JUSTICIA TRANSICIONAL Y COMISIONES DE LA VERDAD

Segunda edición

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Madrid – Bogotá 2017

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CONTENIDO La Colección……………………………………………………………………………… Prólogo a la primera edición …………………………………………………………….. Prólogo a la segunda edición……………………………………………………………. Introducción………………………………………………………………………………

PRIMERA PARTE

LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y EL ESTADO DE DERECHO

CAPÍTULO 1 LA JUSTICIA TRANSICIONAL

1.1. El concepto actual de justicia transicional .............................................................. 1.1.1. Definición ................................................................................................................................... 1.1.2. Necesidad ................................................................................................................................... 1.1.3. Principios .................................................................................................................................... 1.1.4. Finalidad ..................................................................................................................................... 2.1. Antecedentes……………………………………………………………………... 2.1.1. Período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial………………….... 2.1.2. Desde la caída del Muro de Berlín………………………………………………….. 2.1.2.1. Europa…………………………………………………………………………. 2.1.2.2. África…………………………………………………………………………... 2.1.2.2.1. Uganda………………………………………………………………………… 2.1.2.2.2. Zimbabwe……………………………………………………………………... 2.1.2.2.3. Chad…………………………………………………………………………… 2.1.2.2.4. Sudáfrica……………………………………………………………………….. 2.1.2.2.5. Burundi……………………………………………………………………….... 2.1.2.2.6. Rwanda………………………………………………………………………… 2.1.2.3. Asia…………………………………………………………………………….. 2.1.2.3.1. Sri Lanka……………………………………………………………………….. 2.1.2.4. América Latina………………………………………………………………….. 2.1.2.4.1. Bolivia................................................................................................................................ 2.1.2.4.2. Argentina .......................................................................................................................... 2.1.2.4.3. Chile ................................................................................................................................... 2.1.2.4.4. El Salvador ....................................................................................................................... 2.1.2.4.5. Guatemala ......................................................................................................................... 2.1.2.4.6. Brasil .................................................................................................................................. 2.1.2.4.7. Panamá .............................................................................................................................. 2.1.2.4.8. Perú .................................................................................................................................... 2.1.2.4.9. Paraguay ............................................................................................................................

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2.1.2.4.10. Ecuador ............................................................................................................................. 2.1.2.4.11. Uruguay ............................................................................................................................. 2.1.2.4.12. Honduras .......................................................................................................................... 2.1.2.4.13. Venezuela……………………………………………………………………… 2.1.3. El período que inició a finales del Siglo XX. Normalización de la justicia transicional 2.1.3.1. La Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia

Mundial de Derechos Humanos de Viena en junio de 1993……………………... 2.1.3.2. La creación de la Corte Penal Internacional……………………………………... 2.1.3.3. La adopción de mecanismos de justicia transicional mixtos y especiales…………. 2.1.3.3.1. Timor Oriental…………………………………………………………………. 2.1.3.3.2. Nigeria…………………………………………………………………………. 2.1.3.3.3. Sierra Leona……………………………………………………………………. 2.1.3.3.4. Ghana………………………………………………………………………….. 2.1.3.3.5. Camboya……………………………………………………………………….. 2.1.3.3.6. Kosovo………………………………………………………………………… 2.1.3.3.7. Bosnia y Herzegovina…………………………………………………………... 2.1.3.3.8. Marruecos……………………………………………………………………… 2.1.3.3.9. Indonesia………………………………………………………………………. 2.1.3.3.10. República Democrática del Congo……………………………………………… 2.1.3.3.11. Líbano…………………………………………………………………………. 2.1.3.3.12. Irak…………………………………………………………………………….. 2.1.3.3.13. Colombia……………………………………………………………………….

CAPÍTULO 2

LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÓN. LA ADOPCIÓN DE REFORMAS INSTITUCIONALES Y DEMÁS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN. LA RECONCILIACIÓN Y LA PAZ. EL ESTADO DE DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS

2.1. El derecho a la verdad ............................................................................................. 2.1.1. Alcance y contenido .................................................................................................................. 2.1.2. Mecanismos para hacer efectivo el derecho a la verdad ...................................................... 2.1.3. Clases de verdad ........................................................................................................................ 2.1.3.1. Verdad judicial ........................................................................................................................ 2.1.3.2. Verdad histórica ..................................................................................................................... 2.2. El derecho a la justicia ............................................................................................ 2.2.1. Alcance y contenido .................................................................................................................. 2.2.1.1. Deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario…………………….....……………. 2.2.1.2. Deber de sancionar e imponer penas adecuadas a los responsables ........................ ….. 2.2.1.3. El derecho a un recurso judicial efectivo y el acceso a la justicia .................................... 2.2.1.4. Restricciones impuestas a los Estados en su deber de garantizar

el derecho a la justicia ............................................................................................................... 2.2.2. Mecanismos para hacer efectivo el derecho a la justicia .................................................... 2.2.3. Clases de Justicia ......................................................................................................................

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2.2.3.1. Justicia Restaurativa y Reparativa ........................................................................................ 2.2.3.2. Justicia Retributiva ................................................................................................................. 2.2.4. Justicia restaurativa o reparadora 2.2.5. La justicia penal militar no es idónea para investigar y juzgar los delitos que violan los derechos humanos y el derecho internacional humanitario ...................................... 2.3. El derecho a la reparación ....................................................................................... 2.3.1. Derecho a la reparación en el Derecho Internacional: Obligación de reparar ........ 2.3.2. Titulares del derecho a la reparación ...................................................................................... 2.3.3. Modalidades de reparaciones ................................................................................................... 2.3.3.1. Restitución (Restitutio in integrum) .................................................................................... 2.3.3.2. Indemnización ........................................................................................................................ 2.3.3.2.1. Daño material ...................................................................................................................... 2.3.3.2.2. Daño inmaterial ................................................................................................................... 2.3.3.3. Rehabilitación ......................................................................................................................... 2.3.3.4. Satisfacción ............................................................................................................................. 2.3.3.5. Garantía de no repetición ..................................................................................................... 2.3.3.6. Reparaciones colectivas ......................................................................................................... 2.3.4. La indemnización por vía contencioso administrativa . ...................................................... 2.4. La adopción de reformas institucionales y demás garantías de no

repetición .............................................................................................................. 2.5. La reconciliación y la paz ........................................................................................ 2.5.1. El derecho a la reconciliación .................................................................................................. 2.5.2. El derecho a la paz ....................................................................................................................

CAPÍTULO 3

El Estado de Derecho y el respeto, garantía y efectividad de los Derechos Humanos

3.1. Caracteres definitorios del Estado de derecho………………………………….. 3.1.1. La existencia de una Constitución Política…………………………………………... 3.1.2. La organización del Estado: Separación de competencias o separación de funciones… 3.1.3. La supremacía de la Constitución y el respeto del principio de legalidad……………... 3.1.4. El respeto y garantía de efectividad de un conjunto –sistema- de derechos

fundamentales……………………………………………………………………… 3.1.5. La existencia de controles judiciales y administrativos para evitar la arbitrariedad y

garantizar el imperio del derecho……………………………………………………

3.2. El Estado de derecho desde el ámbito internacional…………………………… 3.2.1. Estado de Derecho y la Organización de las Naciones Unidas………………………. 3.2.2. Estado de Derecho y la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales……………. 3.2.2.1. De la Corte Interamericana de Derechos Humanos……………………………... 3.2.2.2. Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos………………………………….. 3.2.3. En la doctrina reciente………………………………………………………………

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3.3. Estado de derecho y derechos humanos…………………………………………

SEGUNDA PARTE

LOS MECANISMOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL, ENTRE ELLOS, LAS COMISIONES DE LA VERDAD

CAPÍTULO 4

LOS MECANISMOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL

4.1. Acercamiento a los mecanismos de justicia transicional ........................................ 4.2. Mecanismos judiciales ............................................................................................ 4.2.1. Tribunales internacionales ad hoc .......................................................................................... 4.2.2. Tribunales híbridos ................................................................................................................... 4.2.3. Tribunales mixtos o internacionalizados ............................................................................... 4.2.4. Tribunal internacionalmente asistido ..................................................................................... 4.2.5. Tribunales internacionales permanentes ................................................................................ 4.2.5.1. La Corte Penal Internacional (CPI) ..................................................................................... 4.2.5.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos ................................................................... 4.2.5.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos ......................................................................... 4.2.5.4. Corte Africana de Derechos Humanos y de los pueblos ................................................. 4.2.6. Tribunales nacionales ............................................................................................................... 4.3. Mecanismos administrativos – institucionales - legislativos .................................. 4.3.1. Amnistías .................................................................................................................................... 4.3.2. Reformas institucionales .......................................................................................................... 4.3.3. Purgas o depuraciones administrativas ................................................................................. 4.3.4. Programas de reparación .......................................................................................................... 4.3.5. Desmovilización, desarme y reintegración (DDR) .............................................................. 4.4. Mecanismos no-judiciales o extra judiciales .......................................................... 4.4.1. Memoria y verdad ..................................................................................................................... 4.4.2. Las Comisiones de Verdad ......................................................................................................

CAPÍTULO 5 CREACIÓN, ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO, INFORMES Y

RECOMENDACIONES DE LAS COMISIONES DE LA VERDAD 5.1. Definición – Qué es una Comisión de la Verdad .................................................... 5.2. Antecedentes…………………………………………………………………………. 5.3. Los Problemas de juridicidad y legitimidad en la creación, composición,

trabajo, informes, conclusiones y recomendaciones ............................................ 5.3.1. Origen y naturaleza ...................................................................................................................

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5.3.1.1. Por decisión pública (Ley, Decreto) .................................................................................... 5.3.1.2. Por decisión de la sociedad civil .......................................................................................... 5.3.1.3. Por consenso social ............................................................................................................... 5.3.1.4. En virtud de un acuerdo de paz ........................................................................................... 5.3.2. Finalidad o mandato ................................................................................................................. 5.3.2.1. Amplio ..................................................................................................................................... 5.3.2.2. Restringido .............................................................................................................................. 5.3.3. Finalidad de su trabajo ............................................................................................................. 5.3.3.1. Conocer la verdad histórica .................................................................................................. 5.3.3.2. Responder a la necesidad de las víctimas: recordar u olvidar .......................................... 5.3.3.3. Visibilizar un hecho que debe tener reconocimiento público ........................................ 5.3.3.4. Como reparación simbólica no pecuniaria ......................................................................... 5.3.3.5. Colaborar con la administración de justicia en la búsqueda de la

verdad ..................................................................................................................................... 5.3.3.6. Identificar presuntos responsables ...................................................................................... 5.3.3.7. Proponer decisiones de políticas públicas o cambios institucionales ............................. 5.3.3.8. Formular recomendaciones o proponer reformas ............................................................ 5.3.3.9. Fomentar la reconciliación ................................................................................................... 5.3.3.10. Solucionar tensiones ............................................................................................................ 5.3.3.11. Prevención ............................................................................................................................ 5.3.4. Vigencia o término conferido para cumplir su misión o mandato .................................... 5.3.4.1. Corto plazo ............................................................................................................................. 5.3.4.2. Mediano plazo ........................................................................................................................ 5.3.4.3. Largo plazo ............................................................................................................................. 5.3.5. Período histórico objeto de estudio ...................................................................................... 5.3.5.1. Uno o varios días ................................................................................................................... 5.3.5.2. Uno o varios meses ................................................................................................................ 5.3.5.3. Uno o varios años .................................................................................................................. 5.3.5.4. Una o varias décadas ............................................................................................................. 5.3.6. Espacio físico o límite territorial que comprende el objeto de estudio

de su trabajo.............................................................................................................................. 5.3.6.1. Un caserío, un pueblo, una ciudad ...................................................................................... 5.3.6.2. Un Estado subnacional, provincia o departamento .......................................................... 5.3.6.3. Una Región subnacional ...................................................................................................... 5.3.6.4. Un Estado ............................................................................................................................... 5.3.6.5. Varios Estados ........................................................................................................................ 5.3.7. Momento histórico en que cumplen su misión .................................................................... 5.3.7.1. Durante el conflicto ............................................................................................................... 5.3.7.2. Postconflicto ........................................................................................................................... 5.3.8. Integración o composición ...................................................................................................... 5.3.8.1. Por decisión de autoridad ..................................................................................................... 5.3.8.2. Por la Sociedad Civil .............................................................................................................. 5.3.8.3. Acuerdo de Paz ...................................................................................................................... 5.3.9. Tipo o clase de apoyos logísticos que reciben y quién se los proporciona ...................... 5.3.9.1. Estatales ................................................................................................................................... 5.3.9.2. Cooperación Internacional ..................................................................................................

