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140 Águia Acadêmica - Revista Científica dos Discentes da FENORD - julho/2017

O DIREITO À VIDA E O ABORTO EUGÊNICO: ANÁLISE

ÉTICO-PSICO-ECONÔMICO DA GESTANTE

Beatriz Mariotti Azevedo1

Thaniggia Petzold Fonseca2

RESUMO: O estudo tem como objetivo analisar o aborto eugênico, tendo

em vista os aspectos ético e moral, psicológico e econômico da gestante

quando se depara com o diagnóstico médico de que possui em seu ventre um

feto anencéfalo. Para tanto, o presente artigo apresenta as previsões legais do

direito à vida, no âmbito constitucional e legal, posteriormente define o que

vem a ser o aborto e quais são as classificações penais. Após, apresentará a

patologia intitulada como anencefalia e quais são as probabilidades de vida

do feto. Por fim, expôs-se a decisão do Supremo Tribunal Federal no

julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54,

que no qual, deixou ao arbítrio da mulher a opção de abortar o feto ou

prosseguir com a gestação. Assim sendo, a análise dos aspectos ético/moral,

psicológico e econômico da gestante sob o prisma do princípio da

proporcionalidade vem como um mecanismo alternativo de ajuda para a

gestante que precisa escolher em abortar o feto anencéfalo ou arriscar a tê-lo

sob a probabilidade mínima de nascer vivo ou ter apenas algumas semanas

ou dias de vida.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à vida. Aborto. Anencefalia.

Proporcionalidade.

1 Acadêmica do curso de Direito do IESI/FENORD 2 Mestra em Ciências das Religiões, especialista em Direito do Consumidor,

professora de Direito Penal, Legislação Penal Especial e professora orientadora do

Núcleo de Práticas Jurídicas do IESI/FENORD.

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ABSTRACT: This study aims to analyze eugenic abortion, considering the

ethical and moral, psychological and economic aspects of the pregnant

woman when she encounter with the medical diagnosis that has in her womb

an anencephalic unborn child. For this purpose, this article reports the legal

provisions of the right to life, in the constitutional and legal framework,

subsequently defines what abortion means and what the penal classifications

are. Later, it will present the pathology that is named anencephaly and what

are the probabilities of life of the unborn child. Finally, exposed the decision

of the Federal Supreme Court in the judgment of the pleading of non-

compliance of the fundamental precept number 54 that let the woman

discretion the option of aborting the unborn child or to proceed with

pregnancy. Therefore, the study of the ethical/moral, psychological and

economic aspects of the pregnant from the point of view of the principle of

proportionality comes as an alternative mechanism of help for the pregnant

who must choose to abort the anencephalic unborn child or to risk to get the

baby with the minimum probability of being born alive or to have only few

weeks or days of life.

KEYWORDS: Right to life. Abortion. Anencephaly. Proportionality

1 INTRODUÇÃO

A vida, ou direito à vida, refere-se a um bem jurídico por

excelência, a um direito fundamental, indisponível, irrenunciável e

inviolável. Logo, a Constituição Federal, coloca a vida como marco primeiro

no espaço dos direitos fundamentais. E mais, resguarda-a em cláusula pétrea.

Entretanto, tal direito vai de encontro com anencefalia, tendo em

vista que se trata de uma má-formação no tubo neural do feto, que começa a


se desenvolver no início da vida intrauterina, sendo que, o processo de

fechamento do tubo neural se dá de forma incompleta e o indivíduo passa a

ser portador de um defeito congênito. Dessa forma, essa má-formação leva à

ausência total ou parcial do cérebro, o que ocasiona, portanto, a anencefalia

como incompatibilidade com a vida, ou seja, uma patologia letal.

Em função disso, percebe-se claramente que há conflitos de

interesses, em que de um lado, tem o direito à vida, previsto como direito

fundamental, e de outro tem como bem jurídico a liberdade da mulher,

considerando que ao receber o diagnóstico de que carrega em seu ventre feto

com anencefalia, que a probabilidade de vida baixíssima, não vê outra saída,

senão abortar o feto.

Diante de tal dilema, foi formulado a Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, interposta a pedido

da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, que teve

como fundamento a violação dos preceitos constitucionais da dignidade da

pessoa humana (art. 1º, IV), da liberdade e autonomia da vontade (art. 5º, II)

e do direito à saúde (art. 6º, caput, e art. 196), todos da Constituição Federal,

tendo em vista as diversas autorizações judiciais e eventuais denegações

judiciais para casos de aborto de feto anencéfalo.

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a

ADPF sob nº 54, e declarou inconstitucional qualquer interpretação do

Código Penal no sentido de penalizar a antecipação terapêutica de parto de

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40

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fetos anencéfalos e, em consequência, reconheceu o direito da gestante de

optar pelo aborto do feto anencefálico.

Mediante o exposto, a presente pesquisa traz o seguinte

questionamento, “Em que medida, é ético, submeter, psicologicamente e

economicamente, a mulher por todo o período gestacional, unicamente por

ser o direito à vida um direito fundamental de todos os seres humanos ?”

