la codificación en derecho del trabajo: pragmatismo e ilusiones1

SALA SEGUNDACORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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La codificación en derecho del trabajo:pragmatismo e ilusiones1

Antoine Jeammaud (*)

(*) Profesor emérito de la Universidad Lumière de Lyon (Lyon 2) Presidente honorario de la Asociación francesa de derecho del trabajo y de la seguridad social 1 Unaversiónenlenguaportuguesadelpresentetrabajosepublicóenelellibro70anosdeCLT:PassadoeFuturodasRela絥sdeTrabalho,

AnaisdaAcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalho20013,coord.N.Mannrich,G.Vogel,V.Florindo,Y.Frediani,PortoAlegre,LexMagister,2014(pp.193-217).Esteestudiodesarrollalasustanciadeunaconferenciapresentadaporelautor,encuantomiembrocorrespondientedelaAcademia,enelCongresodelamismacelebradoenSanPaulo,enseptiembredel2013,conmotivoelsetentavoaniversariodelaConsolidadasLeisdoTrabalho.ElautoragradecemuchoaFernandoBolañosCéspedes,larevisióndeestemanuscrito.

2 Esaexpresión«discursolegislativo»lausamos,yproponemosqueseutilice,paradenominarelconjuntodedisposicionesconsignificaciónnormativa en sentido amplio del adjetivo (es decir inclusive enunciados institutivos – a la manera del artículo 1° de la Constitución brasileira vigente:«ARepúblicaFederativadoBrasil…constitui-seemEstadoDemocráticodeDireito…»odelartículoprimerodelaConstitucióndeCostaRia:«CostaRicaesunaRepúblicademocrática,libreeindependiente»,procedentesdeactosdelegislación(leyesconstitucionales,leyesordinarias,decretos,otrosactosprevistosporlasnormassobreproduccióndenormas)que,ennuestrosEstadoscontemporáneos,modifican, extienden o reducen, en un flujo constante, el conjunto de los enunciados vigentes. Este discurso legislativo constituye elcomponentecentral,peronoexclusivo(véaseinfraIII,B,laevocacióndelpesoparadójicodelajurisprudenciaenelsistemafrancés),delordenamientojurídicoestatalenpaisesconsistemapredominantementelegiferado,comosonFrancia,Brasil,Chile,CostaRica,etc..

3 Véansenuestraslíneasparaelverbete«Relaçõesdetrabalho»,inANDT,DicionáriobrasileirodeDireitodoTrabalho(J.ARodriguesPinto,L.Martinez,N.Mannrich,coord.),SãoPaulo,LTr,2013.

4 LeyesadoptadasdesdeelnacimientodelaRepúblicaFederaldeAlemania(1949)convivencondisposicionesdelBGB(Códigocivil)sobreelcontratodeservicio.Notuvieronéxitolosintentosdecodificaciónespecífica.

RESUMEN

Unejerciciodederechocomparado,permitevincularelprocesodecodificacióndelDerechodeTrabajoenFranciayenotrospaíses,con laautonomíadeestaramadelDerecho y con lo quepodría llamarseunateoríageneraldelDerechodelTrabajo.

Comobiensesabe,lalegislación,encuantoactividadpública, estatal, de producción de normas jurídicas,no tiene igual protagonismo – y, por ende, los «textos legislativos », en sentidomaterial, no ocupanun espacio equiparable – en los ordenamientosjurídico-laborales de los distintos paises. Además,entre los ordenamientos que cuentan con unasustancial normativa legislativa y reglamentaria, notodosconocenesta formadel«discurso legislativo»2 consistente en un extenso cuerpo de enunciadosencaminadoaenmarcar,ordenar,regularelconjuntoolamayorpartedelasrelacionesentrelosempresarios,sus trabajadores subordinados o dependientes (o asimilados), las organizaciones involucradas en la

representación y defensa de intereses de unos y otros,ylospoderespúblicos,abarcandolasdistintasdimensiones de dichas relaciones (relaciones de trabajopropiamentedichas,relacionesprofesionales–«relacionesindividuales»y«colectivas»enunamuydiscutible terminología3 -pero también instrumentosdepolíticadelempleo, institucionesdevigilanciadelcumplimientode lasdemásnormasydesolucióndelos litigios y conflictos). Llámese a aquel conjuntoextenso y ordenado de disposiciones « código deltrabajo»,«leydeltrabajo»o«consolidacióndelasleyesdeltrabajo».

Son pocos los Estados de Europa occidental dotados de ese tipo de instrumentos normativos. En lo quese refiere a la Unión Europea, sólo Francia (desdelas décadas 1910-1920) y Portugal (con suCódigo do Trabalho de 2003, de inspiración y significaciónclaramente opuestas a las del Estatuto do Trabalho Nacional de 1933) poseen un « código del trabajo». Lo que no se ve en otros paises con sistema dederecho del trabajo muy desarrollado y sofisticadocomo Alemania4, Italia o España, en los cuales lasrelacioneslaboralesserigenbásicamentepornormas


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del Código civil y leyes particulares, aunque estasúltimas resulten centrales en aquel ordenamientolaboral y emblemáticas delmismo, comoes el casode la ley italianade1970conocidacomoStatuto dei Lavoratori5 o de la Ley de Estatuto de los Trabajadores (subordinados) española promulgada en 1980, encumplimiento de un precepto de la Constitución democrática de 1978.6 Hay también códigos del trabajo en la mayoría de los países del centro y del estedeEuropa,oseadel« imperiosoviético»,quesustituyeron,traslacaídadelMurodeBerlin,aquellospromulgadosduranteelperiododel«socialismo»7.Encambio,elespacioescandinavoy,evidentemente,elmundoanglo-sajón(desdeGranBritaniahastaNuevaZelandia) permanecen reacios a aquella forma deproductolegislativo,enmaterialaboralydeprotecciónsocialenparticular,conunallamativaperomuyparcialexcepciónenAméricadelNorte:Cánadayalgunasdesus provincias8.

EnAméricaLatina,encambio,bastantesordenamientosjuridico-laboralessecaracterizanporlapresenciadeltipodeinstrumentolegislativoaquíevocado.Así,seríaelcasodeMéxico,cuyaprimeraLeyfederaldeltrabajo(LFT)seremontaa1931,encumplimientodelfamosoartículo 123 de la Constitución de 1917, sustituida

por una nueva LFT en 1970 (reformada demaneraimportante a finales del año pasado), de los paisesdotados de un « Código del (o de) trabajo », comoChile(desde1931ynuevocódigode1987,reformadoen2001),Paraguay,CostaRica,Guatemala,Panamá,República Dominicana, o « Código sustantivo deltrabajo»conuncorrespondiente«Códigoprocesal»para el caso de Colombia, o « Ley orgánica deltrabajo » (complementada por sus reglamentos) enVenezuela,yobviamenteBrasilconsuConsolidação (CLT)de1943.Demodoqueordenamientosjurídico-laborales como los de Argentina, delUruguay o dePerú,parecenexcepciones.

Es,pues,enFranciaqueporvezprimerase llevóacabo,aprincipiosdelsiglopasado,yseconcretópocoa poco, la ambición de confeccionar un instrumentolegislativo que juntara en un corpus único, y enforma mínimamente ordenada, la inmensa mayoríade las disposiciones reguladoras de las relaciones laborales. Se trató sin embargo, y tras debates deno poca relevancia, de una ambición modesta, demenor alcance político, según parece, que aquellaque iba a inspirar la confección de laConsolidação brasileña en aquel tiempo del Estado Novo deGetúlioVargas.Peronoessólodesdeesepuntode

5 Leydel20demayode1970,cuyotítuloprecisoes:«Normesullatuteladellalibertàedignitàdeilavoratori,dellalibertàsindacaleedell’attivitàsindacaleneiluoghidilavoroenormesulcollocamento».Leyemblemáticahistoricamenteysignificativadesdeelpuntodevistadelapolíticadelderecho,peroque,porsuobjetobastantelimitadodistamuchodeloquedeberíaseruncódigodellavoro,einclusodeloquesugierelaexpresióntandifundidade«Statutodeilavoratori».EnItalia,sepublicanlibrostitulados«Codicedellavoro»quereúnentextosnacionales,internacionales,europeos,sobretrabajo.Cabeseñalar,entreotros,ungenuinoyriquísimo«Codicedeilavori»compuestoainiciativaybajodireccióndeMarcelloPedrazzoli(GiuffrèEditore),auténticaobramaestradedogmáticajurídica«pura»,enlamedidaenquesereproducen,combinanyordenan,ynosolosedescriben,lasdisposicionesnormativas).

6 Losobjetosdel«ET»españolsonmuchomasdiversificadosqueaquellosdelStatutoitaliano.Eldiscursolegislativodelpaíscuentatambién,desdeunaleyde2007,deunEstatutodelTrabajoAutónomoquedestacadostratadistasespañolesconsideran,segúnparece,comonuevocomponentedel«derechodeltrabajo»(lasdisposicionesreferidasalostrabajadoresautónomoseconómicamentedependientes-oTRADE-por lomenos).Enesemismopaísun«CódigodelTrabajo»seaprobóen1926,duranteelperíododelaDictaduradelgeneralPrimodeRivera.Conposterioridad,sepropusieronanteproyectosdenuevoscódigos(en1935,durantelaSegundaRepúblicapues,yen1950,enaqueltiempodel«Estadonacional-sindicalista»,esdecirdeladictadurafranquista).Adviértaseque,deacuerdoconunadisposiciónadicional(octava)delavigenteLeydeEstatutodelosTrabajadores,«ElGobierno,apropuestadelMinisteriodeTrabajoySeguridadSocial,recogeráenuntextoúnicodenominadoCódigodeTrabajo,lasdistintasleyesorgánicasyordinariasque,juntoconlapresente,regulanlasmateriaslaborales,ordenándolasenTítulosseparados,unoporley,connumeracióncorrelativa,respetandoíntegramentesutextoliteral»,y«asimismo,seincoporaránsucesivayperiódicamenteadichoCódigodeTrabajotodaslasdisposicionesgeneraleslaborales…».Hastaelmomento,sinembargo,ningúngobiernoacometióelcumplimientodeaquelencargoypermanecependientelalaborcodificadora.

7 Vigentedesdefebrerodel2002,elCódigodeltrabajodelaFederacióndeRusiasustituyóaaqueldelaURSSqueseremontabaa1971.8 ExistenunCódigocanadiense(esdecirfederal)deltrabajo,unCódigodeltrabajodelQuebec(laprovinciamayoritariamentefrancófona)

yotro(LabourCode)deColumbiabritánica.Sinembargo,tantoelprimerocomoelsegundonosonsinocuerposdedisposicionessobreorganización y acción colectivas y sobre negociación colectiva (fuertemente y abiertamente inspiradas de la ley estadounidense sobrerelacionesdetrabajo),cuando,enelQuebecporejemplo,otrasleyes,distintasdelcódigo,contemplanlascondicionesdeempleoydetrabajo(Leysobrelasnormasdeltrabajo,Leysobrelasaludylaseguridaddeltrabajo,ecc.).


