172821570 legislacao penal extravagante aula 02

Legislao Penal Extravagante para PCDF Teoria e exerccios comentados

Prof. Paulo Guimares Aula 02

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AULA 02: Lei n 11.343/2006 (Sistema Nacional

de Polticas Pblicas sobre Drogas); Lei n

9.034/1995 e alteraes (Crime Organizado)

SUMRIO PGINA 1. Lei n 11.343/2006 (Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas)

1

2. Lei n 9.034/1995 e alteraes (Crime Organizado) 34 3. Resumo do Concurseiro 42 4. Questes comentadas 47 5. Questes sem comentrios 66

Ol, futuro agente da Polcia Civil! Hoje estudaremos duas leis

muito importantes para o seu concurso.

Antes de comear a aula de hoje, gostaria de dizer a voc que

eu sei o esforo que voc est fazendo, e sei o quanto difcil a

preparao para um concurso de alto nvel como o da PCDF. Algumas

vezes pode parecer que essas dificuldades vo tragar suas foras, mas,

acredite em mim, isso vai passar, e voc vai ter motivos para comemorar

mais adiante.

Chega de enrolao! Bons estudos!

1. LEI N 11.343/2006 (SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS

PBLICAS SOBRE DROGAS)

1.1. Disposies preliminares

A Lei de Drogas, alm de instituir o Sistema Nacional de

Polticas Pblicas sobre Drogas (Sisnad), tipificou alguns crimes

especficos, mormente relacionados ao trfico de drogas. Veremos nesta

aula os principais aspectos desta lei, dando especial ateno aos

dispositivos que j foram cobrados em concursos anteriores.




Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas

sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso

indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de

drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e

ao trfico ilcito de drogas e define crimes.

Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas

as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim

especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente

pelo Poder Executivo da Unio.

Neste primeiro dispositivo, quero chamar sua ateno para a

definio do que sejam as drogas, mencionadas diversas vezes ao longo

de todo o texto legal. Para fins desta lei, drogas so quaisquer

substncias ou produtos capazes de causar dependncia, mas no s

isso.

necessrio ainda que as substncias estejam relacionadas

em lei especfica ou em ato do Poder Executivo. Hoje essa

regulamentao feita pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria

(Anvisa).

A lista das substncias trazida pela Portaria MS/SVS n 344,

de 12 de maio de 1998. A portaria bastante extensa e detalhada, e est

disponvel no seguinte endereo:

http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_199

8_rep.html.

Podemos dizer, portanto, que a Lei de Drogas contm tipos

penais em branco. Esses tipos so aqueles cujo contedo precisa ser

estabelecido por outra norma. A norma penal em branco, portanto,

estabelece a sano, mas precisa de outra norma que complemente a

conduta prevista. Esta uma boa questo de prova, hein?




A Lei de Drogas traz tipos penais em branco, pois a

definio das substncias ilcitas dada por lei especfica ou por ato do

Poder Executivo. Atualmente a lista trazida pela Portaria n 344/1998

da Anvisa.

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas,

bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e

substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas,

ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem

como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas,

sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso

estritamente ritualstico-religioso.

A regra geral de que o uso de drogas proibido, bem como

o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de plantas que sirvam para

a produo de drogas.

H, entretanto, excees a essa regra. o caso de quando h

autorizao em lei ou em regulamento, ou quando plantas com

propriedades psicotrpicas so utilizadas em rituais religiosos.

Quero chamar sua ateno para a meno feita Conveno

de Viena. O legislador teve a inteno de deixar claro que a norma

internacional continua em vigor, mas isto no quer dizer que permitida

a utilizao de toda e qualquer planta em rituais religiosos. Para

compreendermos melhor esta exceo, vejamos o art. 32, item 4, da

Conveno de Viena.




O Estado em cujo territrio cresam plantas silvestres que

contenham substancias psicotrpicas dentre as includas na lista I e

que so tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos nitidamente

caracterizados em rituais mgicos ou religiosos podero (...) formular

reservas em relao a tais plantas, (...)exceto quanto as disposies

relativas ao comrcio internacional.

Um exemplo foi o caso da organizao religiosa conhecida

como Santo Daime. Recentemente uma deciso do Conselho Nacional de

Polticas sobre Drogas (Conad) permitiu que este grupo religioso utilizasse

em seus rituais o ch preparado com a planta conhecida como ayahuasca,

que tem propriedades psicotrpicas.

1.2. Das atividades de preveno do uso indevido,

ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas

Vrios dispositivos que tratam do Sinad (art. 1; art. 3, I e

II; art. 4, X e art. 5, III) mencionam como objetivos da lei a

preveno ao uso indevido e a represso produo no autorizada e

ao trfico ilcito. A Lei de Drogas tem, portanto, duplo objetivo: um

relacionado preveno, ateno e reinsero social dos usurios e

dependentes, e outro relacionado represso produo e trfico de

drogas.

PRINCIPAIS OBJETIVOS DA LEI DE DROGAS

Preveno ao uso indevido,

ateno e reinsero social dos

usurios e dependentes de drogas.

Represso produo no

autorizada e ao trfico ilcito.

Em seguida, a lei trata de aspectos relacionados preveno

e s atividades de ateno e de reinsero social dos usurios e

dependentes.




As atividades de preveno dizem respeito reduo dos

fatores de vulnerabilidade e risco e promoo e fortalecimento dos

fatores de proteo.

As atividades de ateno ao usurio e ao dependente de

drogas so aquelas que visam melhoria da qualidade de vida e

reduo dos riscos e danos associados ao uso de drogas.

A reinsero social deve alcanar tambm os familiares do

usurio ou dependente, e direcionam-se sua integrao ou reintegrao

em redes sociais.

ATENO!!! O Cespe j elaborou questo considerando que o

SISNAD no tem competncia para determinar a internao compulsria

de usurios e dependentes.

1.3. Dos crimes e das penas

Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas

isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo,

ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.

Ao analisarmos este dispositivo, surge a questo relacionada

ao no cabimento de penas privativas de liberdade aos dependentes de

drogas. Esta discusso ampla no Direito Penal, e muitos doutrinadores

advogam a ideia da no criminalizao do consumo de drogas,

mostrando-se mais profcua, nestes casos, a adoo de medidas de sade

pblica e de orientao.

Vamos estudar a polmica de forma um pouco mais

aprofundada ao analisarmos o art. 28, que talvez seja o mais importante

de toda a Lei de Drogas.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s

seguintes penas:




I - advertncia sobre os efeitos das drogas;

II - prestao de servios comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo.

Quanto ao caput do art. 28, chamo sua ateno para a

ampliao que foi dada conduta criminosa em relao lei anterior, que

no tipificava as condutas de ter em depsito e transportar.

O 1 do art. 28 criminaliza tambm a conduta de quem

semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequenas

quantidades de droga para uso pessoal.

Luiz Flvio Gomes afirma que houve uma descriminalizao

formal das condutas previstas na lei, enquanto Aline Bianchini defende

que houve descriminalizao material, ou seja, abolitio criminis.