Uma vez que, o STF deixou ao arbítrio da gestante a opção em abortar ou

prosseguir com a gestação em que a probabilidade é mínima de nascer vivo

ou ter apenas algumas semanas ou dias de vida.

Para tanto, objetiva-se com esse estudo, analisar os aspectos

ético, psicológico e econômico da gestante, cumulado com o princípio da

proporcionalidade, que nos quais, servem como mecanismos alternativos de

ajuda a gestante para tomar a tão importante decisão.

Metodologia: Os documentos utilizados para a pesquisa foram

livros de grandes autores, cujas obras possibilitam uma maior compreensão

acerca do aborto eugênico. Também foi analisada a decisão do STF da ADPF

sob o nº 54, além dos comentários de pesquisadores e doutrinadores

especificamente no que concerne a mecanismos que ajudem a gestante a

escolher a sua própria vida ou arriscar com uma gestação de feto anencéfalo.

2 O DIREITO À VIDA E AS PREVISÕES LEGAIS

2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA


Pensar na vida como direito, nos remete, em amplo sentido, a um

direito fundamental, indisponível, irrenunciável e inviolável, transformando

a vida em bem jurídico por excelência.

Assim, a Constituição Federal, no seu art. 5º que trata dos

“Direitos e Garantias Fundamentais”, dispõe que “todos são iguais perante

a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida"

(BRASIL, 1988).

Deste modo, não há dúvida de que o direito à vida é por ela posto

como marco primeiro no espaço dos direitos fundamentais. E mais, é direito

resguardado em cláusula pétrea no art. 60, 4º parágrafo.

A respeito do direito à vida, dispõe Alexandre de Moraes (2000,

p.61) que “é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em

pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. A

Constituição Federal, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral”.

Fazendo uma análise do referido direito, à luz dos desafios do

século XXI, leciona a doutrina de Maria Helena Diniz (2001, p.22 -24):

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano,

condiciona os demais direitos da personalidade. A

Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput,

assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a

integralidade existencial, consequentemente, a vida é um

bem jurídico tutelado como direito fundamental básico

desde a concepção, momento específico, comprovado

cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é a

vida humana deve ser protegida contra tudo e contra

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

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todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito

a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de

um dever absoluto ‘erga omnes’, por sua própria

natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer.

Garantido está o direito à vida pela norma constitucional

em cláusula pétrea, que é intangível, pois contra ela nem

mesmo há o poder de emendar...tem eficácia positiva e

negativa [...]. A vida é um bem jurídico de tal grandeza

que se deve protegê-lo contra a insânia coletiva, que

preconiza a legalização do aborto, a pena de morte e a

guerra, criando-se normas impeditivas da prática de

crueldades inúteis e degradantes [...]. Estamos no limiar

de um grande desafio do século XXI, qual seja, manter

o respeito à dignidade humana. (DINIZ, 2001, p. 22 –

24)

Vale ressaltar também, que não só a legislação interna, como

também as internacionais protegem o direito à vida. Como, na Declaração

Universal dos Direitos Humanos que, em seu art. 2º veda qualquer

discriminação entre os seres humanos e no art. 3º, trata que todo indivíduo

tem direito à vida.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como

Pacto de San José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969 - o qual, foi

ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, determina o seguinte, no

seu art. 4º:

Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.

Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde

o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da

vida arbitrariamente.


Vale lembrar que as regras do Pacto de San José da Costa Rica

incorporam-se ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, vez

que os tratados internacionais e convenções sobre direitos humanos, aos

quais o Brasil tenha aderido, são equivalentes às emendas constitucionais

(art. 5º, § 3º, da Constituição Federal).

Ultrapassadas as previsões legais do direito à vida, faz-se mister

definir o que vem a ser a vida. A esse respeito, dispõe o notável doutrinador

José Afonso da Silva (1999, p.200):

Sua riqueza significativa é algo de difícil compreensão,

porque é algo dinâmico, que se transforma

incessantemente sem perder sua própria identidade. É

mais um processo (processo vital), que se instaura com

a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se,

progride, mantendo sua identidade, até que muda de

qualidade, deixando, então, de ser vida pra ser morte.

Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo

contraria a vida (SILVA, 1999, p.200)

Nesse mesmo diapasão, o Ministro Ayres Britto, em seu voto na

Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510, que tratava sobre o art. 5º, da

Lei de Biossegurança (BRASIL, 2005), asseverou:

Não há como negar que o início da vida humana só pode

coincidir com o preciso instante da fecundação de um

óvulo feminino por um espermatozoide masculino. Um

gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se

fundir com um gameta feminino (também portador de

igual número de cromossomos) para a formação da

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641393/par%C3%A1grafo-3-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

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unitária célula em que o zigoto consiste. Tao como se dá

com a desconcertante aritmética do amor: um mais um,

igual a um, segundo figuração que se atribui à inspirada

pena de Jean Paul Sartre (BRITTO, 2010, p. 60-61).

