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Studio Associato D&L Centro Studi& Ricerche SCiNT

Profili giuridici degli e-marketplaces B2BProfili giuridici degli e-marketplaces B2B(ovvero un commercio elettronico a prova di certezza)(ovvero un commercio elettronico a prova di certezza)

di Andrea LisiVice Presidente del Centro Studi SCiNTCuratore del Portale per l'internazionalizzazione www.scint.it Curatore del Volume "Internet: profili giuridici e opportunità di mercato", Maggioli Ed.Membro del Comitato Scientifico della Riv. La Pratica Forense, Maggioli Ed. Membro del Comitato Scientifico della Rivista Altalex e Diritto&Diritti Collabora con la cattedra di diritto commerciale internazionale, Università di LecceDocente al Master di diritto dell'informatica, Università di Lecce Docente al Master di Diritto della Rete, Università di PadovaDirezione Scientifica del Corso di Alta Formazione in Commercio Elettronico & Commercio Internazionale, SCiNT – IPSOA Editore

Torino, 25 febbraio 2003 Convegno, “Seminario ToolkIT & eMarket Services

Nuovi strumenti di e-business per l’industria”


Prima di iniziare i nostri discorsi giuridici dobbiamo fare delle lunghe e lontane premesse storiche…


Per molti anni, dopo la sua apparizione sulla terra, l’uomo comunicò con i suoi simili solo attraverso gesti e grugniti.

L’esigenza di scambiare emozioni, ma anche “oggetti e servizi” fece evolvere la specie verso il linguaggio: la “parola” ha reso possibili ed efficaci i primi “baratti”, le prime forme di commercio tra esseri umani…


Ma, come è ben noto, è stata la scrittura a far evolvere gli scambi commerciali, a rendere possibile l’accordo a distanza e quindi inutile la simultanea presenza dei contraenti nelle transazioni commerciali o nello “scambio di sensazioni”...

Gulp!

La scrittura certamente deve essere considerata come una formidabile scoperta “tecnologica” per l’uomo!


La possibilità di manifestare la propria volontà attraverso l’utilizzazione di un supporto cartaceo (quindi per il tramite di “carta e penna” e servizio postale) ha sviluppato un intreccio globale di accordi e scambi commerciali e nel tempo, con il passare dei secoli, la disciplina giuridica è riuscita a garantire “certezza” a queste nuove manifestazioni di volontà e soprattutto ad attribuire - attraverso la sottoscrizione - il documento scritto ad una sola persona, ad individuare senza nessuna incertezza la paternità della manifestazione di volontà.

La diffusione degli scambi internazionali è stata quindi garantita da convenzioni internazionali, Principi Sopranazionali Comuni, Lex mercatoria…in estrema sintesi dalla nascita e sedimentazione del diritto commerciale internazionale


Telegrafo, telefono e altri sistemi di telecomunicazione hanno amplificato le possibilità di comunicazione (e quindi le problematiche connesse con gli scambi commerciali internazionali), ma senza materialmente sostituire i “principi dello scritto”: qualsiasi accordo internazionale rilevante veniva sempre “sigillato” con il foglio di carta sottoscritto tra le parti… quindi, sono arrivati l’Internet e l’Informatica a capovolgere le certezze acquisite nel Mondo del Diritto:

Milioni di computer collegati tra loro attraverso la condivisione di un unico linguaggio di bit (Il protocollo TCP/IP) hanno realizzato il sogno di una comunicazione “globale”


Con l’Informatica e l’Internet si è potuto per la prima volta prescindere dal supporto cartaceo nello scambio di informazioni e comunicazioni a distanza, passando dalla logica del documento scritto conservato in polverosi archivi alle novità e comodità della trasmissione e conservazione della documentazione elettronica!


Internet: una no man’s land?

“Internet è un nuovo continente?” A. Engel- Flechsig (Bank der Zukunft -Beilage der FAZ- 4.2.1997)

La rete Internet ha annullato le distanze, ha reso possibile la comunicazione e condivisione globale di immagini, parole, suoni in un infinito intreccio di bit…tanto da far pensare a qualcuno che essa rappresenti qualcosa di separato dal reale, un nuovo mondo...