O STF, entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinrio

430.105-9-RJ, rejeitou as duas teses. O Ministro Seplveda Pertence

identificou apenas a despenalizao, no admitindo que as condutas

previstas no art. 28 no mais constituam crime. A nica mudana

ocorrida com a nova lei, portanto, foi a adoo de penas alternativas.

Doutrinadores importantes, a exemplo de Fernando Capez,

acompanham a tese do STF. Nucci, por outro lado, rechaa o termo

despenalizao, defendo que houve uma desprizionalizao. A partir

da, as explanaes dos doutrinadores perdem sua utilidade para os

candidatos a cargos pblicos...

Quanto s penas aplicadas pelo art. 28, apenas chamo sua

ateno para o limite temporal estabelecido pelo 3 em relao s penas

previstas nos incisos II e III, que de 5 meses, ou de 10 meses,

quando houver reincidncia. Tanto a imposio quanto a execuo da

pena prescrevem em 2 anos.

Se o agente se recursar injustificadamente a cumprir as

medidas previstas no art. 28, o juiz deve submet-lo, sucessivamente, a

admoestao verbal e multa.




O STF entende que o art. 28 da Lei de Drogas despenalizou

a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo

no deixaram de ser criminosas.

1.4. Da represso produo no autorizada e ao

trfico ilcito de drogas

1.4.1. Aspectos penais

Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade

competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar,

possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter,

transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir,

para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao,

observadas as demais exigncias legais.

A regra quanto ao uso de drogas a proibio, e isso ns j

vimos e revimos nos artigos anteriores. Este dispositivo, entretanto, traz

excees.

Em situaes especiais, permitido requerer licena para

manusear substncias ilcitas, caso a pessoa exera atividade legtima

relacionada a drogas, a exemplo de pesquisa cientfica, produo de

medicamentos, etc.

Nas disposies gerais acerca dos crimes previstos na Lei de

Drogas temos regras acerca dos procedimentos a serem adotados pelas

autoridades quando se depararem com plantaes.




Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas

pelas autoridades de polcia judiciria, que recolhero quantidade

suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento

das condies encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as

medidas necessrias para a preservao da prova.

1o A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo

mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessrias

preservao da prova.

2o A incinerao prevista no 1o deste artigo ser precedida de

autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico, e executada pela

autoridade de polcia judiciria competente, na presena de representante

do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria competente, mediante auto

circunstanciado e aps a percia realizada no local da incinerao.

3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a

plantao, observar-se-, alm das cautelas necessrias proteo ao

meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no

que couber, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do Sistema

Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.

4o As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero

expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal,

de acordo com a legislao em vigor.

A atribuio de destruir as plantaes ilcitas da polcia

judiciria (investigativa), e no da autoridade judiciria. Essa destruio

deve ser imediata, no necessitando de autorizao judicial.

Caso a destruio da plantao seja realizada por meio de

queimada, a autoridade policial deve atentar para as normas ambientais,

mas no necessria a autorizao do Sistema Nacional do Meio

Ambiente (Sisnama).

O dispositivo determina tambm que a autoridade policial

deve preocupar-se com a produo da prova a ser juntada no inqurito e

nos autos da ao penal. Por essa razo, as drogas no devem ser




destrudas sem que se recolha quantidade suficiente para possibilitar o

exame pericial.

As regras quanto destruio das drogas, entretanto, so um

pouco diferentes. necessria autorizao judicial prvia, com oitiva

do Ministrio Pblico. Alm disso, a destruio deve ser realizada na

presena de representante do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria

competente, no prazo mximo de 30 dias.

DESTRUIO DE PLANTAES

ILCITAS

- Realizada imediatamente

- No precisa de autorizao judicial

- Deve ser recolhida quantidade

suficiente para percia

DESTRUIO DE DROGAS

APREENDIDAS

- No mximo em 30 dias

- Precisa de autorizao judicial

prvia

- Guardando-se as amostras

necessrias preservao da prova

Estudaremos agora os crimes previstos na Lei de Drogas. Este

um dos assuntos mais importantes da nossa aula de hoje.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,

trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou

fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500

(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Perceba que o ncleo do tipo penal de trfico ilcito de

drogas contm 18 verbos diferentes. Podemos dizer, portanto, que

estamos diante de um tipo penal misto alternativo, hiptese em que a




prtica de mais de uma das condutas previstas no implica concurso

de crimes.

A criminalizao de qualquer das dezoito condutas independe

de lucro. Pratica o crime de trfico ilcito entorpecentes, portanto, aquele

que fornece ou oferece drogas, mesmo que gratuitamente.

1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe

venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou

guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com

determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto

qumico destinado preparao de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se

constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a

propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que

outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito

de drogas.

Aqui estamos diante de mais uma grande lista de condutas

tipificadas. So os chamados crimes equiparados ao trfico. Nestes

crimes no se exige que a substncia j contenha o efeito farmacolgico

que a droga propriamente dita ter, bastando que a autoridade policial e,

posteriormente, o Ministrio Pblico, provem de que a substncia se

destina ao preparo da droga.

O inciso II criminaliza a conduta de quem planta ou colhe os

vegetais que servem de matria prima para o preparo da droga. Lembro

a voc que h determinao explcita na Lei de Drogas e no art. 243 da

Constituio acerca da expropriao da terra utilizada para essa

finalidade.




O inciso III trata da utilizao de bem ou local de

qualquer natureza para o trfico. Este tipo penal pune o agente que

no pratica o trfico diretamente, mas o admite em local da qual tem a

posse, propriedade, administrao, guarda ou vigilncia. o caso daquele

que abre as portas de casa noturna, hotel, motel, ou mesmo de bens,

como veculos, aeronaves ou embarcaes.

Perceba que a conduta prevista pelo inciso III apenas ser

tpica quando tiver por finalidade permitir o trfico. Caso uma pessoa

ceda imvel de sua propriedade ou seu barco para seus amigos

consumirem drogas, no incorrer em crime.

2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de

droga:

Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a

300 (trezentos) dias-multa.

A lei anterior previa como crime a apologia ao uso ou ao

trfico de drogas. Esta conduta foi descriminalizada em razo de diversas

controvrsias surgidas poca acerca da liberdade de manifestao do

pensamento assegurada pela Constituio.

Um caso emblemtico ocorreu em 1997, quando membros de

uma famosa banda que defende a legalizao do uso da maconha foram

presos pelo crime de apologia.

Para evitar este tipo de situao, foi ajuizada a Ao Direta de

Inconstitucionalidade n 4.274. Na deciso, o STF no declarou o

dispositivo inconstitucional, mas deu a ele interpretao conforme a

Constituio. A seguir temos o extrato da deciso, bastante

esclarecedor.




O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,

julgou procedente a ao direta para dar ao 2 do artigo 33 da Lei

n 11.343/2006 interpretao conforme Constituio, para

dele excluir qualquer significado que enseje a proibio de

manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao ou

legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve

o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado,

das suas faculdades psicofsicas. Votou o Presidente, Ministro Cezar

Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo Ministrio

Pblico Federal, a Vice-Procuradora-Geral da Repblica Dra. Deborah

Macedo Duprat de Britto Pereira.