Logo, passa-se a análise das teorias existentes acerca do início da

vida como direito fundamental de toda e qualquer ser humano.

2.2 DAS TEORIAS EXISTENTES ACERCA DO INÍCIO DA

VIDA

Nessa parte da pesquisa, objetiva-se esclarecer que a principal

questão em torno do direito fundamental à vida não reside tão somente em se

determinar o início da vida da pessoa humana, mas em saber que aspectos ou

momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo Direito

infraconstitucional e em que medida.

Nesse sentido, merece transcrição a manifestação da Dra. Débora

Diniz, professora da Universidade de Brasília e pesquisadora da Anis –

Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, na primeira Audiência

Pública promovida pelo STF, com base no § 1º do artigo 9º da Lei nº

9.868/99, relatado no voto do Ministro Carlos Ayres Britto, relator da Ação

Direta de Inconstitucionalidade, em que se julgou a Constitucionalidade das

pesquisas com células tronco, verbis:


Quando a vida humana tem início? O que é vida

humana? Essas perguntas contêm um enunciado que

remete à regressão infinita: as células humanas no óvulo

antes da fecundação, assim como em um óvulo

fecundado em um embrião, em um feto, em uma criança

ou em um adulto. O ciclo interminável de geração da

vida humana envolve células humanas e não humanas, a

tal ponto que descrevemos o fenômeno biológico como

reprodução, e não simplesmente como produção da vida

humana. Portanto, considerar o marco da fecundação

como suficiente para o reconhecimento do embrião

como detentor de todas as proteções jurídicas e éticas

disponíveis a alguém, após o nascimento, implica

assumir que: primeiro, a fecundação expressaria não

apenas um marco simbólico na reprodução humana, mas

a resumiria euristicamente; uma tese de cunho

essencialmente metafísico. Segundo, haveria uma

continuidade entre óvulo fecundado e futura pessoa, mas

não entre óvulo não fecundado e outras formas de vida

celular humana. Terceiro, na ausência de úteros

artificiais, a potencialidade embrionária de vir a se

desenvolver intraútero pressuporia o dever de uma

mulher à gestação, como forma a garantir a

potencialidade da implantação. Quarto, a potencialidade

embrionária de vir a se desenvolver intraútero deveria

ser garantida por um princípio constitucional do direito

à vida. (ADIN. 3.510-0).

Nesta mesma seara, o Código Civil no seu art. 2º dispõe que “A

personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe

a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2002). Logo,

percebe-se que na primeira parte o artigo define que a personalidade civil

começa com o nascimento com vida. Por esse trecho, poder-se-ia alegar que

o feto não possui qualquer direito porque ainda não nasceu, por outro lado,

que, se a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, por

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lógica, ela põe a salvo o mais importante desses direitos, que é o direito à

vida.

A respeito desse tema, essencialmente duas correntes se mostram

antagônicas, a primeira donde a interpretação de que é preciso vida pós-parto

para o ganho de uma personalidade perante o Direito, trata-se da teoria

“natalista”, portanto, em oposição às teorias da “personalidade condicional”

e da “concepcionista” que defendem o direito à vida desde a concepção, ou

seja, desde a fecundação do óvulo pelo espermatozoide.

Essa doutrina, encabeçada pelo respeitado jurista Ives Gandra da

Silva Martins (2008), defende que a vida humana começa na concepção, isto

é, no momento em que o espermatozoide entra em contato com o óvulo, fato

que ocorre já nas primeiras horas após a relação sexual. Na fase do zigoto,

que toda a identidade genética do novo ser é definida. A partir daí, segundo

a ciência, inicia a vida biológica do ser humano.

Explicando o que vem a ser a teoria concepcionista, dispõe

Renata da Rocha (2008, p.75):

A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa

do desenvolvimento embrionário humano, entende que

o embrião possui um estatuto moral semelhante ao de

um ser humano adulto, o que equivale a afirmar que a

vida humana inicia para os concepcionistas, com a

fertilização do ovócito secundário pelo espermatozoide.

A partir desse evento, o embrião já possui a condição

plena da pessoa, compreendendo, essa condição, a

complexidade de valores inerentes ao ente em

desenvolvimento (ROCHA, 2008, p.75).


Baseado nesse argumento acerca do início da vida que se afirma

que o Pacto de São José da Costa Rica dispõe que a vida deve ser protegida

desde a concepção. O preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança

também protege o direito à vida, mesmo antes do nascimento e define que “a

criança por falta da maturidade física e mental, necessita de proteção e

cuidado especiais, aí incluída a proteção legal, tanto antes, como depois, do

nascimento”.

De outra ótica, a doutrina natalista, fulcrada nos mesmos

dispositivos da Lei, defende que o ordenamento jurídico, através do Código

Civil consoante redação do art. 2º, reza que só a partir do nascimento com

vida que a pessoa adquire a plenitude da sua personalidade jurídica, podendo

ser sujeito ativo e passivo de direitos. Para concretização da formação da

personalidade, há que se considerar dois elementos: o nascimento e com vida.

