1

"La situación de vulnerabilidad y su valoración probatoria en el delito de trata de personas. Su vinculación con la imputación delictiva”

Nicolás Falkenberg

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Algunas precisiones

Vulnerabilidad= desigualdad estructural de una persona respecto a otras, para el ejercicio de sus derechos.

Persona vulnerable= aquella que no tiene a su disposición, a diferencia de otras personas que componen esa sociedad, las mismas posibilidades de elección del curso de vida.

Situación de Vulnerabilidad= situación objetiva, que es palpable, que no necesita una reafirmación de la víctima.

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¿Cuándo una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad?

SOPORTE NORMATIVO - Art. 75 inciso 23 Constitución Nacional.

Corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos a los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

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SOPORTE NORMATIVO- 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la

justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana).

POBREZA CONDICIÓN DE GÉNERO MIGRANTE

¿Cuándo una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad?

5

Delito de trata de personas VICTIMA= vulnerabilidades superpuestas Pobreza/condición de género/migrante Así se incrementa o agrava aún más la

falta de acceso a la justicia en relación a otras situaciones.

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Delito de trata de personas. Dos momentos de la vulnerabilidad

En el ámbito de la tipicidad: antes como modalidad comisiva, ahora como agravante.

En su faz procesal: su vinculación con el tratamiento que cabe dar a la víctima vulnerable y sus implicancias procesales.

(aplicable a todos los delitos con víctimas vulnerables).

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La vulnerabilidad como modalidad comisiva en el delito de trata de personas

Ley 26.364. Estas situaciones de vulnerabilidad debían ser usufructuadas por el tratante para LOGRAR EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA MAYOR DE 18 AÑOS.

145 bis CP –ley 26.364- sancionaba a quien “captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare …. abuso ….de una situación de vulnerabilidad....”-reproducción del concepto del Protocolo de Palermo-

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La vulnerabilidad como modalidad comisiva: vicio del consentimiento. Discusión doctrinal.

El concepto de abuso de una situación de vulnerabilidad era una situación considerada por el legislador como modalidad comisiva, que restaba relevancia al consentimiento.

Discusión: ¿ PUEDE UN SER HUMANO CONSENTIR LIBRE Y VÁLIDAMENTE SU PROPIA EXPLOTACIÓN?

La respuesta no era pacífica.

9

Ley 26.842: irrelevancia del consentimiento

ART. 145 bis. – “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”.

ART. 145 ter : Agrava la conducta cuando mediare abuso de una situación de vulnerabilidad…”

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Vulnerabilidad procesal

Se vincula estrictamente con una de las circunstancias determinantes de una situación de vulnerabilidad, denominada VICTIMIZACIÓN.

forma de obstaculización del acceso a la justicia de la víctima en la protección de sus derechos.

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Condición de vulnerabilidadRegla 11: “aquella víctima del delito que tenga una

relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta”.

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Victimización Primaria y Secundaria

Regla 12 “...se alentará la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria) . Asimismo procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria) Y procurarán garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo). También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito.”

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La víctima en el delito de trata de personas

La problemática de la trata -fundamentalmente con fines de explotación sexual- afecta de manera principal y casi exclusiva a las mujeres

Datos extraídos del relevamiento de causas, UFASE‐INECIP

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Corpus juris internacional que protege a las mujeres

Convención Americana Convención sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará)

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1-Patrones de Revictimización a-Ausencia del deber de debida

diligencia.b-Patrón de Tolerancia Estatal.c-Patrones Socioculturales

discriminatorios y Estereotipos de Género.

d-Patrones vinculados al Sistema de justicia.

e-Descoordinación Institucional e interinstitucional. Desarticulación entre salud y justicia.

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A- Ausencia del deber de investigar con debida diligencia

Ausencia del deber de investigar con debida diligencia por parte del Estado (art. 8.1 y 25.1 Convención ADH y 7.b Convención Belem do Pará)

Alcances del deber de investigar con “debida diligencia”. Interpretación de la Corte IDH en “Campo Algodonero”

17

-continúa-

“una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento de un hecho deben iniciar ex oficio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales” -Campo Algodonero-.

18

-continúa--La obligación debe cumplirse diligentemente para

evitar la IMPUNIDAD y que este tipo de hechos VUELVAN A REPETIRSE. La Corte recuerda que la IMPUNIDAD fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos. -Campo Algodonero-

-la tolerancia sistemática no hace sino “perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer”-caso María da Pena c Brasil-.