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5.3.9.3. Sociedad Civil ........................................................................................................................ 5.3.9.4. Organizaciones no gubernamentales................................................................................... 5.3.9.5. Otros ........................................................................................................................................ 5.3.10. Como y cuáles son sus fuentes.............................................................................................. 5.3.10.1. Denuncias ............................................................................................................................. 5.3.10.2. Declaraciones testimoniales (en el país o en el exterior) ................................................ 5.3.10.3. Documentales (vídeos, grabaciones) ................................................................................. 5.3.10.4. Visitas o inspecciones .......................................................................................................... 5.3.10.5. Exhumaciones ...................................................................................................................... 5.3.10.6. Análisis documentales ......................................................................................................... 5.3.10.7. Otras pruebas científicas ..................................................................................................... 5.4. La exigencia de criterios técnicos y metodológicos que garanticen la

objetividad, neutralidad e imparcialidad. Forma de trabajo ................................ 5.4.1. Audiencias públicas ................................................................................................................... 5.4.2. Recepción cerrada de testimonios .......................................................................................... 5.4.3. Análisis documental .................................................................................................................. 5.5. La credibilidad y confianza de sus investigaciones, informes,

conclusiones y recomendaciones ........................................................................... 5.5.1. Rendición de informes –parciales, final y complementario- .............................................. 5.5.1.1. Informe Parcial ....................................................................................................................... 5.5.1.2. Informe final o único ............................................................................................................ 5.5.1.3. Informes complementarios .................................................................................................. 5.5.2. Conclusiones .............................................................................................................................. 5.5.3. Recomendaciones...................................................................................................................... 5.5.3.1. Recomendaciones institucionales ........................................................................................ 5.5.2. Recomendaciones en materia de Verdad ............................................................................... 5.5.3.3. Recomendaciones en materia de justicia ............................................................................ 5.5.3.4. Recomendaciones en materia de reparación ...................................................................... 5.5.3.5. Recomendaciones en materia de garantías de no repetición ........................................... 5.6. Las Comisiones de la verdad a la luz de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y valoración probatoria de sus informes ................................................................................................................

5.6.1. Origen ......................................................................................................................................... 5.6.2. Alcance del mandato................................................................................................................. 5.6.3. Temporalidad ............................................................................................................................. 5.6.4. Momento Histórico .................................................................................................................. 5.6.5. Apoyos logísticos ...................................................................................................................... 5.6.6. Composición .............................................................................................................................. 5.6.7. Comunicaciones ........................................................................................................................ 5.6.8. Metodología ............................................................................................................................... 5.7. Decisiones de la CoIDH respecto de las Comisiones de la Verdad en América

Latina ....................................................................................................................

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5.8. Las organizaciones o grupos de trabajo que aunque tienen el nombre de

Comisión de la Verdad no cumplen con los estándares internacionales para su creación y funcionamiento. ..................................................................................

CONCLUSIÓN …………………………………….…………………………………… BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................

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Biblioteca de Derechos Humanos del Instituto Berg El Instituto Berg es una entidad académica independiente, no gubernamental, de asesoramiento jurídico en el ámbito de la promoción y protección de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, y de la Gobernabilidad y Liderazgo Público Democrático. Su actividad principal se fundamenta en la creación y desarrollo de programas académicos, y asesoramiento institucional público y privado, que incorpore una perspectiva sofisticada, internacional, realista e integral de los Derechos Humanos, desde una aproximación actualizada y práctica a los desafíos actuales de la comunidad internacional. La colección Biblioteca de Derechos Humanos del Instituto Berg que ahora presentamos no es más que la lógica respuesta reflexiva e interdisciplinar a los desafíos que la protección y desarrollo de los Derechos Humanos tiene en nuestro tiempo. Quizás por este motivo, y gracias al apoyo de Aleph Ediciones y la familia de Primo Levi a esta iniciativa, el número simbólico de cero o génesis de esta colección hemos querido que, a modo de inspiración y compromiso, corresponda a una nueva presentación de la importante y célebre Trilogía de Auschwitz de Primo Levi, y que servirá como referencia y estandarte de los contenidos que irán apareciendo consecutivamente. Estandarte que nos guía hacia una reflexión crítica y siempre apegada al relato de las víctimas, en cualquiera de los temas que iremos desarrollando. Queremos, asimismo, que esta colección sirva como elenco de referencia en el marco de una reflexión completa sobre los Derechos Humanos, tratando todos los temas que la actualidad internacional está demandando con el rigor y la profundidad que requieren, dado que como Instituto siempre hemos pensado que los Derechos Humanos no sólo han venido para quedarse, sino que marcan la última linde y la última ratio de la convivencia pacífica y en equidad entre los seres humanos. Esta es la razón por la que el primer estudio que presentamos titulado Justicia Transicional y las Comisiones de la Verdad aborda en profundidad y con un espíritu crítico a la vez que constructivo y veraz la difícil cuestión de la Justicia Transicional y las implicaciones y características del funcionamiento de las Comisiones de la Verdad. Obra del Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar, reputado jurista, docente e investigador que desde el difícil terreno de la realidad colombiana realiza una asombrosa incursión en todas y cada una de las cuestiones que en su país, ahora mismo, están siendo tratadas desde un punto de vista tanto político, como normativo y de reflexión intelectual. Esta obra, que ha sido galardonada con el Premio Extraordinario de Tesis Doctorales de 2013 de la Universidad Alfonso X el Sabio, nos consta, supondrá un antes y un después en la difícil confrontación de escenarios de conflicto, de postconflicto y de reparación y justicia con las víctimas. Obra absolutamente de necesaria referencia para cualquier país donde se estén abordando procesos de paz y obra absolutamente de referencia para todos los estudiosos y prácticos que se encuentren ahora mismo intentando descifrar las claves de la justicia y de la equidad dentro de estos procesos de tan difícil solución. Esta obra cuenta, además, como complemento para los investigadores y estudiosos de la materia, con un Anexo digital en el cual se incluyen los documentos más importantes de cerca de treinta Comisiones de la Verdad que a la fecha han operando en las diversas geografías y entornos culturales del planeta, desde el acto de creación hasta los Informes Final o Complementarios que fueron presentados a las víctimas y a las sociedades al término de sus respectivos trabajos, todos los cuales no solo sirvieron de fuente para este trabajo sino que constituye material de consulta para todo aquel que quiera aproximarse a los trabajos de las Comisiones de la Verdad.

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Y obra, por último, que como serán siempre las señas de identidad de nuestra colección, tiene como presupuesto y como colofón a las víctimas en el centro de su discurso. Dr. Javier López de Goicoechea Zabala - Dr. Juan Carlos Sáinz Borgo – Dr. Fabián Salvioli - Dr. Joaquín González Ibáñez Co-directores del Instituto Berg de Derechos Humanos Madrid- Bogotá, septiembre 2014

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Prólogo a la primera edición

¿Dónde está la majestad de la Justicia?

A través de la historia se puede evidenciar que la creación de sistemas de justicia de naturaleza jurídica contienen un elemento de génesis y de valor fundacional en las sociedades humanas, y que representan una de las bases de la creación de la cultura y las civilizaciones. Como señala René Girard, el proceso irracional de la violencia es un proceso de institucionalización humana1, primero sobre una referencia religiosa y de elementos sagrados, hasta el proceso de racionalización de la violencia con la presencia de ideales de justicia y humanidad. No en vano en la civilización occidental el mito griego de la diosa de la justicia, primero Themis y luego Diké, es una creación divina tras el caos, la violencia y el terror, para incorporar una imagen representativa del orden divino, la costumbre y las leyes. Este mito se incorpora y reinterpreta más tarde en el mito romano de Iustitia. En este proceso de racionalización de la violencia mediante la creación de sistemas jurídicos, que proyecten una aspiración de justicia, humanidad y equidad, hay un elemento germinal de “forja y génesis” de las sociedades que aspiran a generar espacios democráticos, en los que la justicia también es un compromiso ético y de civilidad, pues incorpora un sistema de equidad, y reconocimiento “por el otro”. A principios del siglo XX, el juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Olliver Wendel Home, afirmaba que “El grado de civilización que un pueblo ha alcanzado se mide, sin duda alguna, por su preocupación en actuar hacia lo demás con los mismos principios bajo los cuales dicho pueblo querría ser tratado”2. Sari Nusseibeh, profesor palestino y rector de la Universidad de Al-Qus en Jerusalén, humanista y miembro del equipo negociador durante el Proceso de Paz entre palestinos e israelitas en la Conferencia de Madrid en 1991, reflexionaba en la última década del siglo pasado, en el momento de “forja y génesis” de un sistema de justicia para el futuro Estado de Palestina, cuál era su responsabilidad como representante del pueblo palestino y la obligación del nuevo Estado para facilitar escenarios de justicia y equidad para sus conciudadanos. Sari Nusseibeh se vio confrontado con el grado de corrupción existente en la Autoridad Palestina, y en su cometido y compromiso para crear y vertebrar la sociedad con instituciones y principios que dieran respuesta a las necesidades de sus compatriotas palestinos, los cuales vivían entre la exclusión social, bien como refugiados, encarcelados, o como población en situación de vulnerabilidad y los olvidados de cualquier gesto de solidaridad y equidad, Nusseibeh se formuló así mismo una pregunta clave: ¿dónde está la majestad de la Justicia del futuro Estado palestino que albergará a la sociedad palestina y que ciertamente resulta inexistente para los más vulnerables?

1 Girard, R., La violence et le sacré, Pluriel Edit., Rennes, 2010, p. 11. 2 Olliver Wendel Home: "The degree of civilization which a people has reached, no doubt, is marked by their anxiety to do as they would be done by" The Mind and Faith of Justice Holmes. His speeches, essays, letters and judicial opinions, Transaction Publishers, New Jersey, 1989, p. 59. (La traducción es nuestra).

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El conflicto entre palestinos e israelíes es uno de los más complejos, sangrientos y difíciles de los últimos 70 años. Es una causa perenne de inequidad, violaciones de derechos humanos y ausencia de dignidad que se mantiene latente en el orden jurídico y político internacional, a pesar de los procesos de negociación política, jurídica y social puestos en marcha para resolverlo. La vida palestina del jerosolimitano Sari Nusseibeth transcurrió literalmente en paralelo a la vida de su vecino judío, Amos Oz, quien escribió una hermosa biografía titulada Un cuento de amor y oscuridad. Gracias a su lectura, Sari Nusseibeh entendió que tenía la responsabilidad de narrar su historia palestina para complementar la de su vecino judío Amos Oz. Fruto de ello es su emotiva obra literaria titulada Érase una vez un país. La vida de un palestino3. Ambos autores estaban –están– comprometidos con la paz, la justicia y el diálogo con el otro. La pregunta ¿dónde está la majestad de la justicia? no es retórica. Forma parte de esta magnífica narración de historias complementarias y afines. La obra del profesor Jorge Enrique Ibáñez Najar, Justicia Transicional y Comisiones de la Verdad de la Biblioteca de Derechos Humanos del Instituto Berg permite responder a la pregunta planteada por Sari Nusseibeh en el contexto de sociedades que proceden de escenarios postraumáticos de graves violaciones de derechos humanos y en un marco de respuesta y políticas públicas del Estado que denominamos Justicia Transicional. La premisa que sirve para iniciar nuestra reflexión de esta obra es sencilla: si afirmamos que el Derecho es un sistema intelectual y normativo basado en principios que cifran nuestra visión de libertad, respeto y seguridad, ¿de qué modo podemos contribuir con esta extraordinaria creación del hombre que es el Derecho, para mejorar las condiciones de vida, de oportunidades, de justicia de los individuos que moramos en ellas, y de nuestras respectivas comunidades tanto nacionales, como internacional? Si un médico debe estudiar e investigar nuevos protocolos, fármacos y biotecnología para paliar las enfermedades, salvar vidas y proporcionar calidad de vida a sus pacientes; si el ingeniero auspicia nuevas estructuras y cálculos matemáticos, incorpora y testa nuevos materiales en los ingenios que proyecta, ¿qué debe hacerse en el ámbito del Derecho para responder a la demanda de justicia por parte de las víctimas tras la violación masiva de derechos humanos? ¿Qué sistema de libertad y seguridad daría eficaz y verazmente respuesta a las necesidades que afrontamos aquí y ahora? Aquí, ahora, en pleno siglo XXI. Tal vez, estas deberían ser las primeras palabras y compromisos que debemos transmitir en las Facultades de Derecho a nuestros alumnos para tratar de inspirarles y hacerles ver su potencial; para proyectar la aspiración de formarse no como operadores leguleyos, sino como verdaderos juristas que asumen que entre otras responsabilidades, tienen el desafío de tratar de ingeniar, proyectar y aplicar instituciones jurídicas y principios que permitan mayores espacios de oportunidad, dignidad y progreso para sus respectivas comunidades. La Justicia Transicional –una justicia humana, probablemente una insoslayable justicia imperfecta como afirmó Stuart E. Eizenstat4– representa una de las estrategias que el Derecho proporciona para afrontar graves violaciones de Derechos Humanos. La Justicia Transicional es una estrategia de acceso a la justicia que aspira a mantener la vigencia del Estado de derecho, otrora existente o en proceso de legitimación del orden social y político. Sin embargo, cada proceso de Justicia Transicional que ha existido o existe en el mundo –ninguno de estos procesos, exitosos o no, son replicables enteramente en otros países–, debe diseñar cuál es la función que las Comisiones de la Verdad desempeñan en este proceloso mecanismo y estructura sui generis. Esta difícil transferibilidad de un conflicto a otro de la Justicia Transicional, exige una intensa reflexión en cada caso de las circunstancias. Singularmente, para nuestros países occidentales, la exigencia es máxima, pues nuestra reflexión debe desplegarse dentro de los principios jurídicos y valores políticos de una democracia, y por tanto en marco de legalidad específico. A eso le llamamos el Estado de derecho. Un sistema que afirma la

3 Nusseibeh, S. Once upon a time a country. A Palestinian life, Picador, Londres, 2008. 4 Eizenstat, Stuart, E. Imperfect Justice, Public Affairs Perseus Books Group, 2003, prólogo de Ellie Wiesel.

