CAPTULO XLA FORMA DE LOS CONTRATOS1. La forma de los contratos. Mtodo del Cdigo Civil. Aplicacin de los principios generales: libertad en las formas; la forma como solemnidad, como prueba y como recaudo de publicidad.a) La forma de los contratos.Ossorio define a la forma como a la figura, apariencia exterior de las personas y cosas y a la forma de los actos jurdicos como los requisitos o solemnidades que acompaan o revisten a los actos jurdicos y que son especficamente determinadas por la ley. En algunos casos, tambin especialmente previstos, su omisin puede acarrear hasta la nulidad del acto. En consecuencia, la forma son los requisitos o solemnidades que revisten o caracterizan a los diferentes actos jurdicos. Es la parte externa la que se ve, el continente, en alguna medida, que tiene que estar previamente determinada por la ley para que podamos hablar de forma solemne o ad probationem. Los actos jurdicos que no tengan formas preestablecidas dependern de la voluntad de las partes, que podrn realizarlo enla forma que ms les convenga a los recprocos intereses que estn en juego.Entendemos promisorio el sistema de la libertad de formas, por creer innecesario el ritual exagerado que caracteriz una determinada poca histrica del derecho romano.b) Mtodo del Cdigo Civil.Siguiendo lo dispuesto por el art. 1182, tengamos presente que el art. 973 dispone: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. No se trata, pues, del conjunto de prescripciones de la ley, sino de las solemnidades que la ley exige y que son necesarias para la existencia del acto.De acuerdo con la tesis general imperante en el derecho positivo, rige el principio de la libertad de las formas, es decir que las partes pueden escoger la que estimen ms conveniente, salvo cuando la ley prescribe una determinada.Para Llambas: es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto. Esto en cuanto forma en sentido esencial respecto del acto jurdico, dejando para el concepto de forma legal la definicin del art. 973 ya transcripto, en que el codificador confunde el concepto deforma con los eventuales requisitos de solemnidad que la ley exigepara ciertos actos. Se define el gnero la forma por una de sus especies, la forma legal.Se trata, adems, de la exteriorizacin de la voluntad y en consecuencia podemos concluir que por forma del acto jurdico debemos entender los medios por los cuales se exterioriza la voluntad jurgena, sin perjuicio de los supuestos en los cuales la ley o la convencin haya exigido un especfico medio deexteriorizacin de la voluntad. En consecuencia, entendemos por forma de los actos jurdicos todos los medios de declaracin de la voluntad por los cuales sta se exterioriza (art. 913), ya adoptado libremente por el autor o los autores de esa manifestacin de voluntad (art. 974) libertad de formas, ya impuesta por la ley o convenida por las partes (art. 975) a los fines de probar el acto jurdico o, excepcionalmente, como requisito esencial de este ltimo en cuanto a su existencia o validez (arts. 975 a 978).c) Aplicacin de los principios generales: libertad en las formas; la forma como solemnidad, como prueba y como recaudo de publicidad.Conforme al art. 974, que dispone: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes, el principio del consensualismo, o sea, la autonoma de la voluntad, rige las solemnidades que debe revestir el contrato si la ley nada expresa al respecto.Consideramos que existen tres categoras de contratos, basndonos en las formalidades requeridas para su celebracin: a) contratos no formales o consensuales propiamente dichos, los cuales no estn sujetos a formas de ninguna clase y pueden ser otorgados como las partes estimen conveniente, aun verbalmente, con las particulares dificultades de la prueba; b) contratos formales ad probationem, para los cuales se exige determinadas formas, pero nicamente a los efectos de asegurar la prueba de su existencia, de suerte que el contrato es obligatorio, aunque ellas no hayan sido observadas y c) contratos formales ad solemnitatem, en los cuales la observancia de la forma prescripta es esencial para la existencia del contrato, de modo que si ellas no han sido respetadas el contrato es nulo (ej. segn el art. 1810, la donacin de bienes inmuebles).Conforme al art. 1183, cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra forma, coincide con el enunciado del art. 977 (de la forma de los actos jurdicos), que establece: Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente.Debemos reconocer que los conceptos de forma y prueba resultan inconfundibles entre s, ya que la forma es el elemento externo del acto jurdico que exterioriza la voluntad de las partes, y la prueba es el medio, que puede no ser instrumental, por el cual se demuestra la verdad del hecho de haberse efectuadodicho acto jurdico. Pero se da la hiptesis de que la prueba puede consistir en la presentacin del documento otorgado por las partes para celebrar el acto, o sea, para formar el acto, y en esos casos una misma cosa el instrumento ha sido la forma del acto y es el medio de prueba idneo para probar su existencia.Puntualizamos tambin que desde el punto de su incidencia con relacin a la celebracin del acto y a sus consecuencias jurdicas podemos hablar de formas ad probationem y formas ad solemnitatem. Las primeras slo tienen relacin con la posibilidad de probar la existencia del acto jurdico de que se trate, citando como ejemplo clsico la forma escrita para los contratos, conforme al art. 1193; o el doble ejemplar que establece el art. 1021. En estos supuestos, si se llegase a acreditar que el contrato ha sido celebrado con otra forma y ello surge de las pruebas que se aportan, el mismo tendr plena validez y ser exigible su cumplimiento. Por el contrario, cuando hablamos de formas ad solemnitatem, queremos significar que la ley ha establecido una determinada forma que no puede ser suplida por ninguna otra y que no permitir tener por celebrado el contrato. Es el caso del art. 1810 relacionado con las donaciones de bienes inmuebles. Nosotros podemos, desde el punto de vista de las formas, clasificar los actos jurdicos en formales y no formales, teniendo en consideracin que los primeros son aquellos cuya validez depende de su celebracin bajo la forma determinada por la ley, la cesin de crditos debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad (art. 1454). Los actos no formales son aqullos para los cuales la ley no ha sealado ni fijado forma determinada, y se rigen por el principio marcado por el art. 974, de libertad de las formas ya comentado.A la vez podemos dividir los actos formales en dos grandes categoras: a) actos formales ad solemnitatem o solemnes, y b) actos formales no solemnes o formales propiamente dichos.En los primeros, la omisin del cumplimiento de la forma marcada por la ley provoca la nulidad del acto quitndole todo otro efecto jurdico (ej., el matrimonio, la donacin de bienes inmuebles, etc.).En los segundos, la omisin o incumplimiento de la forma establecida por la ley determinar la ineficacia del acto en cuanto tal pero sin impedirle producir otros efectos diferentes. Es lo que establece el art. 1185 cuando dice: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirloa escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacerescritura pblica. En doctrina, se suele clasificar a los contratos como formales, que a su vez pueden ser ad solemnitatem o ad probationem, y no formales. A este diagrama se le adiciona una categora hbrida a nuestro entender, que se rotula bajo la denominacin de formales relativos. En los formales ad solemnitatem la formalidad se convierte en elemento o requisito de existencia del contrato. Es la forma que ha sido mencionada por el nuevo