In verità, tutto quello che è illecito off- line è illecito anche on line: la rete Internet è mondo reale, appartiene al mondo reale ed è sottoposta alle stesse regole e principi.

Internet è e rimane uno strumento di comunicazione, pur se di eccezionale efficacia e rilevanza!


Anzi, si può dire senza paura di essere smentiti che i principi legislativi in materia di tutela del consumatore, di tutela della propria “privacy”, di contrattualistica nazionale e internazionale sono tutti senz’altro generalmente applicabili alla Rete Internet e alla sua utilizzazione come strumento di promozione commerciale e come mezzo di commercializzazione di beni e servizi.

Addirittura possiamo riferire che ormai si sono sviluppate a livello italiano, europeo, internazionale numerosissime leggi, raccomandazioni, pareri, direttive, convenzioni che affrontano anche gli specifici aspetti dell’Internet…

Dalla lettura delle varie normative italiane, comunitarie e internazionali appare evidente come oggi anche il consumatore goda astrattamente di un completo apparato di tutele dai rischi insiti nel commercio elettronico nazionale e transnazionale. La stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ha conferito un sigillo alla essenzialità della protezione dell’anello più debole del commercio moderno, il consumatore: nell’art. 38 la Carta solennemente afferma “Nelle politiche dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori”.

Purtroppo queste stesse garanzie non sono state previste dal legislatore per gli imprenditori, per gli operatori economici e professionali, presupponendo una loro maggiore consapevolezza nella gestione anche giuridica dei loro affari…

Purtroppo queste stesse garanzie non sono state previste dal legislatore per gli imprenditori, per gli operatori economici e professionali, presupponendo una loro maggiore consapevolezza nella gestione anche giuridica dei loro affari…


In ogni caso appare anche innegabile che la legge non sempre può offrire le stesse certezze in un ambiente “virtuale” …

Internet ha potenziato ulteriormente i processi di globalizzazione, ha sviluppato enormemente le possibilità di comunicazione transfrontaliera, ponendo comunque nuove problematiche in merito alla sicurezza e imputabilità di tali comunicazioni, esasperando così le problematiche del commercio internazionale; e le stesse sue tecnologie vanno adattate alle certezze del cartaceo: è questo il caso della validità del documento informatico, del valore probatorio dello stesso (ad esempio in caso di sottoscrizione digitale), quindi della rilevanza dell’incontro on line di volontà.


Attraverso lo scambio di e.mail e la contrattazione “point and click” la Rete consente nuove forme di contrattazione, di accordi potenzialmente sopranazionali (dove il confine dello spazio e del tempo divengono irrilevanti).Tramite la rete Internet on line shops sono aperti 24 ore su 24: attraverso pop up, formulari elettronici, carrelli virtuali dove inserire la merce o i servizi acquistati, l’utente/consumatore procede nei circuiti del commercio telematico.

Attraverso la digitazione del tasto negoziale “accetto”, previa compilazione del form elettronico, qualsiasi manifestazione di consenso o dissenso può essere espressa in modo nuovo (dalla manifestazione di consenso al trattamento di dati personali, all’accettazione ad iscriversi ad un forum, alla partecipazione ad un “marketplace”, sino alla visione del sito pornografico)...


La formazione dei contratti nel mondo di Internet

e.mail, forum, chatline, newsgroups

(contratti a comunicazione diretta)

Sottoscrizione di form nei negozi virtuali tramite il “point and click”

(contratti a comunicazione indiretta)

Transazioni commerciali nei marketplaces B2B o B2C


Nome*

Cognome*

Indirizzo*

Cap* Città*

Telefono*

E-mail

* dati obbligatori

CAUSALE DEL PAGAMENTO

XXXX

ACCETTO OSI ONOcontinua annulla

Trattamento dei dati personaliTrattamento dei dati personali


COMMERCIO ELETTRONICOrappresenta la principale espressione dell’attività economica telematica

