TERCERA SEMANA

TEMA: PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓNJURISDICCIONAL CONSAGRADOS EN LACONSTITUCIÓN (III).

PRESENTACIÓN

En esta semana, se abordarán los principios o derechos.de lafunción jurisdiccional referidos la motivación escrita de lassentencias, la gratuidad de la administración de justicia y laindependencia del juez.

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SUB-TEMA 1: LA MOTIVACIÓN ESCRITA DE LASSENTENCIAS.

PRESENTACIÓN

Otro de los principios de la función jurisdiccional consagradoen la Constitución es el de la motivación escrita de las sentencias(art. 139, inc. 5), que configura una exigencia al magistrado basadaen la necesidad de emitir pronunciamientos objetivos y sustentadossólidamente en razones jurídicas al resolver los conflictos.

Vinculados con este principio, surgen de inmediato dosaspectos: el defecto y la deficiencia normativas, que alude a laexistencia de normas dudosas que requieren ser interpretadas y delagunas jurídicas que requieren ser integradas, en el contexto de laobligación ineludible del juez de emitir un pronunciamiento final; y, elprincipio "iura novit curia", que supone que el juez conoce elordenamiento jurídico y aplica la norma adecuada para resolver losconflictos con arreglo a Derecho.

PREGUNTAS-GUÍA:

¿Toda resolución judicial en cualquier instancia debe sermotivada?

¿En qué consisten el defecto y la deficiencia normativas?

c) ¿Qué tipo de acción debe adoptar el magistrado ante eldefecto y la deficiencia normativas?

d) ¿Qué es el principio lora novit curia?

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1.5.- LA MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS SENTENCIAS.

El artículo 139, numeral 5 de la Constitución disponetextualmente lo siguiente:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional... La motivaciónescrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, exceptolos decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicabley de los fundamentos de hecho en que se sustentan".

Este postulado de la función jurisdiccional es consecuenciade otro principio también de rango constitucional, previsto en elartículo 139, numeral 4•de la Carta Magna en los siguientes términos:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional... Lapublicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionariospúblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y losque se refieren a derechos fundamentales garantizados por laConstitución, son siempre públicos".

La publicidad, en los procesos judiciales es, a su vez, derivaciónde pautas de la teoría general del proceso como los principios deoralidad e inmediación. Las partes deben estar en contacto directocon el juez a través de actos procesales preferentemente realizadoscon la presencia de aquéllas. La publicidad en los procesos judicialesviabiliza el control social de los mismos, mediante la cobertura de laactividad jurisdiccional realizada por los medios de comunicación(QUIROGA LEÓN, 1989: p. 313).

El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tambiénconsagra el principio de publicidad al establecer que:

"Toda actuación judicial es pública, con las excepciones que laConstitución y las leyes autorizan.. Tienen el mismo carácter los

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registros, archivos y copias' de los actuados judiciales fenecidosque se conserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamenteidentificada puede acceder a los mismos para solicitar su estudioo copia certificada, con las restricciones que establece la ley.Cualquier decisión judicial, recaída en un proceso fenecido, puedeser objeto de análisis y crítica, con las limitaciones queexpresamente la ley señala".

Pues bien, la publicidad en los procesos judiciales permite quesus principales consecuencias, las sentencias, puedan ser materiade análisis y crítica. Esta libertad para evaluar el contenido de losfallos tiene inclusive consagración a nivel constitucional. El artículo139, numeral 20 de la Carta Magna señala que:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional... El principiodel derecho de toda persona de formular análisis y críticas de lasresoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley".

Al ser pasibles las sentencias de análisis y crítica públicas,indudablemente deben tener un contenido justificado jurídicamentede manera impecable. Por ello, la Ley de Leyes dispone la necesidadde su motivación. Pero, no sólamente se exige esta garantía enfunción a la necesidad de preservar el prestigio de la judicatura, sinotambién con el objeto de desarrollar un rol pedagógico, pues lassentencias deben ser accesibles a las grandes mayorías por -suclaridad y simplicidad. Al aplicar el Derecho cotidianamente, losjueces deben enseñar a la población cuáles son sus derechos yobligaciones (RUBIO CORREA Y BERNALES BALLESTEROS,1985: pp. 417-418). Para ello se apela al principio de la justiciaprofesional, en virtud del cual los jueces son iusperitos que estan encapacidad de aplicar adecuadamente el Derecho, demostrando unaalta especialización (QUIROGA LEÓN, 1989: p. 315).