Cdigo italiano, como cuarto requisito esencial del contrato. Su existencia prevista por el legislador no puede ser suplida, y en consecuencia no existe el contrato sin el cumplimiento de la indicadaformalidad, como ocurrira si faltase un elemento estructural, v.gr., el consentimiento. Por lo contrario, los llamados contratos solemnes ad probationem requieren determinada forma, pero no para la existencia del contrato sino para posibilitar su prueba. Hemos ya puntualizado la diferencia entre la forma requisito,y la forma cumplimiento de medio de prueba. Es decir, el contrato existe vlidamente y slo la forma es requerida como medio idneo para ejercitar su prueba. Aqu no es elemento esencial ni estructural del negocio jurdico, y su falta no priva de existencia al mismo. Habr una dificultad material de probar laexistencia del contrato y regirn las respectivas normas que estn establecidas a partir del art. 1190, pero, reiteramos, el contrato existe y ser obligatorio para las partes conforme el art. 1197 (Cobas)Lo importante de esta nueva clasificacin es que supera la diferencia de la tradicional en cuanto admite una categora intermedia, que si bien no requiere la forma como elemento constitutivo del negocio ad substantiam, establece una formalidad que invalida en su origen el acto, aunque admite la conversin delnegocio. Son aquellos contratos que, mencionados por el art. 1184, en caso de no haber cumplido con la formalidad exigida admiten su conversin, con lo cual el acto pasa a ser un acto distinto, que adquirir validez como consecuencia del otorgamiento de la respectiva escritura pblica.Cabe diferenciar la forma y la publicidad y admitir que esta ltima est referida a ser hecha cognoscible al pblico, mediante su inscripcin en el Registro respectivo, y que no resulta constitutiva sino declarativa,no resultando elemento estructural del acto. Dice el nuevo art. 2505: La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones otransmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas.Coincidimos con Garrido-Andorno cuando expresan: En definitiva, podemos decir que la nota de perfeccionamiento que se obtiene segn el mencionado precepto legal mediante la registracin, lo sera solamente en orden a la publicidad como medio tendiente ahacerlo oponible a terceros, pero sin que pueda ser considerada como un nuevo elemento constitutivo aparte del ttulo suficiente y tradicindel derecho real sobre inmuebles a cumplimentar, ineludiblemente, a efectos de su validez entre las partes intervinientes. 2. Exigencia de forma escrita. Exigencia de escritura pblica. Efectos de su omisin. El problema en el Cdigo Civil. Jurisprudencia.a) Exigencia de forma escrita.Atento a que conforme a lo establecido por el art. 974 el principio general respecto a la forma de los actos jurdicos aplicable a los contratos por lo dispuesto en el art. 1182 es la libertad de formas, es decir, lafacultad de las partes para celebrar el contrato de la manera que convengan a no ser que la ley marque determinada forma que deber ser respetada, corresponde analizar los supuestos en que se exige la forma escrita.Dispone el art. 975: En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convencin sobre la pena son de ningn efecto. Agregando el art. 976: En los casos en que la forma del instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y tambinel acto ser nulo.Art. 977: Cuando se hubiera ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente.Es decir, si el principio general vlido es la libertad de formas, el mismo se encuentra limitado en sus alcances por aquellos supuestos en que se ha establecido o fijado una determinada forma para la realizacin o celebracin del acto jurdico.Debemos establecer conforme al Cdigo, en consecuencia, una especie de graduacin que podemos esquematizar u ordenar partiendo de la libertad de formas, siguiendo con la determinacin de forma escrita, para concluir con la exigencia formal de la escritura pblica. Si nada se dice, pueden las partes establecer las formas que quieran para su relacin contractual; si se exige forma escrita, la misma ser imprescindible, y si se establece la escritura pblica, deber concordarse la disposicin del art. 1184 conlo preceptuado por los arts. 1185 y 1187.Tambin puntualizamos que, conforme a lo establecido por el art. 1180, los contratos entre presentes sern juzgados por la ley y los usos del lugar en que han quedado concluidos. Es decir que las partes se sometern a las disposiciones legales del lugar donde han celebrado su acuerdo o contrato.Respecto de los contratos entre ausentes, o sea, los celebrados entre personas que se encuentran en distintos lugares fsicos, el art. 1181 establece que cuando fueran concluidos por instrumento particular firmado por una de las partes sern juzgados por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.Si, en cambio, fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato. Segn el art. 1193: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ha perdido toda relacin con los valores de la actualidad y prcticamente resulta imposible imaginarse un contrato cuyo valor sea inferior a diez mil pesos, por lo cual todos los contratos deben ser hechos por escrito.Sin embargo, en la prctica negocial diaria existen muchos contratos que por razones prcticas y de costumbre se realizan verbalmente: compra del peridico, adquisicin de cosas muebles de poco (o mucho) valor, locaciones de servicios o de obra, etc. Un caso importante es el contrato de prestaciones mdicas, normalmente verbal (art. 1188).b) Exigencia de escritura pblica.El art. 1184 es el que determina qu clase de contratos debern ser hechos por escritura pblica, completndose la norma con los arts. 1185, 1187 y 1188, que son los que aclaran la normatividad a quequedarn sujetas las partes cuando no se ha cumplimentado la forma requerida por la ley. La reforma de la ley 17.711 suprimi del enunciado la expresin bajo pena de nulidad, y ello sirvi para reforzar la postura de algunos autores que sostienen que los contratos enunciados en el artculo sonslo ad probationem y no ad solemnitatem como pretende parte de la corriente opuesta.Dice el 1184 reformado por la ley 17.711: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:1) los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin;3) los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;4) las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;5) toda constitucin de renta vitalicia;6) la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica;8) las transacciones sobre bienes inmuebles;9) la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica;10) todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.Si bien en la actualidad se ha modificado el sistema, y el remate se ordena por el juzgado pero tiene lugar ante un martillero designado al efecto y generalmente en el local de dicho martillero, se ha credo conveniente mantener el sistema y establecer que en el caso de ventas judiciales no es necesario el instrumento pblico, bastando la correspondiente aprobacin judicial del remate y el libramiento de inscripcin del pertinente oficio, habindose producido la tradicin del bien vendido.El inciso 1 se refiere:1) a la transmisin de inmuebles en propiedad: contratos de compraventa, permuta, donacin, de aportes de inmuebles en sociedad, etc. Dejamos desde ya establecido que slo en el caso de las donaciones de bienes inmuebles la escritura pblica es exigida ad solemnitatem, ya que en los otros supuestos lo es ad probationem; sin escritura pblica no hay transmisin del dominio;2) a la constitucin de usufructo o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, como pueden ser hipotecas y servidumbres. En el caso de la hipoteca, la escritura