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vista–«político»digamos9 -quesedistinguen lasexperienciasdeambospaíses:estambiéndesdeuncriterio técnico.Asaber,aquelde larelaciónentreelnuevo«diploma»ylanormativavigentealmomentode su promulgación o aprobación de conformidad conel régimenconstitucionaldelproceso legislativo.Loanteriorjustificadedicarunprimermomentodelapresenteexposiciónaunabreve tipología de lo que llamaremos « codificación » en el sentido genérico de la palabra (I), antes de subrayar los efectos devisibilidadque,anuestroparecer,producelaforma«código»deldiscursolegislativo(II),perotambiéndehacer resaltar cuanto de lo que puede considerarse y funciona efectivamente como derecho positivo dista – necesariamente – de aquel discurso, inclusive de su tramoquepuedeserconsideradocomouncódigodebuenacalidadtécnica(III).

I. ¿Qué codificación?

A/ La exposición demotivos de la CLT, firmada porAlexandreMarcondesFilhoensucalidaddeMinistrodelTrabajoenaquel tiempo, distingue, al paso, tresespecies de lo que llama, mediante una expresión,a nuestro entender más estética que rigurosa, « corporificação do direito » : la compilación,quenoessinomeracolección(orecopilación)deleyesvigentes,la consolidación,definidacomo«concatenacióndelostextos», su«coordinaciónsistematizada»conunadimensiónde«coordinaciónde losprincipios»quedesvela el « pensamiento del sistema » compuestopor aquellos textos, y la realización de un código. Esa breve tipología sirve entonces para esclarecer el sentido y el alcance del instrumento presentado.Yesprobableque la insistenciasobreelaspectode«coordinacióndelosprincipios»- laexposicióndemotivoshablatambiénde«recapitulacióndevalores

coherentes » nutridas o ilustradas por el anteriordesarrollo legislativo – fuera una forma de subrayar cuanto distaba, por la introdución de disposicionesinnovadoras,deunasimplecompilacióndenormasyavigentes.10

Enverdad,esposibleenriquecer latipologíatomadade la exposición demotivos de la CLT identificandouna cuarta variedad de « codificación » en sentido genérico,esdecirelmásextensivodelapalabraquepueda admitirse racionalmente.Una especie que seubique entre la compilación y la consolidación (en elsentidode laCLT),queel lenguajede los juristasy de la administración de Francia pasó a llamar « codificación con derecho constante » - constante,esto es mantenido - quedando por supuesto en lacumbre de dicha tipología la codificación-reforma, comprendida como emanación de un conjunto de normas nuevas, a la manera de la adopción de loscinco códigos napoleónicos, del famoso Códigocivil de 1804 en primer lugar. La idea es que, enaquella figura del segundo nivel de la tipología, sereúnen, modifican, armonizan cuando necesario ensu terminología, coordinan y ordenan racionalmentedisposiciones legales o reglamentarias ya vigentes,perosinalteraciónninguna,enriquecimientotampocodelasnormassignificadas.Elloimplicaquecambianun poco, cuando necesario, los enunicados y supresentación – cambia la forma del discurso 11 – pero permanecenloscontenidosnormativos.Mejor,handesermantenidos,salvoexcepción,yestoeselencargodelosoperadoresdesemejantetipode«clarificación» del derecho válido. Ocurre que la confección delprimerCódigodel trabajo fue laprimeraexperiencia,enelmarcodelsistemadederechomodernofrancés,de lo que todavía no se llamaba « codificación conderechoconstante».

9 EstamosevocandoelrégimensindicalplasmadoeneltextodelaCLTylaclásicacontroversia,enBrasil,acercadelgradodeinfluenciadelaideologíadelcorporativismo(odelfascismodecortemussoliniano)enelinstrumento,perotambiénladimensiónpropagandistadelarealizacióndeeseúltimo,inclusiveelserviciodelprestigiodelentoncesjefedelEstado(laExposicióndemotivosdelproyectodirigidaalPresidentedelaRepúblicapresentalaCLTcomo«odiplomadoidealismoexcepcionaldoBrasilorientadopelaclarividênciagenialdeVossaExcelência»).

10 Alaceptarotracomprensióndeltérmino«consolidação»como«reunião,emumsócorpo,convenientementesistematizada,detodasasleisreferentesaumamatéria»,excluyentedecualquiercreacióndenuevasnormas,JoséAugustoRodriguesPintoconsideraque,sibienlaCLTrealizósemejantecometido,lohizo«deformaampliadapelacontribuiçãocriativadeinúmerasoutrasnormas,demodoainvadiroterrenoconceitualdocódigo»(«ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho–CLT»,inANDT,Dicionário brasileiro de Direito do Trabalho,cit.).

11 LoquenoadmiteelmandatodirigidoalEjecutivodeEspañaporladisposiciónadicionaldelaLeydeEstatutodelosTrabajadorescitadamásarriba (nota4),que leencomienda recoger«enun textoúnicodenominadoCódigodeTrabajo, lasdistintas leyes (…) respetando íntegramente su texto literal ».Derealizarsetal«código»,setrataría,pues,desimplecompilación(orecopilación),


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B/ El Código civil de los Franceses, vigente desde1804, sólo dedicaba dos artículos, bastante brevesaunque significativos y prácticamente importantes,al contrato de arrendamiento de servicios («arrendamientodegentedetrabajo»o«arrendamientode loscriadosyobreros»,enotrasexpresionesdelmismocódigo),presentadocomoespeciedelgénero«contratodearrendamiento»,ymásprecisamentedelarrendamientodeobra(distinguidodeaqueldecosas).Trasladerogación,porunaleyde1868,delasegundadeesasdisposiciones, consideradadiscriminatoria12,cuandoelGobiernodelSegundoImperio(NapoleónIII)buscaba conseguir una forma de apoyo de la naciente claseobreraenuncontextodeagudizamientode lallamada « cuestión social », sólo quedó vigente elpreceptodelarticulo1780(todavíaválidohoyendía)elcualexcluíalacontrataciónperpetua13.LaverdadesqueenaqueltiempodeelaboracióndelCódigocivil,enlosalboresdelsigloXIX,seproyectabalaconfecciónde un código industrial, distinto del también previstocódigo de comercio, para acoger disposiciones decortemásreglamentario,sustituyendolosreglamentoscorporativos derogados con el derrocamiento del sistema corporativo14. De ahí que juristas civilistasde finales delmismo siglo y principios del siguiente– republicanos socialmente conservadores o moderadamenteabiertosal«progresosocial»-ibana calificar aquel prestigiosoCódigo civil de« códigoburgués»o« leyde lasociedadburguesa»pornohabercontempladolaexistenciadeclasespopulares,deobrerosenparticular,desuscondicionesdevidayproblemas«patrimoniales»cotidianos.

Sinembargo, leyesque todos llamaban«obreras»o«sociales»-porreferenciaala«cuestiónsocial»identificadaenelpensamientosocialypolíticofrancésdesdemediadosdelsigloXIX-síexistíancuandosecelebróelcentenariodeaquelCódigociviltachadode«burgués».Laprimerahabíasidoadoptadaen1841paraacotaruntantoelempleodelosniñosenlaindustria.

Otrashabíansurgidoenlassiguientesdécadas,sobretodo tras el establecimiento de un régimen republicano y de democracia representativa (Tercera Repúblicafundadaporlasleyesconstitucionalesde1875),aptopara ofrecer un papel parlamentario a partidos de loquehabíapasadoa llamarse« la Izquierda»,enespecialafuerzasqueseencontrabanluchandoporunaformadesocialismo.AprincipiosdelsigloXX,elordenamiento jurídico francéscontaba,pues,conunnodesdeñableelencodeleyestendientesaenmarcarel trabajo de los jóvenes y de lasmujeres, imponernormasbásicasdehigieneyseguridadenloslugaresde trabajo, limitar en algunamedida la duración deltiempo de trabajo (inclusive imponiendo un descanso semanal), organizar un cuerpo de inspección deltrabajo encargado de velar por el respeto de dichas leyesprotectoras, reconoceral trabajadorcontratadoportiempoindeterminadounderechoaindemnizaciónencasode rupturaabusivaporel patrono, instaurarun sistema sumamente original en su tiempo de indemnización de los daños debidos a accidentesdel trabajo (pronto extendido a las enfermedadesprofesionales), y hasta reconocer (con una famosaley - « republicana por excelencia » - de 1884) lalibertadsindicalparacualquierclasedeprofesionales-obrerosyempleadosenprimerlugar-,cuandonoerareconocidatodavíalalibertadmásgeneraldeconstituirasociaciones.

Taldesarrollodeunalegislaciónintervencionista,sinantecedenteenlahistoriadelpaís,ysingularporqueabiertamente se encaminada a amparar personas en condicióndedebilidadeconómicaydominaciónsocial,tuvoquever–¿quiénjamáslonegóoseatreveríaacuestionarlo?–conuncoetáneoyprofundocambioenlasociedad.Esquelacategoría,pornodecir«laclase»,delosobrerosyempleados,poconumerosaal iniciodelsigloXIX,enaqueltiempoposrevolucionariodelacodificaciónnapoleónica,crecióespectacularmentealo largo de esa centena de años con el proceso de

12 «Aldueñoselecreeporsuafirmaciónencuantoalacuotadelossalarios,encuantoalpagodelsalariodelañovencido,yencuantoaloquedigahaberdadoacuentaporelañocorriente».

13 «Losserviciossólopuedencomprometerseparauntiempodetermindadoounadeterminadaobra».14 Alinstituirlalibertaddetrabajo,comercioocualquierotraactividadprofesional,laleyAllardede1791(adoptadaporlaAsambleaconstituyente,

autoproclamadaporunamayoríadelosdiputadosenlosEstadosGeneralesdelReinoconvocadosaVersallesporelreyLuisXVI)impusoalosactivosasí«liberados»actuardeconformidadcon«losreglamentosdepolicía»(untextoposterioriba,porejemplo,aimponeralosobreroselsistemadelalibretaobrera).


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industrialización(episodiofrancésdelabienconocida«Revoluciónindustrial»)quesupusoyllevóconsigo,alavez,unaprácticaextensivadelrecursoaltrabajoporcuentaajena,estoes,delacontrataciónlaboral15.Esdecirdeunaformaderelacionarsecontractualmente,deunamediación/legitimaciónalgo«mágica»deunintercambio singular y de apropiación de la plusvalía producidapor la fuerzade trabajoasíproporcionadaal capitalista16. Y, de todos modos, una práctica engran escala de la contratación laboral hecha posible – mejor, hecha lícita - por la liberación jurídica deltrabajoyde laactividadempresarial realizadapor laRevoluciónde1789.

Queda pendiente de interpretación esa relaciónentre cambios socioeconómicos y advenimiento de una legislación indudablemente protectora de los trabajadoresporcuentaajena,loqueconstituye,según

piensantantos juslaboralistasenelmundoentero, laesenciadeloquepasóallamarse«derechodeltrabajo»17.Pero,por loqueaquínosocupa,bastaobservarque, a principios del sigloXX, el discurso legislativodelaRepúblicafrancesaespecialmenterelativoalasrelaciones laborales lo integraban textos dispersos :unaúnicadisposicióndelCódigocivilydistintasleyes«sociales»u«obreras».Asísurgió,entreuniversitariosdedicadosalestudiode la« legislación industrial»18 o de la economía política, sindicalistas19, políticos ypensadores sociales vinculados con el socialismo reformistaoelcatolicismosocial,elproyectodereuniraquelloselementosenuninstrumentonormativoúnico.