- Plenrio, 23.11.2011.

- Acrdo, DJ 02.05.2012.

3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a

pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de

700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das

penas previstas no art. 28.

Para que esteja configurado o crime de uso compartilhado,

ou trfico de menor potencial ofensivo, necessria a concomitncia

de alguns elementos: o oferecimento da droga de forma eventual para

pessoa do seu relacionamento, a ausncia do objetivo de lucro, e o

consumo conjunto.

Caso algum dos elementos destacados no esteja presente, o

agente responder pelo crime comum de trfico ilcito de drogas.

Ateno ao nome dado a esta modalidade de crime, pois o

Cespe formulou questo recente em que o chamou de trfico

privilegiado, apesar de normalmente a Doutrina utilizar essa

denominao para referir-se hiptese do 4.

Parte da Doutrina enxerga desproporcionalidade na multa

cominada para o uso compartilhado, pois a multa para o trfico, prevista

no caput, de 500 a 1.500 dias-multa. O agente deste crime o usurio




que, por educao, oferece a droga, e por isso deveria ter pena mais

branda que a do traficante.

4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas

podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em

penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons

antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre

organizao criminosa.

Este o trfico privilegiado. Esta causa de diminuio de

pena exige que o agente seja primrio, tenha bons antecedentes, e no

integre organizaes nem se dedique a atividades criminosas. Ateno! As

atividades criminosas mencionada no precisam necessariamente ter

relao com o trfico de drogas!

Quanto vedao da substituio da pena privativa de

liberdade por pena restritiva de direitos, o STF declarou essa proibio

inconstitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade

(Habeas Corpus n 97.256/RS), em razo da ofensa ao princpio da

individualizao da pena.

Este julgado motivou a edio da Resoluo n 5/2012 do

Senado Federal, suspendendo a eficcia desta parte do dispositivo.

Preste bastante ateno aqui, pois uma forte possibilidade de questo

na sua prova.

A vedao da converso da pena do trfico privilegiado em

penas restritivas de direitos foi declarada inconstitucional pelo STF em

sede de controle difuso, e teve sua eficcia suspensa pela Resoluo n

5/2012 do Senado Federal.




Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,

distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda

que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto

destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de

drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou

regulamentar:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200

(mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Este crime diz respeito aos meios materiais para preparo da

droga. A conduta tipificada traz 11 verbos relacionados ao maquinrio,

aparelhos, instrumentos ou quaisquer objetos que tenham relao

com o preparo, produo ou transformao de drogas.

Muitos traficantes vendem a droga misturada com outras

substncias. No caso da cocana, por exemplo, comum que se misture a

droga com sal, cal, cola, p de vidro, etc. Para preparar essas misturas

so necessrios equipamentos especiais, e por essa razo as condutas

relacionadas a esses equipamentos tambm so criminalizadas.

A Doutrina diverge quanto possibilidade de concurso

material entre o crime do art. 33 e o do art. 34. Na prtica, os juzes no

tm aplicado o concurso material, determinando que o crime de trfico

absorve o do art. 34, por ser mais grave.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de

praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos

arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700

(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre

quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36

desta Lei.




Este crime conhecido como Associao para o Trfico.

Trata-se de uma especializao do crime de quadrilha ou bando, sendo

que neste caso basta a associao de dois agentes, mesmo que seja

para cometer um s crime. Da mesma forma, exige-se estabilidade e

permanncia na associao.

Provada a associao, os agentes respondem tambm pelo

crime de trfico, em concurso material. No necessrio, porm, que

tenham efetivamente consumado o crime de trfico para que respondam

pela associao.

A associao para o crime de financiamento ou custeio de

trfico de drogas tambm crime, e os agentes incorrem nas mesmas

penas.

QUADRILHA OU BANDO

Art. 288 do Cdigo Penal

ASSOCIAO PARA O TRFICO

Art. 35 da Lei de Drogas

Os agentes se renem para praticar

um nmero indefinido de crimes

Basta que se renam para praticar

um nico delito

Pelo menos 4 agentes Pelo menos 2 agentes

Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes

previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de

1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

A Doutrina aponta diferenas entre financiar e custear. No

financiamento, o agente no tem controle sobre a atividade de trfico,

mas apenas entrega o dinheiro em busca de lucro fcil ao final de

determinado perodo. No custeio, alm de bancar as atividades, o agente

interfere nas decises.

A Doutrina critica duramente a pena cominada para quem

comete esta modalidade de crime, pois a pena mais grave deveria ser a

do trfico, e no a do seu financiamento ou custeio.




Se o agente financiar ou custear o trfico e ainda for coautor

desses crimes, estar sujeito ao aumento de pena previsto no art. 40,

que veremos mais adiante.

A conduta neste crime precisa ser dolosa. Se uma pessoa

muito rica tem um funcionrio que desvia seus recursos para financiar o

trfico, por exemplo, apenas o funcionrio cometer crime.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou

associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos

arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300

(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Este crime o praticado pelos agentes que esto mais abaixo

na cadeia hierrquica do trfico de drogas. So os famosos

sinalizadores, fogueteiros ou aviezinhos, responsveis por informar

os chefes do trfico acerca das aes policiais e outras ameaas que

venham a surgir.

Tambm incorre neste crime o agente policial que tem

conhecimento das aes de represso ao trfico que sero realizadas e

entrega as informaes aos criminosos.

No regramento anterior, esses agentes eram condenados

como partcipes no crime de trfico, mas na nova lei o legislador achou

por bem tipificar especificamente a sua conduta.

A Jurisprudncia dominante entende que, apesar de o tipo

penal tratar apenas da informao repassada a grupo, organizao ou

associao, deve ser aplicado tambm ao agente que repassa

informaes para traficante que age sozinho.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que

delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar:




Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de

50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho

Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

Este o nico crime culposo da Lei de Drogas. A conduta

tipificada a daquele que prescreve (autoriza o uso, concede a

prescrio), ou ministra (entrega para o consumo) drogas ilcitas.

Se as condutas forem praticadas de forma dolosa, o crime

ser o de trfico ilcito de drogas.

A Doutrina majoritria defende que este crime prprio,

pois s poderia ser praticado por profissionais da rea de sade. Este

posicionamento corroborado pela determinao trazida pelo pargrafo

nico, j que apenas profisses regulamentadas tm conselhos

profissionais.

Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de

drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da

apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de

obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e

pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas

cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de

400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no

caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Perceba que o tipo penal no prev a conduo de veculo

automotor, pois esta conduta est tipificada no art. 306 da Lei n

9.503/1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro).