Para essa corrente, a reserva de personalidade civil ou biográfica

para o nativivo em nada se contrapõe aos comandos da Carta Magna, uma

vez que a Constituição não dispõe quando começa a vida humana, bem como

não dispõe sobre nenhuma das formas de via humana pré-natal.

3 DIREITO AO ABORTO

3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E PERMISSÃO LEGAL

151


Ultrapassado a discussão das previsões legais, bem como o que

vem a ser a vida e as teorias existentes acerca do seu início, passa-se agora a

análise legal do direito ao aborto.

Entretanto, primeiramente, faz-se mister ressaltar que o ato de

abortar, ou seja, interromper a gravidez com a destruição do produto da

concepção, conforme Karina Alamino Alves (2015) existe desde os

primórdios da humanidade, embora apresente como marco inicial registros

feitos na China durante o século XXVIII, antes de Cristo.

Alves (2015) acrescenta que ao longo dos anos, muito se utilizou

do aborto como medida controladora do crescimento demográfico. Porém,

com o desenvolvimento da sociedade, surgiram alguns difamadores do

aborto com o objetivo de proteger não apenas o ser em formação, mas

também a mãe (gestante) e a própria sociedade.

Nesse mesmo sentido, segundo Naise Costalonga Neves (2010)

para algumas civilizações, o aborto servia como pretexto para controlar o

crescimento populacional, tendo como defensores do aborto para tal

finalidade os filósofos Aristóteles e Platão. Como é de se observar, a questão

do aborto era muito controvertida, sendo que cada civilização tinha seus

próprios conceitos a respeito do tema. Porém, com o Cristianismo, essa

polêmica foi amenizada.

Assim, com o desenvolvimento da ciência do direito, chegou-se

à conclusão de que o Estado era laico, e que o direito, em hipótese alguma,

poderia ser confundido com a religião.


Vale ressaltar também, que segundo o professor Sérgio Habib,

“abortar, etimologicamente (ab-ortus, privar do nascimento), significa a

interrupção violenta do processo de gestação com a consequente morte do

feto”.

A respeito da temática do aborto, leciona Guilherme Peña de

Moraes (2008, p.27):

O aborto é revelado pela interrupção da gravidez, com a

destruição do feto, excluída a ilicitude da conduta nas

hipóteses de aborto terapêutico ou necessário, quando

não houver outro meio que possa ser empregado para

salvar a vida da gestante, e de aborto sentimental ou

humanitário, quando a gravidez resultar de estupro e a

ocisão do produto da concepção seja precedida pelo

consentimento da gestante ou de seu representante legal.

(MORAES, 2008, p. 27)

Foi com essa conquista do direito que foi possível a prática do

aborto legal, que é o aborto terapêutico (para salvar a vida da gestante) e o

aborto sentimental (em casos de gravidez resultante de estupro), previsto no

artigo 128 do Código Penal.

As outras classificações doutrinárias dos tipos de aborto, tais

como, quais são criminosos, acidental, natural, dentre outros, pouco importa

para a pesquisa em tela, tendo em vista que esta possui como objetivo

específico analisar o aborto eugênico (praticado em face dos comprovados

riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas) sob os

153


aspectos ético-psico-econômico da gestante. Conforme será abordado nos

capítulos a seguir.

4 ANENCEFALIA E O ABORTO EUGÊNICO

4.1 CONCEITO DE ANENCEFALIA

Antes de adentrarmos no aborto eugênico, faz-se necessário

retomar a discussão central proposta no presente trabalho: É ético, submeter,

psicologicamente e economicamente, a mulher por todo o período

gestacional, para ter um filho com patologia letal, unicamente por ser o

direito à vida um direito fundamental de todos os seres humanos?

Como já exposto, o direito à vida é posto como marco primeiro

no espaço dos direitos fundamentais, sendo, portanto, indisponível,

irrenunciável e inviolável, além de ser um bem jurídico por excelência.

Entretanto, tal direito vai de encontro com anencefalia, tendo em vista que se

trata de uma patologia letal.

Nesse diapasão, faz-se necessário definir a anencefalia, que no

qual, vem do grego, onde “An” significa sem e “Enkephalos” significa

encéfalo. Que, consoante Vargas, (2004), a anencefalia é uma malformação

congênita resultante de defeito de fechamento do tubo neural. Esta estrutura

fetal é a precursora do Sistema Nervoso Central e é a partir da formação do

tubo neural que o Sistema Nervoso Central se formará.


Ademais, segundo o Conselho Federal de Medicina, este defeito

ocorre por volta do vigésimo quarto dia após a concepção (ou seja, começa a

se desenvolver bem no início da vida intrauterina), já que é neste período em

que o tecido formado pelas células fetais, que se apresentava em uma forma

plana, começa a transformar-se em um tecido que se invagina, formando

pregas que começam a fechar-se por completo, formando, assim, uma

estrutura tubular. Dessa arte, percebe-se que, no caso de anencefalia, o tubo

neural não se fecha totalmente. O processo de fechamento do tubo neural se

dá de forma incompleta e o indivíduo passa a ser portador de um defeito

congênito. E, essa malformação no tubo neural que leva à ausência total ou

parcial do cérebro. Sendo, portanto, incompatível com a vida.

