UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y

CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

MONOGRAFA

PRESENTADA POR:

ROSA AMELIA ARGUETA PORTILLO

PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS.

ASESOR:

LICENCIADO JOSE ARMANDO AMAYA

SEPTIEMBRE DE 2003

SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA

INTRODUCCIN

El mundo globalizado exige cada da que las empresas sean ms competitivas y

se especialicen en la lnea de productos que ofrecen a los consumidores. Las

instituciones del gobierno, como entes pblicos, no son la excepcin en dichas

exigencias; stas se tienen que subir al tren de la globalizacin y ser fieles al

principio de la excelencia en la prestacin de los servicios pblicos, nico objeto

y fin de su existencia.

En ese contexto, una de las formas de la excelencia en la prestacin de los

servicios, adems de las tcnicas como la reingeniera de los procesos, es la

transparencia en sus procesos de adquisiciones; pues con ello estn

cumpliendo con la obligacin de respetar el Estado de Derecho del pas.

Como parte del respeto al Estado de Derecho, en materia contractual en

Derecho Administrativo, a la Fiscala General de la Repblica le corresponde

velar por los intereses del Estado; por lo tanto, el Fiscal General de la Repblica

representa al Estado en materia de contratos, segn lo manda el Artculo 193,

Ordinal 5 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador y el Artculo 18,

Inciso 4 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin

Pblica (LACAP).

En esta representacin y como parte de los procesos de adquisiciones y

contrataciones, especficamente en los procesos de adquisicin por medio de

Licitaciones Pblicas, los contratos que emanan de las instituciones del

Gobierno Central, tienen que ser firmados por el Fiscal General de la Repblica;

generndose algunas dificultades para las mencionadas instituciones de la

Administracin Pblica.

En el trabajo monogrfico que se presenta, se hace un anlisis sobre las

dificultades y las repercusiones que stas tienen en el momento de hacer

cumplir las condiciones contractuales. Para ello, se utiliz la tcnica de la

Entrevista estructurada realizadas a personal que asesoran y que manejan los

procesos de adquisiciones y contrataciones del Ministerio de Educacin, Cartera

de Estado del Gobierno Central donde se desarroll la investigacin de campo.

De tal manera que el anlisis se desarroll con el capitulado siguiente:

CAPITULO I En este captulo, se trata de proporcionar al lector una idea general del

problema concreto que se investig en el Ministerio de Educacin, tomando en cuenta los siguientes aspectos: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

a) Antecedentes del Problema

b) Formulacin del Problema

c) Objetivos de la investigacin

d) Metodologa de la investigacin CAPITULOII

Antecedentes Histricos de la legislacin relativa a la adquisicin de bienes y

servicios en la administracin pblica.

CAPITULO III

Los contratos en la administracin pblica, su regulacin, tipos y caractersticas

en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica

CAPITULO IV

En este captulo se presentan los efectos de la aplicacin actual de la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, en la gestin

pblica, para ello se hizo uso de la tcnica de la entrevista estructurada a

personal que labora en la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones, en la

asesora legal sobre los procedimientos a aplicar en las adquisiciones y

contrataciones que hace el Ministerio de Educacin .

CAPITULO V

Conclusiones y Recomendaciones

a.- CONCLUSIONES.

b.- RECOMENDACIONES

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CAPITULO I

1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

a) Antecedentes del Problema

b) Formulacin del Problema

c) Objetivos de la investigacin

d) Metodologa de la investigacin

A) ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

Hasta junio del ao dos mil, las instituciones de la Administracin Pblica tenan

procedimientos diferentes para la adquisicin y contratacin de bienes y

servicios a favor del Estado. Debido a que no exista una normativa uniforme

que regulara la actuacin y procedimientos aplicables para todas las

instituciones, el Estado mismo se vio en la necesidad de ir creando un conjunto

de disposiciones, dispersas por cierto, que no constituan una normativa

integradora que regulara en igualdad de condiciones y circunstancias para todas

las referidas instituciones, inclusive las autnomas. Algunas de stas por solo

este carcter tenan incluso sus propias leyes. Esta situacin entre otras cosas

propiciaba demasiada discrecionalidad y arbitrariedad y de stas se derivaba la

corrupcin.

Las disposiciones a las que nos referimos eran las siguientes: a) Ley de

Suministros, b) Ley de Suministros en el Ramo de Obras Pblicas, c)

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Disposiciones Generales y Especiales de Presupuestos, d) Ley de Suministros

en el Ramo de Salud Pblica y Asistencia Social, e) Disposiciones de la

Comisin Ejecutiva Hidroelctrica del Ro Lampa, f) Ley del Instituto del Seguro

Social.

A partir de la fecha sealada, la nueva normativa, Ley de Adquisiciones y

Contrataciones de la Administracin Pblica, crea un conjunto de disposiciones

que orientan la adquisicin de los bienes, mediante las llamadas Unidades de

Adquisiciones y Contrataciones Institucionales, a las que se les faculta por cada

institucin para que apliquen las disposiciones contenidas en la misma Ley.

Aplicacin que se ve empaada, y sin exagerar quiz, entorpecida, por la

ausencia de un reglamento que seale con claridad los procedimientos a seguir.

Al grado tal que muchas instituciones hacen los contratos lo que a su juicio

debiera ser sin tener en claro el procedimiento a seguir.

Ahora bien en la misma Ley no hay disposicin expresa que establezca que ser

el Fiscal General de la Repblica el que deber firmar o autorizar, en su calidad

de representante del Estado, los contratos que se deriven de la aplicacin de la

Ley. nicamente, en el Artculo 18, Inciso cuarto, literalmente dice: El Fiscal

General de la Repblica representar al Estado en los contratos sobre

adquisicin de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitacin,

asimismo, velar porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el

Estado, se cumpla con los requisitos, condiciones y finalidades establecidas en

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las mismas y ejercer al respecto las acciones correspondientes. En el resto de

los contratos ser competente para su firma el titular o la persona a quien ste

designe con las formalidades legales, siempre y cuando la persona designada

no sea la misma que gestione la adquisicin o contratacin. Cuando se trate de

las municipalidades, la firma de los contratos correspondientes al Alcalde

Municipal y en su ausencia a la persona que designe el Consejo. En todo caso

los firmantes respondern por su actuaciones. Esta situacin se ha convertido

en un cuello de botella, en cuanto que todas las instituciones del Estado deben

enviar al Fiscal los contratos para su firma o autorizacin. Con ello se le quita al

responsable de cada unidad primaria, llmese titular, ministro, viceministro o

presidente de las Autnomas la responsabilidad que conforme la misma Ley

primaria les corresponde en el ejercicio de sus funciones.