Se o agente estiver conduzindo embarcao ou aeronave

aps consumir lcool, ele no incorrer no crime em estudo, pois o lcool




no est presente na lista publicada pela Anvisa, e por isso no

considerado droga.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so

aumentadas de um sexto a dois teros, se:

I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto

apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a

transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica

ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou

vigilncia;

III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes

de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes

de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou

beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem

espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de

tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de

unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa,

emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa

ou coletiva;

V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre

estes e o Distrito Federal;

VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente

ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a

capacidade de entendimento e determinao;

VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

As causas de aumento de pena trazidas por este dispositivo

esto relacionadas ao crime de trfico e aos conexos. Elas no se aplicam

aos crimes relacionados ao consumo de drogas e posse para uso

pessoal.




Na hiptese de trfico internacional (inciso I), basta que o

agente tenha a inteno de praticar o delito com carter transnacional,

no sendo necessrio que ele efetivamente consiga entrar no pas ou dele

sair com a droga. A pena tambm aumentada quando houver trfico

interestadual (inciso V).

O agente que exerce funo pblica ou social (inciso II)

tem obrigaes especiais com relao sociedade, e por isso deve ser

punido mais severamente quando se envolver com trfico de drogas. A

funo pblica se refere aos servidores pblicos (autoridade policial,

membro do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, etc.), enquanto a funo

social deve ser entendida como aquela relacionada educao, sade,

assistncia social, e guarda ou vigilncia.

A lista EXAUSTIVA dos locais onde ocorre a causa de

aumento de pena a seguinte:

a) Estabelecimentos prisionais;

b) Estabelecimentos de ensino;

c) Estabelecimentos hospitalares;

d) Sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,

recreativas, esportivas ou beneficentes;

e) Locais de trabalho coletivo;

f) Recintos onde se realizem espetculos ou diverses de

qualquer natureza;

g) Estabelecimento de servios de tratamento de dependentes

de drogas ou de reinsero social;

h) Unidades militares ou policiais;

i) Transportes pblicos.

O emprego de violncia ou grave ameaa, a utilizao de

arma de fogo ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva

(inciso IV) no se aplica a coisa, mas apenas contra pessoa.

A pena tambm ser aumentada quando a prtica do crime

envolver ou atingir criana, adolescente, ou pessoa que tenha




capacidade de entendimento reduzida (inciso VI). Ateno aqui, pois

a lei anterior previa tambm o aumento de pena quando o crime

envolvesse idosos, mas no h mais essa previso. Obviamente o idoso

em alguns casos pode ser considerado pessoa com capacidade de

entendimento reduzida, mas a previso acerca do idoso no mais

expressa.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente

com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos

demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou

parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida

de um tero a dois teros.

Este o instituto da delao premiada. Este tipo de

dispositivo est presente em diversas leis penais, e estimula o acusado a

denunciar seus comparsas. Por outro lado, no qualquer delao que

suficiente para motivar a reduo da pena.

Primeiramente a colaborao precisa ser voluntria. Alm

disso, tambm preciso que as informaes sejam teis, levando

identificao de outros envolvidos no crime, bem como recuperao

total ou parcial do produto do crime.

A reduo de pena em funo da delao premiada prevista

na Lei de Drogas s pode ser concedida se a colaborao for voluntria

e se levar identificao dos outros envolvidos no crime ou

recuperao total ou parcial do produto do crime.




Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com

preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza

e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a

conduta social do agente.

A norma aqui determina que o juiz deve considerar como

preponderantes, na individualizao da pena, a natureza e a

quantidade da droga envolvida no crime praticado pelo agente.

O art. 59 do Cdigo Penal, mencionado expressamente, trata

da individualizao da pena, que deve atentar aos antecedentes,

conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s

circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento

da vtima.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37

desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,

anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em

restritivas de direitos.

Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-

se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da

pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

Primeiramente, o dispositivo probe a concesso da

suspenso condicional do processo (sursis) ao agente dos crimes

relacionados ao trfico de drogas, bem como a graa, indulto e anistia.

Quanto liberdade provisria, existe uma grande discusso

na Doutrina. O assunto, entretanto, j foi pacificado pelo STF, que atestou

a inconstitucionalidade da proibio da concesso de liberdade

provisria.




O STF j firmou a inconstitucionalidade da proibio da

concesso de liberdade provisria ao acusado de crimes relacionados

trfico de drogas (Informativo n 665).

Quanto proibio da converso da pena privativa de

liberdade em pena restritiva de direitos, j vimos que a parte do art.

33 que tratava do tema foi declarada inconstitucional pelo STF e teve sua

execuo suspensa pelo Senado Federal.

A regra do pargrafo nico do art. 44 quanto ao livramento

condicional deve ser compreendida luz do art. 83 do Cdigo Penal.

Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado

a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde

que: [...] V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de

condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for

reincidente especfico em crimes dessa natureza. Podemos perceber, portanto, que o art. 83 do Cdigo Penal

menciona o cumprimento de mais de dois teros da pena, enquanto o

pargrafo nico do art. 44 da Lei de Drogas menciona o cumprimento de

dois teros da pena.

Alm desta pequena distino, os dois dispositivos

estabelecem exatamente a mesma regra: o livramento condicional no

pode ser concedido quando houver reincidncia especfica.




Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia,

ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga,

era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao

penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do

fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por

fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste

artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o

juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico

adequado.

Este dispositivo determina a iseno de pena quando o

criminoso age sob o efeito de drogas, mas apenas em duas situaes:

quando ele for dependente, ou quando estiver embriagado em razo de

caso fortuito ou fora maior.

O dependente aquele que tem um vcio, e por isso termina

preso droga de forma que no consegue, por si s, livrar-se de sua

influncia.

Tambm isento de pena aquele que comete crime sob o

efeito de drogas cujo uso foi resultado de caso fortuito ou fora maior.

o caso, por exemplo, do agente que foi obrigado por outra pessoa a

consumir drogas quando estava em crcere privado. Esta pessoa no

responde pelos prprios atos, e por isso no est sujeita ao cumprimento

de pena.

Para que seja aplicada a iseno de pena prevista neste

dispositivo, necessria tambm a produo de prova pericial.

1.4.2. Aspectos processuais

Primeiramente importante saber que a Lei de Drogas

aplicada por ser considerada lei especial, e por isso o Cdigo de

Processo Penal e a Lei de Execuo Penal so aplicveis apenas de forma

subsidiria.




A Lei de Drogas prev dois ritos diferentes, a depender da

gravidade do crime praticado pelo agente.

RITO SUMARSSIMO RITO ESPECIAL

Crimes de menor potencial

ofensivo: arts. 28, caput e 1;

33, 3 e 38.

Crimes diretamente ligados ao

trfico de drogas: arts. 33, caput e

1 e 2; 34; 35; 36; 37; 39,

pargrafo nico.

Procedimento preponderantemente

informal, oral e consensual.

Processado nos Juizados Especiais

Criminais e regulado pela Lei n

9.099/1995.

Procedimento especial previsto pela

prpria Lei n 11.343/2006, com

aplicao subsidiria do Cdigo de

Processo Penal.