Tres soluciones se presentaban y fueron discutidas : 1/ insertar en el Código civil las disposiciones de la legislación«obrera»aparecidaduranteelmediosiglotranscurrido, aprovechando una reforma de aquel

15 Sehablóindiferentemente,a lo largodedichosiglo,ysin inconvenienteenrazóndelafaltaderégimenespecialdeunauotradeestasespeciescontractuales,de«arrendamientodeservicios»o«arrendamientodeobra»(A.Jeammaud,«DesdeelarrendamientodeserviciosdelCódigocivilnapoleónicohastaelcontratodetrabajodelvigentederechofrancés»,enOrígenes del contrato de trabajo y nacimiento del sistema de protección social,G.RojasRivero,coord.,Albacete,Ed.Bomarzo,2012,pp.47yss.).

16 Teniendo en cuenta que la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato, que garantizaba desde un principio el Código civil,fundaronjurídicamenteaquellacontrataciónlaboralporuncontrato,«especial»yaqueidentificadoensudiscursoperocasídesprovistodereglamentaciónpropia,cabeobservarque,apesardelasapariencias,desuparquedadacercadeesearrendamientodeservicios,delaacostumbradadenunciacióndesu«olvidodelosobreros»,elCódigode1804«nosehabíaolvidadodelaclaseobrera»(ManuelÁlvarezdelaRosa,La construcción jurídica del contrato de trabajo,Granada,Comares,2011,pp.68yss.;A.Jeammaud,cit.).

17 ¿Frutodelaluchasocialydeconquistasdelmovimientoobreroologrodelabenevolencia,delsentidodelajusticia,delaclarividenciadelascapasdominantes,burguesíamayoritariamentegenerosayélitespolíticas,ymuestra,porello,delacapacidaddelcapitalismodereformarseprofundamenteyofrecerelbienestaratodos?Apostemosqueprevaleceríalaadmisióndeunaconvergencia,unacompaginaciónorelacióndialécticadeambasestrategiasomovimientos.Peroquedatambiénporplantearse,yendomásalládeesamanerade«explicación»enunenfoquehistórico,lasfunciones(esotracosaquelas««fines»o«finalidades»)objetivamentecumplidasenlasociedadporunderechodeltrabajo,protectordelostrabajadoresygarantederelacionesprofesionalesdecortedemocrático.Aquíseoponendos«lecturas»:1/lapercepcióndeesetipodederechocomonormativaunilateralyexclusivamentefavorablealostrabajadores(«porcompletoyexclusivamentebuenoparalostrabajadores»),transformadoradelanaturalezadelasociedadpesealmantenimientodeunaeconomíacapitalista(main streamdeladoctrina),frutodelagenerosidadylainteligenciadelasélites(versión«dederecha»)oconquistadelasluchasdelaclaseobrera(versión«de izquierda»yuntanto«romántica»);2/ la interpretacióndeesaclasedenormativacomo«ambivalente»porsusfuncionesdemediación,legitimaciónyreproduccióndelasrelacionescapitalistasdeproducción,puesdesalvaguardiadelasmismas,deunlado,ydeefectivamoderaciónorelativacompensacióndelaexplotaciónydeladominación,deotrolado.Esasegundatesis,muyminoritariapornodecirmarginal,delaambivalenciadeunderechodeltrabajocomoaqueldeFrancia,laexpusimosyprofundizamosdesdefinalesdelosañossetenta,tratandodeirmásallá,confuertepreocupaciónteóricayclarareferenciamarxiana,deunanálisisiconoclastalanzadoporGérardLyon-Caenenloscincuenta.Véaseenespecial:A.Jeammaudet alt, Le droit capitaliste du travail,Grenoble,PUG,Col.«Critiquedudroit»,1980;«PropuestasparaunacomprensiónmaterialistadelDerechodelTrabajo»,Metodología y derecho privado, Anales de la Cátedra Francisco Suarez,UniversidaddeGranada,n°22/1982,pp.101-124.Esatesisseríaexpresiva,segúnanalizaelfallecidoHéctorHugoBarbagelata,deunacorrientedelpensamientojuslaboralistaqueélllama«revisionismocríticodeintencióndesmistificadora»(Curso sobre la evolución del pensamiento juslaboralista,Montevideo,FCU,2009,pp.237yss.).Nóteseque laexpresión«derechocapitalistadel trabajo»,quenosatrevismosa forjarparaponerde relieve la relación,« funcional»enalgunamedida,entrederechodel trabajoycapitalismo,laescogiótambiénuncolegabrasileñoenunrecientelibro(WilsonRamosFilho,Direito Capitalista do Trabalho. História, Mitos e Perspectivas no Brasil,SãoPaulo,LTr,2012).

18 Undecretode1889introdujoenelprogramadelasfacultadesdederechounaasignaturatitulada«legislaciónindustrial»,queabarcabatanto lanormativasobre instalaciones industrialesy loquehoyendía llamamos«propiedad industrial»,como la legislaciónsocial.Losprimerosmanualesdeesanuevadisciplinasepublicaronpocosañosdespués(1894paraaqueldePaulPic,profesordederechomercantildelaFacultaddeDerechodeLyon,exponentedeunalíneadereformismosocialymiembrodelpartidoradical;manualqueconoceríavariasedicioneshastalosañoscuarenta).

19 SetratabaderepresentantesdelaConfederaciónGeneraldelTrabajo(CGT),primeraconfederaciónsindicaldelpaís,constituidaen1895,yentoncesenunalíneaanarco-sindicalista(independenciadelsindicatorespectodecualquierpartidopolítico,conobjetivos,alavez,derevoluciónsocialporsuperacióndelcapitalismoydeluchareivindicativaconmirasalmejoramientoinmediatodelavidadelaclaseobrera).


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« monumento » y despojándolo así de su carácter« burgués » ; 2/ acoger dicha legislación en uninstrumentodeltodonuevo,intitulado«códigoobrero» o « código del trabajo » ; 3/ incorporar al Códigocivil,conectándolasconel«viejo»artículo1780,lasdisposiciones recientes relativas al arrendamiento deservicios,de talmaneraqueaparecieraendichocódigo un régimen sustancial de aquel contratoespecial, mientras se acogerían en un « códigoobrero » los enunciados legales constitutivos deuna reglamentación (en el sentido material de la palabra:normassobrehigieneyseguridad,tiempodetrabajo,etc.),expresivosdeunatutelapúblicadelostrabajadores20.

Tras la presentación de algunas proposiciones parlamentarias, ni siquiera discutidas en la Cámaradediputados,AlexandreMillerand,entoncesMinistrode comercio e industria21, encargó en 1901 unacomisióndeexpertos(altosfuncionarios,magistradosde la Corte de casación y del Consejo de Estado,diputados, y también profesores de la Facultad deDerecho de Paris22)deprepararuna«codificacióndelasleyesobreras»,aproximandolostextosvigentes,ordenandoracionalmentesusdisposiciones,borrandolas repeticiones vanas y las redundancias, pero conexplícita prohibición de llevar adelante correccionessustanciales, de cambiar el sentido o el alcance dedichos textos, y de introducir nuevas disposiciones.La ideadelMinistroera,enefecto,que laoperaciónse cumpliera « a costes constantes », o sea sinincremento de las obligaciones y cargas financierasde los empleadores ; tanto más cuanto la patronalno dejó, durante aquella fase de debate acerca de

laconvenienciadeadoptaruncódigodel trabajo,deexpresarsuhostilidadalaadopcióndetalinstrumentoquesignificaría,asumaneradever,nuevos«progresossociales»,sinónimosdenuevaslimitacionesdelpoderempresarial y de un coste suplementario de la mano de obra.Lalabordelacomisióndesembocó,en1904,enunproyectode«Códigodeltrabajoydelaprevisiónsocial»contandoconcinco libros,prontovotadosindebateporlaCámaradediputados(abrilde1905).

Sin embargo, cabe advertir que, mientras tanto,se había explorado la vía más innovadora de unacodificación-reforma (en el sentido de la tipologíapropuestamásarriba), con la preparación, en1905,por un órgano consultivo del aparato estatal, elConsejo superior del trabajo23, de un proyecto de« código del trabajo » sustancialmente nuevo. Deese documento se inspiró un Ministro de comercio e industria, succesor deMillerand, para elaborar unproyecto de ley sobre contrato de trabajo, antes deapoderarsedeotroproyectosobreel tema,del todooriginal, propuestoporunaasociaciónde juristas, laSociedad de estudios legislativos, y de presentarloen 1906 ante la Cámara en una perspectiva de«enriquecimiento del Código civil». No obstante,nuncaseabrióeldebateparlamentarioasurespecto,yeseproyecto,queafectabaelcontratoindividualdetrabajo,asícomotambién lafigura totalmentenuevadel convenio colectivo24,sólofuediscutidoenelmarcodeotrainstitucióncultural,laAsociaciónfrancesaparala protección legal de los trabajadores25.

Finalmente, se reanudaron en el Senado lasdiscusionesparlamentarias,pendientestraselprimer

20 Pertenecientesal«derechopúblico»pensaban(ysiguenpensando),juristasapegadosaunavisiónmásideológicay«fundamentalista»querigurosadeunasumma divisio,mástradicional,yhastarutinaria,quesignificativa.SepuedenencontraralgunasprecisionesacercadeestedebateenelricoestudiodeMaríaEmiliaCasasBaamonde,«LaigualdadenlastransformacionesyellosorígenesdelDerechodeltrabajo»,enOrígenes del contrato de trabajo y nacimento del sistema de protección social,cit.,pp.69yss.,(esp.pp.90yss.).

21 Abogadoparisinoypolítico«socialistaindependiente»,muyactivoenmateriasocialanivelnacionalcomointernacional,ministroendistintosgobiernos,creador,enelsenodesuministeriodecomercioeindustria,deunaDireccióngeneraldeltrabajoqueprefiguróelfuturoministerioespecífico.Ibaaevolucionar,antesdeydurantelaguerrade1914-1918,hacialaDerecha,posturasnacionalistasyunaclarahostilidadalmovimientoobrero.Alcanzóen1920lasfuncionesdePresidentedelConsejodeministros(equivalentedelactualPrimerministro),ypocosmesesdespués,dePresidentedelaRepública.

22 DeloscualeselmásfamosofueHenriCapitant,enaqueltiempocivilistayareconocidoperomuyinteresadoporlostemaslaborales,yqueibaaserposteriormentecoautordeunexitosomanualdelegislaciónindustrial.

23 Integrado por delegados del empresariado y de los trabajadores asalariados, parlamentarios, especialistas de legislación industrial, conmisióndeestudiartodacuestiónsometidaporunministerioparaaviso.

24 Sobrelaaparicióndelaexpresión«contratodeltrabajo»enestudiosdejuristasyeconomistasdefinalesdelsigloXIX,ylasustituciónde«arrendamientodeservicios»poraquelnuevonombre,acogidoporelproyectodeleyde1906yluegoenellibroprimerodelCódigonuevo,véasenuestroestudioyacitado:«Desdeelarrendamientodeservicios…»(esp.pp.54ysig.).