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supremacía del Derecho y la obligatoriedad del sistema jurídico para todas las personas, tanto físicas como jurídicas, públicas o privadas; un sistema que reivindica el respeto y cumplimiento del derecho, tanto nacional como internacional.5 El Estado de derecho, sobre todo, presume la existencia de un régimen contrario a la arbitrariedad, la resolución de conflictos a través del Derecho y no por medio del uso de la fuerza, donde el derecho se aplica como el instrumento para reforzar la cohesión y justicia social, de forma que el derecho permita preservar y reforzar los valores de la libertad y la dignidad humana para los individuos.6 El Estado de derecho es un sistema jurídico, condicionado por principios políticos democráticos que hacen referencia al funcionamiento y gobernanza en virtud del cual los individuos y las instituciones deben someterse a las leyes que han sido públicamente aprobadas. Dicho sistema debe respetar los tratados y estándares internacionales en materia de Derechos Humanos, y por tanto el sometimiento a los principios de superioridad de la Ley, igualdad ante la Ley, responsabilidad jurídica, transparencia y equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación del soberano en las adopción de decisiones que afectan a la vida pública, seguridad jurídica, evitación de la arbitrariedad y transparencia procesal y jurídica. Para pensar y aproximarse a cuestiones jurídicas –como la Justicia Transicional- que comportan cierta complejidad y capacidad para manejar contemporáneamente diversos supuestos y relacionarlos, Eloy García López, con acertadas palabras reclama al jurista “pensar en generoso” e incide en la paradoja que “aquellos que sólo se fijan en la Ley, no entienden el Derecho”. La Justicia Transicional aspira precisamente a mantener, durante un período específico, los valores y principios que identificamos con el aspecto teleológico del sistema jurídico en los Estados democráticos, es decir el Estado de derecho, que como ha señalado el juez Bingham, la vigencia y respeto del Estado de derecho representa lo más próximo “a la religión secular universal de los Estados democráticos”.7 Los griegos acuñaron el concepto opuesto a la arbitrariedad y la tiranía bajo el nombre de isonomía, (ισο isos, “igual” y νομος nomos, “uso, costumbre, ley”) como principio rector de una vida política pública, que reconoce el concepto de igualdad de derechos civiles y políticos de los ciudadanos. Su expresión era sinónimo de democracia y era opuesta al uso arbitrario del poder de manos de la tiranía, y precede al uso genérico del término democracia. La Justicia Transicional nos permite entender que la lógica del mundo clásico, en la polis griega, implicaba el conocimiento que la tiranía representa per se, debido a la ausencia de Estado de derecho. Dichas acciones suscitan el colapso de la Ley y la Moral, de modo que la isonomia – concebida como la refutación de la injusticia y la arbitrariedad- es la respuesta jurídica y la base de la construcción social y jurídica de una comunidad que es legataria de abusos, inequidades y quiebra del Estado de derecho. Paulino Fajardo Martos ha reflexionado sobre la naturaleza de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que en las últimas décadas han evolucionado hacia un enfoque multidisciplinar, que reclaman una aproximación enriquecida más allá de lo “meta legal”, y una nueva conceptualización del conflicto como gestión del mismo, que puede conllevar a la solución del conflicto en un marco estructurado de negociación. La Justicia Transicional es un mecanismo alternativo de solución de conflictos excepcional y que contemporáneamente se enmarca en el nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos que ha recogido y respaldado la nueva evolución en materia de protección de Derechos Humanos, al reconocer la necesidad de nuevas formas de justicia (el sistema jurídico es único; las estrategias para acceder a la justicia son varias, y siempre en un marco de respeto del Estado de derecho). En esa aventura de reivindicación de la superioridad moral del derecho frente a la barbarie y la arbitrariedad, y de promoción y defensa de los derechos humanos, a finales del siglo XX surgió un

5 Kofi Annan, United Nations Secretary General S/2004/16, 23 Agosto, par. 6. 6 Ver BISHOP, W. “The International Rule of Law”, Michigan Law Review, 59 (1961), p. 553 7 “So it seems to me that observance of the Rule of Law is the nearest we can get to a universal secular religion” BINGHAM, T., The Rule of Law, Allen-Lane Penguin Books, London, 2010, p.174.

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derecho internacional que reubicó a la persona como eje central del sistema de protección del derecho. Esa revolución copernicana es la revolución de los Derechos Humanos que nos han dejado un legado, y lo que está aconteciendo confirma la afirmación del profesor Fabián Salvioli que “los derechos humanos llegaron para molestar, y también para quedarse”. Desde el hemisferio occidental, en 1988 –un año antes del fin de la Guerra Fría– la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez v. Honduras8 significó una impronta jurídica que apuntaló por vez primera las obligaciones básicas de los Estados en el marco de Derechos Humanos y éstas han dado forma, en origen, al marco jurídico internacional de la nueva Justicia Transicional9, que sentencias posteriores como La Cantuta y Barrios Altos10 cifraron los límites y prohibiciones sobre impunidad en los procesos de transición. Las obligaciones jurídicas del Estado se concretaron en cuatro acciones: tomar medidas razonables para prevenir violaciones de derechos humanos, llevar a cabo investigaciones serias cuando se cometen violaciones, imponer las sanciones adecuadas a los responsables de las violaciones, y la prohibición de la impunidad y las leyes de amnistía para los crímenes más graves de Derechos Humanos, así como garantizar la reparación de las víctimas. Esta decisión judicial de 1988, fue continuada con el impulso normativo y de principios que aconteció con la caída del Muro de Berlín, y la Declaración de Viena de derechos humanos de 1993, en virtud de la cual los Estados ya no pueden acudir –como reiteradamente aconteció en la Guerra Fría– al principio ilimitado la soberanía del artículo 2 de la Carta de Naciones Unidas y la continuada argumentación de la prohibición de la injerencia en los asuntos internos cuando se producen violaciones de derechos humanos. Esta postura fue afirmada por la Corte Internacional de Justicia de Naciones Unidas en 1996 mediante Opinión Consultiva:

"El sistema internacional sigue siendo el de la sociedad de Estados soberanos, y la soberanía permanece como principio constitucional del orden internacional, como pone de manifiesto el hecho de que la igualdad soberana de los Estados sea el primero de los principios proclamados en el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. Pero con el reconocimiento de los derechos humanos, el Derecho internacional penetra en el corazón mismo de la soberanía, es decir, en las relaciones de un Estado con las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, incluidos sus nacionales, con lo que el rostro de la soberanía queda remodelado y transformado."11

Xabier Agirre Aramburu, jurista senior de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha señalado que la “apertura obligatoria de investigaciones criminales cuando existen pruebas e indicios determinantes debería ser el principio de referencia cuando se cometen delitos graves, en contraposición con el principio de oportunidad debido a la gravedad y daño de la conducta delictiva”12 y que la impunidad debe ser evitada con mecanismos judiciales

8 Caso Velasquez Rodriguez Vs. Honduras, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica Sentencia de 29 de julio de 1988. 9 Estos principios son desarrollados en el documento Estado de Derecho internacional, justicia transicional y derechos humanos (Parte II). 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos Vs. Perú, Sentencia de 14 de marzo de 2001, y Caso La Cantuta Vs. Peru, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, San José de Costa Rica. 11 Véase, International Court of Justice (ICJ), Reports 1996, parágrafo 79 de la Opinión Consultiva, citado en CARRILLO SALCEDO, J.C., Dignidad frente a barbarie, Editorial Trotta, 1999, p. 20. 12 "Compulsory prosecution" should be the guiding principle for par- ticularly serious crimes as opposed to mere "opportunity", because of the very gravity and offensiveness of the criminal con- duct. Nevertheless, international crimes entail the paradox of deserving "compulsory prosecution" due to their seriousness, while being handled typically with a high sense of "opportunity" as a result of legal lacunae, resource limitations, plurality of compe- tent fora, and political interference. “at USIP United States Institute of Peace, Large-Scale Victimization And Small-Scale Trials: Selection Criteria and the Use of Sampling Technique in The Investigation

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de ámbito nacional y como ultima ratio y complementario deben actuar de oficio los tribunales penales internacionales allí donde tengan competencia y jurisdicción efectiva. La jurisdicción penal internacional debe iniciar la apertura de procesos criminales siempre que no haya habido investigaciones y procesos genuinos en el orden nacional que busquen determinar la responsabilidad penal individual, pues de no ser así tácitamente implicaría la creación de espacios de impunidad consentidos. En esta misma línea, Héctor Olásolo Alonso, ex-fiscal de la Corte Penal Internacional ha señalado que no solo la falta de imputación penal por parte de los responsables de los crímenes más graves, si no que a menudo en el ámbito nacional, pero también en el ámbito internacional regional de protección de derechos humanos, un exceso de formalismo procesal ha generado un espacio de impunidad virtual ya que "en lugar del juicio de conocimiento de la antijuridicidad material exigido por los requisitos de accesibilidad y previsibilidad, lleva a un resultado contrario al exigido por el principio pro homine, en relación con el ámbito de aplicación del Derecho al recurso judicial efectivo de aquellos que, encontrándose en situación de vulnerabilidad, han sufrido la violencia sistemática o generalizada de quienes han actuado bajo el amparo directo o indirecto de las instituciones públicas." En un contexto de graves violaciones de derecho humanos como las cometidas en América Latina en el último tercio del siglo XX, junto a la dificultad del conocimiento judicial de los hechos y la determinación de la responsabilidad, se sumaba la no inclusión de los delitos de lesa humanidad en la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos nacionales del continente americano hasta la primera década del siglo XXI y, como señala el profesor Olásolo, su inclusión en los códigos penales se produjo a raíz de la entrada en vigor del Estatuto de Roma. A lo anterior hay que sumar la continua aplicación de los plazos de prescripción previstos para los delitos ordinarios, que afectaba e imposibilitaba el acceso a la justicia de "cientos de miles de víctimas objeto de este tipo de violencia en las décadas del sesenta, del setenta, del ochenta y del noventa del siglo XX."13 A esto hay que unir un estado de inequidad y falta de conocimiento jurisdiccional de graves violaciones de derechos humanos si aceptamos, como así lo afirma una amplia mayoría de la doctrina internacional, que los delitos de lesa humanidad pasaron a integrar el Derecho Internacional consuetudinario desde que, en el año 1950, la Comisión de Derecho Internacional presentara a la Asamblea General de las Naciones Unidas su Proyecto de Código de delitos Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y adquirieron la condición de imprescriptibles, desde la aprobación (1968) y entrada en vigor (1970) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes lesa humanidad.14 Discusión similar sigue reproduciéndose también en Europa sobre la obligación de conocer, investigar y sancionar violaciones graves de derechos humanos, como las desapariciones. El profesor Javier Chinchón Álvarez ha observado que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado una línea jurisprudencial iniciada por el caso Varnava y otros c. Turquía15 en la que el Tribunal de Estrasburgo

of International Crimes, p. 4 available, at http://www.usip.org/sites/default/files/missing-peace/Xabier%20Agirre.pdf 13 Héctor Olásolo Alonso, "El principio nullum crimen sine iure en Derecho Internacional contemporáneo", Anuario Iberoamericano de Derecho Internacional Penal, Vol. I, 2013, Universidad del Rosario/Tirant lo Blanch/Instituto Iberoamericano de la Haya (IIH), ISSN: 2346-2130. 14 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391(XXIII), de 26 de noviembre de 1968, entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el Artículo VIII. 15Caso Varnava y otros c. Turquía (GS), solicitudes núms. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 y 16073/90, sentencia de 18 de septiembre de 2009, párr. 150.