ATENO! A competncia para processar e julgar os crimes de trfico de

drogas, inclusive quando ultrapassarem os limites dos estados, da

Justia Comum Estadual.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e

1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o

recomendem, empregar os instrumentos protetivos de

colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho

de 1999.

Tamanha a importncia da colaborao de testemunhas na

resoluo dos crimes de trfico de drogas, que o legislador determinou

expressamente que sejam utilizados os instrumentos de proteo

previstos em lei especfica.

A Lei n 9.807/1999 estabelece normas para organizao e a

manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a

testemunhas ameaadas.




Uma regra muito importante, que j foi cobrada em provas

anteriores, a que diz respeito possibilidade de priso em flagrante

do usurio de drogas.

A regra legal de que no haver priso em flagrante do

usurio de drogas, mas isso no significa que o usurio de drogas no

deve ser apreendido, pois, apesar de toda a proteo da Lei de Drogas,

ele ainda comete crime.

No deve haver auto de priso em flagrante, mas deve ser

elaborado termo circunstanciado, encaminhando-se o usurio ao juzo

competente. Caso no haja juiz disponvel, o procedimento deve ser

adotado pela autoridade policial, que dever providenciar as requisies

dos exames e percias necessrios.

Concludos esses procedimentos, o usurio deve, caso deseje,

passar por exame de corpo de delito. O exame obrigatrio se o usurio

alegar que sofreu violncia ou se as autoridades suspeitarem de violncia

no alegada. Concludo o exame, ele poder ser liberado.

No haver priso em flagrante do usurio de drogas.

Ser lavrado termo circunstanciado, aps o que o usurio ser

encaminhado ao juzo competente.

Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia

judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,

remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do

Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas.

Este o procedimento a ser seguido quando houver priso

em flagrante. Mais uma vez lembro a voc que ele no se aplica ao

usurio de drogas.




A comunicao imediata ao juiz quando houver priso em

flagrante determinada pela prpria Constituio. Os autos do flagrante

devem ser encaminhados ao juiz no prazo de 24h.

O dispositivo menciona ainda a autoridade de polcia

judiciria. Voc j sabe que esta a funo policial investigativa,

exercida pelas polcias civis e pela Polcia Federal. No possvel,

portanto, que a Polcia Militar lavre o auto de priso em flagrante.

1o Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e

estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de

constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito

oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea.

2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1o deste

artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo.

Para que se produzam os autos de priso em flagrante,

necessrio verificar a natureza e quantidade da droga. Essa verificao

precisa ser feita por perito oficial ou pessoa idnea. A Lei de Drogas

sofre crticas da Doutrina por no determinar mais claramente o que seria

uma pessoa idnea para essa finalidade.

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta)

dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser

duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido

justificado da autoridade de polcia judiciria.

A Lei de Drogas segue a mesma frmula de vrios outros

diplomas legais que tratam do Processo Penal, ao estabelecer prazos

diferentes para concluso do inqurito policial, a depender de o indiciado

estar solto ou preso.

Esses prazos comportam prorrogao, caso haja

requerimento da autoridade policial ao juiz, ouvido o Ministrio Pblico.




PRAZOS PARA CONCLUSO DO INQURITO POLICIAL

INDICIADO PRESO 30 dias possvel prorrogar por mais 30

INDICIADO SOLTO 90 dias possvel prorrogar por mais 90

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a

autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:

I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as

razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e

natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies

em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a

conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou

II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias

necessrias.

Ao enviar os autos do inqurito ao Poder Judicirio, a

autoridade policial deve observar os requisitos trazidos por este

dispositivo. Estas informaes so necessrias ao entendimento do juiz

acerca dos fatos e dos indcios de autoria encontrados.

Caso sejam necessrias, poder haver o requerimento de

devoluo dos autos para diligncias complementares. Essas diligncias

complementares no impedem a remessa dos autos.

Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos

crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei,

mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os

seguintes procedimentos investigatrios:

I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao,

constituda pelos rgos especializados pertinentes;

II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus

precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que

se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e




responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e

distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a

autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio

provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

Estes so os procedimentos investigativos especiais,

previstos especialmente para os crimes tratados pela Lei de Drogas. Peo

sua ateno especial para no confundir esses procedimentos com

aqueles trazidos por outras leis especficas, a exemplo da Lei do Crime

Organizado.

Primeiramente, a utilizao desses procedimentos

depende de autorizao judicial, que deve ser concedida aps a oitiva

do Ministrio Pblico. Ateno aqui, pois em outras leis h procedimentos

que independem de autorizao judicial, ok?

A infiltrao consiste na insero de policiais dentro das

organizaes criminosas.

A no atuao policial a entrega vigiada ou repasse

controlado. Esta uma autorizao para que os policiais no efetuem

priso em flagrante, de forma a identificar e responsabilizar as demais

pessoas envolvidas no crime. Neste caso a autorizao judicial somente

ser concedida se for conhecido o itinerrio provvel e a identificao

dos agentes do delito ou de colaboradores. Caso essas informaes no

sejam conhecidas, torna-se muito arriscado retardar o flagrante.




PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS ESPECIAIS Necessitam de autorizao judicial

INFILTRAO Agentes policiais so introduzidos na

organizao criminosa

NO ATUAO POLICIAL,

ENTREGA VIGIADA, REPASSE

CONTROLADO OU FLAGRANTE

RETARDADO

A autoridade policial deixa de agir no

momento do flagrante, de forma a

identificar a responsabilizar as demais

pessoas envolvidas na atuao

criminosa

Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de

Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se-

vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma

das seguintes providncias:

I - requerer o arquivamento;

II - requisitar as diligncias que entender necessrias;

III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e

requerer as demais provas que entender pertinentes.

A forma mais tradicional de recebimento de informaes por

parte do Ministrio Pblico por meio do inqurito policial, mas tambm

possvel que seja recebido inqurito de Comisso Parlamentar de

Inqurito ou peas de informao de origens diversas.




Recebidos os autos, o Ministrio Pblico pode agir de trs

formas diferentes

SOLICITAR

ARQUIVAMENTO

Quando entender que no houve crime,

ou que sua autoria no est

adequadamente demonstrada

DETERMINAR NOVAS

DILIGNCIAS

Quando entender que no h elementos

suficientes, mas a tentativa de

complementao do inqurito por meio

da obteno de novas provas pode ser

frutfera

OFERECER DENNCIA

Quando entender que a ocorrncia do

fato criminoso, bem como sua autoria,

foram demonstrados de forma suficiente

Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do

acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez)

dias.

Essa defesa preliminar tem a finalidade de munir o juiz de

elementos para fazer uma primeira apreciao da denncia. Caso, em

razo da defesa prvia, o juiz entenda que a denncia improcedente,

poder rejeit-la de plano, impedindo o incio do processo.

Neste momento podem ser arroladas at 5 testemunhas e

deve ser requerida a produo de outras modalidades de provas. Se a

defesa prvia no for apresentada, caber ao juiz nomear defensor para

faz-lo em 10 dias.