25 PrecursoradelaactualAsociaciónfrancesadederechodeltrabajoydelaseguridadsocial(AFDT).


97Sección I

votodelosdiputados,sobreelproyectodelacomisiónpuestaenpieen1901.Unaprimeraleyacogióellibroprimero,«Delasconvencionesrelativasaltrabajo»,y fue promulgada el 28 de diciembre de 1910 parareemplazardieciséisleyesexpresamentederogadasyentróenvigorel1°deenerosiguiente.Leyesde1912,1924y1927llevaronadelantetresotroslibros-«Delareglamentacióndeltrabajo»,«Delajurisdicción.Delaconciliaciónydelarbitraje(…)»,«Delasagrupacionesprofesionales»,respectivamente–cuandofracasóelintentodecodificar lasdisposiciones sobresegurosobrerosyprevisiónsocial,demodoqueelinstrumentosequedócomo«Code du travail».

«Textodeapariencia»o«de falsaapariencia»,«supuesto código del trabajo », « simple compilación»,comentarondestacadosjuslaboralitasytratadistasde su tiempo26 . No sin razón: la realización delinstrumentonofuesinoloquesesuelellamar,hoydíaenFrancia,una codificación con derecho constante. Yfue,yaloadvertimos,comolainauguracióndeestetipo de racionalización del discurso legislativo. Unaoperación que, recordémoslo también, se separa dela codificación-reforma, pero que supone una laborde elaboración, por aproximación, racionalización yordenacióndelosenunciados,porlocualsealejadelacompilación stricto sensu,comprendidacomocolecciónde textosvigentes27.Si laconnotaciónpeyorativadela palabra « compilación » llevó a algunos autoresa hablar preferentemente de « consolidación », esetérmino,alaluzdenuestratipología,tampococabe.

Paracomprobarlo,bastaconentrarenunacomparaciónentre la Consolidação das leis do trabalhoyaquelprimerCode du travail. En este, desprovisto de cualquierdisposiciónoseriededisposicionesintroductivas,sólodescubrimos enunciados tomados de leyes vigentes hasta el instante de entrada en vigor de cada una de lascuatro leyesque loconstituyeron28,o,a losumo,enunciados que sólo pretenden expresar, en otraspalabrasosintéticamenteensucaso,lasignificación(normativa) misma de otras disposiciones de leyes asísustituidas.Aquella,encambio,comienzaconuntítulo introductivo compuesto de artículos cuyo tenor normativo fue creación de los expertos encargadosdeprepararel texto–que,comobiensesabe,cabeconsiderar creación del « legislador », conforme aintencionessuyas-aunqueinspiradoporelcontenidodelalegislaciónquesetratabade«consolidar».Esmuy llamativa, para un jurista francés, la presenciaen la introducción de la CLT de disposiciones quesignifican reglas de calificación de « empleador » oasimilacióna talclasedesujeto,ydecalificaciónde«empleado», cuandoningúnCódigodel trabajodesupaís,nielprimeroqueapenasevocamos,niélquelo reemplazóen1973yque fue recién recompuesto(2008), ofreció u ofrece disposiciones con talesobjetos: ni siquiera cuenta con una disposición querijaen formageneral lacalificaciónde«contratodetrabajo»,clavesinembargoenelderechodeltrabajofrancés29.Llamatambiénsuatención,lapresenciayeltenordeunarticulocomoel8°,cuyoobjeto(laformadesuperarunalagunadelostextos)30 era y sigue siendo totalmente ausente del vigente Código del trabajo31.

26 PaulPic,GeorgesScelle,elpropioHenriCapitantysucoautorPaulCuche,y,afinalesdelosañoscuarenta,PaulDurand,autordelprimertratadointitulado«Droitdutravail».

27 Esporinadvertencia,queaquíconfesamos,que,enelestudioyacitado(«Desdeelarrendamientodeservicios…».),hemosutilizado,paracalificarlaconfeccióndeaquelcódigo,lapalabra«recopilación»(p.48),quenopuedesersinosinónimode««compilación»o«coleccióndeleyes».

28 Másunaquerepiteliteralmenteelenunciadodelartículo1780delCódigocivilsobreprohibicióndelcompromisoperpetuodelosservicios.29 Sobreesacentralidaddelacategoría«contratodetrabajo»enelderechofrancés,ladiferenciaaeserespectoconelderechoespañolpor

ejemplo–diferenciaquetambiénsemanifiestaconelderechobrasileño–yelcarácterjurisprudencialdelanormageneraldecalificación,véasenuestroestudio:«Desdeelarrendamientodeservicios…»,cit..


98Sección I

II. Efectos de visibilidad

Apesardelascríticasquerecibió,máspormotivodesunombrede«código»consideradoinadecuadoqueporsucontenido,elinstrumentoadoptadoenFranciaentre1910y1927contribuyóahacermásvisibleslasdisposicioneslaborales(B),perotambién,yantetodo,aqueelderechodel trabajoseperfilaracomo ramadistintadelordenamientoestatal(A).Merecelapenadetenerseenesteaspecto,porquenoesdedescartarque efectos análogos se hayan producido en BrasilconlaadopcióndelaCLT.

A/ Una hipótesis, de difícil comprobación empíricaporciertoperomuyplausible,esquelaconfecciónyvigencia de un Código del trabajo hayan propiciado la admisión de la existencia, dentro del conjunto denormas que constituye el ordenamiento jurídicode la República francesa, de una rama distinta delderecho civil, del derecho mercantil, y del derechoadministrativo: aquella que los juristas pasaronpaulatinamenteallamar«derechodeltrabajo».

A esta altura se necesita una aclaración, por lapolisemia de la palabra « derecho ». De un lado,utilizadaenexpresionescomo«derechobrasileño»,«

derechocivilbrasileño»,«derechodeltrabajofrancés»,etc.,denominaunconjuntodenormassocialmenteproducidas, es decir creadas o consagradas porórganosinvestidosdelpoderconstituyente,legislativo,etc, por otras autoridades instituidas, o a travésde aquel proceso que llamamos jurisprudencia; otambién un segmento - se suele hablar de rama -de aquel conjunto normativo. Siendo entonces eltérmino«derecho»elnombredeunfenómenosocial,consideramos insensata la aserción « el derecho (oelderechodel trabajo)esunaciencia».Encambio,cuando hablamos de « derecho » o « derecho deltrabajo»enexpresionescomo«facultaddederecho» o « me dedico al derecho del trabajo », estámosdesignandoelconocimientodeaquellanormativaodetaluotradesusramas,ounconjuntodeconocimientosrelativosaaquelfenómenosocialnormativo,ytambién,en una forma de metonimia, la actividad intelectualdeproducciónde talesconocimientos.Unaactividada cargo de los « juristas expertos » (universitariosy profesionales cuando se dedican a la docencia oa la literatura jurídica) enel casode la dogmáticajurídica (descripción sistematizada y ordenada delderechovigente),de laactividaddoctrinalensentidoestricto (discusión del derecho vigente y propuesta de eventuales cambios, análisis de las « cuestiones de

30 Art.8°:«Enfaltadedisposicioneslegalesocontractuales,lasautoridadesadministrativasylaJusticiadelTrabajodecidirándeconformidadconlajurisprudencia,poranalogía,porequidadyotrosprincipiosynormasgeneralesdelderecho,principalmentedelderechodeltrabajo,y todavíasiguiendoa losusosycostumbres,oalderechocomparado,perosiempredemaneraqueningún interésdeclaseoparticularprevalezca sobre el interés público. El derecho común será fuente subsidiaria del derecho del trabajo, siempre que nos sea (o fuera)incompatibleconlosprincipiosfundamentalesdeeste.»

31 Sinperjuiciodelollamativo,paraaquelmismojuristafrancés,delcontenidodelprecepto,consureferenciaexpresaalajurisprudenciaysuremisiónaprincipiosgeneralesdelderecho,inclusiveyprincipalmenteaaquellosdelderechodeltrabajo.Esque,ennuestraopinión,hacefaltaplantearseseriamenteyconelmayorrigorconceptual(¿quédebecomprendersepor«principio»?)lapositividaddeverdaderosprincipios(tipo:principiodeprimaciadelarealidad,principiodefavor,etc.,deloscualestantosehablaenlaliteraturalatinoamericana)enlarama«derechodeltrabajo»delordenamientofrancés.Cabeaclararque,ennuestraterminología,quepensamosadecuadaenelcampodelateoríadelderecho,«norma»esnombredeungénerodeinstrumentomental(odecontenidodepensamiento),cuando«reglas»y«principios»denominanespeciesdeesegénero.Elaborarelconceptodeprincipio (jurídico)comoespeciedenormajurídicaestáreadelateoríadelderecho, independientementedelusodelapalabra«principio»tantoenel lenguajedelderecho(estoeseneldiscursolegislativo)comoenaqueldelosjuristasensuactividaddogmático-doctrinal,amboslenguajesque,enelcasofrancés,lomanejandeformalamentablementeincontrolada(véasenuestroestudio:«Delapolysémieduterme‘principe’danslelangagedudroitetdesjuristes»,inLes principes en droit,S.Caudaldir.,Paris,Economica,2008,p.49ysig.).Resultamuyatractiva,porelprestigiodelautor,ladistinciónentrerules y principlesqueproponíaRonaldDworkin,yhayevidentementeque«tomarlaenserio»,perosindesconocerloquedebealaexperienciadelderechoestadounidense.Hoyendía,nosparececonvenientereservarelnombrede«principio»aunaespeciedenormaquesecaracterizapor su alto grado de generalidad y su proximidad de los valores (libertad, igualdad,porejemplo)queseconsiderandominar, inspirar,elordenamientopositivo;pocoimportandoquetalnormasea«escrita»(estoes,significacióndeunenunciadodeldiscursolegislativo,comolosonelprincipiodenoretroactividadde la leyoaquelde la libertadcontractualsignificadosporartículosdelCódigocivil francés)ono(descubierta,porejemplo,porinduccióngeneralizanteenbaseaunconjuntodenormaslegislativasoporidentificacióndel«espíritu»deunsegmentodelareglamentaciónjurídica,comopodriaserelcasodeunprincipiodefavorque,segúnparece,seconsideranormapositivadebastantesordenamientosjuridico-laboraleslatinoamericanos).Quedaporsabersi,comopiensanalgunos(RiccardoGuastini,entreellos),la«defectibilidad»-esotracosaymásquelaadmisibilidaddealgunasnormasdeexcepciónsignificadaspordisposiciones(deinterpretaciónestricta)ytampocosereduceaunefectodelabanalidaddelosconflictospuntualesentreprincipioscomoconsecuenciadesualtogradodegeneralidad–constituyeotracaracterísticadeesetipodenorma.


99Sección I

derecho»),de la teoríadelderechoydesuestudiohistórico, pero también de los mismos juristas y desociólogosofilósofosenloscamposdelasociologíay de la filosofía del derecho. No es absurdo hablarde«cienciadelderecho»ode«cienciasjurídicas»para esas actividades de conocimiento, aunque seaimprescindibleplantearsesucientificidadyreconocerquetalterminologíasólolapermiteunconceptopocoexigentedeciencia.Pornuestrasfuertesdudasaeserespecto,almenosen loconcernientea laactividaddogmatico-doctrinal32 y, por supuesto, la filosofía delderecho,preferimoshablardedisciplina o disciplinas.Perolonecesarioes,entodocaso,distinguirderecho del trabajo-rama y derecho del trabajo-disciplina (o –ciencia),deconformidadconunadistincióna laquecorrespondeotra:aquelladellenguaje del derecho,enelcualseexpresaelderechomismo–lenguaje,pues,deldiscursolegislativo-ydellenguaje de los juristas,en el cual se habla del derecho (el de la dogmáticajuridica y de la actividad doctrinal en primer lugar)33.Quedaclaro,sinembargo,quelaidentificacióndelasramasdeundeterminadoordenamientojurídico,oeldiagnósticodelaexistenciadeunadeterminadaramaen aquel sistema, es tarea de los dogmáticos queson los« juristasexpertos»cuandosededicana ladescripción de dicho sistema de derecho positivo34.