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se formulaba la pregunta de “si existía una obligación continua de investigar en el marco del proceso” («the question whether there was a continuing procedural obligation to investigate», y “(…) aunque el TEDH haya hablado de la necesidad de proteger a las autoridades de estar bajo cualquier incertidumbre por un período de tiempo prolongado (Caso Saydam Husnu Baybora y otros c. Chipre)”, el professor Chinchón también quiere resaltar que el propio órgano jurisdiccional internacional europeo, máxima autoridad regional en el ámbito de protección de derechos humanos, en palabras suyas ha recordado que la finalidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos creado por el Convenio de Roma de 1950 es un sistema jurídico para la protección de los derechos humanos, como aparece reseñado en el propio caso Varnaba («...the Convention is a system for the protection of human rights»).16 En el volumen que el lector tiene entre sus manos no solo se estudian los presupuestos normativos y legales que conjuga la Justicia Transicional –verdad, justicia, reparación, no repetición y cambio institucional-, sino que, ante todo, se elucidan los principios, las expectativas, valores, la paz, los derechos de las víctimas y de los actores políticos y jurídicos. Su autor responde a una inaplazable cuestión al respecto: cómo se incorpora una estrategia de justicia en un marco legal que reclama al jurista “pensar en generoso”. Esta obra académica explica con claridad de qué manera la Justicia Transicional es una respuesta jurídica a las violaciones sistemáticas o generalizadas a los Derechos Humanos producidas durante un período autoritario o por la quiebra del proceso normal democrático. Su objetivo es reconocer a las víctimas y promover iniciativas de paz, reconciliación y escenarios estables de futura democracia. En particular, esta obra es necesaria para entender las responsabilidades del Derecho para con la historia de Colombia en la actual situación de búsqueda de la paz, sin olvidar los principios éticos y jurídicos que nos brindan la condición de sociedades civilizadas, no frente a otras porque son bárbaras, sino porque cumplimos con nuestras acciones jurídicas y políticas ese mínimo esencial ético que nos permite mirar a los ojos de las víctimas. Esta obra expone la retórica y los objetivos de la Justicia Transicional; de la verdad, la justicia, reparación, y cambio institucional, y la perenne búsqueda del equilibrio entre la paz, la concordia, la justicia y la convivencia, y la imperiosa necesidad de justicia y con ella evitar escenarios de plena impunidad. Como hemos señalado en otras ocasiones, esta es nuevamente “la oportunidad de que los hombres y mujeres del Derecho en Colombia, sean también los hombres y mujeres de la Justicia”. La Justicia Transicional es en la práctica un mecanismo alternativo de solución de conflictos “ingenio ferenda”, de mano de los hombres que determinan responsabilidades, imparten justicia y contribuyen en la construcción de escenarios de paz. La Justicia Transicional proyecta un sistema de resolución de graves violaciones de Derechos Humanos en un contexto de potenciales escenarios de paz, sin que los tradicionales mecanismos punitivos y penales entren en funcionamiento, al menos no en una primera instancia o no únicamente, sin que en ningún caso sea posible la impunidad de los perpetradores, y el intento de conocer la verdad de lo que aconteció, así como honrar las aspiraciones de libertad y dignidad de los actores del conflicto y la sociedad en su conjunto, con una atención especial a las víctimas. Hay que recordar aquí las palabras de la profesora Martha Minow17 en relación con las medidas de reparación a favor de las víctimas, para quienes tras haber sufrido vejaciones y quebranto de sus libertades y derechos más básicos, “las medidas compensatorias y de reparación por la naturaleza del daño infligido, difícilmente pueden compensar a la victima”. En otras palabras, las medidas compensatorias, no pueden compensar; quizás paliar, empatizar, aliviar y reconocer, pero no cumplir la semántica de su acción.

16 Chinchón Álvarez, J., “La competencia ratione temporis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la obligación de investigar (art. 2. Derecho a la vida). Teoría y práctica” de Beckerc C. Bélgica a Canales Bermejo C. España”, publicado en Revista Española de Derechos Internacional REDI, vol. LXVI (2014), 1, p. 156 17 Martha Minow, Between vengeance and forgiveness, Beacon, Waldford, 1999, p. 91.

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El discurso de Jorge Enrique Ibáñez es sólido y riguroso, y desarrolla una teoría imprescindible sobre la función que desempeñan las Comisiones de la Verdad. Una de las acepciones etimológicas de la palabra “teoría” proviene del griego θεωρiα –thea: “visión-panorama” + horar(ver)–, lo que implica que las personas “con teoría”, disfrutan de una perspectiva, de una mirada diferente sobre un problema. En el caso del profesor Jorge Enrique Ibáñez Najar, su “visión” atesora la capacidad para generar teoría, para especular mentalmente, y desde la teoría ha sido capaz de obtener experiencia a partir de las ideas que se exponen en este trabajo sobre Justicia Transicional y el rol de las Comisiones de la Verdad. Por eso este libro es imprescindible hoy en Colombia, en el contexto de discusión de la paz, de los mecanismos de negociación, mediación y transición que el gobierno legítimo del Estado de Colombia mantiene con grupos que han cometido graves crímenes de guerra y de lesa humanidad. Aunque también incomodará a algunos al recordar que una de las obligaciones del jurista es limitar los efectos del clásico refrán castellano que sugiere “cuando la politica entra por la puerta, la justicia escapa por la ventana.” En Colombia, la Justicia Transicional forma parte del debate jurídico intelectual hoy en la formación de nuevos marcos normativos y de principios generados en el ámbito interno, ilustrado y orientado por el vigente derecho internacional de los Derechos Humanos. Las Comisiones de la Verdad Cuando existe conocimiento de la verdad, de la historia que aconteció, ¿qué hacer después?; ¿cómo actuar en un marco de obligaciones en pos de la justicia? En este punto resulta esencial responder a la pregunta del título de este prólogo; debemos respondérsela a las víctimas y a quienes vivirán las consecuencias de nuestros actos, pues el legado será suyo. Sí, ciertamente; aquello que decidamos construir jurídicamente tendrá un anclaje ético, social, económico e histórico; y afectará a las próximas generaciones. Esta obra permite entender qué es una Comisión de la Verdad desde el punto de vista jurídico de la Justicia Transicional, por qué son imprescindibles para generar escenarios sostenibles de paz, y decisiones jurídicas y políticas de calidad –que se proyecten y satisfagan las mínimas expectativas de las partes implicadas–, y que además permita generar una narrativa o discurso común consensuado sobre lo que aconteció en un país durante un determinado período histórico. Las Comisiones de la Verdad cristalizan la legítima decisión de los Estados de incorporar la visión nacional a los formatos sui generis de cada país, y consensuar una narrativa y un discurso de lo que aconteció: conocer, comprender y actuar. De acuerdo con la experiencia de los más de 120 Estados que han completado o realizado parcialmente algún proceso de Justicia Transicional entre 1948 y 201018, en su actual marco conceptual ésta puede combinar eventualmente –pues no son elementos imprescindibles– acciones penales por tribunales nacionales y/o internacionales, Comisiones de la Verdad, Programas de reparación, Justicia de género, Reforma institucional e Iniciativas de conmemoración; todo ello dirigido a evitar la impunidad y proyectar la vigencia del Estado de derecho. Este libro es un trabajo técnico e imprescindible para aquellos que quieran redimensionar el espectro de la justicia en sus respectivos ordenamientos jurídicos en contextos de graves violaciones de derechos humanos. Uno de sus aportes esenciales es evidenciar el valor, la función y condiciones que implica la puesta en marcha de genuinas Comisiones de la Verdad. En otras palabras, qué características,

18 Ver Olsen, D.O., Payne, L., A., and Reiter A., G., Transitional Justice in Balance. Comparing precesses, weighing efficacy, US Intitute of Peace Press, 2010, Washington, p. 181.

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presupuestos metodológicos, composición, objetivos y consenso requieren para identificarlas como instituciones ecuánimes y que efectivamente aportan luz, verdad e historia a lo acontecido en un espacio histórico y temporal preciso. La conclusión de un discurso, de una narrativa común que logre una visión consensuada de la historia acontecida en un período de abruptas violaciones de derechos humanos debería incluir una voluntad clara de asistir a los vulnerables, a las víctimas. Así mismo, el profesor Jorge Enrique Ibáñez Najar incorpora a la presente obra como anexo bibliográfico, fuentes directas y originales contenidas en un Anexo digital de inestimable valía para los estudiosos e investigadores en este ámbito, en el cual se incluyen los documentos más importantes de cerca de treinta Comisiones de la Verdad que a la fecha han operado en las diversas geografías y entornos culturales del planeta. El profesor Javier López de Goicoechea ha manifestado que el uso del término Comisiones de la Verdad resulta presuntuoso y excesivo, pues la Verdad es una cuestión para los filósofos, no para los historiadores, juristas o politólogos, y no puede dejarse impresa en un texto. No obstante, y siguiendo a nuestro querido profesor, si la razón de ser de la Filosofía es la Verdad, la razón de ser del Derecho es la Justicia, y no es posible advertir genuinos escenarios de Justicia Transicional sin un conocimiento profundo, objetivo, cierto y real de lo que aconteció durante un determinado momento histórico, un momento en el que no solo se subvirtió el orden constitucional y las libertades básicas, sino en el que se abandonaron los principios democráticos y de justicias indispensables en las sociedades occidentales. Bastaría tal vez acudir a un clásico de los últimos 30 años, para explicar cuál es, en definitiva, el objetivo de las Comisiones de la Verdad. Me refiero al Informe Nunca Más de la Comisión Nacional de Desaparecidos, en el último párrafo del Prólogo, Ernesto Sábato clama por la mencionada isonomia, así como el abandono y desprecio del Estado de derecho como las causas llevaron a Argentina a las barbarie y las violaciones masivas de derechos humanos.

“Las grandes calamidades son siempre aleccionadoras, y sin duda el mas terrible drama que en toda su historia sufrió la Nación durante el período que duró la dictadura militar iniciada en marzo de 1976 servirá para hacernos comprender que únicamente la democracia es capaz de preservar a un pueblo de semejante horror, que sólo ella puede mantener y salvar los sagrados y esenciales derechos de la criatura humana. Únicamente así podremos estar seguros de que NUNCA MÁS en nuestra patria se repetirán hechos que nos han hecho tragicamente famosos en el mundo civilizado.”19

Una conocida fábula árabe muestra la didáctica y el valor de los hechos, respecto de la retórica de las palabras. El cuento narra cómo una madre decide llevar a su hijo al teatro por primera vez y le enseña a ver y apreciar lo que sus ojos descubren. El escenario recrea un bosque, en el cual un cazador atrapa a una liebre y con su puñal de caza la degüella, si bien se siente conmovido por la nobleza del animal y llora por ella. El niño le dice entonces a su madre que mire las lágrimas del cazador, a lo que la madre responde: “Hijo mio no te fijes en las lagrimas que surcan el rostro del cazador, sino lo que están haciendo sus manos llenas de sangre.” Un aspecto insoslayable de la importancia del legado que generarán las Comisiones de la Verdad, tiene que ver con la interpretación de lo que aconteció. Las Comisiones de la Verdad incorporan una óptica enfocada en las víctimas, y con ello se evita la indiferencia y la obligación ineludible de posicionarse con los agraviados, los vulnerables, los quebrados, en definitiva los derrotados. Curzio Malaparte en su obra Kaputt20, recuerda que el término Kaputt y víctima contienen

19 Sábato, Ernesto, Nunca Más, «Prólogo» de Ernesto Sábato, Comisión Nacional de Desaparecidos de Argentina (CONADEP), Buenos Aires, 1984. 20 Malaparte, K, Kaputt, Adhelpi edizioni Milano, 2009, p. 280: “Lei conoce l origine della parola Kaputt? E una parola che proviene dall ebraico kopparoth, che vuol dire vittima.”

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una etimología común de la palabra hebrea kopparoth, que significa el vencido, roto, el quebrado: la víctima es el epicentro de la labor de las Comisiones de la Verdad. La memoria histórica, la conciencia y la obligación moral de decidir forman parte del legado que generan las Comisiones de la Verdad, y por ello, pueden afrontar el peor de los efectos, es decir la indiferencia frente al conocimiento de los hechos. Exilado, derrotado moralmente, en 1938 el escritor vienes judío Joseph Roth gritaba a un mundo indolente la causa principal de la gran catástrofe que había derrotado a Europa, antes de que comenzara la Segunda Guerra Mundial. Las mismas ideas que Alberto Moravia expuso una década antes en Los indiferentes, pues sólo la conciencia y la memoria, puede evitar la indiferencia. Roth la llama «El enemigo de todos los pueblos»:

“(…) Y es que, segun parece, la parte honesta de la humanidad, desde muy antiguo, no subestima la deshonestidad clara, manifiesta, pero sí la labilidad indiferente. La ley de la indolencia acústica, que ordena el oído del indiferente considerar también lo abstruso como algo lógico, y evidente tan solo porque se repite con frecuencia, es poderosa. Es una ley natural. Y dondequiera que ocurre, no cabe duda de que la culpa es de los causantes. Pero los indiferentes siempre han contribuido a que el mal triunfe…Es cierto que quienes combaten noblemente la bestialidad cuentan, como se ha dicho, con el peligro que ésta representa, pero no con el de la «neutralidad», que es mucho mayor. Nada es tan brutal como la indiferencia a lo que ocurre en el terreno de lo humano. Un solo hombre al que le dé igual que peguen o no a un judío, es más nocivo que los diez que con sus propias manos golpean al judío –o al negro o al pelirrojo o al de ojos verdes-. Comparada con la «neutralidad», la bestialidad es casi un atributo al que se puede calificar de humano. La indiferencia es el enemigo de todos los pueblos. Y no los judios. Ni siquiera el antisemita. Sólo el indiferente.”21

Quisiera, finalmente, recordar un pasaje de un amigo y maestro que permitirá entender el desafío que plantea este libro al lector. He tenido la fortuna de escuchar en diferentes países y foros narrar a Claudio Grossman una experiencia que incorporó a su acervo intelectual y humano durante su exilio en Holanda y que trata, a fin de cuentas, del ingenio humano, de la búsqueda de la equidad y la justicia. Me refiero a la fábula jurídica y real que en el pueblo holandés de Oudewater (Aguas viejas) crearon algunas personas que aspiraban a alcanzar el principio de justicia utilizando el derecho para tal fin. En Europa, durante el siglo XV y XVI, miles de mujeres fueron condenadas a morir en la hoguera por ser sospechosas de ser brujas. El Derecho sirvió para evitar la repetición de la injusticia, la infamia y la muerte de miles de inocentes. El razonamiento que elaboraron algunos hombres justos en Oudewater fue sencillo e ineluctable: “Como todo el mundo sabe que las brujas vuelan y, por tanto, la brujas para volar en sus escobas no pueden pesar nada en absoluto, todas aquellas personas sospechosas de brujería que se pesaran y efectivamente movieran la balanza no podrían ser más que personas, y no brujas etéreas.” Desde ese momento ninguna mujer fue condenada por brujería en la ciudad de Oudewater gracias a su Hersenwaag (la balanza de brujas). La pregunta para el lector es la misma: ¿de qué modo el jurista puede crear nuevos escenarios de justicia en un marco jurídico que evoluciona y reclama respuestas veraces, eficaces y justas? En la expresión de Miguel de Cervantes, nosotros somos “ingenios legos” con la tarea de contribuir al progreso de nuestras sociedades y formularnos la pregunta, como en Oudewater: ¿qué “balanza” o ingenio intelectual concebiremos para generar espacios de justicia? O en las palabras arriba expuestas del juez británico Tom Bingham, ¿cómo vamos a honrar nuestro compromiso ético y jurídico? Un compromiso que implica la vigencia del principio de Estado de derecho, que vertebra como una religión secular nuestros Estados democráticos y que, a fin de cuentas, es el hilo de verosimilitud que la Justicia Transicional debe proyectar y garantizar. No olvidemos que progresar significa que más

21 Roth, J., La filial del infierno en la tierra, «El enemigo de todos los pueblos», Acantilado, Barcelona, 2012, p.157, artículo publicado originalmente el 3 de enero de 1039 en Pariser Tageszeitung.