Si esto es as, cabe preguntarse por qu lo hace el Fiscal de la Repblica si no

hay disposicin expresa para ello en la Ley?. A partir de la firma de los

Acuerdos de Paz, se empezaron a introducir las reformas en la Constitucin de

la Repblica, para adecuarla a las circunstancias derivadas de la transformacin

de la realidad sociopoltica del pas. Al momento de la vigencia de la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, quedaba pendiente

una reforma de la Constitucin en particular del artculo 193 ordinal quinto el cual

otorga facultades al Fiscal de defender los intereses y representar al Estado en

toda clase de contratos sobre adquisicin de bienes inmuebles en general y de

los muebles sujetos a liquidacin. Dicho proyecto de reforma est orientado a

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facilitar la adquisicin de los bienes y servicios que dicta la ley sin pasar por el

tamiz de la Fiscala General de la Repblica.

Al no haberse aprobado las reformas de la referida Constitucin durante la

ltima Asamblea saliente, le qued todava esa facultad al Fiscal General. Esto

desde luego y mientras no se reforme la Constitucin, genera un conjunto de

inconvenientes de diferente gama y colores. Los cuales se pretenden investigar

en este estudio.

B) FORMULACION DEL PROBLEMA

Conforme a lo antes planteado se formul el problema de investigacin de la

siguiente manera: En qu medida afecta a la eficacia de la Administracin

Pblica, que la Fiscala General de la Repblica otorgue los contratos de

licitaciones pblicas en representacin del Estado?

C- OBJETIVOS

Con la presente monografa se pretendi alcanzar los objetivos siguientes:

a) OBJETIVO GENERAL

Valorar la operatividad de los procedimientos y las disposiciones aplicables de

la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica en los

contratos administrativos sujetos al conocimiento de la Fiscala General de la

Repblica.

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b) OBJETIVOS ESPECIFICOS

1) Rastrear los antecedentes histricos sobre las modalidades de contratacin

en la administracin pblica.

2) Establecer el marco doctrinario, jurdico y conceptual sobre los contratos en la

administracin pblica y su presencia en la Ley de Adquisiciones y

Contrataciones de la Administracin Pblica.

3) Determinar las dificultades derivadas de la forma de aplicar la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica en las Instituciones

del Estado, en cuanto a las licitaciones pblicas.

D-METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIN

Para el presente trabajo se utiliz la investigacin bibliogrfica y de campo

mediante la tcnica de la entrevista, con encargados de operativizar la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, en la Unidad de

Adquisicin y Contratacin Institucional, (UACI) de la Unidad Primaria del

Ministerio de Educacin MINED)

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CAPITULO II

LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA, SU REGULACIN,

TIPOS Y CARACTERSTICAS EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y

CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.

1) ANTECEDENTES DE LA LEY

Hasta junio de 2000 las instituciones de la Administracin Pblica tenan una

serie de procedimientos diferentes para la adquisicin y contratacin de bienes y

servicios que dan origen a una de las formas de contratos administrativos en la

relacin del Estado con los particulares y con el fin de lograr suplir las

necesidades en sus operaciones y funcionamiento.

Hasta entonces existan los siguientes instrumentos jurdicos:

a)- Ley de Suministros. Esta ley consista en trminos generales, en la mejor herramienta legal para

la aplicacin de los procedimientos de compras de la Administracin Pblica.

En su articulado, uno de los aspectos que encontramos es que en esta Ley

no se consideraba que los contratos deban ir a firma del Fiscal General de

la Repblica, no se le aplicaba a las compras de bienes inmuebles; ya que,

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el Artculo 26 claramente estableca que las reglas de esta ley, no se

considerarn aplicables a las siguientes compras: literal a) las de inmuebles.1

En su Reglamento, se establecen adems, las reglas para la imposicin de

las multas y el establecimiento de las fianzas a los suministrantes.

stas estaban comprendidas en un rango de entre el 10 % y el 20 % del

importe total del suministro en el caso de las mercaderas; pero, en los

contratos de servicios no personales y los de construccin y de reparacin de

obras y edificios nacionales, eran entre el 20% y el 40% del importe total del

suministro. nicamente haba una excepcin a esta disposicin, y era que

cuando se trataba de montos totales de suministros arriba de los Cien mil

colones, estos porcentajes a aplicar en concepto de multas, quedaba a juicio

prudencial del Proveedor. Pero stas nunca eran inferiores al 5% del valor

total del suministro.

Como se dijo al principio, el Fiscal General de la Repblica no tena nada que

ver con la firma o autorizacin de los contratos ; ms bien, la atribucin de la

intervencin a nombre del Gobierno, estaba concedida en primer lugar al

Proveedor;2 pero si se trataba de contratos de suministros de mercaderas,

deba intervenir la Corte de Cuentas; o mejor dicho, ser sometidos a esta

Institucin3 por medio de un interventor, quien actuaba conforme las

1 Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial No. 283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre del mismo ao, Pg. 175. Art.26, literal a. 2 Art. 9,4 atribucin Especial del Proveedor. Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946. 3 Art. 33, Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1

de enero de 1946.

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instrucciones del Presidente de la misma. Este interventor tena facultad para

revisar o intervenir en contratos, rdenes, pagos y dems actos, salvo en

aquellos actos cuyo conocimiento se reservaba el Presidente de la Corte de

Cuentas. Al haber conflicto entre el Proveedor y el Interventor de la Corte de

Cuentas, el conflicto se someta al Presidente de la mencionada Institucin;

si dicho conflicto persista, conoca el Ministro de Economa, y ste decida si

el asunto deba elevarse al Consejo de Ministros para que resolviera la

controversia en la forma que indica la Constitucin.4

b) Ley de Suministros para el Ramo de Obras Pblicas

La estructura de esta Ley, en trminos generales, es similar a la Ley de

Suministros. Las diferencias radican principalmente, en los montos a

contratar; adems de algunos pasos de los procedimientos de compras.