En Francia, pero suponemos que lomismo sucedióen otros paises, lo que hoy día se considera comorama«derechodeltrabajo»delordenamientojurídico

estatal no nació en cuanto tal por la sola acumulación de textos legislativos sobre trabajo asalariado,aun acompañada por peculiares contribucionesjurisprudenciales (sobre criterio de la calificación decontratodetrabajo,porejemplo).Fue,engranparte,obraexperta.Alpresentarunadescripciónordenada,racionalizada,deltenornormativodeunsegmentodelordenamiento,juristas«doctrinarios»ensuactividadde dogmática principalmente, y docente, concurrentantoaasignaruna identitadaaquel conjuntocomoa difundir el conocimiento de su contenido y a hacer operativas lasnormasque lo integran.Alponerloenevidencia, distinguiéndolo en cuanto subconjunto delanormativadelEstadoysugeriendosucoherencia,impulsansuaccesoalestatutoderama.Poresonosepuededesconocerloquelaidentificacióndelaramadebea ladisciplina,aunqueestaparezca limitarseatomarnotadelaexistenciadeaquella.Pero,nocabedudaquelaformaenquesepresentaelconjuntodedisposiciones en vía de reconocimiento como rama gracias a la mediación dogmático-doctrinal puedefavorecersumamentetalpromoción.

En nuestro caso, aunque el programa oficial delas facultades francesas haya mantenido el título «legislación industrial » para la asignatura hasta losañoscincuentadelsiglopasado,autoresempezaronahablarde«derechodeltrabajo»traslaadopcióndeunCódigodeltrabajo,tomandocomoargumentaciónlaexistenciadeesteinstrumentoparaafirmartambién

32 Algunosadmitenliberalmentequemereceelnombrede«ciencia»o«productodeunaactividaddeciencia»todoconjuntodeconocimientosrazonadosycoordenados,demodoqueunadescripciónordenadadelrégimendelcontratodetrabajoenderechofrancésoenderechobrasileño,porejemplo,enunaclaseuniversitariaounmanualdederecho,puedeconsiderarsecomocienciaodiscursocientífico.

33 El lenguaje de los juristasconstituyeunmetalenguajeconrelaciónaaqueldelderecho.Ensumanejoseformanpropuestaslingüísticasque,enelcasodeaquellasdeladogmáticajurídicaalmenos,tienenvalordeverdadodefalsedad(verdaderalaaserciónqueelderechofrancéscuentaconunanormaquesupeditacualquierdespidodeuntrabajadorasalariadoalaexistenciadeunacausarealyseria,falsaaquellaqueenunciaríaque,enelmismosistema,elPresidentedelaRepúblicatienepoderdenegarseenpromulgarunaleyvotadaconregularidadporelParlamento).Encambio,paraquiénnocreeenlaexistenciadeunderechonatural,trascendente(osimplementedescubiertoporlaRazón)ytranhistórico,quesería«elDerechoverdadero»cuyorespectoseimpusieraalderechopositivo,laspropuestasdelosactoslegislativosydeldiscursolegislativonopuedenserobjetosdeunjuiciodeverdadofalsedad(sólosonválidasoinválidas).Esadistincion«descubierta»-osistematizada–porelpenalistayteóricopolacoBronislawWroblewskienuntrabajode1948,fueacogidaenlaliteraturaespañolaporJuanRamónCapelladesde1968(El derecho como lenguaje. Un análisis lógico,Barcelona,Ed.Ariel,1968).Curiosamente,permanececasidesconocidaodescuidadaporlosjuristasfranceses.

34 Elasuntopuedeconvertirseenauténtica«cuestióndederecho»,másprecisamentedeinterpretacióndeunadisposiciónnormativa.Porejemplocuandounenunciadoconstitucional,alfijaryatribuirlascompetenciasparaproduciractosnormativos,hacerefenciaal«derechocivil»,«derechodeltrabajo»,etc.Asíeselcasoconelartículo34delavigenteConstituciónfrancesa(cuandolimitaalaemanacióndenormasbastantegeneralesquellama«principiosfundamentales»lacompetencianormativadelParlamentoenmateriade«derechodeltrabajo»,adiferenciadeloqueoccureparalosprincipalesobjetosdelderechocivil),perotambiénconelartículo22delaConstitucióndeBrasil(«CompeteprivativamenteàUniãolegislarsobre:I.-direitocivil,comercial………edotrabalho…»)..¿Quéhayquecomprenderpor«derechodeltrabajo»?¿Estaltema,talcategoríaderelación,objetodeesarama?


100Sección I

ladelanuevarama,yconsiderandoelcontenidodelmismodocumentoa la horadedelimitar esaúltima,dibujar sus fronteras, dentro del conjunto normativoqueeslaformafenomenaldelordenamientojurídico35.Sepuedehablardeefectosprácticosdeuna«fuerzasimbólica»ode«efectodeestuchedejoya»36 de la produccióndeunintrumentodenominado«código».

¿No habría acontecido algo parecido, en el mundojurídico brasileño, con laConsolidaçäo das Leis do Trabalho?

B/ El objetivomás compartido por los protagonistasdeldebatedelosaños1900sobrelaoportunidaddereunir,biencreandouninstrumentonuevoyespecífico,bien plasmándolas en un Código civil renovado, lasdisposiciones (o enunciados sinónimos) de las llamadas « leyes sociales», fue favorecer el conocimientodelas normas laborales recién nacidas por los mismos trabajadores, primeros interesados en su aplicacióny cumplimiento37. ¿Se logró el propósito?A falta deinvestigación empírica llevada a cabo en los tiempos quesiguieronlapromulgacióndelossuccesivoslibrosdelprimerCódigodel trabajo, lapregunta resultadeimposible respuesta.Sinembargo,parece razonablepresumirque,entonces–enuntiempodemenorgradodealfabetizacióndelapoblaciónquehoy–másaunqueennuestrosdías,laconsultadirectadeldiscursolegislativo, esdecir de lasdisposiciones« crudas»,

noeraelmedioprivilegiado,sobretodoenlascapaspopulares,deconseguirunconocimientode«laley»yde«susderechos»38.Pero¿cómonopensarquelaexistenciadelfrutodeunacodificaciónconderechoconstante facilitó objetivamente su conocimiento, sucomprensión un tanto sistematizada, en un tiemposinmásrecursos«técnicos»queeldiariooficial,lasrevistas y enciclopedias « papel », los manuales ytratados,yelmanejo«artesanal»deltodo,almenospor parte de los juristas de oficio y de los actoressocialesunpocoiniciadosa«lascosasdelderecho.

Además, la vocación y esperada ventaja de uninstrumento en forma de código eran las de acoger e insertar demanera instantánea las futuras reformaslegales, que modificaran o agregaran disposiciones.Así, y entre otras, se incorporaron de inmediatoy sin dificultad para encontrar su sitio lógico, lasdisposiciones de las leyes de 1919 sobre conveniocolectivo (primera ley sobre el tema) y sobre la jornada de trabajo de ocho horas; luego aquellastres leyes de 1936, emblemáticas del breve periododegobiernodelFrentepopular,sobreduración legaldel trabajo (« lasemanade40horas»),vacacionesanuales pagadas, y reforma del régimen delconvenio colectivo (sustituyendo las disposiciones introducidas en 1919). En cambio y por falta demarcoracionalmenteadecuado,noseplasmaronenelCódigo los textoscreadoresy reguladoresdedos

35 Enconsideraciónal contenidodeaquelCódigo,el derechodel trabajo-ramaqueseentendió, desdeunprincipio, comoderecho de las relaciones laborales en el sector privado y en el sector público industrial y comercial(lasempresaspúblicas),conexclusióndelasrelacionesenlaadministración,quedando,pues,fueradelarama,elrégimendetrabajodelosfuncionarios(«derechodelafunciónpública»)yaqueldelosagentescontractualesdelasentidadespúblicasencargadasdeunserviciopúblicoadministrativo(Estado,colectividadesterritoriales,establecimientospúblicosadministrativos,hospitalespúblicos),queseconsideranvinculadosconlapersonajurídica(pública)empleadoraporun«contratodetrabajodederechopúblico»alcual,enladoctrinaconstantedelConsejodeEstado(jurisdicciónadministrativasuprema),noseaplicanlamayoríadelasdisposicionesdelCódigodeltrabajo(queabriga,sinembargo,lasdisposicionesgeneralessobrelossindicatos,yelrégimendelahuelgaenlosserviciospúblicosdetodaclase,esdeciradministrativosinclusive),yqueserigeportextosdispersos.Estos,asícomolasdisposicionesdelos«estatutos»delafunciónpública,permanecencomocapítulosdelderechoadministrativo.Quedaronsinéxitoalgunospocosesfuerzosdoctrinalesparapromoverunaconcepciónmásampliadelarama,incorporándoleeserégimendetrabajoenlaadministraciónpública.

36 Expresiónutilizadaporunfamosocivilistadelostiemposrecientes,JeanCarbonnier(Droit et passion du droit sous la Ve République,Paris,Flammarion,1996,p.8).

37 Sielconocimientode«laley»pareceacondicionarenalgunamedidasuefectividad,noes,porsupuesto,unacondiciónsuficiente.38 Laúnicainvestigaciónenelcampofrancésqueconozcamosserealizóenlosochenta,traslasimportantesreformaslaboralesdelamayoria

de Izquierdaen1982-1983,porungrupodesociólogosy juristasconocedoresde losmétodosdeesaciencia.Sus resultadospermitenvislumbrarmejorlasdificuldadesdelos«actores»paraconseguirinformacionesfiablessobreelderechosocialyapreciarelalcancedesusnormas,atravésdelaprensaespecializadaono,delosserviciospúblicos(Inspeccióndetrabajoenprimerlugar),delosabogados,delasorganizacionesydelosmilitantessindicales,delosdelegadosdelpersonalenlasempresas.Peronoofrecenindicacionesacercadel conocimiento directo del Código del trabajo (Les dédales du droit social,dir.PierreCametAlainSupiot,Paris,PressesdelaFondationnationaledessciencespolitiques,1986).Deahíla«buenapregunta»quesugiereaquelinformedeinvestigación:«¿Hastaquépuntopuedepretendersecombatirlasdesigualdadessocialesconuninstrumentocuyousopermanecesocialmentedesigual»?


101Sección I

instituciones de representación de los trabajadores en lasempresas,puestasenpieenelperíodode laLiberación en cumplimiento del programa del Consejo nacional de la Resistencia – los comités de empresa (1945)ylosdelegadosdelpersonal(1946)–,tampocolasdisposicionesdela«leypos-movimientodemayode1968» sobreejercicio del derecho sindical en laempresa, cuando encontraron su lugar, por simplereemplazodelasantecedentes,nuevasdisposicionesen materia de contrato colectivo llevadas adelante por unaleyde1950y,mástarde,aquellassobrehuelgaenlosserviciospúblicosintroducidasen1963.ValelapenaseñalarquelosactoslegislativosorganizadoresdelaSeguridadsocialenaquelmismomomentodelaLiberación, fueron también reunidos y ordenados enunCódigodelaseguridadsocial.