Además, es posible contextuar al principio de publicidad dentrodel debido procesó legal (Ibid.), pues resulta indispensable que el juez

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precise con nitidez los motivos por los cuales acogió la pretensiónprocesal de una de las partes y desestimó los argumentos de la otra.

Sin embargo, el artículo 12 de la Ley Orgánica del PoderJudicial establece lo siguiente:

`Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, sonmotivadas, bajo responsabilidad, con expresión de losfundamentos en que se sustentan, pudiendo éstos reproducirseen todo o en parte sólo en segunda instancia, al absolver el grado".

Esta norma exonera al magistrado de la obligación defundamentar debidamente las razones de la confirmatoria. Por decirlo menos, esta norma resulta polémica frente al mandatoconstitucional de la motivación de las resoluciones judiciales en todaslas instancias, salvo los decretos de mero trámite.

Además, podría cuestionar también el principio de la pluralidadde la instancia (Const., art. 139, num. 6) y el derecho de defensa (Const.,art. 139, num. 14). Cuando un litigante apela de una sentencia debefundamentar las razones que determinan su disconformidad con elpronunciamiento del juez. Ello compromete a la instancia superior aevaluar tales razones y, si opta por confirmar el fallo inicial, detallar en laresolución respectiva cómo ha descartado las razones invocadas porel apelante. Si no se obra de esta forma, el litigante no cuenta con lasexplicaciones jurídicas suficientes del porqué carece su pretensiónprocesal de asidero total o parcialmente, legítima expectativa que estáen el sustrato del principio de la doble instancia y el derecho de defensa.

En tanto el principio de la motivación escrita de las sentenciaspropugna un adecuado razonamiento jurídico y la coherencia internaen los resultados del trabajo del juez, asoman dos temasestrechamente vinculados con tal objetivo: el defecto y la deficiencianormativas, que aluden a la existencia de normas dudosas querequieren ser interpretadas y, de lagunas jurídicas que requieren ser

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integradas, respectivamente, en el contexto de la obligación ineludibledel juez de emitir un pronunciamiento final; y, el principio jura novitcuria, que supone que el juez conoce el ordenamiento jurídico y aplicala norma adecuada para resolver los conflictos con arreglo a Derecho.

Abordar estos contenidos temáticos permitirá contar con unavisión integral de los pilares básicos que sustentan una adecuadamotivación de las sentencias.

1.5.1.- El defecto y la deficiencia normativas frente a laobligación de administrar justicia.-

Hay quienes consideran que la norma jurídica es toda regla deconducta cuyo fin es el cumplimiento de un precepto legal(CABANELLAS, 1979: p. 566). El enunciado "precepto legal" nosconduce a pensar en la ley que, aún en su sentido material, noscircunscribe a toda norma emanada de un órgano estatal. Así,dejaríamos de lado a las normas jurídicas positivizadas atípicamente,como el convenio colectivo, el reglamento interno de trabajo o lanorma consuetudinaria.

De manera que, sería más apropiado enunciar genéricamenteque toda norma jurídica, es una regla de conducta de acatamientoobligatorio, haya sido originada autónoma (emitida por órganoestatal) o heterónomamente (emitida por sujetos particulares, comolas mencionadas al final del párrafo anterior).

En esa medida, cuando hablamos de una regla de conductade acatamiento obligatorio, nos referimos a una pauta que cumplecon las siguientes características: abstracción, generalidad,impersonalidad y permanente fuerza vinculante (ENTRENACUESTA, 1986: p. 136).

La abstracción supone una valoración hipotética de conductas(DE LA VILLA, 1983: p. 10). Es decir, la norma jurídica tiene una

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construcción lógica ideal fundada en que, si ocurre el supuesto deconducta, deviene inexorablemente la aplicación de la consecuenciao mandato, en virtud a la obligatoriedad de toda regla de derecho.Inmediatamente después desarrollaremos lo concerniente a laestructura lógica de la norma jurídica.