Recebida a defesa, o juiz decidir no prazo de 5 dias se

aceita a denncia ou a rejeita, ou, ainda, se determina novas

diligncias.




Quando o juiz receber a denncia, designar dia e hora para

a audincia de instruo e julgamento e determinar a citao do

acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente e, se for o caso,

requisitar os laudos periciais.

Art. 56, 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do

disposto nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber

a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado

de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo

respectivo.

Quero chamar sua ateno para este dispositivo, que autoriza

o juiz a decretar o afastamento do servidor pblico denunciado pelos

crimes mais graves tipificados pela Lei de Drogas.

No h recurso, e nem se aceita habeas corpus ou

mandado de segurana contra a deciso que afasta o servidor pblico

de suas atividades, pois este afastamento apenas cautelar, no

trazendo nenhum juzo de valor.

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37

desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se

for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena

condenatria.

O STF tem considerado este dispositivo inconstitucional,

pois ele restringe o direito do ru de ter revista a deciso que o

condenou. O art. 595 do Cdigo de Processo Penal foi revogado em 2011.

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou

mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o

Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso

do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas




assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores

consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que

constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma

dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 -

Cdigo de Processo Penal.

Este dispositivo trata de medidas cautelares patrimoniais,

ampliando aquelas j previstas pelo Cdigo de Processo Penal. O

magistrado pode decretar, tanto na fase inquisitorial quanto na fase

processual, a apreenso ou outras medidas relacionadas a bens

mveis, imveis ou valores.

Estes bens podem ser produto do crime ou podem referir-se

ao proveito auferido pelo criminoso. A apreenso poderia dar-se, por

exemplo, sobre o dinheiro que o criminoso adquiriu com o trfico ilcito.

Ainda acerca das medidas patrimoniais, importante saber

que o juiz pode autorizar que os bens apreendidos sejam

utilizados por rgos ou entidades que atuam na preveno ao uso

indevido de drogas, bem como ateno e reinsero dos usurios e

dependentes e na represso produo no autorizada e ao trfico.

Essa utilizao, contudo, s pode ser autorizada mediante as

seguintes condies:

a) No havendo prejuzo para a produo da prova;

b) Comprovado o interesse pblico ou social;

c) Ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Secretaria

Nacional de Polticas sobre Drogas do Ministrio da Justia

(Senad/MJ);

d) Os bens precisam ser utilizados exclusivamente no

interesse das atividades de preveno, ateno, reinsero

e represso produo e trfico.

A Lei de Drogas inovou nessa autorizao, criando uma forma

de os bens serem efetivamente utilizados em atividades de interesse

social, em vez de deteriorarem-se na espera pela concluso da ao

penal.




possvel ainda que a autoridade policial apreenda os bens

utilizados para a prtica dos crimes tipificados pela Lei de Drogas. O

art. 62 menciona veculos, aeronaves, embarcaes e quaisquer outros

meios de transporte, maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de

qualquer espcie que tenham relao com a prtica do crime.

Estes bens, contudo, no podem ter a destinao social que

vimos anteriormente, mas devem ficar sob a guarda da polcia

judiciria, que, por sua vez, poder utiliz-los mediante autorizao

judicial. A exceo fica por conta das armas apreendidas, que sero

recolhidas na forma determinada pelo Estatuto do Desarmamento.

Quando houver apreenso de dinheiro, o Ministrio Pblico

deve ser imediatamente intimado, para que requeira ao juiz a converso

de moeda estrangeira em nacional e a compensao dos cheques, para

que se possa fazer o depsito judicial correspondente.

Os bens apreendidos podem ser alienados por meio de leilo,

caso seja necessrio para evitar os riscos de deteriorao. O produto da

alienao ser ento depositado em conta judicial.

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o

perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou

declarado indisponvel.

1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados

nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu

perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.

atribuio do magistrado decidir a respeito do

perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou

declarado indisponvel, devendo faz-lo quando proferir a sentena.




Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em

assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade

territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e

observado o esprito das Convenes das Naes Unidas

e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo

das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando

solicitado, cooperao a outros pases e organismos internacionais e,

quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de:

I - intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias,

projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso

indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de

drogas;

II - intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de

drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de

dinheiro e o desvio de precursores qumicos;

III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre

produtores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.

O legislador decidiu dedicar um dispositivo especfico

cooperao internacional em matrias relacionadas ao trfico de drogas.

Os princpios dessa cooperao esto relacionados

principalmente troca de informaes acerca das legislaes,

experincias, projetos e programas relacionados preveno,

ateno e reinsero, bem como s informaes a respeito dos crimes

em si e dos produtores e traficantes que venham a ser identificados

por meio da atividade investigativa.

2. LEI N 9.034/1995 E ALTERAES (CRIME ORGANIZADO)

A Lei n 9.034/1995 trata da utilizao de meios operacionais

para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes

criminosas. Seus primeiros dispositivos definem essas aes e

procedimentos. Vamos analisar os principais artigos um a um.




Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos

investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas

por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas

de qualquer tipo. (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

Primeiramente importante que voc compreenda que a Lei

n 9.034/1995 no aplicvel apenas aos crimes cometidos por

quadrilha ou bando, cuja formao tipificada pelo art. 288 do Cdigo

Penal. Este dispositivo criminaliza a associao de pelo menos quatro

pessoas para o fim de cometer crimes.

A Lei n 9.034/1995, entretanto, no se restringe conduta

tipificada pelo CP, sendo aplicvel a ilcitos perpetrados por

organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.

O crime organizado no definido pelo legislador, sendo a

tarefa deixada para os doutrinadores. Nucci faz duras crticas ao amplo

espectro de aplicao da lei em estudo, pois, ao menos em tese, o

tratamento mais gravoso poderia ser aplicado a qualquer concurso de

pessoas, mesmo dupla que se une para cometer pequenos furtos.

A Lei do Crime Organizado aplicvel no somente aos crimes

cometidos por quadrilha ou bando (art. 288 do CP), mas tambm

queles cometidos por organizaes ou associaes criminosas de

qualquer tipo.




Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos,

sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de

investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de

11.4.2001)

I - (Vetado).

II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio

policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a

ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento

para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto

de vista da formao de provas e fornecimento de informaes;

III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais,

bancrias, financeiras e eleitorais.

IV a captao e a interceptao ambiental de sinais

eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante

circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217,

de 11.4.2001)

V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas

de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes,

mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei

n 10.217, de 11.4.2001)

Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e

permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo

includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

Este dispositivo lista os procedimentos aplicveis

especialmente s investigaes de crime organizado. A lei deixa claro que

esses procedimentos so aplicveis em qualquer fase da persecuo

criminal, e isso significa que podem ser utilizados inclusive durante o

inqurito policial.

A ao controlada consiste na autorizao legal concedida

ao agente policial para, diante da prtica de infrao penal, em vez de

efetuar a priso em flagrante delito, aguardar o momento mais adequado,

de forma a permitir a produo de prova mais robusta. importante




lembrar, entretanto, que a ao precisa ser observada e acompanhada

pelo agente.