La capacidad del Código de acoger y ordenar la casi totalidaddelostextosnormativosdederechodeltrabajono podía sino ser afectada por el cambio constitucional de 1958 y la nueva distribución de competenciasnormativas.Desdequeelpoderpara« legislar»enmateria laboral (y de seguridad social) se repartía entrela ley,esdecirelParlamento–parapromulgaro modificar las disposiciones más importantes decadamecanismoo institución (queno se reducenaauténticos«principiosfundamentales»,apesardelaterminología torpe del artículo 34 de la Constitución) –yelreglamento,oseaelGobierno,paralasdemásdisposiciones,sevolvióimposibleseguiracogiendoenunCódigodeltrabajo,cuyosenunciadosteníantodosydesdeunprincipiojerarquíalegislativa,textosnuevoso reformados procedentes de decretos en virtud de las nuevas normas constitucionales. Apareció oportuno,pues,cambiar laestructuradelCódigo39,documentocontra el cual se dirigían, en el mismo tiempo,nuevas críticas con sugerencia de adoptar un nuevo instrumento « moderno », como decían algunos, oconstruidoentornoaalgunos«principios»propiosdelderechodeltrabajo,comoproponíanotros.Finalmente

se preparó, colaborando los servicios del MinisteriodelTrabajoconlaComisiónsuperiordecodificación,instituidaalgunosañosatrasydependientedelPrimerMinistro(sinparticipaciónalgunadeuniversitarios),ysegún el procedimiento de codificación con derechoconstante, otra vez, un proyecto de nuevo código.Unaleyadoptadasinlamenordificultadypromulgadael 2 de enero de 1973 introdujo en el ordenamientopositivo la « parte legislativa » de un nuevoCódigodel trabajo, recogiendoyordenandonuevamente lasdisposiciones con « naturaleza legislativa » segúnel criterio constitucional, es decir sólo derogables omodificables por ley en adelante. Dos decretos delsiguiente mes de noviembre sumarían a esa parte una segunda,paradisposicionesprocedentesoconrangodereglamentostrasconsultadelConsejodeEstado,yunatercera,paratextosprocedentesoconrangodesimplesdecretosgubernamentales.

De este segundo Código del trabajo se esperaba una mejoraptitudparaacoger,ubicardentrodelsistemayhacer inmediatamente visibles los cambios ocurridos eneldiscursolegislativo.Dehecho,cumplióelpapelesperado al servicio de la visibilidad de las disposiciones vigentes y acogió las innumerables reformas legales y reglamentarias,innovadorasenmuchoscasosycasisiempremás complejas, sobrevenidas a lo largo deunos 35 años, tanto, por ejemplo, las emblemáticasreformas«progresistas»delosperiodos1981-1986y1988-1993 (« la jornadade35horas»), como lasintervenciones legislativas de corte « flexibilizador»de losepisodiosconmayoríapolíticade ideologíaliberal. Pero, la obsesión de nuestro tiempo porla « simplificación » del derecho y la « seguridadjurídica », algo paradójico y a veces demagógico40,ha determinado, en los últimos años, bastantesoperaciones de codificación o recodificación conderecho constante41.Asíseacometió,encumplimientodeunaleyde2006quehabilitóelGobiernoaoperarpor vía de ordenanza la incorporación de textos

39 Perodeotros también (elCódigode la seguridadpor ejemplo), inclusive de los dos códigosprocesales (civil y penal) originarios de lacodificaciónnapoleónica.

40 Deun lado, la intensificaciónde la«política-espectáculo»yde la« legislación-espectáculo» - laadopción incesantedenuevosactosnormativosseríalamáximamuestraderesponsabilidadydeefectivapreocupaciónporlosproblemasyaspiracionesdelosciudadanos-electores–conllevaunaincansableproduccióndetextos,queafectanlasmásdelasvecestaluotrocódigo.Deotrolado,noparanlasquejas–incluso,sinoenprimerlugar,depolíticosinvolucradosenelprocesode«inflaciónlegislativa»-porla«insosteniblepesadez»yla«crecientecomplejidad»delalegislaciónyreglamentación.Deahílasrecurrentes(eingenuas)iniciativaspara«simplificar»elderecho.


102Sección I

todavíanocodificados,mejorarelplandelinstrumento,remediarloserroreseinsuficienciasderedacción,unareescritura parcial y, sobre todo, una recomposicióndel Código del trabajo42.

Traslaadopcióndeunaordenanzademarzode2007,su ratificación por una ley de enero de 2008, y dosdecretosdelsiguientemes,Franciatienehoyendía,noun«nuevocódigo»comodicenalgunos,sinouninstrumentoquesiguesiendoelsegundoCódigodeltrabajo, recompuesto y muy parcialmente reescrito,sinquehayancambiado,enprincipio, lasnormasenadelantesignificadasporsusenunciados.Creeemoscorrecto hablar de un instrumento «reconfigurado»,conuntextovigentedesdemayode200843.Setratatodavía,comoloeraelprimeroyestesegundocódigoen su versión inicial de 1973, de un conjunto dedisposiciones,conausenciadeartículosintroductivos,generalesyconsignificacióndeauténticosprincipios44;sinincorporacióntampoco–¿lopermitiríaelconceptode«derechoconstante»? -dedisposicionesque«legalicen » normas jurisprudenciales estables y demayor importancia (sobre calificación de contratode trabajo, cambio de las condiciones de empleoo trabajo, huelga, ecc.). Un texto indudablemente

mejorado, aunquenoalcance, desgraciadamente, elgradoexigible de rigor en su terminología45. Lomásnotableyútil,ennuestraopinión,eslainserción–porunañadidoqueconstituyeunamaneradedesviaciónrespecto de la ortodoxia de la codificación conderecho constante – de disposiciones aparentemente claras sobre el campo de aplicación de los distintos segmentos del Código46.

Alfinyalcabo,pensamosqueelCódigodeltrabajo,sobre todo en su versión de 2008 facilita realmentela visibilidad de las disposiciones legislativas y reglamentarias que conforman el componente «discursolegislativo»delderechodeltrabajocomoramadelderechopositivofrancés.Deestepuntodevista,sureconfiguración,llevadaacabo«enunalógicadeusuarios»paratomarlaspalabrasdelpropioDirectordelTrabajoqueencabezó laparteadministrativadelprocedimiento, logró en buenamedida su propósito.Visibilidad facilitada, inclusive y sobre todo en estetiempodegeneralizacióndelastécnicasinformáticaspuestas al servicio de medios de acceso a los documentoslegislativosquenoseimaginabanpocosaños atras. Medios que, por otra parte, limitan losinconvenientesdeunaclasededispersiónquesederiva

41 Elderechofrancéscuentaenadelanteconunossetentacódigos,inclusoelCódigocivilvigentedesde1804,elúnico«superviviente»deloscincocódigosnapoleónicos,peroquehasufridoinnumerablesyprofundasreformas.

42 Segúnelartículo38delaConstituciónde1958,«elgobiernopuede,paralaejecucióndesuprograma,solicitardelParlamentolaautorizaciónde tomar en forma de ordenanza,duranteunplazolimitado,medidasquesonnormalmentedeldominiodelaley»(unareformadedisposicionesconrangolegislativo,porejemplo).EsasordenanzasseadoptanenConsejodeministrospresididoporelPresidentedelaRepública,entranenvigordesdesupublicación,perodebenserposteriormente«ratificadas»porunaleyvotadaporelParlamento(yquepuedeobviamentemodificarlasdisposicionesnacidasdelaordenanzaratificada)paraseguirvigentesconvalorlegislativo.

43 ElministeriodelTrabajopusoenpie,conelacuerdodelasconfederacionessindicalesyempresarialesrepresentativas(los«interlocutoressociales»),unprocedimientoespecial:trabajodepreparacióndeltextoporungrupodefuncionariosexperimentadosdelaInspeccióndetrabajo,sumisióndelaspropuestasdeesegrupoaldictamende«expertos»(dosaltosmagistradosjudiciales,unabogadoespecializado,unprofesordederecho)cuyaactividadquedómuyinciertaodesigual,yluegoexamenporunacomisiónconsultivaintegradaporrepresentantesdelasinterlocutoressociales,proclives,segúnparece,avelarporelrespetodelaexigenciade«derechoconstante».ElclásicopapeldelaComisiónsuperiordecodificación,actor-clavedelaelaboracióndelosdemáscódigosydesureforma,fueadaptadoparacompaginarloconaquelesquemasingular.

44 Un«capítulopreliminar»,intitulado«Diálogosocial»,recogetresartículosintroducidosporunaleyde2007enlaversiónanteriordelcódigo.Setratadedisposicionesorganizadorasdeunprocedimientodediscusióndelosproyectosdeleyesenmateriaderelacionesdetrabajo,empleoyformaciónprofesional,queimponealGobiernodeconsultarlos«interlocutoressociales»antesdedepositarcualquierproyectolegislativo, abriendo a las organizaciones sindicales y empresariales representativas la facultad, si es de su conveniencia, de entrar ennegociaciónenbuscadeunacuerdonacionalinterprofesionalque«ahorre»unactodelegislación.Dispositivoilustrativodeloqueatantoslesgustallamar«democraciasocial».

45 Anuestroentender,sinofueobraindigna(inmensafuelalabordelosfuncionariosdelministerio),nomerecetantasalabanzas.46 Noparecíaposibleredactarunadisposiciónúnicasobrecampodeaplicacióndelinstrumentoensuconjunto.Peroquedaclaro,alavista

deaquellosnuevosartículos,quelacasitotalidaddelossegmentos(libros,títulos,capítulos,ecc.)delcódigoreconfiguradopermaneceninaplicablesfueradelsectorprivadoydelsectorpúblicoindustrialycomercial.Sonmuypocaslasexcepcionesexpresamenteprevistas.Eseañadidodedisposicionesha«consolidado»lassolucionesestablecidasconanterioridadenlajurisprudenciadelasjurisdiccionessupremas(ConsejodeEstado,Tribunaldeconflictosprincipalmente).


103Sección I

47 ExistentambiéntrescódigosdeltrabajodistintosparaterritoriospertenecientesalaRepública,peroconestatutodefuerteautonomía(IsladeMayotte,Polinesiafrancesa,NuevaCaledonia).

de la inserción las algunas disposiciones laborales en otros códigos, también nacidos o reconfiguradosenelmarcode laampliapolíticadecodificaciónconderechoconstanteacometidahaceuncuartodesiglo.En efecto, disposiciones sobre contrato de trabajo,condicionesdeempleoytrabajo,sindicalismoyacciónsindical,huelga,etc.,paradeterminadasprofesionesosectoresdeactividad,sehallanenelCódigo ruralydelapescamarítima(paratrabajadoresrurales),elCódigominero,éldelaacciónsocialydelasfamilias,y aquellos, muy recientes, de los transportes y deldeporte47.