La generalidad supone una pluralidad indeterminada dedestinatarios (Ibid.) o, en todo caso un colectivo o grupo socialdeterminado. La impersonalidad alude a que las normas jurídicasson mandatos sobre conductas (Ibid.) y no sobre sujetos concretos.Finalmente, la permanente fuerza vinculante, alude al acatamientode la norma en más de una oportunidad. Esta característica es útilpara distinguir la norma jurídica de determinados actosadministrativos que, a pesar de ser generales, abstractos eimpersonales, no llegan a ser normas. Tal es el caso, por ejemplo,de la convocatoria para un concurso público que, una vez realizado,pierde eficacia jurídica. En cambio, toda norma jurídica conservadicha eficacia hasta su derogatoria, así los fines para los cuales fuecreada hayan desaparecido (ENTRENA CUESTA, 1986: p. 137).

Ahora bien, las características enunciadas, inherentes a todanorma jurídica, determinan que ésta presente una estructura quepermita identificar y poner en práctica aquéllas: la construcción lógicaideal de la norma jurídica. Así, la norma jurídica es un mandato de quea cierto supuesto debe seguir lógico jurídicamente una consecuencia,estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para sueventual incumplimiento (RUBIO CORREA, 1985: p. 77).

Entonces, la norma jurídica sigue la estructura de unaproposición implicativa "supuesto-consecuencia". Es decir, si seconfigura el supuesto en la realidad, debemos aplicar laconsecuencia. El supuesto es la conducta o fenómeno fáctico queocurre en la realidad y, la consecuencia es la calificación jurídica deaquélla en virtud a las implicancias que el Derecho le reserva.

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Pero, justamente el carácter abstracto de la norma jurídica, quedetermina la construcción lógica ideal apuntada, trae a vecesproblemas concretos de aplicación. Evidentemente, la riqueza factualde la vorágine de la realidad, que produce hechos por demásdistintos y variados, no permite ser aprehendida en su totalidad porla perspectiva previsora del creador normativo. De manera que, hayhechos que pueden desbordar a la norma jurídica, no estandoprevistos en ella o estándolo de un modo oscuro y confuso. Es enestas dificultades, que desmienten una aplicación mecánica inefabledel Derecho, que vamos a centrar nuestra atención.

Tales situaciones configuran hipótesis de incapacidad decobertura o cobertura imperfecta de la realidad por la norma jurídica,que se sistematizan en el defecto y la deficiencia normativas. Pordefecto normativo se entiende la insuficiencia de las normasexistentes para regular claramente los fenómenos factuales. Mientrasque, la deficiencia normativa alude al vacío, ausencia o inexistenciade norma alguna para regular la realidad concreta que, se conocecomo "laguna del Derecho" (Ibid., p. 141). Las soluciones que la teoríageneral del Derecho plantea para el defecto y la deficiencianormativas son la interpretación y. la integración jurídicas,respectivamente (Ibid., pp. 221 y ss.).

Veamos si este esquema teórico tiene correlato en elordenamiento jurídico actualmente vigente. Para ello, analizaremosla Constitución, el Código Civil, el Código Procesal Civil, la LeyOrgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

El artículo 139, numeral 8 de la Carta Magna disponetextualmente lo siguiente:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional... El principiode no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derechoy el derecho consuetudinario".

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La interrogante que surge es si la Constitución ha empleadocomo términos sinónimos "vacío" y "deficiencia". La respuesta asomaafirmativa, pues la redacción de la norma citada continúa con "...ental caso...", es decir, una sola hipótesis de incapacidad de coberturao cobertura imperfecta de la . realidad por la norma jurídica: ladeficiencia, que se entiende como vacío o inexistencia de norma,más aún al preverse para su solución la aplicación de los principiosgenerales del Derecho en perspectiva de la integración jurídica.

De otro lado, el. artículo 159, numeral 7 de la Ley de Leyesprecisa que:

"Corresponde al Ministeilo Público... ejercer iniciativa en laformación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidentede la República, de los vacíos o defectos de la legislación".

La pregunta que sobreviene es si la Carta Magna considera"vacíos" y "defectos" como términos sinónimos. La respuesta seríanegativa en aplicación del criterio de interpretación constitucionalde la "unidad y coherencia" del texto fundamental y el método clásicode interpretación sistemática de la norma. En efecto, si el artícOlo139, numeral 8 del mismo cuerpo normativo claramente estableceuna sinonimia entre "vacío" y "deficiencia", debe entenderse que elartículo 159, numeral 7 asume que "vacío" y "defecto" son términosdistintos. Así, el "defecto" estaría pensado como falta de claridad dela norma jurídica para regular el fenómeno fáctico que le plantea larealidad. De modo que, la Constitución confirrna el esquema teóricoantes descrito.