En cuanto al control posterior o a posteriori que se aplica a las compras y a

las contrataciones de obras pblicas, era ms vigilante, ms estricta, puesto

que en su Artculo 26, ordenaba que la Corte de Cuentas de la Repblica,

deba mantener permanentemente los delegados, para el ejercicio del control

de rdenes, facturas, contratos y documentos en general, en la Proveedura

Especfica de Obras Pblicas.

4 Art. 42, Inciso segundo de la Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946.

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La Ley de Suministros para el Ramo de Obras Pblicas, exiga en su Art. 25-

A, seis clases de Garantas. Esta exigencia de garantas se verificaba

desde que se entraba en las fases de la negociacin, adquisicin y

contratacin de suministros o servicios.

Las garantas mencionadas son las siguientes:

a) Garanta de Oferta.

b) Garanta de fiel cumplimiento.

c) Garanta para concesin de anticipos.

d) Garanta de pagos a terceros.

e) Garanta de buena calidad de materiales y mano de obra

f) Garanta en la supervisin o el diseo.5

c) Disposiciones Generales y Especiales de Presupuestos en lo relacionado

con las compras y suministros, Captulos IV y V,

d) Ley de Suministros del Ramo de Salud Pblica y Asistencia Social,

Disposiciones de la Comisin Ejecutiva Hidroelctrica del Ro Lempa

e) Ley del Instituto Salvadoreo del Seguro Social.

5 Art. 25-A, literales de la a a la f, de la Ley de Suministros para el Ramo de Obras Pblicas (derogada), Decreto Legislativo #.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo ao.

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Fue hasta el cinco de abril del ao dos mil, que se da el Decreto No. 868, LEY

DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIN

PUBLICA, cuya vigencia se inicia cuarenta y cinco das despus, o sea el da

uno de julio de 2000, y que hasta la fecha ya cuenta con tres reformas, las

cuales se detallan:

a. D.L. No. 204, del 30 de noviembre de 2000, Diario Oficial No. 238, Tomo

No. 349, del 19 de diciembre de 2000.

b. D.L. No. 244 del 21 de diciembre de 2000, Diario Oficial No. 11, Tomo No.

350, del 15 de enero de 2001.

c. D.L. No. 593, del 31 de octubre de 2001, Diario Oficial No. 222, Tomo No.

353, del 23 de noviembre de 2001.

2) EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Antes de entrar a considerar la naturaleza de los contratos derivados de la

aplicacin de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones, es necesario establecer

cmo surgen los contratos administrativos.

Parafraseando a Manuel Mara Diez, el Estado puede satisfacer el inters

general directa o indirectamente. Directamente, si lo realiza por su cuenta;

ejemplo, cuando directamente el Ministerio de Obras Pblicas construye una

calle. Indirectamente, cuando esa misma calle la hacen los particulares, acto

ligado a un contrato. Ese ejemplo genrico sirve para ilustrar que as nacen los

contratos del Estado, nominados como contratos de Derecho Pblico. Estos

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contratos ligan a un rgano o institucin del Estado con un particular.

Obviamente en los contratos administrativos derivados de la Ley objeto de

estudio, rompe con esquemas doctrinarios del derecho comn en el sentido que

no hay igualdad de intereses comprometidos, tampoco impera el principio de la

autonoma de la voluntad; y que el objeto del contrato est fuera del comercio.

En el primero de los casos indicados, cuando se trata de contratos en el derecho

privado, en estos debe haber igualdad en cuanto a los intereses de las partes;

por esa razn de igualdad las partes son tratadas igualmente; conforme a estas

ideas se rigen los contratos de derecho privado. Esto no sucede en los contratos

que la administracin pblica celebra con un particular, puesto que la primera

representa los intereses colectivos, el inters general, mientras que los

particulares tienen sus propios intereses. Por otro lado en el segundo de los

casos sealados, segn Mara Diez, no puede haber contrato administrativo, ya

que en estos impera el principio de la autonoma de la voluntad. Esto es as

segn en autor citado, porque por ejemplo, la administracin prepara un

conjunto de condiciones generales y particulares que rigen el contrato mediante

las cuales se invita a los particulares a adherirse si quieren participar.

En el tercero de los casos, se afirma que no pueden existir contratos de derecho

administrativo, porque estos versan sobre cosas estn fuera del comercio,

ejemplo, un contrato de concesin de un bien del dominio pblico versa sobre

una cosa del dominio pblico, que en evidencia est fuera del comercio.

16

3) LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA.

En los diversos procedimientos de adjudicacin a que se refiere el objeto de esta

monografa, La ley de Adquisiciones y Contrataciones, una de sus formalidades

es la firma de los negocios por medio del contrato.

A esa puesta en comn de las voluntades contratantes se le conoce como el

contrato, en doctrina son conocidos como contratos administrativos. Sobre dicho

concepto concurren un sinnmero de conceptos, a saber:

Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades

generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de

las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o

con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas"

Para Cassagne es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones,

celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa,

caracterizado por un rgimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de

producir efectos, con relacin a terceros".

Escola por su parte, define los contratos administrativos como los que son

"celebrados por la administracin pblica con una finalidad de inters pblico y

en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del Derecho

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Privado o que coloquen al contratante de la administracin pblica en una

situacin de subordinacin respeto de sta".

4) ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PBLICOS

Segn el investigador Miguel ngel Bercaitz se remonta al Derecho romano

para sealar las races del contrato, que comprendera cuatro categoras: los

contratos RE es decir los de carcter real que se perfeccionan con la entrega de

la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan

de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de!

acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes.

La divisin con los contratos verbis sena por la necesidad de "frmulas o

palabras solemnes".

En el Derecho moderno, dice Bercaitz, la nocin del contrato "se trabaja y

enriquece con la profunda transformacin Jurdica que produce la Revolucin

Francesa"; empero, recuerda cmo el individualismo del siglo XIX dio al contrato

su expresin categrica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha de!

contrato y en su terminacin.