<< Il commercio elettronico consiste nello svolgimento di attività commerciali e di transazioni per via elettronica e comprende

attività diverse quali la commercializzazione di beni e servizi per via elettronica; la distribuzione on line di contenuti digitali;

l’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa; gli appalti pubblici per via elettronica ed altre procedure di

tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni>> Comunicazione della Commissione al Parlamento COM (97) 157

- business to business (B2B) - si tratta della forma "classica" di commercio elettronico, realizzata tra diversi operatori commerciali; viene

utilizzato da vari anni anche grazie alla nascita delle reti private;

- business to administration - è la categoria che riguarda i rapporti tra imprese e Pubblica Amministrazione. Attualmente è sperimentata con successo

negli Stati Uniti e nei Paesi anglosassoni;

- business to consumer (B2C) - è la vendita elettronica al minuto (definita dagli americani electronic retailing) e deve la sua diffusione al Web.


Fare e.commerce è complesso… e tutte queste intricate contrattazioni e operazioni possono oggi effettuarsi on line!

Sito web di commercio elettronico

Contratti con istituti bancari (per le problematiche

relative ai pagamenti

Contratti pubblicitari (bannering,

sponsorizzazioni)

ISP (contratti di accesso ad internet,

contratti di locazione spazio web) Adempimenti ex

D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114

(Riforma del Commercio)

Transazioni commerciali on

line

realizzazione e-marketplaces

Politiche di privacy in conformità della normativa nazionale e comunitaria (informativa,

cookies, log, trasferimento dati all’estero)

Adeguamento alle normative di tutela del

consumatore (termini di consegna, clausole

abusive etc.)

Contratto di sviluppo e

gestione sito web


LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO TELEMATICO:

le problematiche giuridiche di Internet

Natura ed efficacia dei contratti “point and click”

Validità del contratto informatico

Imputabilità giuridica delle manifestazioni di volontà telematiche

Problema delle clausole vessatorie

Sicurezza e Riservatezza nella Rete

Momento e Luogo di conclusione del contratto

Legge applicabile al contratto e Foro di competenza degli incontri virtuali di volontà

Alcune di queste problematiche possono essere risolte con gli strumenti tipici del diritto commerciale internazionale (Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale , della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Regolamento comunitario n. 44/2001 sulla competenza giurisdizionale )


Prima di tutto, questo tipo di manifestazioni “elettroniche” di volontà sono valide e rilevanti? Questa rappresentazione “informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” (def. di documento informatico fornita dal nostro legislatore) è ammissibile e, prima di tutto, può considerarsi una manifestazione espressa di volontà?

Facciamo un esempio concreto della problematica da affrontare: ai sensi dell'art.11 della legge 675/96 il trattamento dei dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici è ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato: una volta ricevuta la completa informativa, l'utente del sito web deve, quindi, fornire il suo necessario consenso al trattamento e tale consenso deve essere documentato per iscritto. In primo luogo, pertanto, il consenso non può essere "implicito", cioè non può essere desumibile da comportamenti concludenti. In secondo luogo, deve essere documentato in forma scritta...

La natura di Internet pone comunque nuove questioni:


Adattare tale normativa al web non è cosa ovvia: la rilevanza e validità del documento elettronico effettivamente si può far risalire al 1997 con la Legge Bassanini (art. 15 secondo comma L. n. 59/87) sino ad arrivare alle piene conferme del D.P.R. 445/2000 (sostitutivo, come è noto, del D.P.R. 513/1997) , ma qui il problema preliminare è un altro; e, cioè, se la manifestazione del consenso attraverso la compilazione del formulario on line e, quindi, con il meccanismo del cd. "point and click" (quindi con la pressione on line del tasto negoziale "accetto") possa essere considerato comportamento espresso del soggetto o, invece, vada ritenuto un semplice comportamento concludente, incompatibile con una volontà contraria. Effettivamente, tenendo conto delle nuove evoluzioni del linguaggio, pare condivisibile l'affermazione di chi ormai considera anche la comunicazione attraverso i "bit" un segno di linguaggio, adatto ad esternare con chiarezza una volontà contrattuale. La dichiarazione espressa può ben manifestarsi anche con segni diversi dalla parola e dalla scrittura, purchè tali segni siano ormai socialmente riconosciuti come strumenti di linguaggio, tali da conferire a tali dichiarazioni una "inequivocità" di ciò che rappresentano...