Ahora bien, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civilseñala que:

"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto odeficiencia de la` Én 'tales casos, deben aplicar los principios

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generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran elderecho peruano".

Corno puede apreciarse, analizando aisladamente esta norma,al hablar en plural de los "casos" de "defecto" y "deficiencia" normativas,claramente son considerados como términos distintos. Sin embargo,la solución que se plantea para tales hipótesis de incapacidad decobertura .o cobertura imperfecta de la realidad por la norma jurídicaconsiste en la recurrencia a los principios generales del Derecho y losque inspiran el Derecho peruano, lo que akrcle claramente a la integraciónjurídica que teóricamente sólo tiene relación con la deficiencia normativa.Así, se pondría en tela de juicio la afirmación anterior en el sentido que"defecto" y "deficiencia" son términos distintos.

Pero, si la Ley de Leyes entiende la integración jurídica comosolución a la deficiencia normativa, por jerarquía normativa einterpretación sistemática así debe entenderse también el artículoVIII del Título Preliminar del Código Civil. De modo que, se mantienela afirmación inicial en el sentido que "defecto" y "deficiencia" sontérminos distintos.

Cabe mencionar que esta norma es casi una transcripción delartículo 233, numeral 6 de la Constitución de 1979 que decíaliteralmente lo siguiente:

"Es una garantía de la administración de justicia.... la de no dejarde administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En talcaso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y,preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano".

En esta norma, se habla en singular del "caso" de "defecto" o"deficiencia" por lo que se podía haber asumido que estos términoseran sinónimos. En esa medida, el. Código Civil altera ligeramentela transcripción de está norma y alude al plural "casos" para referirsea "defecto" o "deficiencia". Si bien esta regulación no era compatible

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con el texto fundamental, era coherente con el esquema teórico antesenunciado.

Además, el artículo X del Título Preliminar del Código Civilpreceptúa que:

"La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de GarantíasConstitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a darcuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de suscorrespondientes superiores".

Individualmente vista, esta norma no nos permite dilucidar si"vacío" o "defecto" son términos sinónimos. Pero, de unainterpretación sistemática de la misma teniendo en cuenta el artículoVIII del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo, indudablementeconcluiremos que son términos distintos. Así, el "vacío" alude a la"deficiencia" normativa. De modo que, finalmente el Código Civiltambién confirma el esquema teórico antes descrito.

Por su parte, el artículo III del Título Preliminar del CódigoProcesal Civil establece que:

"...En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código,se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesaly a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención alas circunstancias del caso".

Como puede apreciarse, individualmente vista esta norma, seemplean los términos "vacío" y "defecto" como sinónimos, previéndoseuna solución propia de la integración jurídica: la recurrencia a losprincipios generales del Derecho Procesal. Esta norma, previa a laactual Carta Magna• ha devenido en inconstitucional, por lo que debeentenderse que alude sólo al "vacío" normativo.

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En materia estrictamente judicial, el artículo 21 de la LeyOrgánica del Poder Judicial prescribe que:

"La Corte Suprema tiene iniciativa legislativa en los asuntos quele son propios. Los Magistrados por intermedio del ConsejoEjecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso de laRepública y al Ministerio de Justicia, de los vacíos y deficienciaslegislativas que encuentren en el ejercicio de sus funciones...".

Al utilizar esta norma la conjunción "y" está asumiendo que"vacíos" y "deficiencias" son términos distintos. Si fueran sinónimos,hubiera empleado la disyunción "o". De modo que, esta normatambién pre-constitucional ha devenido en contraria a la Ley de Leyes,por lo que debe entenderse de manera compatible con ésta.

Finalmente, el artículo 4 de la Ley Orgánica del MinisterioPúblico dispone textualmente lo siguiente:

"En los casos de deficiencia de la legislación nacional, el MinisterioPúblico tendrá en consideración los principios generales delderecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano,en el ejercicio de sus atribuciones...".