pblica tambin es exigida ad solemnitatem, conforme a lo dispuesto por el art. 3128: La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidospor autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda;3) al traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Se trata de la transmisin de una servidumbre en favor del adquirente de inmueble dominante.El inciso 2 se refiere a las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. El inciso 3 tiene relacin con el contrato de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones.La exigencia formalista del inciso resulta contradictoria con lo expresado por el art. 1662: El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia....Por el inciso 4 se exige la escritura pblica para las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote, debiendo armonizarse el artculo, conforme lo seala Machado, con el art. 1223, que autoriza a hacer las convenciones, cuando no hay escribano, ante el juez del territorio y dos testigos. Agrega este destacado tratadista que debe entenderse ante el juez de primera instancia civil o el juez de paz del lugar. Debemos tambin recordar que conforme al art. 1305, cuando mediare separacin judicial y stacesara por mutuo acuerdo, el marido puede hacer constar por escritura pblica losbienes que vuelve a recibir de la mujer. El inciso 5 se refiere al contrato de renta vitalicia, y establece la obligacin de la escritura pblica sin determinacin de monto. Recordemos que el art. 1186 establece que el art. 1185 no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica.El inciso 6 se refiere a la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; El inciso 7 tiene relacin con los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, pudiendo precisarse que el inciso se refiere a tres clases de poderes:1) poderes generales o especiales que deben ser presentados en juicio, siendo la razn de ser de la norma que se trata de actos que sirven de base para el ejercicio judicial o la actuacin ante los tribunales, con relacin a acciones y derechos, y que este ejercicio no slo compromete los derechos del mandante, sino que adems el mandatario asume graves responsabilidades por su actuacin procesal, debiendo en supuestos responder de las costas y hasta de los daos y perjuicios que su actuacin haya podido generar;2) poderes otorgados para administrar bienes, atento las responsabilidades que se derivan tanto para el mandante como para el mandatario; y3) poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, como puede ser un mandato para firmar una escritura pblica de venta. El inciso 8 se refiere a las transacciones sobre bienes inmuebles, debiendo tenerse presente que, conforme al art. 832, la transaccin es un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas y que cuando la misma se refiere a bienes inmuebles deber ser hecha por escritura pblica. Entiende Llerena que si la transaccin versare sobre derechos litigiosos sobre un inmueble, una vez presentado al juez el escrito de transaccin firmadopor las partes el acto quedara completamente vlido sin necesidad de escritura pblica. Recordemos que el art. 838 se refiere a las transacciones de derechos litigiosos y que en su ltima parte habla de la escritura en que ella conste. Dice el art. 838: Si la transaccin versare sobre derechos litigiosos no se podr hacer vlidamente, sino presentndola al juez de la causa firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella.El inciso 9 se refiere a la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. El inciso alude a cesiones referidas a acciones o derechos que han surgido como consecuencia de su instrumentacin por ante escribano pblico. En estos supuestos, esas acciones y derechos ya consignados en instrumento pblico no pueden cederse sino mediante la correspondiente escritura.El inciso 10 se relaciona con los actos que sean accesorios de contratos redactados por escritura pblica, y su razn de ser est dada por la relacin existente entre el instrumento pblico y el privado y la probabilidad o no de que uno de estos ltimos modifique el alcance del texto de uno de los primeros.El inciso 11 est referido a pagos que se efecten por obligaciones consignadas por escritura pblica que tambin debern ser hechos por escritura pblica, excepto los referidos a pagos parciales, intereses o cnones locativos. El ltimo supuesto, el de los arriendos o alquileres, no tiene mayor trascendencia,pues la costumbre ha determinado que los contratos de arrendamiento se hagan por instrumento privado.c) Efectos de su omisin. El problema en el Cdigo Civil.Al art. 1184 se lo ha considerado enunciativo, y su alcance ha sido cuestionado por la doctrina. Cuando se sancion la ley 17.711, se modific el texto originario de Vlez Sarsfield y se suprimi la expresin bajo pena de nulidad. En el respectivo comentario apuntaban Garrido-Andorno que la apuntada supresin obedecera a la circunstancia de que el principio en nuestro derecho sera el de que las formas de los contratos son exigidas slo ad probationem. Concluyen los autorizados autores recogiendo la opinin mayoritaria y expresan: Es decir que la reforma consider que la ausencia de la formalidad de la escritura no era de tal entidad como para anular el acto, el que continuaba como contrato enque las partes se han obligado a escriturar.En los arts. 1185 y 1187 el codificador implant el sistema a seguir cuando se haba omitido el requisito formal establecido en el art. 1184. El art. 1185 dispone: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular firmados por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Dice el texto del art. 1185 bis: Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor deadquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio.La norma del art. 1185 se completa con lo dispuesto por el art. 1187, que establece: La obligacin de que habla el art. 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiera hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin enel pago de prdidas e intereses.Es decir, el art. 1185 dispone que se debe entender, cuando no se ha cumplimentado el requisito formal exigido por el art. 1184, que los contratos no han quedado concluidos como tales, sino como contratos en que las partes se han obligado a otorgar la respectiva escritura, siendo esta obligacin caracterizada enel art. 1187 como una obligacin de hacer, disponindose que quien se resista a ello pueda ser demandado por la otra parte para exigirle su cumplimiento por la va judicial, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses.Para Salvat la disposicin del art. 1185 comprende dos situaciones que enumera expresamente: a) caso en que las partes se han concretado lisa y llanamente a otorgar el contrato en instrumento privado, o, como dice la ley, particular, sin mencionar para nada la escritura pblica; y b) caso en que las partes han otorgado el contrato en instrumento privado, pero obligndose a reducirlo a escritura pblica. Aclara Salvat que en las dos hiptesis el contrato no queda concluido como tal mientras la escritura pblica no sea firmada y en su consecuencia las partes no pueden exigir el cumplimiento directodel contrato de que se trate, quedando slo concluido como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.La jurisprudencia al interpretar la norma resolvi originariamente que las partes deban previamente demandar la reduccin a escritura pblica del instrumento privado, para quedar autorizados luego a exigir el cumplimiento del contrato bajo pena de resolverse el mismo con daos e intereses (texto expreso del1187, in fine). La situacin chocaba enla prctica porque, obtenida la sentencia que condenaba a escriturar y efectivizada la escritura, recin quedaba autorizada, la