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personas, especialmente las que están en situación de vulnerabilidad, accedan a más derechos. En este caso, el sujeto del progreso ha de ser la víctima en procesos de Justicia Transicional que accederán a la verdad, la justicia y la reparación. Para concluir este texto, quiero reproducir las palabras “cuasi literales” de mi maestro Eloy García, que rememoro gracias a la labor de dirección de este trabajo académico que he tratado de desempeñar con afecto, compromiso y responsabilidad: el resultado de un trabajo de investigación no es haber arribado a un destino o una meta final, sino el punto de partida de nuevas reflexiones y debates. El origen de este libro del profesor Jorge Enrique Ibáñez Najar es una tesis doctoral que ofrece aquí algunos de sus frutos. Como en los trabajos de su género, es el producto de un denodado esfuerzo en el que el autor muchas veces ha dejado un sacrificio que las palabras pueden aludir, pero nunca dar testimonio suficiente. Como director de la tesis doctoral, he sido testigo de una buena parte de esta labor en la que han estado implicados directamente tanto el autor como su familia. Me produce una especial felicidad que el resultado pueda hacerse finalmente público por la calidad y el interés de sus aportaciones, en testimonio sin duda de que en la Universidad, a pesar de los pesares, se sigue discutiendo y de que los universitarios no han renunciado a la gran tarea de pensar.

Joaquín González Ibáñez Madrid, agosto de 2014

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Prólogo a la segunda edición

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Introducción

La primera aspiración de los pueblos es el respeto, la garantía y la efectividad de los derechos humanos y, en los casos a que haya lugar, que cesen las violaciones a los mismos y, conforme al concepto y las reglas propias del Estado de derecho, que se apliquen éstas y se adelanten todas las actuaciones necesarias para que se respete siempre la verdad y los hechos jamás se olviden; para que a través de mecanismos no judiciales se investigue lo sucedido y se dé un primer paso hacia la actuación judicial y, posteriormente, en tiempo razonable, se investigue, acuse y juzgue por autoridad idónea y competente, a los presuntos responsables y, con ello, se garantice el derecho a la justicia; para que se repare integralmente a las víctimas, sean ellas individuales o colectivas; y, para que tales hechos no se repitan, sin perjuicio de adelantar los procesos de reconciliación camino hacia una paz duradera y estable. Está claro que no basta la expedición de declaraciones o la firma de acuerdos, tratados, convenciones, protocolos y hasta la promulgación y reformas de Constituciones Políticas que contemplen la promoción, protección y garantía de los derechos humanos, si al mismo tiempo no existe voluntad política de los Estados para su efectiva aplicación. Durante mucho tiempo, tales instrumentos internacionales y constitucionales se han quedado escritos, como letra muerta, razón por la cual, en muchos Estados se habla de tales instrumentos pero no se aplican y por lo tanto no se respetan y mucho menos se hacen efectivos los derechos humanos. Dentro de la aspiración a hacerlo desde el Estado de derecho –que implica la existencia y aplicación de un orden jurídico para el respeto, garantía y efectividad de los derechos humanos y la presencia de una institucionalidad que actúe conforme a las reglas de la democracia, la separación de funciones y la distribución adecuada del poder, lo mismo que el funcionamiento de todos los sistemas de control para evitar el abuso, las vías de hecho estatales o particulares, la arbitrariedad o el uso ilegítimo de la fuerza-, se han abierto paso mecanismos alternos de resolución de conflictos -no solo individuales sino sociales y colectivos-, dentro de los cuales sobresale el de la justicia transicional que, desde su aparición, ha presentado su propia transformación y evolución hasta convertirse actualmente en un instrumento que tiene por finalidad -durante los conflictos o con motivo de los procesos de transición, y con mayor razón después de ellos-, respetar y garantizar los derechos de las víctimas y, en general, la efectividad de los derechos humanos. La evolución de la justicia transicional conduce a la continuidad y permanencia en su aplicación tanto en situaciones de transición hacia la paz o la democracia –de ahí sus antecedentes y su denominación- como en situaciones de conflicto, tal y como ha ocurrido o viene ocurriendo más recientemente. Ello significa que hoy en día la justicia transicional y sus mecanismos se utilizan, ya no sólo en períodos de transición hacia la paz y la democracia sino, durante la permanencia del conflicto, como ha ocurrido, por ejemplo, en Sir Lanka, y ocurre en Colombia, obviamente, con el fin de superarlo. En otros términos, la justicia transicional se aplica en situaciones de conflicto y no sólo de transición, lo cual revela cómo la normalización de la justicia transicional hace que se consolide un marco jurídico general de justicia transicional independiente de la existencia de una situación de transición efectiva hacia la paz o la democracia. Es decir, la justicia transicional está determinada y conformada por una serie de principios, normas jurídicas y mecanismos estandarizados dispuestos para ser aplicados a diversas situaciones y no sólo a situaciones concretas y efectivas de transición hacia la paz o la democracia. Los principios de la justicia transicional tienen su origen en las decisiones de los organismos internacionales encargados de proteger los Derechos Humanos y en la jurisprudencia

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tanto de los tribunales internacionales de protección de los Derechos Humanos como de los nacionales que seriamente se han ocupado de ello y en la doctrina. La Justicia Transicional incorpora nuevos elementos para ser aplicada en cualquier tiempo, provenientes de varias disciplinas: derecho, política, filosofía, sociología, antropología, psicología, historia y comunicación social, entre otras, cuya preocupación general es el respeto y la efectividad de los derechos humanos, pero su mira y foco central son las víctimas de tales violaciones, para respetarles y garantizarles los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, sin perjuicio de que se trabaje en procura de la reconciliación y en la obtención de la paz estable y duradera. Así, la justicia transicional tiene por objetivo y finalidad el reconocimiento, respeto, garantía y efectividad de los Derechos Humanos, particularmente los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, así como la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición, por una parte y, por otra, la reconciliación y el establecimiento de la democracia y la promoción y obtención de una paz estable y duradera. En ese sentido, la justicia transicional busca, por un lado, reconocer y reivindicar a las víctimas de las violaciones de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y, por el otro, lograr acuerdos que permitan tanto la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición como el restablecimiento de la democracia y la paz. La justicia transicional pretende entonces conciliar los valores de justicia y paz que en procesos de transición pueden entrar en conflicto y divergencia. Es decir que el propósito de la justicia transicional es lograr el mantenimiento de la paz y la democracia garantizando los Derechos Humanos, especialmente los derechos de las víctimas. Por esto, los mecanismos de justicia transicional buscan definir contextos nuevos, en los que el respeto a los derechos humanos se convierte en una promesa real y cotidiana. En ese sentido, al interior de los procesos transicionales que se desarrollan en un contexto donde el fin último es indudablemente alcanzar la paz y/o la consolidación de la democracia, existen, aunados a este fin primordial, los demás intereses que deben ser satisfechos, como el esclarecimiento de la verdad sobre las graves violaciones de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario; la satisfacción de justicia; el otorgamiento de reparaciones adecuadas y efectivas para las víctimas; y, la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición para la sociedad en general. Igualmente, la justicia transicional tiene como finalidad la restauración del tejido social roto o dañado por causa de las violaciones de los derechos humanos. En otros términos, tiene como propósito la reconstitución de lazos de confianza entre los ciudadanos o entre éstos y las instituciones, que fundamentalmente quedan desechos en el contexto de violaciones masivas de los derechos humanos, para que pueda restablecerse la convivencia pacífica y el orden justo en toda la sociedad. Es decir, los procesos transicionales no sólo buscan castigar a los responsables de estos crímenes, sino disuadir, reparar, educar y con ello transformar a las sociedades y a sus individuos. En consecuencia, la justicia transicional es actualmente uno de los temas de mayor relevancia para la construcción y la obtención de la paz estable y duradera, definida como el tipo de arreglos judiciales y extrajudiciales que facilitan y permiten la transición de un régimen autoritario a una democracia o de una situación de guerra a una de paz que busca aclarar la identidad y los destinos de las víctimas y los victimarios, establecer los hechos relacionados con las violaciones de derechos humanos en situaciones de autoritarismo y/o conflicto armado y diseñar las formas en las que una sociedad abordará los crímenes perpetrados y las necesidades de reparación integral en cualquier tiempo. Es, por tanto, un conjunto de procesos diseñados para hacer frente a las violaciones de los derechos humanos ocurridos en el pasado, después de períodos de confusión política, represión estatal o

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conflicto armado e involucra una variedad de mecanismos aplicados a crímenes en masa y violaciones de derechos humanos acaecidos en un contexto de conflicto o de represión política. Además de la necesidad de paz, las sociedades pretenden, mediante distintos mecanismos, restaurar o consolidar la democracia y el Estado de derecho que queda en entredicho en períodos de regímenes autoritarios o totalitarios, guerra o conflicto armado. Por lo tanto, la necesidad de restablecer o consolidar la democracia y el Estado de derecho justifican la utilización de la justicia transicional. Así, entonces, la justicia transicional es necesaria para ajustar las cuentas del pasado de manera tal que se esclarezcan los hechos, se diriman las responsabilidades pertinentes, se castigue a los responsables de las violaciones de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, y se adopten medidas de reparación, resarcimiento y desagravio para con las víctimas. En suma, es necesaria para lograr la paz, restaurar o establecer la democracia y respetar y garantizar la efectividad de los derechos de las víctimas en sociedades que demandan mecanismos excepcionales para hacer frente a un legado de masivas y graves violaciones de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. La paz en el Derecho Internacional es uno de los fines y propósitos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas. Así, por ejemplo, en el preámbulo y en los principios y propósitos se resalta el deber de las naciones de convivir y mantener la paz. Así mismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Carta Constitutiva de la Organización de Estados Americanos, expresan que la paz tiene por base el reconocimiento de la dignidad humana y constituye el fin que orienta los derechos consagrados en los diferentes instrumentos internacionales. El derecho a la paz, en el derecho internacional, se considera un derecho de carácter colectivo que radica en toda la humanidad, incluso, doctrinariamente, se concibe también como un derecho subjetivo que tiene toda persona, el cual implica el deber correlativo de buscar la paz y la convivencia pacífica dentro de la sociedad. La Declaración de Oslo sobre el Derecho Humano a la Paz señala que la paz duradera es un requisito y premisa para el ejercicio de todos los derechos y deberes humanos. Pero la paz y la reconciliación deben lograrse obteniendo o consolidando el Estado de derecho, el cual se erige sobre un orden jurídico, interno e internacional, que sirve de soporte al respeto, garantía y efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por ello, un Estado será de derecho si todas las personas, entre ellas, las autoridades que tienen a su cargo el ejercicio del poder público, están sujetas al imperio del orden jurídico, en cuya cúspide está la normatividad internacional que promueve, respeta y garantiza los derechos humanos, seguidamente la Constitución Política de cada sociedad, y con sujeción a ellas, la ley, y si sobre tales personas y autoridades se pueden ejercitar los controles judiciales, públicos, políticos, sociales y ciudadanos para respetarlo y garantizarlo y con ello lograr la efectividad de tales derechos humanos. De ahí que la expresión Estado de derecho generalmente hace referencia a un sistema en el que la sociedad en general y los individuos en particular se someten al imperio del orden jurídico y no a una persona o grupos de personas que de manera arbitraria y sin límite alguno ejercen el poder. El Estado de derecho se materializa con el límite normativo al ejercicio del poder, esto es, conforme al principio de legalidad, el ejercicio ordenado y reglado de las funciones públicas y con la finalidad de respetar y garantizar la efectividad de los derechos de manera oportuna, eficiente, racional, necesaria y justa. Luego, el Estado de derecho es fundamental en el reconocimiento y efectividad de los internacionalmente reconocidos derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y la adopción de reformas institucionales y demás garantías de no repetición, en la medida en que su