Além disso, nas palavras de Behrman, 2002, p. 1777:

A anencefalia é definida na literatura médica como a

“má-formação fetal congênita por defeito do fechamento

do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto

não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex,

havendo apenas resíduo do tronco encefálico (Behrman,

2002, p. 1777).

Tal patologia é conhecida vulgarmente como “ausência de

cérebro”, na realidade, a anencefalia não consiste, necessariamente, na

ausência total de encéfalo; existem graus variados de danos encefálicos.

Trata-se de uma má-formação que passa de quadros menos graves a quadros

de indubitável anencefalia.

155


Nesse sentido, os médicos brasileiros pesquisam os motivos da

anencefalia nos fetos, e, ressaltam que a ocorrência da anencefalia não pode

ser ligada a uma causa específica: é um defeito multifatorial. Especialistas a

relacionam, principalmente, às deficiências de vitaminas do complexo B,

especialmente o ácido fólico. Tanto que prescrevem a ingestão, através de

alimentos e suplementos vitamínicos, desta substância nos três meses

anteriores ao início da gestação e nos três meses posteriores à concepção.

Igualmente, no Brasil, foi determinado o enriquecimento da farinha com o

ácido fólico, a fim de prevenir o aparecimento de defeitos do tubo neural

(SANTOS, 2007).

Os médicos apontam que alguns fatores são desencadeantes dos

defeitos do tubo neural - especificamente da anencefalia -, é possível citar o

álcool (que também pode gerar problemas psicológicos no feto), o tabagismo,

o uso de antiepiléticos e outras drogas de todos os gêneros (lícitas e ilícitas),

alterações cromossômicas (genéticas), histórico familiar, ou ainda exposição

a altas temperaturas. No entanto, este rol não é taxativo e não é possível

precisar qual a contribuição exata de cada uma destas causas para que o tubo

neural não seja corretamente cerrado.

4.2 O FETO ANENCÉFALO E A CHANCE DE SOBREVIDA

Dentre os inúmeros argumentos em defesa do aborto de feto

anencéfalo, tem-se a incompatibilidade do feto com a vida extrauterina, ou


seja, a impossibilidade de a criança sobreviver após o parto, uma vez que, a

perspectiva de vida nos casos de não fechamento do tubo neural não

ultrapassa algumas horas, em poucos casos, dois ou três dias.

Logo, não há o que se duvidar que a anencefalia é uma patologia

letal; a vida extrauterina é, na totalidade dos casos, fatal. Não há qualquer

possibilidade de tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte

inevitável. Todavia, embora se saiba que bebês com anencefalia possuem

expectativa de vida muito curta, não há como precisar o tempo de vida que

terão fora do útero materno.

Neste sentido, Thomaz Gollop (2012) afirma que

aproximadamente 75% dos fetos anencéfalos morrem dentro do útero e que,

dos 25% que chegam a nascer, todos têm sobrevida vegetativa que cessa, na

maioria dos casos, em 24 horas, e os demais nas primeiras semanas de

sobrevida.

Complementando a reportagem de Gollop supramencionado, as

resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM), informam no mesmo

sentido, qual seja:

[...]com a anencefalia é inegável que a gestação

transcorra e o feto venha a nascer, mas apenas 25% dos

bebês anencéfalos apresentam algum sinal vital na

semana subsequente ao parto, enquanto a grande maioria

morre minutos após o nascimento. O Brasil é o quarto

no índice mundial de parto de anencéfalo. É um índice

que não pode ser desconsiderado (Conselho Federal de

Medicina).

157


Ainda de acordo com as resoluções do CFM, a gestação de um

feto diagnosticado anencefálico pode trazer implicações à saúde da genitora,

dentre eles, podemos citar alguns, enumerados pela Federação Brasileira de

Ginecologia e Obstetrícia (2010), tais como: eclampsia, desconforto

respiratório, edema nos membros inferiores, prolongamento da gestação por

mais de 40 semanas, além do forte abalo psicológico.

Vale ressaltar também que, além da probabilidade de morte do

feto, a anencefalia, em alguns casos, vem acompanhada de outras

complicações médicas, que podem ser identificados visualmente, consoante,

Santos (2007, p. 21):

[...] além da abertura que existe em sua cabeça, o

anencéfalo possui os olhos saltados em suas órbitas,

justamente porque estas não ficaram bem formadas em

razão da inexistência dos ossos do crânio. Outrossim,

seu pescoço é mais curto do que o pescoço de um feto

normal. Além do exame visual é possível a realização de

exame biológico, através da análise dos níveis de alfa-

fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico.

Estes níveis, da décima primeira até a décima sexta

semana de gravidez, encontram-se sempre aumentados

em gestações de anencefálicos.