Muitas vezes a ao policial adiada com o objetivo de

aguardar um momento em que se produza melhor efeito e,

consequentemente, seja alcanado um nmero maior de criminosos,

visando desestruturao de toda a organizao. Por isso esse

procedimento tambm conhecido como flagrante retardado.

A Doutrina diz que o agente policial deve atentar ao princpio

da razoabilidade ao aplicar o procedimento de ao controlada. Nucci traz

como exemplo o caso da organizao criminosa que resolva exterminar

testemunhas. Tome cuidado com esse exemplo! O Cespe j considerou

CORRETA a seguinte assertiva:

MPE-TO Promotor de Justia 2012 Cespe. No incorre em

violao de dever funcional o agente policial que, investigando

organizao voltada prtica de trfico de herona, infiltrado,

presencie, durante a chegada de um carregamento que, segundo as

suas investigaes, conteria cerca de 2t da referida droga,

componentes da organizao cometerem cinco homicdios, sem

prend-los em flagrante pelos assassinatos.

Quanto ao acesso a dados, documentos e informaes,

cabe lembrar o sigilo determinado pelo art. 5, XII, da Constituio

Federal de 1988. O referido dispositivo resguarda o sigilo da

correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das

comunicaes telefnicas.

A prerrogativa concedida pela Lei do Crime Organizado deve

ser, portanto, encarada sob a perspectiva da proteo concedida pela

Constituio. Nesse sentido, o art. 3 da prpria lei determina que,

ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio

ou por lei, a diligncia seja realizada pessoalmente pelo juiz,

adotado o mais rigoroso segredo de justia.




O art. 3, todavia, foi atacado por meio da ADIN 1570, em

funo da determinao de atuao pessoal do juiz na produo da prova.

O Procurador-Geral da Repblica questionou a validade da norma diante

dos dispositivos constitucionais que determinam a atuao imparcial do

magistrado.

O Supremo Tribunal Federal, primeiramente, identificou

revogao operada pela Lei Complementar n 105/2001 no que tange

aos sigilos bancrio e financeiro, pois esta norma reconhece a

possibilidade de quebra de sigilo por deciso judicial quando houver

investigao de ilcito praticado por organizao criminosa.

Quanto s informaes fiscais e eleitorais, o STF entendeu

que a norma inconstitucional, no cabendo essa atuao pessoal do juiz

na produo probatria, ainda quando se trate de investigao de crime

organizado. Na realidade, o STF enxergou a uma tentativa de criar a

figura do juiz da instruo, no prevista no ordenamento brasileiro.

O procedimento previsto no inciso IV a captao e

interceptao ambiental. A captao ocorre quando um dos

interlocutores colhe dados e informaes em dilogo do qual participa,

enquanto a interceptao o procedimento adotado com a instalao de

escuta telefnica. Importante lembrar que o inciso IV prev

expressamente a necessidade de autorizao judicial.

Por ltimo, a infiltrao o procedimento por meio do qual o

agente de polcia age como se fosse membro da organizao criminosa,

com o objetivo de colher provas dos crimes cometidos. Nesse caso

tambm necessria a autorizao judicial.




PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAO PREVISTOS PARA O

COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

Ao controlada A autoridade policial no pode deixar de

observar e acompanhar a ao.

Acesso a dados,

documentos e informaes

fiscais, bancrias,

financeiras e eleitorais

Atuao pessoal do juiz Revogao

parcial do art. 3 pela Lei Complementar

n 105/2001 (dados bancrios e

financeiros).

Inconstitucionalidade decidida pela ADIN

1570 (dados eleitorais e fiscais).

Captao e interceptao

ambiental

Necessidade de autorizao judicial.

Infiltrao de agentes de

polcia ou inteligncia


Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao

praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente

da identificao civil.

Alguns doutrinadores j apontaram inconstitucionalidade

neste dispositivo, sob a justificativa de que ele contrariaria o art. 5, LVII,

da Constituio: O civilmente identificado no ser submetido a

identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Uma leitura

atenta, entretanto, nos permite compreender facilmente que a lei pode

estabelecer excees a essa regra, e exatamente isso que a Lei do

Crime Organizado faz em seu art. 5.

O Superior Tribunal de Justia, por outro lado, j se

manifestou no sentido de que o art. 5 foi revogado pela Lei n

10.054/2000, que tratava especificamente das hipteses de identificao




criminal. O tema agora objeto da Lei n 12.037/2009, que revogou

expressamente o diploma legal anterior.

Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena

ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea

do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.

Este o benefcio comumente chamado de delao

premiada ou de colaborao premiada. Este procedimento previsto

na legislao penal ptria de forma esparsa.

Os criminalistas divergem fortemente acerca da real utilidade

deste instituto. Alguns at a chamam de extorso premiada, mas sua

adoo vem ganhando espao, especialmente pela proposta de uma

soluo mais rpida para os processos criminais.

Para fins de prova, recomendo que voc lembre que a

colaborao precisa ser espontnea, e a reduo da pena deve ser de

um a dois teros. O quantum da reduo j foi cobrado pelo Cespe em

provas anteriores.

Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem

fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na


O legislador, ao exigir intensa e efetiva participao na

organizao criminosa, demonstra mais uma vez sua impreciso, e isso

dificulta o entendimento da norma. Em momento algum se define o que

seria uma participao efetiva e intensa, e nesse caso tal fator muito

grave, pois a prpria Constituio estabelece a priso durante as

investigaes como exceo.

O STJ e o STF j tm entendimento pacificado de que este

dispositivo inconstitucional, mas ainda no houve declarao de

inconstitucionalidade em controle abstrato. Cuidado com as questes que

trouxerem a literalidade do texto legal, ok?




Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos

processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um)

dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias,

quando solto. (Redao dada pela Lei n 9.303, de 5.9.1996)

Caso o perodo determinado seja ultrapassado sem a

concluso da instruo criminal, estar configurado o excesso na priso

cautelar, devendo o acusado ser imediatamente liberado. Mais uma vez

fica claro que a priso durante as investigaes excepcional, devendo

ser utilizada apenas em casos de extrema necessidade.

Art. 9 O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes

previstos nesta lei.

Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao

criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.

O art. 9 padroniza a situao de diversas pessoas que

deveriam ter, de forma individualizada, seus casos analisados pelo

magistrado. Essa norma fortemente atacada pela Doutrina, pois o juiz

deveria considerar o grau de periculosidade da organizao criminosa e a

gravidade do delito cometido, em homenagem ao princpio da

individualizao da pena.

O cumprimento da pena deve-se dar inicialmente em regime

fechado, mas no h qualquer vedao progresso de regime.

Na represso do crime organizado, devem ser aplicadas

subsidiariamente as normas do Cdigo de Processo Penal.

As normas do Cdigo de Processo Penal so aplicveis

subsidiariamente investigao e represso do crime organizado.