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CIDH: Caso Velasquez Rodriguez, Sentencia del 29/7/88

“…Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos…”

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Deber del Estado independientemente de los esfuerzos de la víctima

CIDH, Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68 (20 de enero de 2007), párr. 40;

Corte IDH, Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989

21

Investigación exhaustiva y no como mera formalidad

”Con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad” (CIDH Casos “Godinez, Cruz”, sentencia del 20/12/89”, “Velasquez Rodrigez”, sentencia del 29/7/88, y “Niños de la Calle” -sentencia

del 19/11/99). “El Estado debe demostrar que la investigación “no fue

producto de una implementación mecánica de ciertas formalidades de procedimiento sin que el Estado busque genuinamente la verdad” (CIDH, Informe No. 55/97, Juan Carlos Abella y otros (Argentina), 18 de noviembre de 1997)

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B-Patrón de Tolerancia Estatal

Informe CIDH sobre la Condición de mujer en Las Américas, OEA – SER, del 13/10/98: Patrón de Discriminación y tratamiento inferior.

Informe 54/01 “María da Penha Fernandes” del 16/4/2001, “la inefectividad judicial ante casos de violencia contra mujeres crea un ambiente de impunidad que facilita la violencia "al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos".

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Patrón de tolerancia estatal

En el Informe Especial -María da Pena- sobre Brasil de 1997 la

CIDH sostuvo que e "existía una clara discriminación "existía una clara discriminación

contra las mujeres agredidas por la ineficacia de los contra las mujeres agredidas por la ineficacia de los

sistemas judiciales brasileños y su inadecuada sistemas judiciales brasileños y su inadecuada

aplicación de los preceptos nacionales e aplicación de los preceptos nacionales e

internacionales". En este caso, la Comisión agregó internacionales". En este caso, la Comisión agregó

además que la tolerancia sistemática por los además que la tolerancia sistemática por los

órganos del Estado no hace sino "órganos del Estado no hace sino "perpetuar las perpetuar las

raíces y factores psicológicos, sociales e históricos raíces y factores psicológicos, sociales e históricos

que mantienen y alimentan la violencia contra la que mantienen y alimentan la violencia contra la

mujermujer”.”.

24

Recomendación de informe 54701 -Marìa da Penha Fernandes – Brasil -del 16/4/01

Incorporar:

-medidas de capacitación y sensibilización

destinadas a funcionarios judiciales y policiales

especializados;

-programas educativos para la población en general;

-simplificar los procedimientos judiciales penales

para poder reducir los tiempos procesales

-incrementar el número de instancias en las que las

víctimas de violencia pueden interponer denuncia

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C-Patrones Socioculturales y Estereotipos de Género

-La mujer Honesta.-La mujer mendaz.-La mujer instrumental.-la mujer co responsable.-la mujer fabuladora.

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Informe“Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas” -2007

“la influencia de patrones socio culturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificacion de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vesstir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentezco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente que puede verse marcada por nociones esteriotipadas sobre cual debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones

interpersonales”.Véase análisis en Centro Legal para Derechos Reproductivos y

Políticas Publicas, Cuerpo y Derecho: Legislación y Jurisprudencia en America Latina, Facultad de Derecho Universidad de los Andes, Ed. Luisa Cabal, J, citado en

27

D-Patrones vinculados al sistema de justicia propiamente dichos

-ausencia de instancias judiciales en zonas pobres.

-falta de abogados especializados y gratuitos para victimas.

-falta de RRHH y financieros.-debilidad institucional de los MMPP y

policía.-falta de unidades especiales.

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E- Descoordinación Institucional e interinstitucional. Desarticulación entre salud y justicia.

-efectores públicos.-ONG.-policía.-no tratamiento integral de la víctima.

29

2-RECOMENDACIONES PARA REDUCIR LA REVICTIMIZACION

a-intervención de especialistas preferentemente del mismo sexo de la víctima. Derecho a intérprete.

b-Tratamiento judicial diferencial a víctima.

c-Evitar oportunidad procesal y conciliación.

30

a-intervención de especialistas preferentemente del mismo sexo de la víctima. Derecho a intérprete.

-Naciones Unidas “Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos penas crueles, inhumanos o drgradantes”, Asamblea Gral, Res. 55/89.

-Manual para investigación y documentación eficaces de tortura, protocolo Estambul, Presentado al Alto Comisionado de un el 9/8/99

-Regla 32: garantizar uso de intérprete.

31

b-Tratamiento Judicial Diferencial

-Regla 12: mitigar Victimización primaria y evitar incremento de VictimizaciónSecundaria.