No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administracin pblica

en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser Jams

arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Adems, el

administrado puede: a) Ejercitar los recursos ante la propia administracin; b)

Agotada la va administrativa, ocurrir ante el rgano judicial.

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5) DISTINCIN CON EL DERECHO PRIVADO

Para efectos de este informe la diferencia entre los contratos civiles y los

contratos administrativos no es muy antigua. Apareci en el siglo pasado dentro

del Derecho francs: la contractation administrative o sea la teora de los

contratos administrativos. Hoy, esta teora es universalmente aceptada. Para

explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista

Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciacin y las

teoras elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos

civiles, conforme los siguientes criterios y teoras:

a) Criterio Subjetivo

El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la

Administracin del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder

Central del Estado, sino una persona jurdica pblica perteneciente a la

Administracin Pblica. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condicin

para que se produzca la contratacin administrativa.

b) Criterio de la Jurisdiccin

El criterio de la jurisdiccin (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teora

General del Derecho Administrativo"), consiste en establecer que hay

contratacin administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la

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jurisdiccin administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado

o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que

corresponde a la Jurisdiccin administrativa.

c) Criterio Formal

El criterio formal, se ha sustentado cindose al procedimiento empleado por la

administracin pblica para su concertacin.

d) teora del servicio pblico

La teora del servicio pblico Len Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y

que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio pblico o

contribuye a un servicio pblico, pues all hay contratacin administrativa.

Gastn Jeze tiene algunas salvedades a la teora del servicio pblico. Dice, por

ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes

contratantes hayan querido someterse a un rgimen del Derecho Pblico.

e) Teora del Contrato Administrativo por su naturaleza;

Len Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza:

"Es necesario que ese contrato por s mismo y por su naturaleza propia, sea de

sos que slo pueda concluir una persona pblica".

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f) Teora por el fin de la utilidad pblica;

La teora del fin de utilidad pblica: coincide en algo con la teora del servicio

pblico, pero la descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo

determinante del contrato administrativo es una prestacin de utilidad pblica,

sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervencin de un

sujeto de derecho pblico y la posibilidad de que la administracin pueda variar

unilateralmente el convenio".

g) Teora de la clusula exorbitante del derecho comn.

La teora de la clusula exorbitante establece que en la contratacin

administrativa hay clusulas especiales que desorbitan el Derecho Privado. La

diferencia, segn los sostenedores de esta teora, "estriba en la existencia de

clusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que

testimonian un rgimen jurdico especial de derecho pblico".

En nuestra opinin deben conjugarse los diversos conceptos y criterios , por lo

que, en la contratacin administrativa si uno de los sujetos representa a la

Administracin Pblica, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, ser necesario

un procedimiento formal, es decir, un mnimo de requisitos o procedimientos que

no se hacen en la contratacin privada. El criterio de la jurisdiccin, podr estar

presente el requisito del agotamiento de la va administrativa. Sin la menor duda,

sobran las teoras del servicio pblico y de la utilidad pblica que ayudan a

definir la naturaleza del contrato dentro de los parmetros del Derecho

21

Administrativo; y finalmente la teora de las clusulas exorbitantes, que pueden

ser expresas o implcitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estn

escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administracin Pblica, lo

cual comporta el contrato administrativo.

6) ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Doctrinariamente se entiende que son los sujetos, la competencia y capacidad;

el objeto la causa, la finalidad, la forma, y el elemento moral.

Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero adems el sujeto

pblico que pacta debe tener la competencia por razn de la materia, de grado y

del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobacin o

consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto

legislativo, como por ejemplo un contrato de emprstito.

El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al

celebrarlo", segn la nocin de Bercaitz: La causa est constituida por los

motivos determinantes del acto en los que estn insertos el cuidado del servicio

pblico y en particular el inters pblico. Para Bielsa en el Derecho Pblico "la

causa se objetiva siempre en e! inters pblico".

En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin ltimo qua se persigue con el

contrato, particularizando la generalidad del inters pblico y dirigirse

22

concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy

claro en el documento o desprenderse de l netamente. Recuerda Bercaitz que

para Sayagus Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de

desviacin de poder, aunque Escola opone ciertos lmites a esto por la presencia

en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicacin lisa y

llana de la teora".

En cuanto a la forma, que es tambin requisito del acto jurdico en general

(forma prescrita por ley), en el Derecho Pblico y, por ende, en el contrato

administrativo, es tambin esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha

festinado trmites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin

validez, es decir afectado de nulidad.

Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof. Marienhoff, quien sostiene

que es evidente en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo

llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupcin. Por ello, el

elemento moral es bsico para el contrato administrativo. Es oportuno recordar

los hechos recientes y de escndalo social el caso Perla en la Administracin

de Acueductos y Alcantarillados, ANDA

7) PRINCIPALES CONTRATOS DE LA LEY DE ADQUISICIONES

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones, contiene en el artculo 22, los tipos

de Contratos, los cuales se detallan:

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a) Obra Pblica;

b) Suministro;

c) Consultora;

d) Concesin; y,

e) Arrendamiento de Bienes Muebles.

a) Contrato de Obra Pblica.

El ttulo VI DE LOS CONTRATOS, desarrolla en cinco captulos las diferentes

formas de contratacin sujetas a esta Ley.

El Captulo I, Art. 104 establece los elementos del contrato de OBRA PUBLICA

y lo define: es aquel que celebra una institucin con un contratista, quien por el

pago de una cantidad de dinero se obliga a realizar obras o construcciones de

beneficio o inters general o administrativas, sea mediante la edificacin,

remodelacin, reparacin, demolicin o conservacin, o por cualquier otro

medio.

b) Contrato de Suministros.

El captulo II, art. 119 establece los elementos del Contrato de Suministro, y lo

define: Por el contrato de Suministro las instituciones adquieren o arriendan

bienes muebles o servicios necesarios mediante una o varias entregas en

perodos sucesivos, en el lugar convenido por cuenta y riesgo del contratista.