Tale impostazione sembra essere confermata nella Raccomandazione del Gruppo europeo di lavoro del 17 maggio 2001, nella quale si è previsto che il consenso possa essere manifestato cliccando su una casella di spunta (quindi con il meccanismo del "point and click") e, infine, occorre segnalare che anche la recente Direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2002 (relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche), nel considerando n. 17) ha precisato che il consenso può essere fornito secondo qualsiasi modalità appropriata che consenta all'utente di esprimere liberamente e con cognizione di causa i suoi desideri specifici, compresa la selezione di un'apposita casella nel caso di sito web… Dunque il documento elettronico è certamente una valida manifestazione espressa della propria volontà...


Occorre, infine, ricordare che l'art. 11 della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico ha fornito alcune importanti indicazioni in merito alla formazione del consenso e alla valida conclusione del contratto telematico, prevedendo che in caso di inoltro di un ordine tramite strumenti telematici, si devono applicare i seguenti principi:- "il prestatore deve accusare ricevuta dell'ordine del destinatario del servizio senza ingiustificato ritardo e per via elettronica"- "l'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti cui sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi".Il paragrafo secondo stabilisce, inoltre, che gli Stati membri devono provvedere affinché il prestatore (e, cioè, secondo la terminologia della direttiva, "la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell'informazione") metta a disposizione del destinatario (e, cioè, la persona che utilizza un servizio della società dell'informazione; che può anche non coincidere, quindi, con il consumatore) strumenti in grado di individuare e correggere errori di inserimento dei dati da trasmettere prima dell'inoltro dell'ordine. Questi principi possono essere derogati solo se le parti contrattuali sono diverse dai consumatori.


Ma andiamo oltre:

Può il documento informatico considerarsi equivalente per effetti probatori al documento scritto? Può essere utilizzato per documentare il consenso espresso dell’interessato?

In Italia tali problematiche sono state affrontate dall’art. 10 del D.P.R. 445/2000 (come recentemente modificato dal D.Lgs. 23 gennaio 2002 n. 10 attuativo della direttiva 1999/93/CE), il quale prevede:


Art. 10 (L). (Forma ed efficacia del documento informatico). 1. Il documento informatico ha l'efficacia probatoria prevista dall'articolo 2712 del codice civile, riguardo ai fatti ed alle cose rappresentate.2. Il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta. Sul piano probatorio il documento stesso e' liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualita' e sicurezza. Esso inoltre soddisfa l'obbligo previsto dagli articoli 2214 e seguenti del codice civile e da ogni altra analoga disposizione legislativa o regolamentare. continua


3. Il documento informatico, quando e' sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica avanzata, e la firma e' basata su di un certificato qualificato ed e' generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, fa inoltre piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritto. 4. Al documento informatico, sottoscritto con firma elettronica, in ogni caso non puo' essere negata rilevanza giuridica ne' ammissibilita' come mezzo di prova unicamente a causa del fatto che e' sottoscritto in forma elettronica ovvero in quanto la firma non e' basata su di un certificato qualificato oppure non e' basata su di un certificato qualificato rilasciato da un certificatore accreditato o, infine, perche' la firma non e' stata apposta avvalendosi di un dispositivo per la creazione di una firma sicura.


Ad oggi, quindi, dalla semplice lettura della nuove normativa il semplice documento informatico (privo di sottoscrizione digitale) risulta avere l’efficacia probatoria di cui all’art. 2712 c.c. (riproduzioni meccaniche): questa disposizione conferma il principio generale della validità del documento informatico contenuto nell’art. 15 Legge 1997 n. 59 (<<gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici e telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge>>).