parte que lo haba exigido, a demandar el cumplimiento del contrato, con lo cual se le exiga una doble actividad procesal, que en definitiva involucraba una sola pretensin judicial, esto es, obtener el cumplimiento del contrato, que, celebrado,haba omitido el requisito de la forma.En consecuencia, la jurisprudencia admiti que el interesado poda accionar directamente pidiendoel cumplimiento del contrato, quedando por decidirse en interpretacin doctrinal y jurisprudencial si el contrato se deba resolver en caso de negativa o si se poda cumplimentar, cuando no fuera intuitu personae, mediante la directa participacin del juez. Dice el art. 1186: El artculo anterior no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en elinstrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica, texto fcilmente explicable por cuanto son las partes las que han exigido una formalidad concreta, que debe cumplimentarse para la existencia del contrato de que se trate.Pero la nota, como lo seala Machado, no aclara el texto sino que lo complica, por cuanto en ella Vlez Sarsfield dice: La clusula por la cual las partes convengan en consignar sus convenciones en un acto bajo forma privadao de que consten por escritura pblica, no hace depender la existencia de ellas del cumplimiento de estas formalidades en los contratos en que las leyes no las exigen. Una clusula deesta naturaleza debe en general ser considerada como que slo tiene el objeto de asegurar la prueba de la convencin a la cual se refiere.Como vemos, la nota contradice el texto del artculo, que establece la exclusin de la aplicacin del art. 1185 cuando las partes expresamente hayan convenido en fijar la escritura pblica como formalidad indispensable para el contrato de que se trate.Finalmente y ya refirindonos al art. 1187, que tambin ha provocado cuestionamientos doctrinales y jurisprudenciales, diremos que su texto tiene tres partes que son: a) que la obligacin de que habla el art. 1185 debe entenderse como una obligacin de hacer; b) que la parte que se resistiera a hacerlo podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, y c) que ello ser bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses.Ha sido el apartado c el que ha provocado las mayores dificultades interpretativas, debindose recordar el art. 505 referido a los efectos de las obligaciones, que dispone: Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1) darle derecho para emplear medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2) para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3) para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes, por cuanto ser trado por parte de la doctrina en apoyo de que la ltima solucin es facultativa para el acreedor, que puede o no contentarse con la resolucin del contrato y el pago de indemnizacin, exigiendo en el primer supuesto el cumplimiento efectivo, aun por otro del contrato celebrado, aunque con la omisin del requisito formal que prev el art. 1184.d) Jurisprudencia.El texto de los arts. 1184, 1185 y 1187 y su correspondiente alcance interpretativo origin no slo discrepancias doctrinales sino tambin jurisprudenciales, ya que una parte se inclinaba por reconocer el texto en su redaccin gramatical, estableciendo que si el vendedor se negaba a escriturar el contrato deba resolverse con ms prdidas e intereses, negndole facultades al juez para suscribir la pertinente escritura, mientras que otra, con fundamentos prcticos respecto de lo que las partes haban interpretado al firmar el boleto de compraventa, abra la nueva posibilidad de facultar al juzgador para firmar la escritura, reconociendo que el consentimiento del vendedor haba sido ya prestado.Diferentes y encontrados fallos de las respectivas Cmaras civiles motivaron el plenario de que luego nos ocuparemos, antes del cual fue criterio mayoritario de las Cmaras la opinin contraria a su resultado, y fue tal vez la postura predominante y persistente de Colmo, con toda su autoridad, la que motiv laposibilidad concreta de lograr modificar la interpretacin jurisprudencial existente hasta ese momento.Colmo se inclin por la postura que luego lograra la mayora en el plenario Cazes de Francinoc/Rodrguez, expresando: artculo 1187 no establece una obligacin contra el acreedor perjudicado por el incumplimiento. Dispone que ste podr pedir los daos e intereses. No veo, entonces, cmo se subvierten las cosas y se haga una obligacin de lo que es todo un derecho. El acreedor pulsa la situacin, para apreciar qu es lo que le conviene: si pedir la escrituracin o recurrir al subsidio de los daos.Cuando pide la escrituracin se requiere toda una octava maravilla de dialctica o de otra cosa, para que se pueda decirle que slo tiene derecho a los daos.3. Demanda por escrituracin. Facultades del juez. Jurisprudencia. Nuevo texto de la ley positiva.a) Demanda por escrituracin.Una costumbre cada vez ms frecuente hizo que la venta y adquisicin de inmuebles se instrumentase en forma privada por los boletos de compraventa. Una vez suscripto el mismo, se acordaba un plazo generalmente de noventa das para el otorgamiento de la respectiva escritura traslativa de dominio. Conforme al art. 1323, habr contrato de compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Se admiti siempre que la compraventa era un contrato consensual que se perfeccionaba por el simple consentimiento, pero conforme a lo establecido por el juego armnico de los arts. 1140, 1184, 1185 y1187 necesitaba del otorgamiento de la escritura pblica para que se produjera la transmisin de la propiedad. Era lo que se denomina el ttulo, al cual, conforme a nuestra tradicin romanista, haba que agregar el modo, o sea, la tradicin de la cosa para que se operase la transferencia del dominio. Una primera tendencia jurisprudencial, entendi que en el supuesto de que el vendedor se negase, a pesar de la existencia de una sentencia judicial que lo condenase a escritura, a otorgar el respectivo instrumento, por aplicacin del art. 1187, la venta quedaba resuelta con derecho a la indemnizacin de daos yperjuicios para el comprador. La postura era mayoritaria y slo en el ao 1920 comenzaron a dictarse fallos contradictorios que establecieron la facultad del juez para otorgar la respectiva escritura de dominio en el supuesto de que el obligado a hacerlo se negase a ello, y convirtiera en ilusoria la consecuencia de la sentencia dictada en su contra.En octubre de 1951, en autos caratulados Cazes de Francino, Amalia c/Rodrguez Conde, Manuel, se resolvi la cuestin y al interrogante de si en el supuesto de que en juicio ordinario por escrituracin de compraventa voluntaria de un bien inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado, o debe resolverse la obligacin en el pago de daos y perjuicios?, la mayora de los camaristas por 7 votos contra 5 estableci: En el supuesto de que en juicio ordinario por escrituracin de compraventa voluntaria de un inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado. b) Facultades del juez.Como hemos manifestado, la problemtica de la interpretacin de los arts. 1184, 1185 y 1187, radicaba en lo fundamental en admitir o no la posibilidad concreta de que el juez pudiese otorgar la escritura traslativa de dominio cuando el obligado o vendedor, a pesar de la existencia de una sentencia que a ello lo condenaba, se negaba a hacerlo y pretenda que el contrato se resolviese con satisfacer prdidas e intereses.La pacfica jurisprudencia inmediata a la sancin del Cdigo segua la que entenda era la postura del codificador en que el art. 1185 era por dems claro en el sentido de que no se haba celebrado el contrato que deba haberse hecho por escritura pblica y las partes slo se haban obligado a realizarlo con posterioridad.Era