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realización depende de la existencia de un Estado de derecho cuyas instituciones y organización permita a las víctimas ejercerlos y hacerlos valer. De otra parte, como garantía y respeto tanto de los Derechos Humanos como del Estado de derecho, la gran mayoría de los Estados que ha sufrido situaciones de violación sistemática y generalizada de los Derechos Humanos a manos de sus agentes y/o particulares, han buscado ante todo las causas, el origen y la verdad de lo acontecido y para ello han optado por la creación de Comisiones de la Verdad, las cuales de manera absolutamente imparcial, objetiva, recta, científica y profesional, realizan la investigación fidedigna y prolija de los hechos, de sus autores y partícipes y de las víctimas. La creación de esta clase de órganos y la implementación de sus metodologías para la investigación de los hechos y en general de la verdad, garantiza de alguna forma que la población en general goce además de un sentimiento de restablecimiento de sus derechos, sin perjuicio de acceder a los mecanismos jurisdiccionales internos o sucedáneamente a los de carácter supranacional para la determinación de las responsabilidades a que haya lugar. Así, las Comisiones de la Verdad surgen en el marco de los preceptos del Derecho Internacional Público y de la conciencia universal sobre el valor de los Derechos Humanos, de lo cual se evidencia la voluntad de poner en vigor mecanismos que a través de un proceso de investigación prolija brinden los elementos necesarios para conocer la verdad, la cual puede servir posteriormente para que la jurisdicción actúe y procese a los responsables de crímenes contra los Derechos Humanos. El desarrollo e importancia jurídica de las Comisiones de la Verdad se refleja en el valor de su misión, por medio de la cual se asegura saber la verdad de lo ocurrido, garantizar la construcción y mantenimiento de la memoria, asegurar la efectividad y el imperio de la justicia en cualquiera de sus modalidades, obtener la reparación de las víctimas, evitar la repetición de los hechos y caminar por el sendero que conduzca a la reconciliación y a la paz. La dilucidación de la verdad histórica permite comprender con mayor amplitud el trabajo que realizan las comisiones de la verdad, puesto que su principal objetivo es reconstruir un relato fidedigno que exprese la verdad sobre los hechos constitutivos de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. La verdad que revela una comisión de la verdad no es una verdad cualquiera, sino que es una verdad histórica que implica elementos prácticos y éticos, a diferencia de otros modos de descubrir la verdad como es el caso de la verdad judicial. La verdad como materia de investigación de las comisiones de la verdad se entiende en un sentido preciso que intenta abarcar ampliamente el contexto –histórico, ético, jurídico y social- de las violaciones. La verdad constituye el relato fidedigno, éticamente articulado, científicamente respaldado, contrastado intersubjetivamente, hilvanado en términos narrativos, afectivamente concernido y perfectible, sobre lo ocurrido. La labor de las comisiones de la verdad consiste entonces en investigar hechos, acciones u omisiones que envuelven todas las dimensiones del ser humano –voluntad, entendimiento, memoria, afectividad-, por lo que la verdad que se busca reconstruir mira hacia la dimensión moral del hombre. De este modo, la verdad de lo ocurrido se construye mediante la interpretación de los hechos a la luz de principios éticos precisos. Por otro lado, la verdad, con miras a revestirla de seguridad, se sustenta, además, en el uso de métodos científicos que permitan una aproximación más segura de lo acontecido. La verdad considera el mayor número posible de testimonios, respetando y considerando la dimensión afectiva de los hablantes, de tal manera que pueda efectuarse un contraste entre éstos y así alcanzar una visión global e incluyente de los hechos. Todo esto con el fin de construir un relato, a modo de proceso cronológico estructurado y organizado, que permita reconstruir una verdad lo más próxima posible a lo que

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realmente sucedió (incluyendo causas, motivos, desarrollo, efectos y consecuencias) y que se erija como verdad histórica y memoria colectiva de la sociedades. Entonces, la construcción de una verdad acorde a lo sucedido y la reconstrucción de una memoria histórica y colectiva que conserve esa verdad satisfacen el derecho de las víctimas y de la sociedad a conocer y saber lo que pasó. Para esto es necesario aclarar que la memoria relevante para los procesos de transición política y social tras períodos de sistemáticas violaciones de derechos humanos, es la memoria histórica y colectiva, sin perjuicio de las memorias individuales y subjetivas que sirven de sustento para la construcción de aquella. La verdad es el principio que legítima el proyecto de escritura de la historia, ya que el ejercicio de memoria del pasado, ya sea por parte de historiadores o de comisiones de la verdad, tiene como finalidad la búsqueda y reconstrucción de la verdad a partir de testimonios, documentos, indicios, etc. Esta verdad es una verdad histórica, por su pretensión de fidelidad con los hechos, la cual nutre la memoria histórica. Así mismo, la construcción de la memoria histórica, a partir de la verdad, busca insertarse en la memoria colectiva de los pueblos. Es decir que no sólo basta con la consolidación de un relato histórico fidedigno elaborado por expertos, sino que es necesario que de este relato se apropie toda la sociedad en su memoria colectiva constituida por los recuerdos y representaciones compartidas comunes. De no ser así, se corre el riesgo de que se consolide una memoria histórica desconocida por la sociedad. Considerando lo anterior, el trabajo que realiza una comisión de la verdad es un ejercicio de memoria, efectuado de manera oficial e institucional que tiene como fin develar la verdad sobre lo sucedido. De este modo, una comisión de la verdad puede contribuir en la construcción de la memoria histórica en relación con las violaciones de los derechos humanos y, además, incentivar la apropiación de ésta por todos los ciudadanos mediante la publicación y distribución de sus informes. Esto con el objetivo de que el pasado violento no quede en el olvido sino que, por el contrario, perdure en la memoria colectiva de la sociedad. Por ello, los relatos sobre la violencia elaborados por las comisiones como mecanismo de justicia transicional, deben acompañarse de un esfuerzo institucional, sobre todo a nivel educativo, de transmitir y dar a conocer esa verdad reconstruida. Se debe buscar que ésta sea aceptada e incorporada en las representaciones comunes que comparten las personas de un grupo social –memoria colectiva-, pues pueden presentarse reticencias y diferencias entre la memoria colectiva, la memoria individual y la memoria histórica que construye la comisión con fundamento en la verdad histórica. De ahí la importancia de que este ejercicio de memoria sea lo más incluyente posible, para que las víctimas sean reconocidas y dignificadas y pueden satisfacer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. La construcción de una memoria colectiva e histórica tras períodos de sistemáticas violaciones de los derechos humanos permite a la sociedad aceptar y reconocer su pasado con el fin de evitar el olvido y por sobre todo la repetición de lo sucedido. Para esto es necesario crear una cultura de respeto por los derechos humanos y los valores democráticos mediante, en contextos transicionales, programas institucionales y educativos que conserven la memoria histórica y colectiva de cada pueblo. Dicha construcción de la memoria histórica se ha dado en muchos países a partir de la creación de Comisiones de la Verdad, cuyo objeto o misión ha consistido en investigar graves violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario cometidos en situaciones de conflictos armados u otros hechos de violencia. En efecto, en los países que han vivido o viven transiciones políticas de dictaduras a democracias o de estados de conflicto interno hacia la paz, se han creado e instaurado comisiones de investigación o

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Comisiones de la Verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, al esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad y están obligadas a cumplir lo previsto en el mandato legal, o marco de referencia, en el que se fundan. Los mandatos legales de algunas Comisiones señalaron explícitamente los abusos que debían investigarse y documentarse (v.gr. Argentina, Chile, Sri Lanka, Sudáfrica), pero la mayoría solo dan directrices generales sobre la clase de violaciones o abusos que hay que investigar (v.gr. Perú, Guatemala, Paraguay, El Salvador y Ecuador). Así, las Comisiones de la Verdad constituyen uno de los más importantes mecanismos de justicia transicional en la aspiración del Estado de derecho en procura del respeto, garantía y efectividad de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, lo mismo que en la adopción de reformas institucionales y demás garantías de no repetición, la reconciliación y la obtención y el mantenimiento de una paz estable y duradera. El presente estudio demuestra que como mecanismos de justicia transicional utilizados recientemente en África se resalta la creación de varias Comisiones de la Verdad: La Comisión de Investigación sobre la Desaparición de Personas en Uganda; la Comisión de Investigación de Zimbabwe; la Comisión de Investigación sobre Violaciones de los Derechos Humanos de Uganda; la Comisión de Investigación sobre los crímenes y malversaciones cometidos por el expresidente Habré, sus coautores y cómplices en Chad; la Comisión de la Verdad y Reconciliación en Sudáfrica; y, la Comisión de la Verdad en Burundi. También se demuestra que en Sri Lanka – Asia -, se crearon las Comisiones de Investigación sobre Desplazamiento Involuntario o Desaparición de Personas. A su vez, este estudio demuestra que en la mayoría de las transiciones latinoamericanas se han implementado Comisiones de la Verdad, como mecanismos no-judiciales institucionalizados para esclarecer las violaciones de los derechos humanos y, de esta manera, garantizar y hacer efectivo el derecho a la verdad de las víctimas y la sociedad, derecho que además se consolidó y desarrolló como un derecho individual y colectivo gracias a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDH. Argentina fue uno de los primeros países en adoptar medidas efectivas de transición para afrontar las violaciones de los derechos humanos ocurridas durante los siete años (1976 -1983) de dictadura militar. En un primer momento apeló a la Comisión de la Verdad como medida para afrontar las violaciones; más adelante optó por la amnistía y la ley de punto final, las cuales durante años mantuvieron en la impunidad muchos de los crímenes cometidos durante la dictadura, pero luego fueron derogadas y con base en ello se iniciaron varios procesos judiciales contra los integrantes de la Junta Militar de Gobierno y sus colaboradores por la violación de los derechos humanos. En Chile, las Comisiones de la Verdad - la Comisión Nacional de Verdad y de Reconciliación, la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura y la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas-, fueron el mecanismo utilizado para afrontar las graves violaciones de los derechos humanos por causa de la dictadura del General Augusto Pinochet, por una parte y, por la otra, asumir igualmente las violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas de Chile, mecanismo que no sólo rescató la verdad de lo ocurrido, sino que contribuyó en la formulación e implementación de medidas reparatorias para las víctimas. Los otros mecanismos allí utilizados han sido la amnistía, la cesación de investigaciones o procesos de juzgamiento y la ley de punto final, pero éstos fueron declarados ineficaces por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que también permitió avanzar del silencio, la amnesia y la impunidad, a la verdad y a la justicia.

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En El Salvador la Comisión de la Verdad fue el principal mecanismo utilizado para afrontar las graves violaciones de los derechos humanos por parte de los actores armados enfrentados en el conflicto armado interno ocurrido entre los años 1980-1991, durante el cual se cometieron graves violaciones a los derechos humanos y con fundamento en sus recomendaciones se adoptaron las medidas de transición democrática y los programas de reparación a favor de las víctimas. La Comisión de la Verdad y el Programa Nacional de Resarcimiento, fueron igualmente dos de los mecanismos de justicia transicional utilizados en Guatemala durante las negociaciones del proceso de paz entre el Estado y los representantes de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) para el esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia que causaron sufrimientos a la población guatemalteca en el período comprendido a partir del inicio del enfrentamiento armado hasta la suscripción del Acuerdo de Paz Firme y Duradera del 29 de diciembre de 1996, y para la reparación a las víctimas de dicho conflicto. En Brasil también se utilizó la Comisión de la Verdad como mecanismo de justicia transicional para la búsqueda de la verdad sobre la violación de los derechos humanos cometidos durante el régimen militar que desde 1964 y hasta 1985, por espacio de 21 años, gobernó en ese país. Panamá utilizó la Comisión de la Verdad como mecanismo de justicia transicional para la búsqueda de la verdad con motivo de la violación de los derechos humanos cometidas durante el régimen militar que durante más de dos décadas gobernó en ese país a partir de 1968. La Comisión de la Verdad y la Reconciliación del Perú fue uno de los mecanismos de justicia transicional que buscó enfrentar el pasado violento originado por el conflicto interno entre los grupos alzados en armas y el Estado, especialmente durante el régimen autoritario de Alberto Fujimori, y fue la encargada de esclarecer el proceso, los hechos y las responsabilidades de la violencia terrorista y de la violación de los Derechos Humanos producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentes del Estado, así como proponer iniciativas destinadas a afirmar la paz y la concordia entre los peruanos, buscar la reconciliación nacional, propender por el imperio de la justicia y el fortalecimiento del régimen democrático constitucional. En Paraguay también la creación de la Comisión de la Verdad y Justicia, constituyó un paso muy significativo en aras del derecho a la verdad y como un principio de reparación. La Comisión de Verdad y Justicia se creó como un mecanismo de justicia transicional para investigar las graves violaciones de derechos humanos ocurridas en Paraguay desde 1954 hasta el 2003, pero especialmente los hechos ocurridos bajo el régimen militar de Alfredo Stroessner, por lo cual se generó una etapa de transición desde 1989 hasta 2003. Allí también se creó el Centro de Documentación y Archivo para la Defensa de los Derechos Humanos, conocido como “Archivo del Terror”, el cual ha contribuido a la búsqueda de la verdad histórica no sólo de Paraguay, sino de la región entera. La preservación, clasificación y sistematización de dichos documentos constituye un importante esfuerzo para el establecimiento y reconocimiento de la verdad histórica de los hechos vividos en el Cono Sur durante varias décadas. La Comisión de la Verdad del Ecuador, creada como mecanismo de justicia transicional en búsqueda de la verdad, señaló que durante la administración de León Febres Cordero entre 1984 y 1988, se diseñó y ejecutó una política estatal con la que de manera sistemática y generalizada se cometieron privaciones ilegales de la libertad, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas y que durante los otros gobiernos que lo sucedieron entre los años 1988 y 2008, también se registraron casos de violaciones de Derechos Humanos, razón por la cual indicó la necesidad de promover un