È chiaro che si tratta di un adattamento normativo della realtà telematica a principi già acquisiti: esso mira a rendere il documento rilevante, pur considerando i sui limiti “strutturali” di insicurezza dei fatti in esso rappresentati…


Occore riferire che in merito alla e.mail non sottoscritta con firma elettronica di recente un Giudice tedesco ha statuito che:

"DE – EVIDENTIARY VALUE OF E-MAIL: Hardcopies of emails do not have evidentiary value in court, because it is publicly known that the content of emails can be manipulated (AG Bonn, Decision of October 25, 2002)."(fonte: Baker & McKenzie newsletter, 11.11.2002)

…tale decisione evidenzia la difficoltà di attribuire un valore probatorio a documenti che si avvertono socialmente e giuridicamente come insicuri, ma è giusto anche che la loro validità possa essere garantita nel momento in cui “colui contro il quale sono prodotti non ne disconosce la conformità ai fatti e alle cose medesime” (art. 2712 c.c. richiamato dall’art. 10 1° comma).


Certamente va sottolineata anche la difficoltà dogmatica dell’interprete a dover considerare delle riproduzioni meccaniche le e.mail (non sottoscritte digitalmente), le quali effettivamente non sono delle “copie” di un originale (che materialmente non esiste)…

Secondo la normativa italiana, per soddisfare il requisito legale della forma scritta, quel documento dovrebbe essere sottoscritto almeno con una firma elettronica cd. “leggera” (ma sul piano probatorio sarebbe liberamente valutabile dal giudice). Mentre soltanto il documento elettronico sottoscritto con firma digitale o elettronica avanzata (e cioè firme sicure basate su di un certificato qualificato) fa piena prova sino a querela di falso(…).

Secondo la normativa italiana, per soddisfare il requisito legale della forma scritta, quel documento dovrebbe essere sottoscritto almeno con una firma elettronica cd. “leggera” (ma sul piano probatorio sarebbe liberamente valutabile dal giudice). Mentre soltanto il documento elettronico sottoscritto con firma digitale o elettronica avanzata (e cioè firme sicure basate su di un certificato qualificato) fa piena prova sino a querela di falso(…).


La sostanziale parificazione del documento con firma digitale alla scrittura privata autenticata (o riconosciuta), grande novità della normativa di attuazione della direttiva europea, suscita non poche perplessità, sia perché nella direttiva non è contenuta questa specifica previsione, sia perché appariva maggiormente condivisibile la formulazione contenuta nel comma 3° dell’art. 10 del DPR 445/2000 (prima della intervenuta modifica), in cui si diceva espressamente che “il documento informatico, sottoscritto con firma digitale ai sensi dell’art. 23, ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 del codice civile”. Adesso voler operare una sostanziale equiparazione probatoria tra un documento autenticato da un notaio (in funzione di pubblico ufficiale che attesta l’autenticità dello stesso documento) e un documento elettronico “garantito” da enti certificatori di natura privata appare, forse, un po’ eccessivo…


Purtroppo, a voler essere sinceri, la normativa in materia è ancora confusa e la firma elettronica e/o digitale è ancora troppo poco diffusa per poterla seriamente prendere in considerazione nella nostra analisi… eppure il problema non è di poco conto se si pensa alla validità delle clausole vessatorie spesso inserite nei contratti da far sottoscrivere on line dagli utenti di siti e.commerce B2B o B2C:

Risulta veramente difficile l’applicabilità dei rigidi canoni dell’art. 1341 c.c. (condizioni generali del contratto) alla contrattazione on line :


• le condizioni generali del contratto predisposte da uno dei contraenti sono valide ed efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle (reale consapevolezza del contenuto contrattuale): >> agevole visibilità sul web nel sito oppure “percorso di lettura obbligato” tramite links

• specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie: necessaria introduzione della firma elettronica o digitale (applicabilità della normativa sulla firma digitale alla luce delle ultime innovazioni contenute nel D. Lgs.23 gennaio 2002 n. 10 in attuazione della direttiva 1999/93/CE)


Sentenza del Giudice di Pace di Partanna n. 15/2002:

Principio della applicabilità della disciplina dell’art. 1341 c.c. ai contratti “point and click” tramite l’ottenimento di “un doppio assenso, premendo sull’apposito tasto: uno di adesione e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie”

Posizione criticabile in quanto il “point and click” anche se reiterato non può, ai sensi della normativa vigente, essere parificato alla “specifica approvazione per iscritto”


Imputabilità giuridica delle manifestazioni di volontà trasmesse tramite internet e sicurezza della rete telematica

Internet pone problemi di:

•sicurezza (intercettazione dei messaggi)

•certezza di imputazione (non vi è assoluta certezza che il messaggio ricevuto provenga proprio dal mittente visualizzato)

•certezza nell’integrità del documento trasmesso (il messaggio può essere alterato oltre che da terzi anche dallo stesso ricevente…)

•problemi di prova (chi ha inviato il messaggio può negare di averlo fatto e così chi l’ha ricevuto)

Internet è una rete “aperta”, una rete cioè dove i messaggi transitano da un computer all’altro, attraverso una miriade di hosts

ad esempio, un utente esperto può (almeno teoricamente) intercettare il messaggio e anche modificarlo; così come tutti ormai sono consapevoli che è facile operare all’interno del mercato virtuale con identità diverse rispetto a quelle reali con la quasi certezza di non essere scoperti.


Tutte queste problematiche possono essere risolte soltanto attraverso l’utilizzo della firma digitale/elettronica oppure attraverso la sottoscrizione di apposite “piattafome contrattuali B2B o B2C” idonee a conferire rilevanza a tutte le future contrattazioni effettuate telematicamente (magari associate all’utilizzo di “strutture” informatiche VPN – Virtual Private Network)

Tali convenzioni potrebbero risolvere anche tutte le problematiche relative alla legge da applicare ai contratti internazionali telematici e al giudice competente a risolvere le controversie…

Tutte queste problematiche possono essere risolte soltanto attraverso l’utilizzo della firma digitale/elettronica oppure attraverso la sottoscrizione di apposite “piattafome contrattuali B2B o B2C” idonee a conferire rilevanza a tutte le future contrattazioni effettuate telematicamente (magari associate all’utilizzo di “strutture” informatiche VPN – Virtual Private Network)

Tali convenzioni potrebbero risolvere anche tutte le problematiche relative alla legge da applicare ai contratti internazionali telematici e al giudice competente a risolvere le controversie…


Occorre riferire inoltre che le problematiche giuridico/economiche dell’internet sono nuove e complesse e vanno analizzate, studiate, conosciute “culturalmente” per essere risolte, al fine di assicurare anche al mercato telematico quella sensazione di sicurezza che può garantirne un solido sviluppo… e per questo si deve aspettare che si formi una nuova cultura giuridica dell’informatica nel legislatore e nella giurisprudenza …

Intanto è opportuno tutelarsi con contratti ad hoc e, quindi, affidandosi ad una ponderata e attenta Autoregolamentazione dei propri rapporti economici telematici.

Occorre ricordare che il commercio elettronico non è nato oggi: oltre 20 anni fa esistevano già i noti accordi Edi (Electronic Data Interchange) tra gli imprenditori che utilizzavano reti proprietarie per lo scambio di dati tra loro….