necesario, en consecuencia, que en esa nueva oportunidad en que efectivamente se celebraba el contrato, el vendedor prestase su conformidad, su consentimiento con la celebracin de la venta del inmueble. El juez no poda reemplazarlo por cuanto el consentimiento, elemento esencial para la celebracin del contrato, deba exclusivamente ser realizado por el enajenante. Esta pacficainterpretacin jurisprudencial fue dejando paso a una postura que la contradeca y que tuvo en Colmo su principal intrprete en sentencias por l dictadas que fueron mostrando discrepancias fundamentales, porque llegaron a admitir que el juez estaba facultado para firmar la escritura traslativade dominio cuando, condenado a ello, el vendedor se negaba a cumplir con su obligacin de hacer.Tal discrepancia motiv el llamado a Plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal, que, reunidas, dictaron el trascendente fallo en autos Cazes de Francino, Amalia c/Rodrguez Conde, Manuel s/ordinario, dictado el 3 de octubre de 1951, que puso fin a la polmica y cuyo concreto resultado fue el siguiente: En el supuesto de que en juicio ordinario por escrituracin de compraventa voluntaria de un inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado

CAPTULO XIPRUEBA DE LOS CONTRATOS1. La prueba de los contratos. Mtodo del Cdigo Civil. El rgimen de la prueba y el sistema constitucional argentino.a) La prueba de los contratos.1) Concepto. Messineo expresa que prueba es la representacin de un hecho y, en consecuencia, la demostracin de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba conforme a lo dispuesto por la ley, es como si no existiese.Agrega que son objeto de prueba los hechos jurdicos en general; y hasta puede decirse que la prueba se dirige precisamente a afirmar hechos jurdicos.Slo que aqu la expresin hecho jurdico debe entenderse en su ms amplia acepcin, incluyendo no slo los hechos naturales, sino tambin los hechos humanos y los actos y negocios jurdicos. Es importante tener presentes estos conceptos, en virtud de que, en nuestro derecho, el contrato es el ms habitual acto jurdico bilateral de contenido patrimonial.En nuestra opinin, prueba de los contratos es determinar su existencia por elementos objetivos aptos para su razonable apreciacin en sede judicial.2) Determinacin de la existencia. Es menester sealar la imperiosa necesidad de la concurrencia de los medios y modos de prueba para determinar la existencia del contrato.Estimamos que medio representa con qu se prueba un contrato, y modo, cmo se logra objetivizar tales medios.3) Elementos objetivos. Requerimos la presencia de elementos objetivos para considerar probado un contrato, porque la ley imputa efectos a lo que se exterioriza; sin duda, no cabe detenerse en la declaracin y es conveniente penetrar en la esfera subjetiva, pero sin sustituir los elementos objetivos que denotan su presencia en el mundo jurdico. Ello implica ya un proceso de interpretacin.4) Aptitud de los elementos objetivos. El elemento objetivo es apto para acreditar la existencia de un contrato, con todos sus elementos e incluso su insercin en el plexo normativo; v. gr., un instrumentopblico, otorgado por ante un notario con registro habilitado, prueba la existencia del convenio. Ello no excluye su impugnabilidad por las vas legales si existe un vicio descalificante o una incapacidad de derecho; pero en tal caso nos trasladamos a la labor propia de interpretacin del juzgador. Como indica Messineo, la prueba es un medio instructorio que opera de ordinario en el proceso; all acta la potestadjurisdiccional del juez, quien dir cules son los efectos vlidos de la voluntad comn.5) Razonable apreciacin judicial. Los medios y modos de prueba se vinculan con la razonable apreciacin judicial. El magistrado no puede apartarse del deber de valorar los medios de prueba, el modo como han sido utilizados y si su conjuncin prueba la existencia de una relacin contractual. El apartamiento de este deber primario descalifica toda resolucin judicial. La aptitud de los elementos objetivos debe permitir la razonable apreciacin en sede judicial.b) Mtodo del Cdigo Civil.El Cdigo trata la prueba de los contratos en los arts. 1190 a 1194, del valor probatorio de los instrumentos pblicos en los arts. 993 a 996, del valor probatorio de los instrumentos privados en los arts. 1029, 1034 y 1035. Adems, hay en el Cdigo normas sueltas, en los arts. 1454, 1184, 2263, 2264, 2238, 2200, 2201, 1816, 1818, 2006, 1494, 1627, 1873 y sigs., 2246, 1662 y 1666.c) El rgimen de la prueba y el sistema constitucional argentino.El art. 1190, al establecer que los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de Procedimientos de los Provincias Federadas, dio origen a la necesidad de distinguir los medios probatorios respecto de los modos de producir la prueba. Ha sido Bibiloni quien ha aportado las mejores razones paraapoyar la solucin de la ley civil. Si admitiramos que las provincias tuvieran libertad para establecer los medios a fin de acreditar los actos jurdicos, habramos minado la unidad jurdica del derecho privado que ha querido el constituyente. El art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional (hoy art. 75, inc. 12) quiso un Cdigo Civil para toda la Repblica. Sera suficiente que en una provincia se admitiera en forma indiscriminada la posibilidad de probar todo contrato por testigos para generar el desquiciamiento de todo el sistema jurdico nacional. Las provincias podrn fijar plazos, formalidades o maneras de gestionarlos, pero sin alterar las bases fundamentales.Spota aclara y ejemplifica sobre la distinta esfera de competencia; para ello manifiesta que en nuestra Repblica debe haber unidad jurdica en cuanto a los medios para probar los contratos y si para esto se recurrir a la prueba pericial o no, lo cual es materia de derecho de fondo y debera estar contemplado en el Cdigo Civil; mientras que los modos para probar, v. gr., cmo se va a producir la prueba de testigos, es decir, la forma de citarlos y de formularles las preguntas, si pueden ser careados con otros testigos, si son o no admisibles las tachas a los testigos o a sus dichos, etc., todo ello es materia procesal.2. Medios de prueba. Su enunciacin en el Cdigo Civil. Otros medios no enunciados. Rgimen de cada uno. Su valor probatorio.a) Medios de prueba. Su enunciacin en el Cdigo Civil.Art. 1190 enumera determinados medios de prueba: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de Procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos pblicos; por instrumentos particulares firmados o no firmados; por confesin de parte, judicial o extrajudicial; por juramento judicial; por presunciones legales o judiciales; por testigos.Esta norma ha merecido crticas por el carcter limitado de la enumeracin, pero con la aclaracin de que no es taxativa. Tambin se ha criticado que nuestro codificador haya omitido la prueba pericial y la de inspeccin ocular, que debieron reglamentarse en los cdigos de procedimientos.La redaccin del art. 1190 ha dividido la opinin de nuestros comentaristas clsicos respecto de su aplicabilidad, pues mientras Segovia entiende que los distintos medios de prueba que enumera se refieren a los contratos y actos jurdicos en general, Machado entiende que son aplicables nicamente a los primeros. Lafaille analiza los alcances de la enumeracin, en la cual se observan errores y omisiones. Aclara que las frmulas instrumentos particulares y la de instrumentos privados, por lo general presuponen la condicin de la firma (art. 1012); no correspondera, pues, mencionar dentro de esta categora una frmulaque comprende los desprovistos de este carcter esencial. Agrega que ni la pericia ni la inspeccin ocular integran esta lista. Cabe decir que