Esta norma se ubica únicamente en la hipótesis de ladeficiencia normativa, proponiendo como solución un mecanismopropio de la integración jurídica: la aplicación de los principiosgenerales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran elDerecho peruano. Esta lectura de la deficiencia normativa esconcordante con el esquema teórico antes descrito.

De modo que, nuestro ordenamiento jurídico, a excepción delCódigo Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial que porende requieren de urgente modificación, regula las hipótesis deincapacidad de cobertura o cobertura imperfecta de la realidad por

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la norma jurídica de un modo integral y coherente con la teoría generaldel Derecho.

Sin embargo, debemos detenemos brevemente en el análisisde la solución que nuestras leyes plantean para la deficiencianormativa: el empleo de los principios generales del Derecho y losque inspiran el Derecho peruano, así como el Derechoconsuetudinario.

Corno vimos, los artículo 139, numeral 8 de la Constitución, VIIIdel Título Preliminar del Código Civil, III del Título Preliminar delCódigo Procesal Civil y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Públicoproponen la recurrencia a los principios generales del Derecho y delDerecho peruano para cubrir las lagunas jurídicas. En norma algunadel ordenamiento jurídico se menciona a la analogía como solucióna la deficiencia normativa. Sólo el artículo 139, numeral 9 de la CartaMagna establece el principio de la inaplicabilidad por analogía de laley penal y de las normas que restrinjan derechos. Contrario sensu,es posible la aplicación analógica de normas distintas a las penalesque no limiten derechos. Pero, no se menciona expresamente el rolintegrador de la analogía. Menos aún su prelación aplicativa frente alos principios generales del Derecho.

Los métodos de integración jurídica son dos: la analogía y laaplicación de los principios generales del Derecho. La analogía esel proceso por el que resulta factible aplicar a un caso dado, que noaparece contemplado de manera directa y especial, por ningunanorma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distintopero con el cual el caso guarda semejanza esencial (MOLEROMANGLANO, 1987: p. 190). En esa medida, el procedimientoanalógico se sustenta en tres presupuestos: la inexistencia de unanorma reguladora de manera directa de un hecho concreto, laexistencia de una norma reguladora de un hecho distinto y, lasemejanza o similitud ésenciál'entre ambos hechos (lbid.).

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Para algunos, los principios generales del Derecho son juiciosde valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de unainstitución (DÍEZ PICAZO, 1973: p. 207). Para otros, son conceptoso proposiciones que informan la estructura, la forma de operación yel contenido mismo de las normas, pudiendo estar o no recogidosen ellas (RUBIO CORREA, 1985: p. 293). Es frecuente que no esténrecogidos en las normas jurídicas, pues su lugar natural está en elsustrato del ordenamiento jurídico. Es más, cuando están contenidasen las normas jurídicas suelen no aparecer explícitamente, sinodesprenderse de las ratio legis de las mismas.

Por ello, su percepción supone una labor de decantación queimplica una alta carga axiológica, pues la subjetividad del aplicadordel Derecho suele jugar un rol importante como elemento orientadoren dicha labor. En esa medida, la recurrencia a los principiosgenerales del Derecho como mecanismo integrador debe serrestrictiva, ya que podría resultar atentatoria de la seguridad jurídica.E inclusive debería ser una recurrencia más restrictiva que a laanalogía, pues ésta se basa en pautas, los supuestos yconsecuencias de las normas jurídicas, que por lo menos estánsiempre expresamente consagradas en el ordenamiento jurídico.

Efectivamente, antes de recurrir a las líneas maestras delsistema jurídico, debemos agotar la posibilidad de construirsoluciones existentes en el ordenamiento. De este modo, en elmomento, de integrar, la analogía debe aplicarse antes que losprincipios generales (DU PASQUIER, 1990: p. 165; GARCÍAMAYNEZ, 1965: p. 370; ALZAMORA VALDÉZ, 1984: p. 276).

La analogía supone crear la norma jurídica que va a cubrir lalaguna del ordenamiento jurídico en base al supuesto o laconsecuencia de una disposición legal preexistente. Pero, dado elcaso concreto, si ni.siquiera existe una norma jurídica esencialmentesemejante-ala que se crearía para integrar la ausencia normativa,entonces acudimos a los pilares fundantes de nuestro sistema

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jurídico, los principios generales del Derecho. Estos postulados, queestán en el sustrato del ordenamiento jurídico, orientarán al aplicadordel Derecho en la generación de la norma aplicable al caso noprevisto, en base exclusivamente a las pautas que de ellos emanen.