Per rendere sicure le trattative e i futuri contratti telematici è opportuno stipulare un contratto quadro idoneo ad offrire validità giuridica alle future transazioni svolte in Internet

Naturalmente sarà indispensabile predisporre e condividere un’infrastruttura informatica idonea a consentire il superamento dei problemi in precedenza descritti

In questi accordi-quadro dovrà essere, quindi, necessariamente inserita in allegato una sezione tecnica contenente la descrizione dettagliata delle misure minime di sicurezza da adottare e i vari riferimenti al sistema di comunicazione da utilizzare

tali accordi di natura precontrattuale dovranno mirare sia a costituire una guida su come procedere durante le trattative e le future transazioni telematiche, sia a creare una piattaforma informatica idonea a consentire una trasmissione sicura dei messaggi e dei documenti


Clausole indispensabili da inserire nell’accordo quadro

• vincoli reciproci in grado di assicurare l’integrità, la conservazione e la riservatezza di tutti i documenti scambiati

• clausole che prevedano la legge applicabile e il foro competente in caso di controversie

• precise indicazioni sul luogo e sul momento della conclusione dei futuri contratti

• regole sulla suddivisione del rischio in caso di inesatte trasmissioni di messaggi e sul loro valore probatorio

Su tale infrastruttura negoziale e informatica ben potranno “poggiarsi” tutti i futuri contratti telematici


Prima di passare alla breve analisi giuridica degli e-marketplaces B2B occorre fare dei cenni agli adempimenti e divieti amministrativi all’esercizio del commercio elettronico previsti dalla Legislazione di Riforma del Commercio (D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114 a norma dell’art. 4 quarto comma della legge 15 marzo 1997 n. 59): L’art. 18 (Vendita al dettaglio per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione) dispone l’obbligo per chi intenda porre in essere un’attività di vendita al dettaglio di rendere noto al Comune, presso il quale ha sede la società o ha la residenza l’imprenditore individuale, l’intenzione di iniziare “professionalmente” (e quindi in via continuativa e non occasionale) un’attività di vendita, specificandone il settore merceologico. Trascorsi 30 giorni dal ricevimento da parte del Comune della suddetta comunicazione l’attività può essere iniziata. L’art. 22 infine prevede una sanzione pecuniaria da 5 a 30 milioni per chi non adempie all’obbligo di comunicazione di a cui all’art. 18 (e in caso di particolare gravità o recidiva il sindaco può inoltre anche sospendere l’attività di vendita).

Per il B2B invece non sono previsti particolari adempimenti o formalità (salvo ovviamente particolari obblighi di iscrizione ad albi, come ad esempio quello degli agenti o mediatori…)


Art. 5 della dir. 2000/31/CE

Principio dell’assenza di autorizzazione preventiva

Gli Stati Membri garantiscono che l’accesso all’attività di un prestatore di un servizio della società dell’informazione ed il suo esercizio non siano soggetti ad autorizzazione preventiva o ad altri requisiti di effetto equivalente

Principio generale: in Internet le attività commerciali devono seguire le stesse regole delle attività svolte “off line”


E.marketplaces: Internet non è solo disintermediazione…

L’e-marketplace viene tradizionalmente definito, attraverso una metafora, e cioè come una “piazza di mercato virtuale” o un “luogo di scambio su Internet”

l’e-marketplace è quell’intermediario on line che aggrega informazioni economiche e che, attraverso la predisposizione di una piattaforma tecnologica per la comunicazione two ways, consente l’interazione on line tra più soggetti a fini commerciali

“l’e-marketplace è un on line service provider (vale a dire un soggetto che attraverso un sito web offre servizi on line di vario tipo, in particolare attraverso la predisposizione di un’opportuna organizzazione tecnica) che acquisisce e gestisce informazioni economiche e fornisce una piattaforma tecnologica per la comunicazione many-to-many ( o anche one to one) e l’interaqzione commerciale, fra più soggetti in un’area chiusa della Rete” [S. Lombrassa].