Ademais, faz-se mister pontuar que com os avanços da medicina

os diagnósticos da anencefalia são inequívocos e não existem possibilidades

de erro, considerando que a ciência médica atua com margem de certeza igual

a 100%, consoante informação de Cunha, (2015, p. 95).


Dessa forma, esse tema despertou na doutrina, na jurisprudência

e na sociedade importante discussão acerca do feto anencéfalo, tendo em

vista que de um lado, a doutrina cristã, defende que tal comportamento é

egoísta e fere os princípios da fé, e, por outro lado, a doutrina liberal, admite

essa espécie de abortamento, ao argumento que não sacrificar o feto, é,

talvez, sacrificar um futuro próximo e iminente, tanto da mulher, quanto do

feto.

Assim sendo, essa discussão chegou ao Supremo Tribunal

Federal, que no qual, tomou a decisão que será explanada no capítulo a

seguir, além disso, passa-se a analisar os aspectos objetivos da presente

pesquisa, quais sejam, a ética, o psicológico e o planejamento econômico da

mulher e da sua família quando se depara com um diagnóstico médico de ter

um feto com anencefalia.

5 A AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL Nº 54 E A ANÁLISE ÉTICO-PSICO-ECONÔMICO

DA GESTANTE

5.1 O CONFLITO DE INTERESSES E A DECISÃO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA ADPF Nº 54

Dado todo o exposto na presente pesquisa, nota-se claramente

que há conflitos de interesses, em que de um lado, tem o direito à vida,

159


previsto como direito fundamental, e de outro tem como bem jurídico a

liberdade da mulher, tendo em vista que ao receber o diagnóstico de que

carrega em seu ventre feto com anencefalia, digo, onde a probabilidade de

vida é baixíssima.

Nesse mesmo sentido, aduz Fernando Moraes Gomes (2007, p.

03), que:

“[...] como se percebe, de um lado está o interesse

público na proteção do bem jurídico; a vida (do feto); de

outro está o interesse individual e geral de liberdade, que

[...] se sintetiza na dignidade da pessoa humana. [...]”. A

polêmica então recai sobre: O que deve ter primazia ante

o ordenamento jurídico? Quando há interesse relevante

em jogo, que torna razoável a lesão ao bem jurídico,

vida, não há que se falar em resultado jurídico desvalioso

(ou intolerável). Ao contrário, trata-se de resultado

juridicamente tolerável, na medida em que temos, de um

lado, uma vida inviável (todos os fetos anencefálicos

morrem, em regra poucos minutos após o nascimento),

de outro, um conteúdo nada desprezível de sofrimento

(da mãe, do pai, da família etc.).

Logo, é preciso que se constate, com absoluta certeza, a

inviabilidade da vida do feto, pois é essa inviabilidade (cientificamente certa)

aliada aos demais interesses relevantes que estão em jogo (sofrimento da

gestante, a angústia, os problemas de saúde, os problemas mentais e

psicológicos, a dignidade humana, etc.) que tornam a antecipação do parto,

ou a interrupção da gravidez, uma medida razoável.


Uma vez que não há dúvida de que o artigo 5º da Constituição

Federal de 1988 assegura a inviolabilidade da vida, mas o direito não é uma

ciência estática e não existe direito absoluto.

Dessa forma, foi formulado a Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental nº 54, interposta a pedido da Confederação Nacional

dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, que teve como fundamento a violação

dos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV), da

liberdade e autonomia da vontade (art. 5º, II) e do direito à saúde (art. 6º,

caput, e art. 196), todos da Constituição Federal, tendo em vista das diversas

autorizações judiciais e eventuais denegações judiciais para casos de aborto

de feto anencéfalo.

Vale ressaltar que a arguição teve como objetivo ver declarada

inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal Brasileiro, no

sentido de penalizar o que a entidade denominou de “antecipação terapêutica

de parto de fetos anencéfalos” e, em consequência, reconhecer o direito da

gestante de antecipar o parto nos casos de gravidez de feto anencefálico,

devidamente diagnosticado por médico habilitado, sem a necessidade de

autorização judicial prévia.

Em análise liminar, o eminente Ministro da Suprema Corte,

Marco Aurélio, acabou por proferir medida cautelar reconhecendo o direito

constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de parto de

fetos anencefálicos, nos seguintes termos, in verbis:

161


No caso da anencefalia, a ciência médica atua com

margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da

maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos

morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos

casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida

é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido

como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-

se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então,

manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à

respectiva família, danos à integridade moral e

psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no

âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a

gestante convive diuturnamente com a triste realidade e

a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca

poderá se tornar um ser vivo. [...]É como decido na

espécie. 3. Ao Plenário para o crivo pertinente. 4.

Publique-se. (Brasília, 1º de julho de 2004, às 13 horas.

Ministro MARCO AURÉLIO Relator * decisão

publicada no DJU de 2.8.2004 ).