24

Dentro de este contrato se incluyen los servicios tcnicos, profesionales y de

mantenimiento en general, relacionado con el patrimonio, as como los servicios

de vigilancia, limpieza y similar.

c) Contratos de Consultora

El captulo III, art. 123, define el contrato de consultora de la siguiente manera:

Son contratos de consultora los que celebra la institucin, con el objeto de

obtener mediante un precio la prestacin de servicios especializados tales

como: a) Toma de datos, investigacin y estudios para la realizacin de

cualquier trabajo tcnico;

Estudio y asistencia en la redaccin de proyectos, anteproyectos, modificacin

de unos y otros, direccin, supervisin y control de la ejecucin y mantenimiento

de obras e instalaciones y de la implantacin de sistemas organizacionales;

Cualesquiera otros servicios directa o indirectamente relacionados con los

anteriores y en los que tambin predominen las prestaciones de carcter

intelectual no permanente; y,

Estudios de carcter tcnico, econmico, industrial, comercial o cualquier otro de

naturaleza anloga.

De acuerdo con la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin

Pblica (LACAP), en su Art. 130, estos pueden ser de tres clases:

de Obra Pblica;

de servicio Pblico;

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de Recursos Naturales y Subsuelos.

En la actualidad, prcticamente este tipo de contratos no se dan, debido a que a

travs del tiempo se ha tenido muchas dificultades ms que todo con el Contrato

de servicios, como lo es el del servicio Pblico del Transporte.

8) PRINCIPIOS Y COMPETENCIAS DE LAS CONTRATACIONES

A) PRINCIPIOS

a) Principio de Legalidad

Tal y como lo plantean las diferentes leyes que le dan potestades al Estado

para celebrar actos y contratos con los particulares, a ste debe regirlo el

principio de legalidad; el cual, literalmente dice: todos los funcionarios de las

instituciones de la Administracin Pblica deben sujetarse en su actuar a lo que

est previamente establecido en la ley.6 Este sometimiento de la Administracin

al ordenamiento jurdico del Estado es lo que se conoce como Principio de

Legalidad y es un verdadero logro del Estado de Derecho por el cual

promulgamos todos.

6 Manual de Gestin de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del Gobierno Central, UNAC, Ministerio de Hacienda , ao 2002, Pag. 7

26

b) Principio de Centralizacin normativa y descentralizacin operativa

La concentracin normativa y la descentralizacin operativa, para ello se cre

en la misma Ley, la UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y

Contrataciones); con lo que se pretendi que la Ley tuviere el espritu de

celeridad y para que los procedimientos de adjudicaciones fueran giles.

Esta ley en relacin con la derogada Ley de Suministros, su unidad operativa fue

la Proveedura General de la Repblica y la responsabilidad de comprar recaa

en una sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de ste. Este

personaje decida a control remoto por toda la Administracin Pblica.

Contrario a esa disposicin, la Ley actual pretende descentralizar la

responsabilidad, tanto administrativas como legales y adems racionalizar el

gasto.

c) Principio de Libre Competencia y Equidad

Este principio estaba contemplado en las antiguas leyes de suministros y las de

Obras publicas, aunque con otra orientacin. Al analizar el sentido que retoma

en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica

LACAP, encontramos que sta lo desarrolla ampliamente y hasta cierto punto

con mucha libertad a nivel de cada Institucin. Por ejemplo, cuando manda a

que cada institucin debe contar con un registro de datos de las empresas o

personas naturales por categoras, los procedimientos sobre las bases de

27

licitacin, etc. Para ello, la Administracin pblica deber poner a disposicin las

contrataciones a todo aquel que est en condiciones de servirlas o

proporcionarlas. Ejemplo de ello, es que debe publicar por medio de esquelas y

dar a conocer a los interesados, la necesidad de contratar un servicio y/o

adquirir un bien.

d) Principio de transparencia y Publicidad

Aqu, la LACAP, se circunscribe al hecho de que deber cumplir con este

principio, cuando ordena que toda institucin pblica cuya necesidad sea la de

contratar un servicio, de cualquier ndole, y una vez hecho el procedimiento

establecido, mandar a publicar el nombre de la persona o empresa adjudicada

y sta quedar sujeta a ser conocida por la competencia o el participante

perdedor, deber ser sujeta inclusive a que el perdedor pueda impugnar dicha

adjudicacin.

e) Principio de Racionalidad del Gasto Pblico

Cuando nos remitimos a verificar en que consiste este principio, encontramos

que atiende a otro gran principio de las ciencias econmicas, el cual es

maximizacin de las utilidades, a travs de la minimizacin de los costos. Este

mas bien se refiere a que el Gobierno ejecutor del Gasto Pblico, deber

programar sus gastos, por medio de la Planeacin del mismo, como una gua de

acciones a seguir, con el nimo de utilizar nicamente lo necesario para suplir

las necesidades sociales y las dems que contemple el Plan de Gobierno.

28

f) Principio de Simplificacin

Tambin la LACAP, consider que los procesos de adquisiciones y

contrataciones, deban atender trminos de adjudicaciones simples, concretos y

accesibles. Estableci categoras por montos con base a la modalidad de

salarios mnimos, por encima de los cuales debe o no cumplirse el requisito de

la licitacin, concurso pblico, etc. Por debajo de cierta base de salarios

mnimos, se utilizar la modalidad de compra por libre gestin, dando a entender

que la Libre Gestin es el gnero y los otros tipos de adquisiciones son la

especie.

Otro principio que persigue la Ley, es el de la desburocratizacin, ya que

contiene procedimientos giles para compras y adjudicaciones en general. Del

contexto de la Ley se infiere que la ley es gil, pero se dan varios problemas a

nivel de operadores del Sistema, tales como:

Falta de capacidad tcnica.

Desconocimiento de la Ley y de criterios para la toma de decisiones.

Falta de capacitaciones adecuadas en el manejo de procedimientos

administrativos y legales.

Por ltimo, y no menos importante, la falta del Reglamento provoca

mucha proliferacin de discrecionalidad al momento de adjudicar.7

7 Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldn , Asesor Financiero y de Adquisiciones del Ministerio de Educacin, Septiembre de 2003, ( ver cuestionario anexo).