ninguna de ellas, enprincipio, encara directamente los contratos, y que ambas tendran cabida en una prueba sobre los hechos. Lo mismo habra que observar en punto a los libros de comercio, que escaparan al orden civil, aunque algunos intentan incorporarlos a los instrumentos no firmados. Recuerda, para terminar, que siempre sera lcito valerse de otros medios, puesto que no puede estimarse, a su criterio, taxativa laenumeracin, y los principios generales de la prueba permitiran siempre acudir a toda clase de elementos conducentes para el esclarecimiento de la verdad y la conviccin del juez.b) Otros medios no enunciados.1) Correspondencia epistolar y telegrfica. En el aspecto interno, lo primordial en esta materia es nuestra norma constitucional que declara inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su ocupacin.En la poca actual, adems del telegrama comn, se utilizan dos medios ms que al permitir comprobar la identidad del expedidor son prueba concluyente; se trata del telegrama colacionado y de la carta documento. La presentacin de la copia respectiva, con el agregado del informe administrativo de su fidelidad y recepcin importan prueba cabal.En opinin de Spota, las cartas misivas pueden constituir la prueba del contrato en cuanto satisfagan el requisito de la firma (art. 1012), o de la impresin digital; o bien importar, en su caso, el principio de prueba por escrito, cuando, aun no hallndose firmadas, hayan sido manuscritas por la persona a quien se oponen, o por su causante o por persona interesada en el asunto.Las cartas misivas que llevan consigo una obligacin a cargo de un tercero no constituyen prueba de ese vnculo jurdico, si lo estipulado no ha sido ratificado expresamente o ejecutado por dicho tercero.Respecto de los telegramas comunes, teniendo en cuenta que el destinatario no recibe el original sino la copia escrita por el empleado operador de la oficina de correos de destino, se entiende que la copia, por s sola, no tiene valor probatorio alguno; lo nico que puede tenerlo es el despacho original depositado por elexpedidor del telegrama en la oficina de origen, especialmente si lo ha firmado.Requerido el original, deber ser reconocido en el juicio o deber quedar demostrada su autenticidad por los medios que las leyes autorizan, especficamente la prueba pericial.Prevalece el criterio de admitir no slo las cartas misivas intercambiadas por las partes, sino tambin aquellas dirigidas a terceros, siempre que no fueran confidenciales. Se necesitar, naturalmente, la colaboracin voluntaria del tercero para no violar el principio constitucional.2) Prueba magnetofnica y fonogrfica. Devis Echanda, luego de considerar con criterio restrictivo la admisin de este tipo de prueba por el peligro de incurrir en violacin de los derechos personalsimos, entiende, sin embargo, que el inters del particular en conservar el secreto de los actos privados debe ceder ante el inters de la justicia enesclarecer la verdad de los hechos, tanto en el proceso civil como en el penal, cuando no se violan prohibiciones legales y no se desconozcan derechos amparados por la ley, ni se afecte la dignidad de la persona humana. Como dice Altavilla: El derecho y el deber de la sociedad a conocer la verdad prevalece sobre el inters procesal, siempre que se respeten los lmites que acabamos de explicar, naturalmente. Expresa que estas grabaciones pueden ser tiles en el proceso penal y en ocasiones tambin en el civil; pero, repetimos, se debe tener sumo cuidado en la valoracin de su mrito como prueba.Es criterio general que este tipo de prueba, en principio, tan slo es importante en determinada clase de juicios civiles, en especial cuando se debe juzgar sobre plagio u otros casos similares. Aparece, para los contratos, de dudosa admisibilidad por la posibilidad de imitaciones; pero con la prueba del carcterespontneo y la presencia de testigos es admisible para acreditar, con otros medios, la existencia y caracteres del convenio. Debe recordarse que el art. 1190 slo es enunciativo.3) Prueba de peritos. Si bien Vlez Sarsfield no la incluye en la enumeracin del art. 1190, es unnime el criterio de admitir la pericia cuando existen hechos que pueden probar el contrato.Se ha indicado que la peritacin es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas por sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos, mediante la cual se suministran al juez argumentos o razones para la formacinde su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepcin o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del comn de las gentes. Se trata, necesariamente, de una actividad humana mediante la cual se verifican hechos y se determinan sus caractersticas y modalidades, sus calidades, sus relaciones conotros hechos, las causas que los produjeron y sus efectos.Hay causas muy especficas para la ejecucin, valoracin y efectos propios de la prueba pericial que podemos sintetizar: 1) debe ser un acto procesal; 2) debe ser por encargo judicial; 3) debe ser un dictamen conjunto cuando existan varios peritos; 4) debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de derecho, salvo los casos referidos a derecho extranjero; 5) debe existir capacidad jurdica en el perito para desempear el cargo; 6) no debe existir coaccin fsica ni moral de las partes; 7) no debe existir prohibicin legal de practicar la prueba pericial; 8) los estudios bsicos exigen la intervencin personal de los peritos; 9) los peritos no deben usar medios ilegtimos, y 10) no debe existir una causa de nulidad.Uno de los principios importantes se vincula con la facultad de apreciacin del juez, indicando que sibien la tiene plena para apreciar el valor probatorio de la pericia, no puede ejercerla con discrecionalidad, pues para poder apartarse de las conclusiones allegadas por el experto debe tener razones muy fundadas, ya que si bien es cierto que las normas procesales vigentes no acuerdan al dictamen el carcter de pruebalegal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciacin especfica del campo del saber del perito, tcnicamente ajena al hombre de derecho, para merituarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan concluir eficientemente que existe error o inadecuado uso porparte del tcnico con referencia a los conocimientos cientficos, de los que por su profesin o ttulo habilitante necesariamente ha de suponrselo dotado c) Rgimen de cada uno. Su valor probatorio.1) Instrumentos pblicos. Es conveniente destacar, con referencia a las escrituras pblicas, que no debe cometerse el error de creer que tienen pleno valor probatorio respecto de hechos que no han ocurrido enpresencia del notario. As, con referencia a la compraventa de inmuebles, donde adems del ttulo (escritura pblica) se requiere el modo (tradicin), no basta la mencin efectuada por las partes de que se realiz con anterioridad; para que exista pleno valor probatorio, en funcin del art. 995, es necesario que el escribano afirme que en ese acto, por ante l se ha cumplido con la tradicin.A mayor abundamiento es conveniente recordar que el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia.2) Instrumentos particulares firmados o no firmados. En primer lugar recordemos que el Cdigo dispone que la firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos. Frente a normas tan explcitas se ha dicho que el art. 1012 del Cd. Civil establece que la firma es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.No admite distinciones, y al establecer que la firma es un requisito esencial, contrario sensu dispone que quien no sabe o no puede firmar no puede otorgar instrumentos privados y tal afirmacin no se hace en virtud de considerar que a tal fin es necesario saber leer o escribir sino en