Encambio,sielpreámbulodelaConstituciónfrancesade1958hamantenidovigenteaqueldelaConstituciónde1946quecontienealgunosenunciadosconobjetosocial cuyasignificaciónnormativahasidoafirmadapor las jurisdicciones supremas (garantía de la libertad sindical,delderechodehuelga…),ningúnartículodela misma consagra derechos fundamentales o abarca temas laborales o previsionales como lo hacen los articulos 5° y siguientes de la actual Constitución federal brasileña. Por lo tanto, no hay riesgo que laincidenciadenormasconstitucionales,consuautoridady su grado de indeterminación a la vez, perturbe lavisibilidaddelasdisposicionesdelCódigodeltrabajo.Pero,adecirverdad,talincidenciaafectaria,másquela visibilidad de algunos enunciados legislativos, ladeterminación de su tenor normativo o del alcance de lasnormassignificadas.Enotraspalabras,setrataríamásbiendeunproblemadeinterpretacióndedichosenunciados.Estoesdeunaspectodelfenómenomáscentralyperturbadordela«vidadelderecho».

III. La insuperable distancia del código al derecho

Lo esencial en el acceso al derecho, que pretendehacermásfácilysegurocualquierclasedecodificaciónsensu lato, no es evidentementeel conocimiento delas disposiciones, sino de lo que significan esas yde su alcance en un caso concreto, las posicionesquesu«juego»imponeuofreceaunsujeto,aunaautoridad,alaspartesenrelaciónoenpugna,loque

podrá o tendrá quededucir « en derecho» de todoelloeljuezllamadoazanjarunlitigio.Aquí,yapesardelacalidaddelaescrituraydelaconstrucciónquepuedemostrar un código, se pone demanifiestoun límite radical de la codificación (A). Otro importantelímite se desprende del siguiente fenómeno: en un ordenamiento como aquel surgido de la Repúblicafrancesa,cuyaConstitución,cuyoCódigociviluotrocódigo no admiten otra fuente de normasqueactosdelegislación,elderechopositivodeja sitio a normas (principios y reglas) que no son significaciones de disposiciones del discurso legislativo, de cualquiercódigoenparticular(B).

A/Esbásica,enteoríadelderecho,ladistinciónentreeltextolegal,oseala disposición del discurso legislativo (enunaterminologíaquecreemosmásprecisa),y la norma.Estaúltimaesunobjetomental,uncontenidode pensamiento, significación de aquella, la cual noes sino su significante. Siendo la interpretación, ensu concepto general, una operación por la que seatribuye una significación a una cosa cualquiera, lainterpretacióndeunadisposiciónconstitucional,legalen sentido formal o reglamentaria (o contractual),consisteendeterminarsitienesignificacióndenorma,actoinstitutivo,decisión,orden,descripción,expresiónde un sentimiento, o que consiste, si se consideraque tiene significación de norma, identificar el tenordeesa.Adviértasequeel término« interpretación»designatambién,poruntipodemetonimiadelasmásacostumbradas,elproductodedichaoperación,oseael tenor normativo en su caso, cuya descripción estareadeladogmáticajurídica.

Sin embargo, esa concepción de la interpretaciónnoparecelamáscompartidaentre los juristas,entreaquellosquellamamos«juristasexpertos»enprimerlugar. Por ejemplo, el libro de « vocabulario jurídico»elmásclásicoyaceptadoenFranciasostienequela interpretación«consisteendiscernirelverdadero sentido de un texto oscuro ». Sobre todo, siguesiendomuydifundida-desdelaformaciónacadémicabásicadelosfuturosjuristas-lacreenciadequelas


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disposiciones legales (en sentido amplio) poseen,normalmente,un«sentidoclaro»quehace inútil, yhastaprohíbe,cualquieroperacióndeinterpretación(In claris cessat interpretatio).Esa«doctrinadelsentidoclaro » puede resumirse con tres proposiciones,entreactode feyprescripción : lasignificacion(«elsentido»)de lamayoríade lostextos legaleses,ensíyobjetivamente,manifiesta,obvia;lostérminosnodefinidosporellegisladorhandeconservarelsentidoque es suyo en el lenguaje ordinario y la oscuridadde un texto legal no puede ser sino un efecto de laambigüedadolaindeterminacióndelsentidousualdesus términos ; el reconocimiento del sentido claro uoscurodeuntextonoesfrutodeunainterpretación,yaquesedesprendedelcontactoinmediatodedichotextocon laconcienciadequién lodescubre, lo lee.Valelapenarecordarque,enotrotiempo,esadoctrinase convirtió en referente de tribunales supremos (la Corte de casación de Bélgica, en especial) para elejercicio de su control de la interpretación de las leyes porjurisdiccionesinferiores.

Muchomásadecuadaaladescripcióndelaexperienciajurídicanosparece la llamada« teoría realistade lainterpretación» (TRI),según lacual lacomprensión,y más aún la aplicación en un caso concreto, decualquierdisposicióndeldiscursolegislativo,suponeorequieresuinterpretación.Teoríaquehaceresaltar,enotraspalabras,quelainterpretaciónconstituyeelpasonecesariodesdecualquierdisposiciónhastalanormaquesignifica,estoesunprocesoquenoseimponesóloencasodepatologíadelaredaccióndeunaley,quenoesoperaciónexcepcional,accidental,sinoinherenteal

uso«cotidiano»delasdisposiciones,asuaplicación.YesporexperienciapropiadelestudioymanejodelCódigodel trabajo francésenparticular, inclusivedesuversión«mejorada»envigordesdecincoaños,quenosadherimosaestaúltimatesis.Unatesis–o,mejor,unarepresentación–quemerecesucalificativode«realista»eneltantonopretendesinodarcuentade«lavidaefectivadelderecho»48.Concretamente,hemos poco a poco descubierto como casualmente surge, frenteaunenunciadodeldiscurso legislativo,aundeuntextoconocidodesdehacetiempoyhastafamiliar,el interrogante«¿Quéquieredecir? ¿Cuáleslanormaaquísignificada?».Enparticularcuandoseplanteaunacuestiónconcreta,práctica,sobretodounproblemanuevoonoencontradohastalafecha,ymásaúnenpresenciadeunaargumentaciónafavorde una determinada, original o atrevida, lectura deltextoydelasoluciónquedeellasedesprende,odeargumentaciones contrarias. Sabemos el sinnúmerode disposiciones del Código del trabajo cuyo tenor normativo puede fácilmente ser cuestionado. Sobretodo cuando los intereses de los actores – o su enfrentamineto – animan dicho cuestionamiento,agilizandola imaginacióndelos juristas involucradosen la argumentación o la controversia. En síntesis,es destino natural de una disposición del discurso legislativorevelarseequívoca,auncuandosusautoreshan tenido la certidumbre de redactar un enunciado perfectamenteclaroyunívoco,yqueaparecetalcualalaprimeralectura.Sidiscrepamosenalgunospuntosde losanálisisdela TRI en su expresión alcanzada por sus mayoresexponentes,esprincipalmenteen loque respectaal

48 LaTRIpertenece,pues,alcampodelateoríaynodelafilosofíadelderecho,tampocode«ladoctrinajurídica»(expresióndemasiadovagaquenopuedesersinosinónimade« literatura relativaalderechoya lo jurídico»yabarca,porende,escritosdedistintoscortesepistemológicos,desdededogmática jurídicahastade teoría,sociologíayfilosofíadelderecho).LaTRIdebebastante,porsupuesto,aanálisisdeHansKelsen (sobre interpretación)ydeHerbertL.A.Hart (« la texturaabiertade las reglas»).Desconocida todavíapor lainmensamayoríadelosjuristasfranceses(inclusivedeaquellosqueseatrevenapublicarmanualesdeintroducciónalestudiodelderecho),pareceestarconquistandoespacioenelmundoacadémicofrancés.EnFrancia,sumayorexponenteesMichelTroper,profesoreméritodelaUniversidadParisX-Nanterre,destacadoconstitucionalistaytéoricodelderecho.EncontramosunaversióndelaTRI,porejemplo,entrabajosdeErosRobertoGrau(véaseenparticular:Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito,SãoPaulo,MelheirosEditores,5aed.,2009;Por que tenho medo dos juizes (a interpretação do direito e os príncipios,6aed.refundidadeEnsaio e discurso…,SãoPaulo,MelheirosEditores,2013).Sicompartimosenloesencialdichateoría,discrepamosdenuestrosamigosTroperyGraucuandosostienenquesólohay«texto»,ynonormatodavía,mientrasel«intérprete(auténtico)»nohafijadosusignificación(paraErosGraueltextodelaleyesanálogoaunaobradeartealográfica,comomúsicayteatro).Pensamosqueatribuirtalalcancealadistincióndeltextoydesusignificación(lanorma)desconoce«violentamente»laexperienciasocial:alasdisposicionesdeunaleyreciénconocidaohechavigente,lamayoríadelosactoressociales(conunmínimodeculturacívica,porsupuesto)queseenterendeellanovacilanenreconocerquehanintroducidonuevas«reglas»,aunquenoveanocomprendanclaramentesutenoroquepermanezcanreales incertidumbresalrespecto.Otracosaesobservarcuánfrecuenteesqueunadisposicióndeldiscursolegislativocarezcadesignificaciónnormativaunpococierta,estabilizadaocompartida,hastalainterpretacionfijada(siempreprovisoriamenteenelcasofrancés)porlajurisdicciónsuprema….


105Sección I

49 Valedecirquepensamosfecundodistinguir«significación»(loquequieredecirunenunciado)y«sentido»(comoaqueldelacorrientedeunrio,deunacontecimiento,o«delahistoria»).

50 Porejemplo,esproducto(pocodiscutibleeindiscutidoenloshechos)delainterpretacióndeunenunicadodelCódigodeltrabajofrancésunanormaqueimponealempleadorconvocaraentrevistapreviaaltrabajadorqueestápensandodespedir,siendoesafasedeconvocatoriaycelebracióndelaentrevistalaprimeradelprocedimientodedespido(rupturaunilateraldeuncontratodetrabajoportiempoindeterminado).Ocurrequepequeñosomediosempleadoresencargan,nounasalariadosuyo(jefejerárquicodeltrabajador,directorderecursoshumanos,porejemplo),sinoaunabogadoexternooaunperitoencontabilidadquegestiona lascuentasde laempresayhasta losdocumentoslaborales,dellevaracaboaquelprocedimiento,inclusivelaentrevistay,ensucaso,laconsiguientenotificacióndeldespido.Enocasióndealgúnrecursojudicialdeuntrabajadordespedido,llegóhacepocosañosantelaCortedecasaciónlacuestión,enelsilenciodelaley,delaregularidaddelprocedimientoodelamismavalidezdeldespido.Fueenatencióndelarazóndeexistirdeaquellafasedeentrevistaprevia–discutirconeltrabajador,escucharsusexplicaciones,paratomarunadecisiónracionaldedespedirono-quelaSaladelosocialdelaCorteestimóirregularelprocedimientodedespidoyeldespidomismodesprovistodecausarealyseriaporhabersidodecididosinqueelautorjurídicodeladecisiónhayaestadoencontactoydiálogoconeltrabajadorafectado.Laoperaciónracionalquellevólosmagistradosatalconclusiónperteneceplenamente,anuestroentender,alaextensióndelconceptodeinterpretación–interpretacióndelanormaenestecaso-esdeciralaactividadintelectualquesenecesitaparapasardelapositividaddeunadisposiciónalarespuesta,conformelanormasignificadaporestaúltima,aunacuestióndederechoylaconsiguientesolucióndeuncasoconcreto(respuestaqueconstituyeentonceslallamada«normadedecisión»).