29

B) COMPETENCIAS

De acuerdo a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin

Pblica, especficamente en el Manual de Gestin de Adquisiciones y

Contrataciones para las instituciones del Gobierno Central, emitido por la Unidad

Normativa de Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, quien

tiene facultades para ello, segn el Art. 7, Literal c, de la Ley de Adquisiciones

y Contrataciones de la Administracin Pblica; refiere que la Competencia es

susceptible de delegacin, pues un funcionario que tenga competencia, puede

utilizar las formalidades legales, transferir dicha competencia a otro u otros

funcionarios de menor jerarqua. La delegacin, puede limitarse para

determinados casos y por un tiempo estipulado.

Existen dos tipos de delegaciones:

a) Delegacin de firma.

b) Delegacin de Competencia

La delegacin de firma, se utiliza nicamente cuando un funcionario de alta

jerarqua autoriza a otro menor, para firme en su nombre, con el fin de ahorrar

tiempo y no estancar el trabajo del funcionario delegante.

En cambio la delegacin de competencia, Segn el Reglamento Interno del

Organo Ejecutivo, dice en su Art. 68: La ejecucin de atribuciones y facultades

30

que este Reglamento y cualquier otra disposicin legal seale a cada Secretara

de Estado o a sus Titulares, podr delegarse o descentralizarse en los

funcionarios o unidades que la organizacin interna determine, salvo aquellas

que por disposicin de la Constitucin, leyes, Reglamentos o del Presidente de

la Repblica, queden expresamente exceptuadas...

En la LACAP, se establecen y se confiere las Competencias, dando en los

Contratos Administrativos, atribuciones y obligaciones para cada uno de los

protagonistas de la misma Ley. As tenemos que al Ministerio de Hacienda, le

compete segn el Art. 6 de la LACAP, y en consonancia con el Art. 36 del

Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, atribuciones tales como:

a) Proponer al Consejo de Ministros para su aprobacin, la poltica anual de

las Adquisiciones y Contrataciones de las Instituciones de la

Administracin Pblica, incluyndose para estos efectos, el Gobierno

Central y las Instituciones Autnomas, no as los rganos del Estado y

las Municipalidades.

b) Velar por el cumplimiento de la poltica anual de las adquisiciones y

contrataciones, aprobada para el ejercicio fiscal correspondiente; y,

c) Proponer los lineamientos y procedimientos, que segn esta Ley se

deben observar para las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes

y servicios.

31

La que sigue es la competencia que contiene el Art. 18, Inciso Final de la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, y es la que

compete especficamente al Fiscal General de la Repblica, en cuanto a la

Representacin del Estado en materia de contrataciones y/o adquisiciones, la

cual ha sido el objeto de esta investigacin. Como ya se dijo, esta competencia

est dada en el mandato Constitucional, instituido en el Art. 193,.corresponde al

Fiscal General de la Repblica: Ordinal 5: defender los intereses fiscales y

representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre

adquisicin de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitacin

, y los dems que determine la ley

9) FORMAS DE CONTRATACIN

Principalmente la LACAP, estipula diferentes formas de contratacin y/o

adquisicin, las cuales estn contenidas en su Art. 39 y se enumeran:

a) Licitacin o Concurso pblico

b) Licitacin o concurso pblico por invitacin

c) Libre gestin

d) Contratacin Directa

e) Mercado Burstil, regulado por ley Especfica

Cada uno de estos contratos, su base la determinan los montos del salario

mnimo; as tenemos que:

32

a) Licitacin Pblica, por un monto superior a 635 salarios mnimos;

b) Licitacin Pblica por invitacin de 80 salarios mnimos urbanos, hasta

635 salarios mnimos urbanos;

c) Libre Gestin; por un monto que no exceda los 80 salarios mnimos

urbanos; esta contiene una aclaracin en cuanto al requisito que deben

cumplir de se efectuar la compra realizando un anlisis comparativo

entre tres oferentes, pero este requisito no se le aplicar cuando la

compra no sobrepase el equivalente a los 10 salarios mnimos.

d) Contratacin Directa no habr lmite en los montos por lo extraordinario

de las causas que motiven dicha compra.

33

CAPITULO III

LOS EFECTOS DE LA APLICACIN ACTUAL DE LA LEY DE

ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA, EN LA GESTIN PBLICA.

Como se dijo anteriormente, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la

Administracin Pblica, data de julio de 2000, el 3 de diciembre de 2001, se

emiti el INSTRUCTIVO UNAC 2/2001, cuyo asunto es Normas y

Procedimientos para Licitacin Pblica y elaboracin de contratos a firma del

Fiscal General de la Repblica, en el se trataba como objetivo, el de orientar a

las Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales del Sector

Pblico sobre el procedimiento de Licitaciones Pblicas, con el establecimiento

de modelos genricos sobre contratos de suministros; adems, la

documentacin que las mismas UACIS tenan que enviar a la Fiscalia General

de la Repblica y por ltimo, el procedimiento para la firma de los contratos que

de acuerdo a la Ley estn sujetos a firma del Fiscal General de la Repblica.

La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la

Administracin Pblica), a su vez, actuando con base legal en el Art. 7 de la Ley

de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (LACAP),

elabora dicho instructivo, que mas tarde, con fecha 2 de julio de 2002, modifica a

su vez con el INSTRUCTIVO UNAC No. 2/2201-A, al mencionado Instructivo.

34

Con este nuevo Instructivo de modificacin, amplia la base legal y la adapta a la

norma establecida, en el sentido de incluir el Articulo 193 ordinal 5 de la

Constitucin de la Repblica; adems del Art. 3, numeral 14 de la Ley Orgnica

del Ministerio Pblico, el Art. 7 y 18 inciso 4 de la Ley de Adquisiciones y

Contrataciones de la Administracin Pblica (LACAP) y, concretamente, manda

a sustituir la Norma 2, la cual queda as: Norma 2, las instituciones pblicas que

posean personalidad jurdica propia, no deben mandar tales contratos a firma del

Fiscal General de la Repblica.