virtud de que la firma y slo la firma autntica crea un documento privado.En el aspecto formal se entiende que la firma es el grafismo que normalmente utiliza la persona para identificarse y hace suya la declaracin de voluntad en el documento que instrumenta un acto jurdico y no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos (art. 1012, Cd. Civil), salvo que voluntariamente admita que tales grafismos valen como la verdadera firma (art. 1014).Puede establecerse la autenticidad de la firma aun cuando los rasgos indubitados no correspondan a la grafa detallada del nombre y apellido; porque admitir el refugio en la norma indicada del art. 1012, cuando siempre se ha suscripto todo tipo de documento por medio de rasgos propios, en algunos casos meras rayas superpuestas, sera admitir un abuso del derecho (art. 1071). Si el sujeto firma habitualmente pormedio de una deformada grafa de su nombre y apellido, sa ser su verdadera firma, cuando conste en algn documento indubitable, aun cuando lo niegue para desbaratar derechos subjetivos.Debe tambin admitirse que cuando un contrato consta de varias hojas, es vlido inicialar por las partes o usar de la denominada media firma, siempre que se utilice firma entera en la hoja final o folio final del contrato privado.En segundo lugar resulta de inters determinar las conclusiones cuando se dan raspaduras o interlineados en los instrumentos particulares.La Cm. Nac. Civ., Sala B, ha considerado que el art. 1001 del Cd. Civil prescribe que el escribano debe salvar al final de la escritura, de su puo y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubieren hecho, lo cual luego debe ser firmado por las partes y autorizado por el escribano, y si bien la falta de estos requisitos no origina la nulidad total de la escritura (art. 1004), ello tiene como consecuencia que lo interlineado no forma parte del texto (nulidad parcial, arts. 1039 y 16, Cd. Civil), o que lo testado siga formando parte de l. Es lgico suponer que si esto ocurre con las escrituras pblicas en las que las correcciones pueden ser salvadas por el escribano, y aun as no valen si no son firmadas por las partes, como afirma claramente el art. 1001, mucho menos puede valer o ser considerado como parte del texto en un instrumento privado que no goza de esa garanta y de estos recursos, y cuyo texto es sagrado como norma para las partes porque son sus propias palabras firmadas. Por ello, un ejemplar de instrumento privado con un interlineado no salvado y negado por el presunto obligado, debe tenerse por no escritoLa interpretacin nulificadora ha sido limitada en autos Morrone de Lantrida, Rosa c/Norte de Neuman, Asunta al indicar que cuando se trata de instrumentos privados la existencia de enmiendas, raspaduras yentrerrenglones antes de la firma no anula, por s solo, lo expresado en la enmienda. Se tratara de una cuestin de hecho que debe resolverse segn las circunstancias del caso y de conformidad con la prueba.No compartimos esta interpretacin y entendemos que debe darse prevalecencia al criterio de considerar no escrito aquello que no se salva expresamente con firma de las partes interesadas.En tercer lugar, es necesario tener presentes los efectos de la certificacin de firma por un notario. En este caso, como el escribano debe sujetarse a una norma reglamentaria que le exige estampar las firmas por las partes en un libro especial a ms de la certificacin realizada en el instrumento privado, sin duda alguna cabe atribuirle los efectos de determinar la fecha cierta y la autenticidad de las firmas que nicamente podra destruirse mediante la redargucin de falsedad.Respecto de los instrumentos particulares no firmados que consistiran en los referidos a un contrato y redactados de puo y letra pero sin haber sido firmados, constituyen el cabal principio de prueba por escrito. 3) Prueba de confesin. Lessona la define diciendo que es la declaracin judicial o extrajudicial, espontnea o provocada, mediante la cual una parte capaz de obligarse, y con nimo de proporcionar una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de un hecho, susceptible de producirconsecuencias jurdicas a su cargo.Los autores modernos destacan tres aspectos: 1) el subjetivo; 2) el objetivo, y 3) el intencional. En el aspecto subjetivo se considera a la persona del confesante sentndose el principio de que ha de ser capaz de obligarse, por cuanto ste sera un acto de disposicin.En el aspecto objetivo debe tratarse de un hecho debatido, propio y personal del confesante, favorable a quien lo invoca y en perjuicio de quien lo reconoce; lcito y posible.En tercer lugar, el aspecto intencional, animus confitendi, estriba en la voluntad libre de formular una declaracin en contra de s mismo, segn se dijo al establecer el concepto de esta figura. Es el medio ms perfecto para probar un contrato; pero requiere la intervencin personal del confesante con todas las garantas establecidas en las leyes procesales para asegurar la libre expresin de su voluntad.Por eso la confesin ficta, es decir, aquella que el juez puede inducir por la ausencia del citado a la audiencia respectiva para reconocer los hechos que se le atribuyen no alcanza a tener el carcter de prueba plena y es constante la jurisprudencia al requerir otros medios probatorios para admitirla como elemento til a fin de establecer los caracteres de un convenio y, eventualmente, su excepcin.4) Prueba de presuncin. aparecen acumuladas dos especies de presunciones, las legales y las judiciales, si bien ofrecen diferencias notables.Ejemplos de los casos de presunciones legales en nuestro Cdigo, y las divide en presunciones iuris et de iure e iuris tantum, calificacin un tanto superada en la actualidad en razn de que las presunciones iuris et de iure, que nunca admiten prueba en contrario, exceden en realidad la calificacin de presuncin para importar una responsabilidad directa establecida por la ley.Lafaille, refirindose especficamente a las presunciones judiciales, indica que tales presunciones judiciales reciben habitualmente la denominacin de presumptiones omnis, siendo una prueba porconjunto de circunstancias. Es un ejercicio de inteligencia del juzgador para deducir la verdad, utilizando los antecedentes que tiene a la vista y que se conjugan todos hacia el propsito perseguido. La pluralidad es de rigor, porque un solo indicio no bastara para sacar consecuencias, esto es, si, junto con otrosmedios (instrumento, testigos, etc.), no condujera a resultado concluyente.Entendemos por indicio un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido mediante un argumento probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin lgico-crtica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos.CPCC dice en su art. 163, inc. 5, 2 parr, que las presunciones no establecidas por ley constituirn pruebas cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad, produjeron conviccin, segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica.Aplicando este criterio se han dictado reiteradas resoluciones.5) Prueba testimonial. El art. 1193 del Cd. Civil acredita el razonamiento precedente al descalificar la prueba testimonial respecto de todo contrato cuyo valor econmico exceda de la tasa legal.Reviste, sin embargo, capital trascendencia cuando no existe otra probabilidad de acreditar ciertos hechos; ya indicamos que en ciertas actividades profesionales (atencin mdica o similares) no puede obtenerse, por la norma moral media vigente, la prueba de cada una de las visitas y es lcito recurrir a la exclusivaprueba testimonial en ciertos casos.3. Relacin entre forma y prueba. La forma de los contratos que tienen forma determinada por la ley. Imposibilidad de obtener la prueba requerida. Principio