-Regla 70: preconstituir prueba.-Regla 71: grabar el acto.-

32

Necesidad de ubicar a la víctima en albergues

La ausencia de albergues genera dosl

consecuencias:

a- que las mujeres no denuncien los hechos

de violencia porque saben que no tienen

alternativas para refugiarse, o

b- que retiren su denuncia y se concilien con

su agresor.

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c-Evitar oportunidad procesal y conciliación-Se lleva a juicio solo casos en que

existe certeza.-peligroso uso de la conciliación,

aumenta riesgo físico y emocional.-no hay igualdad en las condiciones

de negociación.-desigualdad en las relaciones de

poder.-los acuerdos generalmente no son

cumplidos y no abordan las causay consecuencias de la violencia.

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3-Tratamiento de la vícitima vulnerable y su vinculación con la producción y valoración probatoria

A-Prácticas nocivas relacionadas con la prueba.

B-Interrogatorios inadecuados.C-Libertad probatoria y su vinculación

con la prueba del consentimiento.D-Asistencia técnica gratuita

permanente a la víctima.E-Prioridad y entorno comodo para la

atención de la víctima.

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A-Practicas nocivas relacionadas con la prueba

-Reglas de brasilia 37 y 70: anticipo jurisdiccional de prueba.

-en delitos sexuales valoración de las circunstancias del caso y en ausencia de otros elementos, examen médico realizado con garantías y respeto a la dignidad (Com. IDH, informe 53/01 Gonzalez Perez c México del 4/4/2001).

-art. 16 inc. J ley 26.485.

36

-continua-

-del. Sexuales: no puede exigirse prueba de resistencia física.

-utilizar evidencia psicológica.

37

B-Interrogatorios inadecuados

-En delitos sexuales Inexistencia de interrogatorios únicos elaborados por especialistas, consecuencia: reiteración del relato.

-Realización de preguntas victimizantes: ¿y usted gritó?; ¿se encontraba sola?; ¿por qué no intentó detenerlo?.

-No existe construcción de la prueba desde la perspectiva de género.

38

-continua-

Regla 50 “Se velará para que en toda

intervención en un acto judicial se

respete la dignidad de la persona en

condición de vulnerabilidad,

otorgándole un trato específico

adecuado a las circunstancias propias

de su situación.”

39

C-Libertad probatoria. Prueba del consentimiento en delitos sexuales.

-No inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor

-Inadmisibilidad de evidencias de la conducta

sexual previa de la víctima:

Reglas 70 y 71 “Reglas de Procedimiento y

Prueba para la Corte Penal Internacional” -

Naciones Unidas-

40

-continua-

Regla 70...a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;

b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre;

c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;

41

-continúa-

d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.

Regla 71: “...no admitirá pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.”

42

-continua-

-Este tipo de delitos ocurren INTRAMUROS.

-Los estados deben considerar el conjunto de evidencias y el contexto en el que ocurre una violación sexual, no solo evidencias directa de la resistencia física. (MC c Bulgaria, Eur. C. sentencia del 4/3/08).

-Ley 26.485 art. 16 inc. i y 31: amplitud probatoria.

43

-No rigen las máximas: testimonium unius non valet -testimonio único no vale.

-nemo testis in propria causa: menos aun si es de la propia víctima.

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C-Asistencia técnica gratuita permanente a la víctima

-Reglas 30 y 31: garantizar asistencia técnica -gratuita- de calidad y especializada.

-El costo del proceso es una forma de revictimización y provoca desistimiento de la denuncia.

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D-Prioridad y entorno cómodo para la atención a la víctima.-Regla 66: la comparencia debe tener

lugar en entorno cómodo, accesible, seguro y tranquilo.

-Regla 67 evitar coincidencia de víctima e imputado, no confrontarlos. Protección visual.

-Regla 68 reducir tiempo de espera, otorgar prelación para la realización del acto.

Regla 69: evitar comparencias innecesarias. Concentración.

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TIPS

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1-dar prioridad a la víctima, a la

hora de ser entrevistada.2-evitar comparencias

innecesarias y ser puntual con las entrevistas.

3-Nunca hacer comparecer a víctima junto al agresor.

4-brindar trato amable, nunca hostil, no permitir que ninguna parte, o el propio juez, brinde trato hostil a la víctima.

5-no intentar conciliar, bajo la forma que fuera.

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6-no repreguntar y no formular

preguntas victimizantes.7-no desconfiar del relato de la

víctima.8-no practicar careos con la

víctima.9-en lo posible, los operadores

que mantengan contacto con la víctima, sean del mismo sexo que ésta.

10-Valorar el testimonio de la víctima con perspectiva de género.

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