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reconocimiento a las víctimas de dichas violaciones y recomendó diseñar las políticas de reparación y la adopción de reformas legales e institucionales así como de mecanismos efectivos para la prevención y sanción de las violaciones de Derechos Humanos. En Uruguay, en cambio, se utilizó de manera principal el mecanismo de la amnistía y secundariamente el de la Comisión de la Verdad, pero con relativa importancia en la medida en que su trabajo e Informe fueron duramente cuestionados por no buscar de manera imparcial y objetiva la verdad de lo sucedido entre 1973 y 1985. En Honduras, frente a los graves hechos que terminaron con la desaparición forzada de varios centenares de personas en el período comprendido entre los años 1980-1993, le correspondió primero al Comisionado Nacional de los Derechos Humanos investigar lo ocurrido y presentar el Informe Preliminar sobre los desaparecidos en Honduras “Los hechos hablan por sí mismos”. No obstante dicho Informe preliminar pero bien soportado, no se creó una Comisión de la Verdad para indagar más profundamente en lo sucedido. Posteriormente, con motivo de la crisis institucional que desembocó en el golpe de Estado del 28 de junio de 2009, en desarrollo del Acuerdo Diálogo Guaymuras, Acuerdo Tegucigalpa/San José, mediante Decreto Ejecutivo del 13 de abril de 2010, se creó la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, la cual decidió arrancar el esfuerzo de esclarecimiento a partir de una mirada amplia a la historia reciente de Honduras, sobre sus últimos 30 años de democracia, como un proceso, como resultado de lo cual en 2011 presentó el Informe “Para que los hechos no se repitan”. En Venezuela, tras la aprobación en 2012 de la Ley para sancionar los presuntos crímenes, desapariciones, torturas y otras violaciones de los Derechos Humanos por razones políticas en el período 1958-1998, fue creada en 2013 la Comisión para la Justicia y la Verdad. Esta Comisión no ha presentado hasta ahora ninguna conclusión. Por su parte, con motivo de los hechos de abril de 2002 que roderaron el fallido golpe de Estado contra el Presidente Chaves, en abril de 2016 se instaló la Comisión por la Verdad, la Justicia y Reparación a las Víctimas de la violencia en Venezuela. Tampoco esta Comisión ha presentado informe alguno. Empero, hoy la sociedad venezolana y la opinión pública universal clama porque pronto se cree la que debe investigar los hechos que han constituido la sistemática violación de los derechos humanos que ocurre en Venezuela desde el Presidente Hugo Chávez Frías y ahora con Nicolás Maduro. En Colombia, con motivo de los hechos que rodearon la toma y la retoma del Palacio de Justicia ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985, se creó por la Corte Suprema de Justicia en el año 2005, la Comisión de la Verdad de los hechos del Palacio de Justicia, la cual rindió sus informes preliminar y definitivo que posteriormente han sido avalados tanto por las autoridades judiciales colombianas como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A su vez, el marco jurídico para la paz expedido mediante norma constitucional en 2012, previó la creación de una Comisión de la Verdad para investigar los hechos y los presuntos responsables que han causado en los últimos 52 años durante varias guerras y conflictos entrecruzados las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Ahora, con motivo el Acuerdo de Paz celebrado en 2016 entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Revolucionarias de Colombia EP, se prevé la creación de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición. Las Comisiones de la Verdad son entonces mecanismos complementarios –no sustitutivos- a las investigaciones judiciales a cargo del aparato jurisdiccional y, dado tal carácter, no pueden reemplazar la obligación de los Estados de adelantar las investigaciones pertinentes sobre violaciones graves a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Este es un deber de los Estados en virtud de la obligación general que tienen de garantizar o asegurar los derechos de las

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personas bajo su jurisdicción. Por ello, la creación, el trabajo y la publicación de los Informes elaborados por las Comisiones de la Verdad hacen parte de la satisfacción del derecho a la verdad y, de contera, forman parte del catálogos de reparaciones a las víctimas y sus familiares, pero la “verdad histórica” obtenida en desarrollo de sus trabajos y luego contenida en tales informes no reemplaza o sustituye la obligación del Estado de establecer la verdad a través de los procesos judiciales. Ello significa que, si los mecanismos de justicia no funcionan, es obligación de cada Estado reformarlos y ajustarlos hasta obtener su eficiencia y eficacia para que cumplan con sus deberes y obligaciones que les permitan a las personas individualmente consideradas y a la sociedad en sentido colectivo obtener la verdad y la satisfacción de sus derechos. Las Comisiones de la Verdad constituyen una posibilidad institucional no judicial o extrajudicial complementaria a la que el Estado puede y en algunos casos debe acudir y emplear, pero no son mecanismos para reemplazar o sustituir al aparato jurisdiccional. En el evento en que el aparato judicial sea tan débil, ineficaz o ineficiente para investigar, acusar y juzgar a los responsables y en consecuencia hallar la verdad de las violaciones de los derechos humanos, será deber del Estado reformarlos y adaptarlos hasta que sean óptimos para que cumplan la función judicial que es un deber estatal insustituible, aunque también, solo en tal evento, será un deber del Estado crear la Comisión de la Verdad para que con su trabajo y sus informes complemente, no sustituya, el que le corresponde cumplir a la organización judicial. Por consiguiente, las Comisiones de Verdad son mecanismos no judiciales o extrajudiciales que pueden ser creados y utilizados por los Estados con el objeto de establecer o esclarecer los hechos que constituyen la causa mediata o inmediata, directa o indirecta, de las violaciones para hacer efectivo el derecho a la verdad. Debido a que no tienen las limitaciones de los procesos judiciales, las comisiones pueden alcanzar una verdad más acorde con la verdad histórica, la cual, conforme a la reiterada jurisprudencia de la CorteIDH, satisface el derecho a la verdad en su dimensión colectiva. Con todo, las Comisiones tienen restricciones debido a los límites que se imponen a su mandato en relación con los plazos de investigación, su ámbito de actuación y la duración de la propia comisión. Las Comisiones de la Verdad son, entonces, mecanismos institucionales de justicia transicional que a lo largo de los años se han venido creado como una forma de buscar la verdad y al mismo tiempo obtener la satisfacción, a manera de reparación, frente a las atrocidades sociales y la violación de los Derechos Humanos. En el mundo, a partir de 1970, más de 45 Estados han creado Comisiones de la Verdad con protagonismo internacional en virtud de los graves hechos sobre los cuales adelantaron su trabajo, sin perjuicio de un sin fin de Comisiones de investigación creadas para reconstruir y relatar la memoria histórica sobre hechos más puntuales o de menor trascendencia en materia de violaciones de derechos. Dicha experiencia permite recabar una serie de elementos distintivos de las comisiones de la verdad, que hoy en día, constituyen verdaderos estándares internacionales en la materia, es decir, verdaderas condiciones sin las cuales no podría entenderse que una comisión de la verdad sea lo que debe ser y pueda llegar a cumplir, a cabalidad, con todas las funciones y objetivos que debe plantearse en función del cumplimiento íntegro de la reconstrucción histórica de la verdad para responder así a los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos, para evitar que tales hechos vuelvan a repetirse y para alcanzar la reconciliación y la paz estable y duradera. En ese sentido, es innegable que en la actualidad el derecho a la verdad de las víctimas de graves violaciones de Derechos Humanos tiene un contenido obligacional concreto, cuando se trata de responder a partir de la construcción extrajudicial de la verdad. Es por lo tanto indispensable verificar que todo esfuerzo estatal dirigido a construir la verdad histórica cumpla con los requerimientos internacionales en la materia, de forma tal que el esfuerzo por construir la verdad no termine

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convirtiéndose en un intento fallido que bien puede ser mal interpretado por algunos como una maniobra de ocultamiento de la responsabilidad o dilación de las demás obligaciones internacionales del Estado en esta materia, como por ejemplo, la justicia y la reparación. Los principios de Joinet elaborados en 1997, actualizados en el año 2005 y aprobados por las Resoluciones sobre impunidad números 2004/72, 2005/81 y la Resolución sobre el Derecho a la Verdad número 2005/66 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, contemplan algunos estándares internacionales para las comisiones de la verdad. Pero igualmente, a partir del análisis de las Comisiones de la Verdad que hasta ahora se han constituido en el mundo, es posible inferir otros elementos esenciales de tales organizaciones, generalmente de naturaleza oficial, con autonomía e independencia en sus actuaciones y recomendaciones, por lo cual no están sometidas al control jurídico o administrativo de los órganos de poder público. Generalmente, una Comisión de la Verdad está conformada por un grupo multidisciplinario de personas, nacionales o extranjeras (representantes del Estado, la sociedad civil u organismos internacionales) adheridas a distintas posturas políticas, con formación académica en diversas áreas de las ciencias sociales (principalmente con conocimientos en investigación y análisis de conflictos armados u otros hechos de violencia), lo cual permite que se analice en forma diversa los contenidos de los hechos y se emitan juicios objetivos sobre los mismos. Los Comisionados son designados, por mandato legal, de acuerdo con los requerimientos y criterios preestablecidos por el constituyente. El objeto de una Comisión de la Verdad, es realizar un estudio de naturaleza investigativa, con relevancia histórica y jurídica, que permita el esclarecimiento ex post facto de las causas, los hechos y los efectos de situaciones generadoras de graves violaciones de Derechos Humanos, con el fin de desentrañar una verdad objetiva y así generar conciencia de lo sucedido en la sociedad a fin de evitar que se repitan dichas situaciones, permitir el proceso de duelo de las víctimas y sus familiares, y contribuir a la eliminación de la impunidad. A una Comisión de la Verdad se le faculta para: (i) establecer un cuadro lo más completo posible sobre las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometidas por agentes del Estado o por particulares; (ii) recopilar antecedentes que permitan la individualización de las víctimas y sus victimarios, de tal forma que se pueda establecer su suerte o su paradero; (iii) formular recomendaciones para garantizar la justicia y reparación de las víctimas y sus familias, con la finalidad de reivindicar el buen nombre de las mismas; y, (iv) sugerir medidas para impedir o prevenir la comisión de nuevas conductas transgresoras de los Derechos Humanos o infractoras del Derecho Internacional Humanitario. El resultado de la investigación, sus conclusiones y recomendaciones deben consignarse en un Informe, destinado a conmemorar a las víctimas y a sus familias. De igual forma este documento debe servir como instrumento de memoria histórica, que permita crear un concepto racional y fundamentado sobre la ocurrencia de los hechos tanto en la población actual como en las generaciones futuras del país. A la vez, tal conocimiento proporcionará a los órganos que integran las ramas y demás órganos del poder público del Estado, elementos de juicio que les faciliten la adaptación del informe a los procesos y decisiones en curso que a cada cual le corresponda acerca de los hechos examinados. Las experiencias recogidas en el mundo por las Comisiones de la Verdad, han servido de sustento para la construcción de proyectos democráticos, el replanteamiento de los fundamentos de la convivencia social, el apoyo a las víctimas y la propuesta de algunos cambios políticos. Todo esto basado en el reconocimiento y aceptación de la verdad como soporte de un proceso de reconciliación.

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Los Estados que hacen parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han utilizado el modelo de Comisiones de la Verdad en diversas ocasiones, cuyos informes han servido además a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para referirse a la responsabilidad del Estado, desarrollando a la vez, los elementos que según la misma Corte deben llenar las Comisiones para que sus informes tengan mayor valor probatorio y por ende, se consideren como de mayor importancia en cuanto al acceso a la justicia de las víctimas. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su papel de máxima autoridad judicial de la OEA en materia de Derechos Humanos, ha resaltado en su jurisprudencia, el valor jurídico que tiene la conformación de una Comisión de la Verdad encaminada a lograr el esclarecimiento de unos hechos y/o actos de violencia que constituyeron graves violaciones de Derechos Humanos en un Estado miembro. De conformidad con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido expresamente a los trabajos de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura de Chile y la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas de Chile; a la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala; a la Comisión de la Verdad para El Salvador; a la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú; a la Comisión de Verdad y Justicia de Paraguay; a la Comisión de la Verdad de Ecuador; a la Comisión de la Verdad de Panamá; a la Comisión Especial sobre Muertos y Desaparecidos Políticos de Brasil; a la Comisión de la Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia en Colombia; y, a la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Honduras. Empero, en ninguna sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado cuáles son los requisitos y condiciones que debe cumplir una Comisión de la Verdad. La CIDH solo ha mencionado a manera de referencia en algunas de sus decisiones a la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas de Argentina y no ha hecho mención alguna a la Comisión para la Justicia y la Verdad creada hace media década en Venezuela. No obstante, el análisis de las Sentencias en las cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a cada una de las anteriores Comisiones permite establecer que dicha Corte sí ha dicho que una Comisión de la Verdad instituida como organismo autónomo del poder público puede contribuir a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad, razón por la cual ha valorado la publicación de los Informes presentados por las Comisiones de la Verdad como contribución a la verdad histórica y le ha dado un mayor valor probatorio a los informes de aquellas Comisiones instituidas con una naturaleza y metodología que se ajusta a criterios que respondan a los estándares internacionales desarrollados en el sistema universal, razón por la cual ha aceptado los hechos descritos o relatados por las Comisiones como verdad histórica y con carácter probatorio ante el Sistema. Así mismo, con base en los informes rendidos por las Comisiones de la Verdad que la CorteIDH ha analizado, esa corporación judicial ha adoptado diferentes decisiones en cada una de las sentencias con las cuales ha determinado la responsabilidad internacional de los Estados por la violación de derechos humanos. En todo caso, la CorteIDH no ha aceptado que la verdad histórica sirva para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de determinar la verdad judicial en el derecho interno, y por ello ha recabado la obligación de cada Estado de iniciar o continuar las investigaciones judiciales pertinentes para determinar la responsabilidad individual de las violaciones de derechos humanos.