Nella prassi dell’e-commerce, gli e-marketplace sono spesso inseriti in siti web dall’organizzazione complessa (portali e negozi virtuali) di cui costituiscono una parte riservata del sito, dedicato all’interazione commerciale fra soggetti ammessi

Gli elementi costanti dell’organizzazione di un e-marketplace sono, quindi, la predisposizione di una struttura per attrarre una community di riferimento , e di una piattaforma che consenta ad un tempo la gestione delle informazioni economiche, e l’interazione commerciale on line .In via generale, si osservano e-marketplaces che si caratterizzano per essere in principio degli aggregatori di informazioni, che successivamente sfruttano a fini commerciali (e-marketplace a catalogo), altri marketplace si caratterizzano per l’offerta di piattaforme capaci di supportare sistemi particolari di trattativa, quali le aste oppure di scambio. Esistono marketplaces (orizzontali o verticali) B2B, B2C, C2C…

Profili giuridici I soggetti implicati nel funzionamento di un e-marketplace sono numerosi e con ruoli diversi

•gestore dell’e-marketplace (market maker)

•la community dei soggetti che sono ammessi nel marketplace

•soggetti che forniscono on line servizi ancillari all’interazione commerciale (ad esempio intermediazione)


E-marketer

Utente

(Imprenditore o consumatore)

Richiesta di accesso tramite la compilazuione di un form (accesso gratuito o a pagamento…)

Accesso riservato alla community (trasmissione di ID e password)


I rapporti tra il gestore del marketplace ed i soggetti ammessi ad interagire sulla piattaforma sono regolati, di solito, secondo due modelli: i) un modello che si potrebbe definire “extracontrattuale”, caratterizzato dall’assenza di vincoli contrattuali tra i soggetti che interagiscono attraverso la piattaforma ed il gestore dell’e-marketplace (marketplaces più semplici), e ii) un modello “contrattuale”, che prevede un legame contrattuale fra tutti i soggetti ammessi ed il gestore della piattaforma tecnologica. Contratto di accesso al servizio + condizioni generali per tutti coloro che opereranno on line onde regolamentare i loro rapporti.

I rapporti con gli altri soggetti implicati nell’organizzazione e nella gestione della piattaforma, oltre che nella fornitura di servizi ancillari all’interazione commerciale sono, di solito, regolati da un intreccio di contratti di vario tipo con il market maker, molte volte conclusi off line, a cui i soggetti della community sono estranei.

•Responsabilità dell’e-marketer

•Responsabilità della community (nei confronti dell’e-marketer e nei confronti degli altri membri)

• Responsabilità dei fornitori di “servizi ancillari”


E-marketer

Comunity virtuale

Soggetti fornitori di servizi necessari al Funzionamento della Piattaforma informatica (ISP, Istituti di credito, sicurezza informatica etc.)

Soggetti fornitori di Altri Servizi: di intermediazione, informazioni, marketing, consulenza etc.

(Front end)

(Back end)


Nella community virtuale si potranno poi svolgere semplici trattative o sottoscrivere contratti on line

Acquisti

(e-procurement) Vendite

(supply chain)Misti (o anche ipotesi più complesse)


Tutti questi contratti vanno attentamente studiati e regolamentati sulla base delle esigenze dell’Internet e della normativa tradizionale (tenendo sempre in considerazione la direttiva sull’e.commerce e altre specifiche normative in materia)

Per finire, occorre concludere ricordando che nel caso di subfornitura industriale una particolare normativa in materia (Legge 1998/192) si discosta dai rigidi parametri della legge sulla firma digitale ammettendo anche forme “atipiche” di sottoscrizione telematica (e parificando l’aformalità negoziale on line alla sottoscrizione cartacea) (art. 2 della L. 192/98)


In ogni caso, pur in presenza di questa normativa italiana in materia di subfornitura, non si può prescindere dal considerare essenziale una attenta analisi delle singole fasi negoziali che interessano la complessa architettura dell’e-marketplaces (e ciò sia per la natura transnazionale di Internet sia per le specifiche problematiche di sicurezza informatica e telematica sia per la complessità degli stessi rapporti intercorrenti tra tutti i soggetti che concorrono alla realizzazione dell’e-marketplace):

solo una buona struttura negoziale, accompagnata da un’adeguata piattaforma informatica, potrà consentire nel più immediato futuro l’auspicato florido sviluppo all’e-commerce e alle sue più complesse manifestazioni costituite dagli e-marketplaces.

Andrea LisiTel. 0832/256065 – Fax 0832/244802e.mail: [email protected]

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