de prueba por escrito. Principio de ejecucin. Efectos del instrumento privado que modifica el contenido de un instrumento pblico.a) Relacin entre forma y prueba.El art. 1191 dice que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiere recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados.Se debe aceptar que cuando aqu el legislador habla de los contratos que tengan una forma determinada, se ha referido a los casos en que la forma de instrumento pblico o privado es impuesta ad probationem. Por eso no cabe siquiera considerar que esta norma derogue casos especficos como el del inc.1 del art. 1810, donacin de bienes inmuebles, donde la forma es insustituible.Por consiguiente, podemos considerar comprendidos en esta disposicin los contratos que excedan el valor de la tasa legal, porque si bien la ley impone la forma escrita (art. 1193), ya indicamos que se torna inaplicable frente al desajuste de la inflacin el contratar por debajo de tal tasa legal.El principio general es que los contratos que tengan una forma determinada no se juzgarn probados si no estuvieren en la forma prescripta (art. 1191). Salvat indica que esto significa que las partes no podrn comprobar por medio de un instrumento privado un contrato para el cual se exige la escritura pblica, nipodrn tampoco acreditar con prueba de testigos, a la cual se equipara la de presunciones, un contrato para el cual se exige la escritura pblica o el instrumento privado; sin perjuicio de la obligacin de hacer que emerge de los arts. 1185, 1187 y 1188. El legislador ha considerado que la seguridad de las transacciones y la estabilidad de los derechos exigen, en principio, la observancia estricta de las formas impuestas por la ley. A pesar de ello, el principio enunciado no es absoluto, sino que por el contrario admite las cuatro excepciones que del artculotranscripto emergen; en estos casos, como lo dice su mismo texto, son admisibles los medios de prueba designados (art. 1191, in fine), es decir, todos los mencionados en el art. 1190, y en consecuencia las partes podrn acreditar por instrumento privado un contrato para el cual se exige la escritura pblica, o portestigos o presunciones un contrato para el cual se requiere instrumento pblico o privado.b) La forma de los contratos que tienen forma determinada por la ley.En el supuesto de apartarse de la forma prescripta por la ley de conformidad con la norma del art. 1183, segn el cual cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdr. En apariencia esta norma impedira probar los contratos si no se hautilizado la forma prescripta por la ley, pero ya hemos manifestado que no es as, pues puede determinarse especficamente analizando cada tipo de contrato.En este art. 1191 se contempla precisamente el cuadro de las diversas excepciones frente a la forma exigida, de ah la expresin ...si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que....Seala bien Lpez de Zavala que cuando la forma es solemne (en su nomenclatura solemne absoluta) el contrato slo puede ser probado con la forma prescripta. Sera intil argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo principio de prueba por escrito, o ejecucin. Sin la forma no existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ninguna prueba (arts. 975 y sigts.). Agrega que cualquier otra pruebaque se produjera sobre la realizacin del acto slo conducira a demostrar que fue invlidamente concertado, al no observarse la forma prescripta.Los supuestos de formas requeridas ad probationem admiten la prueba supletoria a la cual nos referiremos en los apartados siguientes.c) Imposibilidad de obtener la prueba requerida.El art. 1192 dispone que se juzgar que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiesesido imposible formarla por escrito....Indica Vlez Sarsfield que es depsito necesario el depsito de los efectos introducidos en las posadas. La trascendencia es vital porque existe por la simple introduccin de los efectos (art. 2229, CC). Se da un sistema de garanta plena (art. 2230) y, naturalmente, como existe aunque el posadero u hotelero no reciba la entrega, no se da ninguna constancia escrita del nmero y detalles de los bultos. En los denominados contratos de garaje por da u hora por lo menos concurre un principio de prueba por escrito, que no se da en los ingresos y egresos contratados por lapso mensual o mayor.La ley permite todo tipo de prueba, y Vlez Sarsfield dispone en el art. 2232 que el posadero y esto es extensivo a los garajistas no se exime de la responsabilidad por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese conellos para limitar su responsabilidad, ser de ningn valor. En concreto, tales contratos se prueban por cualquier medio, inclusive por presunciones.Los supuestos no contemplados en el art. 1191, es decir, cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito, constituyen bsicamente una cuestin de hecho donde cada circunstancia debe ser valorada con estrictez por el juez. d) Principio de prueba por escrito.El art. 1192, 2 prr, dice que se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso.Lpez de Zavala hace hincapi en la necesidad de que la prueba sea autntica, para lo cual es necesario que emane de personas ciertas y engendre verosimilitud. Es correcta su observacin: Si diera la certeza no se tratara de un principio de prueba, sino directamente de prueba escrita, si no diera ni la verosimilitud cuestin de hecho a apreciar prudencialmente no sera ni siquiera principio.e) Principio de ejecucin.Esta es una cuestin de hecho y por tanto susceptible de diversos medios de prueba corroborantes de la consecuencia, especficamente de la entrega efectuada.Lafaille seala que en la prctica son mltiples los casos de aplicacin de la norma y que no son raras por cierto las normas que consagran sus consecuencias y que no deben confundirse con derogaciones al sistema de los contratos; ejemplo de ello son negocios tan corrientes como la locacin de cosas y de servicios, y hasta la compraventa, especialmente en el plano mercantil.f) Efectos del instrumento privado que modifica el contenido de un instrumento pblico.En opinin de Lpez de Zavala, es inoponible a terceros; en ello coincide con Segovia, quien aclar cmo debe interpretarse la norma del art. 1194, que dice: El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra terceros.Segovia aclara en nota que debe entenderse que no producir efecto probatorio, porque nunca puede producir efecto obligatorio contra terceros (arts. 1195 y 1199, Cd. Civil).Es oportuno tener presente el texto del art. 996: El contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contraescritura pblica si su contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero.4. La prueba de los contratos celebrados por medios electrnicos.Por supuesto se sigue sosteniendo, siguiendo a Fontanarrosa, la admisin de nuevos medios de prueba teniendo siempre presentes la sana crtica, el resguardo de los principios de la buena fe, la veracidad y la autenticidad.Los documentos electrnicos seran admitidos como medio de prueba, ya que, segn Farina, quien cita a Giannantonio, no existe norma alguna que inhiba al juez a recurrir a ellos o que prevea su admisibilidad slo en el caso de falta de otros medios de prueba o que le imponga una determinada eficacia probatoria.Hay que tener en claro que si bien hay que permitir la captacin y utilizacin del avance tecnolgico en la concrecin de los negocios, hay que resguardar la confianza de las partes y de los terceros respectode la seguridad jurdica que brindan estos nuevos tipos de documentos.Por ello se le reconoce una eficacia probatoria limitada por ser un documento no firmado, pudiendo afirmarse que se tratara de un principio de prueba por escrito.

1