Diante da decisão do Ministro Marco Aurélio, percebe-se que

ele deixou ao árbitro da gestante devido à relevância do tema em apreço, uma

vez que há o risco de manter-se com o feto até o final da gestação e, em

contrapartida, tem o direito à vida como direito fundamental de todos.

Assim, nota-se que afirmaram os ministros que obrigar a

gestante a manter a gestação de um feto portador de anencefalia equivale a

uma espécie de “cárcere privado em seu próprio corpo”, “assemelha-se à

tortura”. E que os direitos da mulher devem prevalecer frente ao direito do

anencéfalo, vez que não se trata de vida em potencial, mas de um natimorto

por não ter atividade cerebral, aplicando-se a Resolução nº 1480/97 do

Conselho Federal de Medicina, por analogia, que no qual, dispõe que a


parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme

critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) sob nº 54,

interposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS).

Logo, o STF declarou inconstitucional qualquer interpretação do

Código Penal no sentido de penalizar a antecipação terapêutica de parto de

fetos anencéfalos e, em consequência, reconheceu o direito da gestante de

optar pelo aborto do feto anencefálico, sem a necessidade de autorização

judicial prévia, quando a anomalia for devidamente diagnosticada por

médico habilitado.

Portanto, tal decisão do STF quanto a não obrigação de fazer o

aborto, somente lhe dando a oportunidade de escolha de manter ou não uma

gestação que resultará em vida infrutífera.

5.2 ANÁLISE ÉTICO-PSICO-ECONÔMICO DA GESTANTE,

CONSIDERANDO O SEU DIREITO DE ESCOLHA

A questão central do presente trabalho – é ético, submeter,

psicologicamente e economicamente, a mulher por todo o período

gestacional, para ter um filho com patologia letal, unicamente por ser o

direito à vida um direito fundamental de todos os seres humanos? – Parece ir

adquirindo respostas, ou se não, novos questionamentos. Dessa forma, o

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40

163


aborto eugênico deve ser discutido sob a ponderação de princípios éticos,

psicológicos e econômico da gestante, ou seja, sob a ótica do princípio da

proporcionalidade, como mecanismo alternativo para o equilíbrio entre a

opção de abortar ou de arriscar a ter um filho acometido pela patologia da

anencefalia.

O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito à análise ética e

moral que a mulher tem como concepção. Uma vez que, sem dúvida, às luzes

da religião o aborto anencefálico é um pecado imensurável, sendo que quem

pratica tal conduta estará ferindo um bem indisponível, qual seja a vida, que

só o Criador tem o poder sobre ela, sendo que tal indivíduo terá,

espiritualmente, sua punição, isso, conforme dispõe Neves (2010, p.3).

Dessa forma, cabe a mulher sob a sua concepção religiosa de

abortar o feto, pois cada uma se autodeterminaria de acordo com seus

princípios e suas crenças, logo, não estaria ofendendo os princípios

religiosos, morais e filosóficos de nenhuma gestante.

Conforme Luiz Flávio Gomes (2010) preleciona:

Não se pode confundir Direito com religião. Direito é

direito, religião é religião. Ciência é ciência, crença é

crença. Razão é razão, tradição é tradição. Delito é

delito, pecado é pecado. A religião não pode contaminar

o direito. As crenças não podem ditar regras superiores

à ciência (GOMES, 2010).

Vencido o primeiro aspecto, passe-se a análise da consequência

psicológica e econômica à mulher de suportar uma gravidez, praticamente


infrutífera. Considerando que, pode acarretar danos irreparáveis, pois a vida

do feto seria frustrada e, caso o feto viesse a nascer com vida, teria um

impacto catastrófico sobre a vida da gestante e de sua família que planeja

para aquele momento.

Além disso, deve ressaltar que a gestação de um feto portador

deste defeito congênito não é nada tranquila para a futura mãe. Isso porque

os efeitos psicológicos que uma gestação deste tipo provoca são intensos e

devastadores para os sentimentos maternos e de sua família em geral.

Imagine-se a situação psicológica dos pais, em especial da mãe,

que fazem planos para seu filho, adquirem móveis, enxoval, discutem e

planejam o nome do bebê, imaginam as características físicas e psicológicas

que terá após o nascimento e que, de repente, sem aviso prévio, descobrem

que o feto não possui qualquer tipo de chance de sobrevida (extrauterina),

mas, ao contrário, tem grandes chances de morrer ainda no ventre materno.

É inegável que os efeitos psicológicos sobre esta família,

principalmente para esta mulher, são terríveis e inimagináveis. Isto sem

mencionar que o prosseguimento desta gestação atenta contra todas as

garantias de dignidade humana da mulher.

Além dessas consequências, a gestação de um anencéfalo pode

trazer grandes riscos à saúde da gestante, que no qual, segundo a Federação

Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (2010), pode

ocasionar o prolongamento da gestação além do período normal (isto

ocorreria porque a gestante não teria a dilatação necessária para o parto), do

165


aumento da pressão arterial e do aumento do líquido amniótico (já que o feto

anencefálico não se alimenta deste líquido, em razão de suas dificuldade em

sugar e deglutir). Sendo que este último problema ocasiona dificuldades

respiratórias e cardíacas à grávida, podendo levá-la ao óbito.