En esa medida, antes de ir a los cimientos del sistema jurídico,debemos acudir en busca de la norma aplicable al ordenamientojurídico, al conjunto normativo expreso. Si la analogía es suficiente,ya no habrá necesidad de recurrir a los principios generales delDerecho. Por eso, ambos métodos de integración jurídica sonexcluyentes.

Este es el criterio seguido por la legislación extranjera. ElCódigo Civil austríaco de 1811, que trata normativamente porprimera vez el terna de los principios generales del Derecho,señalaba que:

"...si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a laspalabras ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuentalo que se decide por la ley en los casos análogos y en losfundamentos de otras leyes semejantes. Si resultare aún dudosoel caso, se decidirá de acuerdo con las circunstanciascuidadosamente recogidas y maduramente pensadas según losprincipios jurídicos naturales"(RUBIO CORREA, 1986: p. 146).

Por su parte, el Código Civil italiano de 1865 preceptuaba que:

"...si una controversia no se puede decidir mediante una precisadisposición legal, se recurrirá a las disposiciones que regulan casossemejantes y materias análogas y, si el caso es aún dudoso, sedecidirá conforme a los principios generales del Derecho" (DÍEZPICAZO Y GULLON, 1980: p. 177).

Adicionalmente, el artículo 14 de la Constitución mexicana y elartículo 19 del Código Civil mexicano establecen expresamente esa

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prelación: primero, la analogía; después, los principios generalesdel Derecho (GARCÍA MAYNEZ, 1965: p. 370).

Finalmente, el artículo 16 del Código Civil argentino señala que:

"Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras nipor el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyesanálogas; y, si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por losprincipios generales del Derecho, teniendo en consideración lascircunstancias del caso" (LÓPEZ, 1983: p. 1097).

A pesar de lo expuesto, nuestra legislación constitucional einfraconstitucional no mencionan expresamente a la analogía comométodo de integración jurídica y, menos aún como método que debeemplearse antes que los principios generales del Derecho. Sólo sonmencionados éstos, lo que puede llevar a la peligrosa conclusiónque deben aplicarse antes que la analogía en la cobertura de laslagunas jurídicas.

Peor aún, nuestra legislación otorga carácter preferente a losprincipios que "inspiran" el Derecho peruano. Nos preguntamoscuáles, más allá del postulado de las 200 millas del mar territorial,son los principios que orientan particularmente la aplicación delDerecho en nuestro país. Hasta ahora, la doctrina y jurisprudenciano han encontrado consistentemente una respuesta sobre elparticular. De manera que, esta referencia a postulados especialescarece de contenido y puede llamar a confusión. Tal vez por haberconstatado esta imperfección, el constituyente la excluyó del textode la actual Carta Magna frente al artículo 233, numeral 6 de laConstitución de 1979.

Pero, se añadió un elemento que no figuraba en esta Ley deLeyes: la recurrencia al Derecho consuetudinario, al lado de losprincipios generales del Derecho, como mecanismo de integraciónjurídica. Ello constituye un equívoco mayor aún. La costumbre es una

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norma jurídica que, a pesar de haber sido creada "informalmente",es decir, sin seguir los procedimientos formales regulares degeneración normativa, es parte del ordenamiento jurídico. En esamedida, sólo puede ser un elemento de integración jurídica a travésde la analogía. Pero, no puede complementar a los principiosgenerales del Derecho en dicho rol. Y, consideramos que esta fue laintención del constituyente pues, de haber pensado la invocación dela costumbre como un elemento integrador vía la analogía, se hubieramencionado al ordenamiento jurídico en términos genéricos.

1.5.2.- El principio lura novit curia.-

El artículo VII del Título Preliminar del Código Civil prescribeliteralmente lo siguiente:

"Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídicapertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda".

Esta norma consagra el iura novit curia, postulado de la teoríageneral del proceso que también ha sido recogido en el artículo VII delTítulo Preliminar del Código Procesal Civil en los siguientes términos:

"El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunqueno haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisiónen hechos diversos de los que han sido alegados por las partes".