Con este instructivo, aquellas Instituciones con personalidad Jurdica, como las

Autnomas, a partir de julio de 2002, ya no pasan por las dificultades que se

generan con esa obligacin de enviar contratos al Fiscal General de la

Repblica, como lo siguen haciendo las Instituciones del Gobierno Central, las

cuales redundan en dificultades y violentan algunos de los principios indicados

supra captulo anterior. En esencia, el procedimiento actual estriba en que los

contratos de la Administracin Pblica, son llevados a la UACI de la Fiscalia, lo

que debera hacer el Fiscal es pedir un dictamen jurdico en donde se establezca

que se ha cumplido la Ley. Como garanta debiera de solicitar que ese dictamen

vaya firmado por el abogado de la Institucin, ya que ste por su condicin de

notario debe dar fe de tal situacin

35

Claros estamos que con el procedimiento sealado se generan un conjunto de

dificultades de diversa ndole, en otras palabras el hecho que el fiscal General

de la Repblica otorgue los contratos de las licitaciones pblicas, supone un

conjunto de problemas como los siguientes:

a) En lo administrativo-financiero,

La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones ), en ausencia del reglamento de la Ley, ha emitido normativas o manuales con la finalidad de orientar el procedimiento de aplicacin de la Ley. Otro de los factores derivados de la referida ausencia reglamentaria es que el Fiscal, con el actual proceso acta como Juez y parte, porque revisa todo y luego firma. Prcticamente se da una relacin similar a la actuacin que tena antes la Corte de Cuentas de la Repblica.

Otro aspecto importante de mencionar, es que en la Fiscalia los contratos que

reciben de las Instituciones del Estado, su destino final es la UACI, y esto es un

error, ya que en la Constitucin no dice que el Fiscal verificar procedimientos

de adquisiciones, dice que representar al Estado. No dice que revisar

procesos. Lo que l debe hacer es un anlisis jurdico.

Tambin se generan otra serie de problemas no menos importantes:

- El tiempo de espera que el Fiscal firme los contratos, y los plazos de las

licitaciones?. Esto se agrava cuando el Fiscal est fuera del pas-

- Los pocos recursos humanos que la Fiscala tiene para revisar los

procesos de licitacin y adjudicacin..

- Los diferentes criterios que aplican los tcnicos que revisan, aunque sean

contratos similares.

36

- Los riesgos que asume el gerente o encargado, en la decisin de pedir

anticipos de algn bien, en donde hay que aplicar el criterio Urgencia, para

tenerlo oportunamente.

b) De la ejecucin presupuestaria

Lo que se pretenda con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran con

discrecionalidad; y que comprometieran fondos sin crdito a presupuesto.8 El

Art. 12, literal d, de la Ley, contiene esta disposicin; que la UACI, deber

verificar la asignacin presupuestaria, previo a la iniciacin de todo proceso de

concurso o licitacin, para la contratacin de obras, bienes y servicios. Sin

embargo ocurren situaciones contrarias a esta disposicin, ya sea por la falta de

fondos o simplemente porque se perdieron. Esta situacin de prdida de los

fondos se da porque al llegar la documentacin a la Fiscala, sta se toma el

tiempo necesario para observar y regresar los documentos con observaciones y

recomendaciones del caso. Mientras esto sucede, las disposicin financiera fue

retirada de la institucin por el Ministerio de Hacienda al no haber hecho uso de

los fondos conforme a la normativa del referido ministerio.

8 Relacin con el Art. 228 de la Constitucin de la Repblica.

37

c) De desarrollo social

En trminos generales, la LACAP, tiene influencia en la vida nacional. Sin

embargo debido a los problemas indicados supra, algunas empresas no

participan en las licitaciones, porque de antemano saben que no van a ganar;

no se arriesgan a incurrir en costos que luego no los van recuperar.

De ah que debido al actual procedimiento con las limitaciones sealadas,

genera situaciones como las siguientes:

- Costos de generacin de empleo.

- La captacin de ingresos del Estado.

- La dinamizacin de la economa.

El hecho que an, despus de tres aos, no haya reglamento y el hecho que, no haya sido ratificada la reforma al Artculo 193 de la Constitucin de la Repblica, permite un intervencionismo del Fiscal, que al final, tal como se dijo antes, en convertirse en Juez y parte de las acciones administrativas de los verdaderos responsables. Cuando hablamos de la centralizacin normativa y la descentralizacin operativa, lo que se pretende es amarrar la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, con la Ley AFI y con el Presupuesto; porque la estructura de ste determina responsables.

38

CAPITULO IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

A.- CONCLUSIONES.

Del estudio, aunque breve, nos permite establecer algunas conclusiones como

las siguientes:

1) Las instituciones pblicas a partir de la vigencia de la Ley, tienen un

instrumento legal que les permite establecer sus propios procedimientos;

que les permite, adems, estar en consonancia con los procesos de

autonoma derivados de la Modernizacin del Estado, en donde los

principios filosficos se ven reflejados en la atencin al cliente; prestacin

de servicios de calidad; atencin oportuna a los usuarios; legalidad en los

contratos; minimizacin de la corrupcin en las adquisiciones; equidad y

legalidad jurdica en las adjudicaciones y otros.

2) El procedimiento de enviar a firma del Fiscal General, ocasiona atrasos

en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en perjuicio de las

instituciones de la Administracin Pblica.

3) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin

Pblica (LACAP), fue modificada desde un principio por la Comisin de

39

Legislacin de la Asamblea Legislativa, pues el primer documento

enviado a la misma entidad, no contena esa potestad y obligacin del

Fiscal General de la Repblica de firmar todo contrato sujeto a licitacin

pblica.

4) La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica,

est hecha bajo el principio de La concentracin normativa y la

descentralizacin operativa ; adems, se hizo para que los

procedimientos de adjudicaciones fueran giles, pero en la actualidad

quienes la hacen ineficiente y burocrtica, son los mismos encargados

de aplicarla en la llamadas UACI (Unidades de Adquisiciones y

Contrataciones Institucional)9, conjuntamente con los responsables de la

UFI (Unidad Financiera Institucional).

5) La LACAP no tiene Reglamento que desarrolle los procedimientos

legales en su aplicacin.