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Con todo, no existe una regulación internacional, de carácter general y de obligatorio cumplimiento que regule su creación, conformación, funcionamiento, trabajo o metodología, fuentes, análisis y presentación de conclusiones y recomendaciones. Por ello, este estudio aborda el análisis de las Comisiones de la Verdad únicamente con base en la experiencia internacional contenida en las directrices hasta ahora trazadas, en la práctica cumplida en su conformación, y en el reconocimiento que de su trabajo han hecho las tribunales internacionales de derechos humanos, principalmente la CorteIDH, para saber qué es, cuál es su origen y por lo tanto su naturaleza; qué hace o cuál es su finalidad o mandato; para qué hace su trabajo; cuál es su vigencia o término conferido para cumplir su misión o mandato; qué período comprende su objeto de estudio; qué espacio físico o límite territorial comprende ese objeto de estudio; en qué momento histórico cumple su misión; cómo se integra o cuál es su composición; qué tipos de apoyos logísticos recibe y quién se los proporciona; cómo y cuáles son sus fuentes; cuál es su forma o metodología de trabajo; cómo rinde sus informes y a quién; cómo son conclusiones; y, cómo son sus recomendaciones. Debe tenerse en cuenta que así como existieron desde comienzos de la década de los años 70 del siglo XX y existen comisiones de la verdad que se ajustan a determinados estándares –que tan sólo se han venido construyendo muy recientemente-, con ese nombre también se han creado grupos de trabajo que no se sujetan a tales estándares y por lo mismo, de ellos no se puede inferir que estemos frente a una verdadera comisión de la verdad lo que significa que su trabajo, conclusiones y recomendaciones no puede ser apreciado con la objetividad e imparcialidad y legitimidad que este tipo de organizaciones demanda y, por lo mismo, no es posible con base en ellas, adoptar decisiones de ninguna naturaleza. Igualmente, sociedades que están en procesos de transición hacia la democracia, tienen interés en crear una verdadera y legítima Comisión de la Verdad, que cumpla con la misión que le será confiada, que adopten sus conclusiones y formulen sus recomendaciones para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación y para adoptar las reformas institucionales que sean necesarias y las demás garantías de no repetición, lo mismo que avanzar en la reconciliación y el logro de una paz estable y duradera. Para ello es necesario saber cuándo estamos en presencia de una verdadera y legítima Comisión de la Verdad. Para tal efecto, esta investigación demuestra qué se debe tener en cuenta para que ella cumpla con los requisitos de legalidad internas en cada país y de legitimidad para que su trabajo –especialmente sus conclusiones y recomendaciones- sea aceptado por la sociedad en conflicto o postconflicto y por la comunidad internacional –como ha sucedido con las Comisiones de la Verdad de Argentina, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Panamá, Paraguay, Perú y Sudáfrica, entre otras- o para que no se convierta en una comisión fallida que deba ser abortada, como sucedió con Bolivia, o no acatada, como sucedió con Uruguay, o sin ningún sustento legal, como sucedió en Colombia para investigar los hechos del Palacio de Justicia. Si la búsqueda de la verdad es muy difícil en sociedades en conflicto y con mayor razón el acceso y la obtención de la verdad y la justicia reparativa en términos tradicionales, razón por la cual se considera necesario acudir a la justicia transicional, uno de cuyos mecanismos complementarios y no sustitutivos es la comisión de la verdad, este estudio señala cómo se debe proceder para no incurrir en una grave equivocación política y jurídica que dé al traste con los procesos de transición hacia la reconciliación y la obtención de la paz que a su vez sea estable y duradera. Este es el objeto o la finalidad del presente estudio el cual consta de Dos (2) Partes. En la Primera, se presentan brevemente los hechos más importantes que han conducido a acudir a la justicia transicional como aquella concepción democrática de la justicia relacionada con períodos de cambio político y social, caracterizados por la adopción de mecanismos que buscan afrontar un pasado de masivas

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violaciones de derechos humanos causadas por un régimen o por una guerra con el fin de hacer tránsito al Estado democrático de derecho en el cual se garantice el respeto y efectividad de los derechos humanos, entre ellos, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación; se adopten reformas institucionales y demás garantías de no repetición; y, se avance hacia la reconciliación y la paz, todo dentro del respeto del Estado de derecho que es la máxima aspiración de la garantía y efectividad de los derechos humanos, mediante la utilización, entre otros, de mecanismos de justicia transicional. En la Segunda, se hace un estudio pormenorizado de los mecanismos de la justicia transicional y luego se hace énfasis en uno de ellos, las Comisiones de las Verdad, con el objeto de precisar cómo ha sido su creación, organización y funcionamiento para la búsqueda de la verdad, sin perjuicio de las obligaciones y deberes de los Estados de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos; la importancia y tratamiento que les ha sido dada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al valorar como pruebas las recaudadas y analizadas por tales Comisiones y al prohijar sus conclusiones acerca de los hechos, lo que ha permitido que esa Corporación Judicial Internacional haya declarado la responsabilidad internacional de varios Estados por la violación de los derechos humanos; lo que debe ser su papel para garantizar la efectividad del derecho a la verdad, conforme a las directrices y principios trazados por la Organización de las Naciones Unidas; y, los estándares internacionales hasta ahora definidos para su creación y funcionamiento, todo con el fin de demostrar la utilidad de tales comisiones y sus aportes para la garantía y respeto de los derechos humanos en el mundo. La totalidad de las Dos Partes están integradas en cinco Capítulos. Los Capítulos 1, 2 y 3 que constituyen la Primera Parte, contienen lo que puede llamarse la dogmática de la justicia transicional; los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, las reformas institucionales y demás garantías de no repetición, la reconciliación y la paz; y, el respeto del Estado de derecho como aspiración de la garantía y efectividad de los derechos humanos mediante el uso, entre otros, de los mecanismos de la justicia transicional. Así, en el Capítulo 1 se señala el concepto, esto es, su definición, necesidad, principios y finalidad de la justicia transicional. Seguidamente, se hace un análisis de los antecedentes de la misma. El estudio se centra únicamente en su desarrollo histórico a partir del Siglo XX, especialmente al período que surge luego de terminada la Primera Guerra Mundial, aunque ella sólo comienza a ser entendida como extraordinaria e internacional en el período de la postguerra después de 1945; seguidamente, su desarrollo con la creación de los Tribunales Internacionales de Núremberg y de Tokio y la creación y consolidación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario con la adopción de acuerdos, tratados y pactos que comprometen a los Estados en el cumplimiento, garantía y protección de los derechos humanos, hasta la caída del Muro de Berlín; y, posteriormente, el período que describe una serie de procesos de acelerada democratización y fragmentación política y de modernización tanto en Europa del Este como en África, Centro y Sur América, en el cual adquiere importancia la búsqueda de la verdad, la reparación, la no repetición de los hechos, la reconciliación y la consecución de la paz y para lo cual se utilizan mecanismos tales como la creación de tribunales especiales -internacionales o mixtos- para investigar y juzgar los crímenes cometidos contra la humanidad, las amnistías y las comisiones de la verdad. Por su parte, en el Capítulo 2 se hace un amplio estudio de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, que son los derechos de los cuales son titulares las víctimas como consecuencia de las violaciones de los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, los cuales tienen su fundamento en los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto universales como regionales, y en la jurisprudencia que ha sido construida hasta ahora de manera muy importante por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos

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Humanos, así como por algunos tribunales nacionales, para todo lo cual se analiza, respecto de cada uno de ellos, su alcance y contenido, los mecanismos para hacerlos efectivos, y sus clases o modalidades. Así mismo, se analiza cómo deben ser adoptadas reformas institucionales y otras garantías de no repetición camino hacia la reconciliación y la paz duradera. Seguidamente se aborda de manera integral el derecho a la verdad y las clases de verdad; los deberes estatales que surgen del derecho a la justicia; el derecho a un recurso judicial efectivo y el acceso a la justicia y las restricciones como garantías establecidas por el derecho internacional contra las desviaciones en las que pueden incurrir los Estados al usar medidas como la prescripción, la amnistía y la justicia penal militar; las clases de justicia –restaurativa, reparativa y retributiva-, y la no idoneidad de la justicia penal militar para investigar y juzgar los delitos que violan los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; el derecho a la reparación y la obligación de reparar, los titulares y las modalidades de reparaciones; la adopción de reformas institucionales y demás garantías de no repetición dispuestas en los principios contra la impunidad y en los principios sobre el derecho de las víctimas a interponer recursos y obtener reparaciones que contribuyen a la prevención de las violaciones; y, el derecho colectivo a la reconciliación, cuya efectividad exige de un proceso especial que conduzca al derecho colectivo a la paz. Finalmente, en el Capítulo 3 se estudia el respeto del Estado de derecho. Los Capítulos 4 y 5 que constituyen la Segunda Parte, hacen relación a los diferentes mecanismos de la justicia transicional, con énfasis en las comisiones de la verdad, desde su creación, organización y funcionamiento y a lo que debe ser su papel para garantizar la efectividad del derecho a la verdad, conforme a las directrices y principios trazados por la Organización de las Naciones Unidas y a la importancia y tratamiento que les ha sido dado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en el Capítulo 4 se estudian los diferentes mecanismos de la justicia transicional: judiciales, administrativos e institucionales, no judiciales o extrajudiciales. En lo que se refiere a los primeros, se destaca la creación y funciones de los tribunales internacionales ad hoc como el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda; los tribunales híbridos, como el Tribunal Especial para Sierra Leona; los tribunales mixtos o internacionalizados como los Paneles internacionalizados de Kosovo, los Paneles Especiales de jueces en Timor Oriental, las Cámaras Extraordinarias en Camboya, la Cámara Especial para Crímenes de Guerra en Bosnia y Herzegovina y el Tribunal Especial para el Líbano; el tribunal internacionalmente asistido, esto es, el Tribunal Especial Iraquí; los tribunales internacionales permanentes como la Corte Penal Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos-, y, finalmente los tribunales y jueces nacionales. En lo que hace relación a los mecanismos administrativos e institucionales, se analizan las amnistías, las reformas institucionales, las purgas administrativas, los programas de reparación, la desmovilización, el desarme y la reintegración. Como mecanismos no judiciales se hace una aproximación a la memoria y la verdad, para entrar en la presentación general de las comisiones de la verdad. En el Capítulo 5, conforme al análisis de un gran número que han sido creadas desde la década de los años 70 del Siglo XX, se podrá observar qué es una comisión de la verdad; su justificación o necesidad; los asuntos de juridicidad y legitimación en su creación (por decisión pública, por decisión de la sociedad civil, por consenso social o en virtud de un acuerdo de paz); su mandato (amplio o restringido); la finalidad de su trabajo (conocer la verdad histórica, responder a la necesidad de las víctimas para recordar u olvidar, visibilizar un hecho que debe tener reconocimiento público, como reparación simbólica no pecuniaria, colaborar con la administración de justicia en la búsqueda de la verdad, identificar presuntos responsable, proponer decisiones de políticas públicas o cambios institucionales, formular recomendaciones o proponer reformas, fomentar la reconciliación,

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solucionar tensiones y prevención); la vigencia o término conferido para cumplir su misión o mandato (corto plazo, mediano plazo, largo plazo); el período histórico objeto de estudio (uno o varios días, uno o varios meses, uno o varios años); el espacio físico o límite territorial que comprende el objeto de estudio de su trabajo (un caserío, un pueblo, una ciudad, un Estado subnacional, provincia o departamento, una Región Subnacional, un Estado o varios Estados); el momento histórico en que cumplen su misión (durante el conflicto o postconflicto); su integración o composición; el tipo o clase de apoyos logísticos que reciben y quién se los proporciona (estatales, cooperación internacional, sociedad civil y otros); cómo y cuáles son sus fuentes (denuncias, declaraciones testimoniales en el país o en exterior, documentales, visitas e inspecciones, exhumaciones, análisis documentales, otras pruebas científicas); la necesidad de la objetividad, neutralidad e imparcialidad (exigencia de criterios técnicos y metodológicos, audiencias públicas, recepción cerrada de testimonios, análisis documental); y, la credibilidad y confianza de sus investigaciones, informes, conclusiones y recomendaciones (institucionales, en materia de verdad, en materia de justicia, en materia de reparación y en materia de garantías y no repetición). Así mismo, se demuestra cuál ha sido el papel de las comisiones de la verdad y su reconocimiento conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en materia probatoria como en el avance del análisis y conclusiones acerca de los hechos que configuraron la violación de la Convención Americana de Derechos Humanos y por lo cual esa corporación judicial internacional ha declarado la responsabilidad internacional de varios Estados (Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Perú, Panamá y Paraguay) y a los cuales les ha ordenado reparar a las víctimas.

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