La palabra curia se deriva del latín curia o curiae que era elTribunal donde se abordaban asuntos litigiosos. La palabra novitsignifica conocer. La palabra iura significa derechos. De maneraque, la frase iura novit curia, surgida en la Edad Media, suponeliteralmente "el Tribunal conoce los derechos" (MONROY GÁLVEZ,1987: pp. 205-206). Esto supone no sólo el Derecho objetivo sinotambién los derechos subjetivos esgrimidos por los litigantes(SENTÍS MELENDO 1957: p. 37).

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Se parte de la premisa que el juez conoce el Derecho y, quelas partes no están obligadas a una calificación jurídica correcta desus pretensiones. En ese contexto, el juez tiene el deber de aplicaral proceso la norma correspondiente (MONROY GÁLVEZ, 1987: p.214). En esa medida, los presúpuestos de aplicación del postuladoen mención son dos: la falta de alegación o el error en la alegacióndel Derecho. En el primero, se invoca una pretensión procesal sinreferencia alguna a la norma que le da sustento. Entonces, el juezdebe suplir esta omisión sin alterar los hechos ni variar el objeto dela pretensión. En el segundo, se invoca una pretensión procesal conreferencia incorrecta a la norma que le da sustento. En este caso, eljuez debe suplir este error aplicando la norma idónea (Ibid., p. 219).

Los límites de aplicación del principio en referencia son tres:no es posible alterar los hechos, ni variar el objeto de la pretensión(que es la petición concreta al juez, el efecto jurídico específico quese busca con la demanda que, a su vez, es la materialización de lapretensión procesal), ni subsanar la imprecisión en la determinacióndel objeto de la pretensión (Ibid., pp. 219-221).

El iura novit curia tiene una íntima relación con el principio decongruencia judicial, que supone el deber del juez de emitirsentencias conformes a las peticiones de las partes. Exige almagistrado que no omita (citra petita), altere (extra petita) o exceda(ultra petita) las peticiones de las partes (Ibid., p. 222).

Lbs sistemas procesales pueden ser de dos clases: elacusatorio, en el que la iniciativa del proceso está reservada a losparticulares; y, el inquisitivo, en el que la iniciativa del proceso estáen manos del juez. En este sistema, además, el juez tiene laconducción del proceso (ALSINA, 1956: pp. 448-449). Segúnalgunos autores, el jura novit curia no tiene relación alguna con laproblemática del impulso del proceso (RUBIO CORREA, 1986: p.129). Sin embargo, para otros el postulado en mención tiene granimportancia en el sistema inquisltivo, pues constituye la manifestación

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más concreta de la dirección y autoridad del juez. Cuando ésteenmienda el error en la calificación jurídica cometido por la parte osuple su omisión en la referencia normativa, está prescindiendo dela opinión de los particuláres y privilegiando el objetivo final delproceso (paz social en justicia) (MONROY GÁLVEZ, 1987: p. 214).

Ahora bien, para algunos autores el artículo VII del TítuloPreliminar sólo permite la actuación del iura novit curia en el supuestode omisión de referencia normativa por el litigante, no en la hipótesisde una errónea cita legal (lbid, p. 233). Sin embargo, consideramosque cuando la norma en cuestión dispone que los jueces debenaplicar la ley pertinente "aunque" no haya sido invocada en lademanda, está haciendo alusión que inclusive en el supuesto extremode omisión de sustento normativo en la demanda, debe entrar a tallarel juez supliendo aquélla. En esa medida, tácitamente se admiteque el juez también podrá rectificar la norma erróneamente aplicada.Aún en el escenario que no se contemplara esta situación, poraplicación del árgurnento ab maioris ad minus (quien puede lo máspuede lo menos), podría extenderse a la misma el iura novit curia.

En todo caso, el artículo VII del Título Preliminar del CódigoCivil ha subsanado esta eventual imperfección legislativa, otorgándolecobertura integral al iura novit curia sobre ambos supuestos.

Además, se afirma que el artículo VII del Título Preliminar delCódigo Civil restringe la aplicación del principio en mención a lasdeficiencias configuradas en la demanda, no en la contestación oen el resto de actos procesales, Pero, por aplicación del argumentoa pari(donde hay la misma razón existe el mismo derecho) es posibleextender el postulado en referencia a los demás actos del proceso(RUBIO CORREA, 1986: p. 133-134). En todo caso, también elartículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil ha salvadoesta omisión legislativa, contemplando que el iura novit curia esaplicable respecto de todo el proceso.

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