6) En la antigua Ley de Suministros y su unidad operativa de la Proveedura

General de la Repblica, la responsabilidad de comprar recaa en una

sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de ste. Este

personaje era quien decida a control remoto por toda la Administracin

9 Artculo 9, Inciso Primero, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (Con sus Reformas), 2002, Editor: Lic. Ricardo Mendoza Orantes. Repblica de El Salvador.

40

pblica. Con la nueva Ley de Adquisiciones, se tiene la ventaja de que es

el nico cuerpo normativo que se tiene que aplicar.

7) La LACAP pretende descentralizar la responsabilidad, tanto

administrativa, como legal y adems racionalizar el gasto; as como la

desburocratizacin en los procedimientos de adjudicacin, lo que

representara ahorro en costos administrativos y mejor aprovechamiento

del tiempo y de otros recursos.

8) Lo que se pretenda con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran

con discrecionalidad; y que comprometieran fondos sin crdito

presupuesto.10 El Art. 12, literal d, de la LACAP, contiene esta

disposicin, de que la UACI, deber verificar la asignacin

presupuestaria, previo a la iniciacin de todo proceso de concurso o

licitacin, para la contratacin de obras, bienes y servicios.

9) En conclusin, el Fiscal pareciera actuar como Juez y parte, porque

cmo firma algo, donde l est avalando previamente lo contratado y

sus consecuencias?. Administrativamente eso se llama control previo. El

fiscal est actuando como actuaba la Corte de Cuentas antes.

10) Con la burocratizacin generada al aplicar la LACAP, por personas con

falta de capacidad tcnica, se dan los siguientes problemas: 10 Relacin con el Art. 228 de la Constitucin de la Repblica.

41

a. Costos de generacin de empleo, para las empresas licitantes, por

ejemplo: Consultoras, Estudios especializados, etc.

b. La captacin de ingresos del Estado, en el sentido que no generan

oportunamente los requerimientos de fondos pblicos ante el

Ministerio de Hacienda.

c. La no dinamizacin de la economa.

d. En trminos generales, la LACAP, tiene influencias en la vida

nacional, por la ausencia de su Reglamento, generando an

discrecionalidad en las decisiones sobre adjudicaciones. Por eso

hay empresas que no presentan licitaciones, porque ya saben que

no van a ganar, entonces no se arriesgan a incurrir en costos que

luego no los van recuperar.

Los contratos de la Administracin Pblica, todos los llevan a la UACI de la

Fiscalia y no precisamente es el fiscal quien los revisa, lo que genera ms

prdida de tiempo. Adems existe diversidad de criterios dentro de los tcnicos

que revisan los contratos; es decir, si un tcnico revisa un contrato hoy y luego

otro tcnico revisa otro similar, aquel le aplicar otro criterio. Se da mucha

discrecionalidad en la revisin

42

B.- RECOMENDACIONES.

Con base en las conclusiones anteriores, se recomienda lo siguiente:

1) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica,

tenga suficiente divulgacin por medio de capacitaciones a niveles de

operadores del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin

Pblica; de la empresa privada nacional e internacional, la Corte de Cuentas de

la Republica, y dems involucrados en su aplicacin, modificacin, evaluadores

y encargados del control posterior a la ejecucin.

2)Que retome la reforma a la Constitucin, la actual Asamblea Legislativa, reformando el Art. 193, Ordinal 5 de la Constitucin de la Repblica, por ende se reforme la LACAP, en su Art. 18, Inciso final.

3)Que se respete el principio que contienen la LACAP, de Centralizacin

Normativa y Descentralizacin Operativa; en el sentido que se hagan

verdaderos responsables, tanto la UNAC, normando lo que haga falta sin violar

la Constitucin, como las UACI respondiendo por la toma de decisiones en las

adquisiciones y dems sujetos por principio de delegacin de competencia.

4)Que se elabore y se apruebe el Reglamento de la LACAP.

5)No comprometer fondos pblicos que no se poseen, ya que actualmente las

empresas no demandan a las instituciones del Estado, debido a que algunos

43

funcionarios son propietarios de empresas y a su vez, funcionarios en el rgano

Ejecutivo; pero la Ley es bien clara, los empresarios pueden demandar al

Estado por incumplimiento de contratos. La Administracin Pblica no puede

declarar desierta una licitacin por falta de fondos.

6)Resulta imperiosa la necesidad de quitar esa responsabilidad al Fiscal General

de la Repblica de que ya no siga firmando contratos, porque con su firma los

avala, pues el dictmen posterior de Corte de Cuentas, puede ser que resulte

en un cometimiento de delitos contra el Patrimonio, que luego l mismo

perseguir, actuando como Juez y parte.

7)De no darse la reforma y de seguir el Fiscal firmando los contratos, que ste

gire instrucciones para eliminar la burocracia y que solo se limite a la revisin de

los aspectos legales; de esta manera se evitarn las discrecionalidades y la

diversidad de criterios en la revisin de los aspectos administrativos, los cuales

son competencia de la Corte de Cuentas de la Repblica al aplicar el control

posterior.

44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, (con su sus

Reformas al 2002) Decreto 868, del 5 de abril de 2000; publicado en el Diario

Oficial No. 88, Tomo 347, del 15 de mayo del 2000; vigente desde el 1 de Julio

de 2000. Editorial Jurdica Salvadorea, 4 Edicin, Febrero de 2002. Editor,

Lic. Ricardo Mendoza orantes.

Constitucin de la Repblica de El Salvador, 1983.

Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de

1945, publicado en el Diario Oficial No. 283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre

del mismo ao.

Ley de Suministros para el Ramo de Obras Pblicas (derogada), Decreto

Legislativo #.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial

No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo ao.

Manual de Gestin de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del

Gobierno Central, UNAC, Ministerio de Hacienda, ao 2002

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ENTREVISTAS:

Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldn, Asesor Financiero y de

Adquisiciones del Ministerio de Educacin, Septiembre de 2003, (ver

cuestionario anexo).

Entrevista realizada a las Licdas. Sandra Josefina Orellana de Rivas, su cargo es el de Colaborador Jurdico II, para la Unidad de las Adquisiciones y Clery Xiomara Rivas ambas, asesoras de los procesos de adquisiciones del Ministerio de Educacin, sobre el tema Contratos Administrativos en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.