51 Desdedosdeceniosaproximadamente,escomún,departedejuslaboralistas,engeneralvinculadosconelsectorempresarial,acusaralaSaladelosocialdelaCortede«rehacerlaley».Conalgodeexageración,sinodemalafe,porsupuesto.Comosi«tuvieranmiedodelos(altos)jueces»…experimentandounsentimientoexpresadoporErosGrauapropósitodelamovilizacióndelosprincipiosydesuponderación.

52 Juezdelosconflictosdecompetenciaentreordenjudicialyadministraciónojurisdiccióndelordenadminstrativo.

conceptomismodeinterpretación.Esque,anuestroentender,laextensióndeesteconceptonosereducea la determinación de la significación de un textolegal y abarca otras operaciones que tienen porobjeto lanormamismaynosusignificante:asaber,la identificacióndel sentidodeestanorma49 y de su alcance en la respuesta a una determinada cuestión dederecho.50

Alfinaldecuentas,resulta largoe inciertoelcaminodesde la disposición hecha perfectamente visible por la forma«código»,hasta llegara lanorma,y,másallá,hastalaconfiguracióndelassituacionesjurídicasy la solución de los casos (muchísimas veces más« difíciles » de lo que se pensaba), de conformidadcon dicho enunciado. Tanto más cuanto se revelaque la interpretación, en especial la interpretaciónjurisdiccional, es función de voluntad más que deconocimiento, y frecuentemente acto de poder másbienquedesumisióna«lavoluntaddel legislador».Resulta imposible, por consiguiente, decir de unadeterminada interpretación de cualquier enunciadolegalqueesverdaderaofalsa,exactaoequivocada.Yaquí tenemos laproposiciónmás«escandalosa»de la teoría realistade la interpretación,aquellaquedesatalascríticasindignadasdeexpositoresingenuosdelaseparacióndelospoderes–paraquieneslaTRIlegitimaríayalentaría«elgobiernodelosjueces»,desíarbitrario-ydepartidariosdeladoctrinadelsentido

clarodelaley,quienescreenytratandehacercreerque los jueces buscan sistemáticamente - porque «estánobligados»abuscarlaypuedenencontrarla-la«intencióndellegislador»,clarayunívoca.Otravez,laexperienciadelaprácticadelderecho,enparticularlaconsideraciónsobrelas«audaciasinterpretativas»delaCortedecasaciónfrancesa,respectodetantasdisposiciones del Código del trabajo,51 nos lleva a compartirestateoría.

B/ Por lo demás, las « osadías » de los tribunalessupremos del país – Corte de casación sobre todo por loconciernentealderecho laboral,pero tambiénelConsejodeEstadoyelTribunaldelosconflictos,52

sin hablar aquí del Consejo constitucional - no sólose observan en el terreno de la interpretación de los textosydelasnormas.

El ordenamiento de laRepública francesa se reputaprevalente y sumamente legalizado. Sería comouna herencia de la Revolución de 1789 y de loque suele llamarse « la concepción francesa de laseparación de los poderes ». Ni La Constituciónvigente, el Código civil, así como tampoco otrosinstrumentos del ordenamiento reconocen el menor espacio a cualquier labor normativa de lasjurisdicciones. No existe figura, tan extraordinariaparaunjuristafrancés,comoaquelladelas«súmulas»(«vinculantes»ono)delderechobrasileño53,yel


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término « jurisprudencia », en cuanto designa unaproducción normativa derivada de sentencias de las jurisdicciones supremas, es casi desconocidadeldiscurso legislativo.Peseaello,esclaroqueseconsideran comopositivas - porque funcionan comotales«enloshechos»y«cotidianamente»,esdeciren actos jurídicos, en cálculos jurídicos de actores,en argumentaciones ante los tribunales, y sobretodo en decisiones jurisdiccionales – determinadas interpretaciones « estabilizadas » de textos legales- son ellas las normas significadas por ellos - perotambiénnormasquenosonynopuedenlogicameneteconsiderarsecomosignificacionesdeenunciadosdeldiscurso legislativo. Normas « sin texto» en algunamanera,quesólopueden imputarsea lamotivación,explícitaoimplícita(resaltadacomo«necesaria»porcomentarioso literaturadogmáticade juristas)deundeterminado fallo o de una serie de sentencias de una jurisdicciónsuprema.Eseprotagonismo«oficialmenteinconfesado e inconfesable » de la jurisprudenciaconstituye la mayor paradoja del régimen de las fuentesdelderechofrancés.Ysemanifiestainclusiveenelámbitode ramasdelordenamientodotadasdeuncódigo,enparticularenelderechodeltrabajo.No es segundaria la contribución jurisprudencial alderechodeltrabajovigente,concretamentelaqueesobra de la Corte de casación (Sala de lo social y Sala de lopenalesencialmente), jurisdicciónsupremadelorden judicial cuyas instituciones conocen la inmensa mayoría de los litigios laborales,54 pero también aunque en menor medida del Consejo de Estado,que encabeza el orden jurisdiccional administrativo

competente para decidir sobre las contestaciones de la legalidad de las decisiones ministeriales o de la Inspección de trabajo.Contribución que no se limitaa lafijaciónde la interpretacióndedisposicionesdelCódigo o de normas significadas –Corte yConsejoactuandocomo«intérpretesauténticos»enelsentidodeexponentesdelaTRI–yqueestambiénproducciónde normas de imposible imputación a enunciados legales que serían sus significantes. Es esta últimaaportaciónqueaquímereceatención.

Estamos aludiendo, entre otros aportes, al régimendelacalificacióndecontratodetrabajo,aelementosbásicosdelrégimendealgunasclaúsulasestipuladasencontratosdetrabajo,delcambiodelascondicionesde empleo o trabajo, de la responsabilidad deltrabajador respectodesuempleador,de lahuelga55,quesonsectoresdelanormativalaboralfrancesaconlimitada«cobertura» legal.Peroevocamostambiéncomponentes normativos hoy en día importantes de instituciones que cuentan con un denso tejido detextos,yaquínopodemossinopensarenelrégimendeldespido,dondehansurgidoauténticas reglasenelámbitode(oespacioabiertopor)unanoción-marco(o standard)como«causarealyseria»,erigidaporel Código en condición de validez de todo despido,y de su manejo56.Pero la jurisprudenciaha idomásallá. Por ejemplo cuando la Corte se refiere (desdeun famoso fallo de 1996), con dudosas referenciastextualesenunprimermomentoyluegosininvocacióndelamenordisposición,al«principioconocidocomo‘a trabajo igual, salario igual’ », y en sentencias de

53 Una súmula es un breve resumen de la respuesta del Supremo Tribunal Federal (STF) o de un Tribunal superior (el Tribunal Superior do Trabalho–TST,porejemplo)aunadeterminadacuestióndederechosurgidaatravésdistintosrecursos,cuandounaorientação jurisprudencial esunasimplecompilacióndeprecedentesuniformesdelmismotribunal.Ambostiposdeactos(«directivos»ensentidoamplioparalasjurisdiccionesinferiores)seadoptanencondicionesymedianteunprocedimientofijadospornormasespeciales.Hoydía,sóloelSTFtienepoderparaemitir,deconformidadconelactualart.103-AdelaConstituciónfederal(emiendaconstitucionalde2004)súmulas vinculantesqueseimponenatodoslosjuecesytribunalescomoalosórganosdelaadministraciónpúblicadenivelfederal,estadualymunicipal,yfuncionan,pues,comoactosnormativos,como«fuentesprimariasdederecho».Encambio,lassúmulasdelostribunalessuperiores,asídelTST,notienenefectovinculante.Véanselosverbetes«Orientaçãojurisprudencial»,«Súmula»,«Súmulacomefeitovinculante»,porMariaCristinaPeduzzi,inANDT,Dicionário brasileiro de Direito do Trabalho,cit..

54 Con los conseils de prud’hommes (tribunalesparitariosdel trabajo), los tribunalesde instancia y tribunalesdegran instancia, cortesdeapelaciónencasoderecursoordinariodereformación,perotambiénconlostribunalespenalesporlaimportanciadelasdisposicionesdeincriminacióninsertasenelCódigodeltrabajoyelpapelquepuedentenerincriminacionesdelCódigopenal(homicidioporimprudenciaencasodeaccidentedeltrabajo,porejemplo).

55 Sueledecirse,yconrazón,queelderechofrancésdelahuelgasiguesiendo«esencialmentepretoriano».56 Porejemplo,nocabedudaqueelordenamientocuentaentresusnormaspositivas,desdela«recepción»porelmundodelosjuristasde

oficiodeunfallodelaCortedecasaciónde1990,cuyadoctrinahasidoconfirmadaporfallossubsiguientes–hastauneventual«cambiodejurisprudencia»porsupuesto–unareglaquesupeditalaadmisióndelcarácterrealyseriodeunacausadedespido«inherentealapersona»deltrabajadoralacondiciónqueseafundadaenelementosobjetivos,demodoqueunapérdidadeconfianzainvocadaporelempleadornobastaparajustificarundespido.


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losúltimosaños,al«principiodeigualdaddetrato»(«isonomía»)delostrabajadoresasalariadosdeunmismoempleador,quenopuedeconsiderarsecomouna norma de tipo « principio » puesta a la luz porunrazonamiento inductivoquegeneralicesolucionesconvergentes de algunas disposiciones normativas particulares.

Abundan,pues,laspruebasdequeelconjuntodelasnormasqueintegranloquehadeconsiderarsecomoelderechopositivodeunEstadocomo laRepúblicafrancesa57, rebasaampliamenteaquelde lasnormasquesignificanlasdisposicionesdeldiscursolegislativo

del mismo ordenamiento. De ahí, y a manera deconclusión,quela existencia de códigos de cualquier clase (según la tipología esbozada o recordada más arriba), en particular de un código del trabajo, tan extenso, pormenorizado en sus disposiciones, y bastante bien estructurado como lo es el Código del trabajo de Francia recién reconfigurado, no ofrece o garantiza, porque no puede hacerlo, un directo y rapido acceso a lo que es el derecho vigente en un determinado momento.¡Apostamosquetalconclusión,referida a la experiencia de aquel código, valdríaigualmenteparaaquelladelaCLTodecualquierotroproductode«codificación!

57 Estamoshablandodelderechopropio,nacional(«interno»,comosesueledecir).SobreelterritorioyantelasautoridadesytribunalesdeaquelEstadovalentambiénlasnormasdelostratadosyconveniosinternacionalesratificadosporlaRepública,ylasdeaquel«ordenamientojurídicooriginal»enpalabrasdelaCortedeJusticiadeLuxemburgo,formalmentesupranacional,queeselderechodelaUnióneuropea(tratadosinstitutivosymodificativos,CartadelosderechosfundamentalesdelaUnión,yunimpresionanteelencodereglamentos,directivas,etc.),que,apesarde loquesedice tan fácilmente,nose incorporanalordenamientonacionaldecadaunosde losEstadosmiembros,comosise«nacionalizaran»encadaunodeellos,peroqueigualseimpone,valeigualmenteencadauno,conprimaciasobrelasnormasnacionales.

la codificación en derecho del trabajo: pragmatismo e ilusiones1

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