho Penal y especialista en Derechos Humanos por la UNLPam, y doctorando en la UNCuyo. Defensor Oficial en lo Penal y de Ejecución de Santa Rosa (La Pampa), y miembro de la Asociación Pensamiento Penal (1) El paso a paso del proyecto, el registro de expositoras/es y el texto sancionado pueden verse en el sitio oficial del Senado de la Nación (www.senado.gob.ar), micrositio “IVE” (2) L. 11179 (BO: 29/10/1921). Texto ordenado D. 3992/1984 (3) Para profundizar sobre ello, nos remitimos a nuestro aporte “Interrupción voluntaria del embarazo y abortos no punibles. Más allá de lo que cada un@ piense, hay obligaciones que cumplir” - Revista de la Asociación Pensamiento Penal - 19/7/2018 -en Internet: http://pensamientopenal.com.ar- y el aporte de Mariana Soledad Álvarez en “Jaque a la Reina” - 2a. ed. - Ed. Cienflores y Católicas por el Derecho a Decidir - Ituzaingó y Córdoba - 2014 - págs. 17/98 (4) Osio, Alejandro: “Aborto en el Proyecto de Código Penal de la Nación 2019. O sobre cómo profundizar la violación de derechos humanos penalizando” - Revista de la Asociación Pensamiento Penal - 29/3/2019 -en Internet: http://pensamientopenal.com.ar- (5) Sobre ello y su incidencia en el derecho puede verse “Aborto: la marea verde desde el derecho” - Red de Profesoras - Facultad de Derecho (UBA) - Ed. del Sur - Bs. As. - 2019, especialmente los aportes de María Andrea Cuéllar Camarena (págs. 35/52) y Ana Clara Piechestein (págs. 179/200) (6) 168° Período de Sesiones de la CIDH, del 3 al 11/5/2018, en Santo Domingo, República Dominicana, en audiencia de la sociedad civil contra Argentina sobre derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en nuestro país. Audiencias disponibles en el sitio oficial de la Organización de los Estados Americanos (http://www.oas.org/en), comunicado 104 de la CIDH (7) Para lo cual remitimos a nuestro aporte: “Interrupción voluntaria del embarazo y abortos no punibles. Más allá de lo que cada un@ piense, hay obligaciones que cumplir” - Revista de la Asociación Pensamiento Penal - 19/7/2018 -en Internet: http://pensamientopenal.com.ar- y todas las fuentes allí relacionadas (8) CIDH - 28/11/2012, caso “Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” (9) Así lo indicó expresamente la CIDH en los Consids. 256, 264 y 315 del fallo “Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, pero también la CIDH, puesto que así lo planteó en el mismo caso. Ver pto. 163, en el cual sostiene que “…la interpretación del artículo 4.1 de la Convención indica que el ejercicio de una facultad concebida por dicho instrumento internacional no está exento de escrutinio (de la Corte) cuando interfiere con el ejercicio de otros derechos establecidos en el mismo, tales como, en el presente caso, los derechos a la vida privada, familiar, autonomía y a fundar una familia” (10) Dicho estándar de gradualidad en la protección de la vida remite a los argumentos del viejo y conocido fallo “Roe vs. Wade”, de la Corte Suprema de Estados Unidos, y del informe “Baby Boy vs. Estados Unidos de América” - Caso 2141 - CIDH - R. 23/1981, del 6/3/1981 (11) Sobre ello puede profundizarse en nuestro libro “Aborto no punible. Casos del art. 86.2, CP” - EdUNLPam - La Pampa - 2014 (12) Fallo del 13/3/2012, en autos “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” - F. 259.XLVI (13) Sobre ello pueden verse los Consids. 19, 27 y 28 del fallo “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” (14) OMS - Documento oficial 240/1991, aunque ya desde su constitución en 1946 lo viene sosteniendo de ese modo (15) “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1er. párrafo, ley 23737” - CSJN (A.2186.XLI - Recurso de hecho - causa N° 28/05C) - Consid. 6 (16) Plazo perentorio breve que, integrado con el resto de la normativa, busca asegurar que “…el Estado, como garante de la administración de la salud pública…, tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura…”, como sostuvo la CSJN en el Consid. 25 del fallo “F., A. L.” al que remitimos para su profundización

(17) Resolución del caso “L. M. R. vs. Argentina” por el Comité de Derechos Humanos, párr. 10; observación general 36 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 8, y Convención Belém do Pará, art. 7, incorporada a nuestro país por L. 24632 (BO: 1/4/1996) (18) Observación general 22 del Comité DESC, párrafo 28, incluso las fundadas en malentendidos, tabúes, creencias o prejuicios (ver párrafo 48 de esa misma observación) (19) El art. 8, en materia de regulación del acceso de niñas, niños y adolescentes (NNyA), recibió reformas en relación al proyecto presentado en la Cámara de Diputados por el Poder Ejecutivo de la Nación (INLEG-2020-79395494-APN-PTE), que puede verse en la página oficial de dicha Cámara (https://www.diputados.gov.ar) (20) Esto, junto a lo referido en los párrafos anteriores, también son mandatos del derecho internacional: ver observación general 22 del Comité DESC, párrafos 40 a 43 (21) Observación general 36 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 8 (22) Sobre objeción de conciencia y prácticas obstaculizantes, puede profundizarse en los aportes de Victoria Flores Beltrán y Valeria Vegh Weis en “Aborto: la marea verde desde el derecho” - Red de Profesoras - Facultad de Derecho (UBA) - Ed. del Sur - Bs. As. - 2019 - págs. 161/78, y de Soledad Deza en “Jaque a la Reina” - 2a. ed. - Ed. Cienflores y Católicas por el Derecho a Decidir - Ituzaingó y Córdoba - 2014 - págs. 213/78 (23) Aunque permite situaciones que realmente pueden ser problemáticas, pero que no podemos profundizar por el momento para no exceder el marco de este aporte (24) “Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos” - OEA/Ser.L/V/II, doc. 61, del 22/11/2011 (http://www.cidh.oas.org/pdf%20files/mujeresaccesoinformacionmateriareproductiva.pdf) (25) Observaciones generales 22 y 36; “Yeo-Bum Yoon y Sr. Myung-Jin Choi vs. República de Corea”; CDH, comunicaciones 1321/2004 y 1322/2004; doc. de la ONU CCPR/C/88/D/1321-1322/2004 (2007). También pueden verse resoluciones del Consejo de Derechos Humanos sobre objeción de conciencia al servicio militar 1987/46, 1989/59, 1991/65, 1993/84, 1995/83, 1997/117, 1998/77, 2000/34, 2002/45 y 2004/35; Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Objeción de conciencia al servicio militar 20 (2012); “LTK vs. Finlandia” - CDH - Comunicación 185/1984 - párrafo 5.2; “Dra. J.P. vs. Canadá” - comunicación 446/1991; “Eu-min Jung y otros vs. República de Corea” - CDH - comunicaciones 1593 a 1603/2007; “Godefriedus Maria Brinkhof vs. Países Bajos” - CDH - comunicación 402/1990; CDH - Observaciones finales: “Colombia” - párr. 22; “Federación de Rusia” - párr. 23; “Grecia” - párr. 15; “México” - párr. 19; “Mongolia” - párr. 23; Doc. de la ONU CCPR/C/MNG/CO/5 (2011) - “República Árabe Siria” - párr. 11; “Tayikistán” - párr. 20; “Venezuela” - párr. 26; Observaciones finales: “Finlandia” - párr. 14, y Observaciones finales: “Chipre” - párr. 17, entre otros documentos sobre la cuestión