Dado todo o exposto, a presente pesquisa propõe a utilização do

princípio da proporcionalidade como mecanismo alternativo hermenêutico-

constitucional para resolução de situações onde incida colisão de direitos

fundamentais, considerando que a decisão do STF ao julgar a ADPF nº 54,

deixou ao arbítrio da mulher em dispor ou não da gravidez de feto anencéfalo.

Uma vez que, a utilização do princípio da proporcionalidade, que

no qual, estabelece a ponderação, a medida mais razoável para a resolução

dos conflitos de interesses jurídicos. Logo, pode representar um meio

importante para a efetiva harmonização e ponderação dos direitos

fundamentais e bens jurídicos em colisão na temática do aborto eugênico.

Além disso, no parecer do Procurador-Geral da República,

Claudio Fonteles, argumentou contra a aplicação do conceito de morte

cerebral nos casos de anencefalia, mas se posicionou a favor da doação de

órgãos dos anencéfalos.

Nesse sentido, alguns médicos, bem como alguns operadores do

direito, por exemplo, segundo Gomes (2007, p. 07) argumentam “[...] que o

melhor seria deixar a criança nascer, aproveitar dela alguns órgãos vitais

importantes (para transplantes) e só depois esperar a sua morte”.


Por fim, ressalta-se a importância de que, aliado à construção de

uma racionalidade ético-valorativa e de mecanismos jurídicos que possam

apoiar a gestante na tomada da decisão, o planejamento familiar e a

paternidade responsável sejam alicerces de políticas públicas que visem a

orientação e aconselhamento de todo cidadão para superar esse dilema.

6 CONCLUSÃO

À luz de todo o exposto, buscou-se discutir uma visão teórica do

direito à vida como bem jurídico por excelência. Uma vez que, é considerado

como direito fundamental de todos os seres vivos. Ademais, objetivou

demonstrar o que vem a ser a anencefalia, bem como a probabilidade de vida

de um feto anencéfalo e posteriormente, o aborto eugênico, qual seja, aquele

praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves

anomalias psíquicas ou físicas.

Entretanto, como é normal no ordenamento jurídico, esse

instituto é rodeado de muitos pensamentos divergentes. Pois, de um lado, a

doutrina cristã defende que tal comportamento é egoísta e fere os princípios

da fé, e, por outro lado, a doutrina liberal, admite essa espécie de

abortamento, ao argumento que não sacrificar o feto, é, talvez, sacrificar um

futuro próximo e iminente, tanto da mulher, quanto do feto.

E, por conseguinte, ocasionou grande demanda ao poder

judiciário, sendo necessário, portanto, o parecer do Supremo Tribunal

167


Federal em julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental sob o nº 54, que no qual, julgou procedente e deixou ao arbítrio

da mulher em escolher abortar o feto ou prosseguir com àquela gravidez,

onde a probabilidade de sobrevida é baixíssima.

Dessa forma, faz-se mister apontar os aspectos ético/moral,

psicológico e econômico da gestante, bem como a análise do princípio da

proporcionalidade como mecanismos essenciais para a tomada da tão

importante decisão para a vida. Uma vez que, esse princípio estabelece a

ponderação, a medida mais razoável para a resolução dos conflitos de

interesses jurídicos.

Portanto, é de grande relevância a compreensão de cada caso

concreto, se, é ético para as concepções religiosas, morais e filosóficas da

mulher; se, ao ser submetido por todo o período gestacional, em que corre

outras complicações médicas com um feto anencéfalo; e, se, a mulher tem

condições econômicas e sociais para montar com todo o carinho o enxoval,

adquirir os móveis, planejar com sua família o nome do bebê, suas

características físicas e após todo esse processo não tiver a oportunidade de

desfrutar, momentos únicos, da maternidade, pois, possui em seu ventre, um

feto que não tem qualquer chance de sobrevida, muito pelo contrário, tem

grandes chances de morrer ainda no ventre materno, ou em pouquíssimos

casos, sobrevive por algumas horas ou dias.

Diante de todo o exposto, concluo que seja necessário que a

Administração Pública auxilie todas as gestantes com feto anencéfalo, em


todos os aspectos, pois, ao se deparar com o diagnóstico médico e com a

decisão do STF, em que lhe concede a oportunidade de escolha de manter ou

não uma gestação que resultará em uma vida infrutífera, encontra-se

desnorteada com tal situação.

Dessa forma, a Administração Pública deve disponibilizar

atendimentos psicológicos especializados, para acompanhar a sua decisão,

tanto antes, quanto depois; se escolher prosseguir com a gestação, deve

auxiliá-la economicamente, por exemplo, em todo o pré-natal, e durante o

parto; e até mesmo, caso a criança nasça e venha a morrer, que aproveite dela

alguns órgãos vitais importantes para transplantes, para que, ajude outras

crianças que lutam arduamente pela vida.

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