3. RESUMO DO CONCURSEIRO

LEI DE DROGAS

A Lei de Drogas traz tipos penais em branco, pois a

definio das substncias ilcitas dada por lei especfica ou por ato do

Poder Executivo. Atualmente a lista trazida pela Portaria n 344/1998

da Anvisa.

PRINCIPAIS OBJETIVOS DA LEI DE DROGAS

Preveno ao uso indevido,

ateno e reinsero social dos

usurios e dependentes de drogas.

Represso produo no

autorizada e ao trfico ilcito.

O STF entende que o art. 28 da Lei de Drogas despenalizou

a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo

no deixaram de ser criminosas.

DESTRUIO DE PLANTAES

ILCITAS

- Realizada imediatamente

- No precisa de autorizao judicial

- Deve ser recolhida quantidade

suficiente para percia

DESTRUIO DE DROGAS

APREENDIDAS

- No mximo em 30 dias

- Precisa de autorizao judicial

prvia

- Guardando-se as amostras

necessrias preservao da prova

A vedao da converso da pena do trfico privilegiado em

penas restritivas de direitos foi declarada inconstitucional pelo STF em

sede de controle difuso, e teve sua eficcia suspensa pela Resoluo n

5/2012 do Senado Federal.




QUADRILHA OU BANDO

Art. 288 do Cdigo Penal

ASSOCIAO PARA O TRFICO

Art. 35 da Lei de Drogas

Os agentes se renem para praticar

um nmero indefinido de crimes

Basta que se renam para praticar

um nico delito

Pelo menos 4 agentes Pelo menos 2 agentes

A reduo de pena em funo da delao premiada prevista

na Lei de Drogas s pode ser concedida se a colaborao for voluntria

e se levar identificao dos outros envolvidos no crime ou

recuperao total ou parcial do produto do crime.

O STF j firmou a inconstitucionalidade da proibio da

concesso de liberdade provisria ao acusado de crimes relacionados

trfico de drogas (Informativo n 665).

RITO SUMARSSIMO RITO ESPECIAL

Crimes de menor potencial

ofensivo: arts. 28, caput e 1;

33, 3 e 38.

Crimes diretamente ligados ao

trfico de drogas: arts. 33, caput e

1 e 2; 34; 35; 36; 37; 39,

pargrafo nico.

Procedimento preponderantemente

informal, oral e consensual.

Processado nos Juizados Especiais

Criminais e regulado pela Lei n

9.099/1995.

Procedimento especial previsto pela

prpria Lei n 11.343/2006, com

aplicao subsidiria do Cdigo de

Processo Penal.

ATENO! A competncia para processar e julgar os crimes de trfico de

drogas, inclusive quando ultrapassarem os limites dos estados, da

Justia Comum Estadual.




No haver priso em flagrante do usurio de drogas.

Ser lavrado termo circunstanciado, aps o que o usurio ser

encaminhado ao juzo competente.

PRAZOS PARA CONCLUSO DO INQURITO POLICIAL

INDICIADO PRESO 30 dias possvel prorrogar por mais 30

INDICIADO SOLTO 90 dias possvel prorrogar por mais 90

PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS ESPECIAIS Necessitam de autorizao judicial

INFILTRAO Agentes policiais so introduzidos na

organizao criminosa

NO ATUAO POLICIAL,

ENTREGA VIGIADA, REPASSE

CONTROLADO OU FLAGRANTE

RETARDADO

A autoridade policial deixa de agir no

momento do flagrante, de forma a

identificar a responsabilizar as demais

pessoas envolvidas na atuao

criminosa

Recebidos os autos, o Ministrio Pblico pode agir de trs

formas diferentes

SOLICITAR

ARQUIVAMENTO

Quando entender que no houve crime,

ou que sua autoria no est

adequadamente demonstrada

DETERMINAR NOVAS

DILIGNCIAS

Quando entender que no h elementos

suficientes, mas a tentativa de

complementao do inqurito por meio

da obteno de novas provas pode ser

frutfera

OFERECER DENNCIA

Quando entender que a ocorrncia do

fato criminoso, bem como sua autoria,

foram demonstrados de forma suficiente




CRIME ORGANIZADO

A Lei do Crime Organizado aplicvel no somente aos crimes

cometidos por quadrilha ou bando (art. 288 do CP), mas tambm

queles cometidos por organizaes ou associaes criminosas de

qualquer tipo.

PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAO PREVISTOS PARA O

COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

Ao controlada A autoridade policial no pode deixar de

observar e acompanhar a ao.

Acesso a dados,

documentos e informaes

fiscais, bancrias,

financeiras e eleitorais

Atuao pessoal do juiz Revogao

parcial do art. 3 pela Lei Complementar

n 105/2001 (dados bancrios e

financeiros).

Inconstitucionalidade decidida pela ADIN

1570 (dados eleitorais e fiscais).

Captao e interceptao

ambiental


Infiltrao de agentes de

polcia ou inteligncia


Reduz-se de um a dois teros da pena daquele que colabora

espontaneamente com informaes que levem ao esclarecimento de

infraes penais e sua autoria

As normas do Cdigo de Processo Penal so aplicveis

subsidiariamente investigao e represso do crime organizado.




A seguir esto as questes comentadas, como de costume. Se

ficar alguma dvida, utilize o nosso frum ou me mande um email.

At a prxima aula!

Paulo Guimares

[email protected]

www.facebook.com/pauloguimaraesfilho




3. QUESTES COMENTADAS

1. PC-AL Escrivo de Polcia 2012 Cespe. O agente primrio, de

bons antecedentes, que no se dedique a atividades criminosas nem

integre organizao criminosa, pratica o denominado trfico privilegiado,

o que resulta em reduo da pena. Esses requisitos so subjetivos e

cumulativos.

COMENTRIOS: No crime de trfico (art. 33, caput) e nos delitos

equiparados ( 1), poder haver reduo de pena de um sexto a dois

teros, desde que o agente seja primrio, tenha bons antecedentes e no

se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Os

requisitos so subjetivos e cumulativos, isto , se faltar qualquer um

deles, a reduo da pena inaplicvel.

GABARITO: C

2. TJ-AC Tcnico Judicirio 2012 Cespe. Suponha que Manoel,

penalmente capaz, em carter eventual e sem fins lucrativos, fornea

droga ao amigo Carlos, tambm imputvel, e, juntos, sejam flagrados

pela polcia no momento do uso e que Manoel, de pronto, alegue a posse

da substncia, afirmando t-la fornecido ao amigo gratuitamente. Nessa

situao, a conduta de Manoel configura o tipo penal privilegiado do

trfico ilcito de entorpecentes, que tem por finalidade abrandar a punio

daquele que compartilha substncia entorpecente com amigos.

COMENTRIOS: Esta questo polmica, pois referiu-se possibilidade

prevista no 3 do art. 33 da Lei de Drogas, chamando-o de trfico

privilegiado, quando a maior parte da Doutrina usa esse termo para

referir-se situao prevista no 4. Vamos relembrar a redao dos dois

dispositivos?




3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a

pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas

podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em

penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons

antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre


Para que esteja configurado o crime de uso compartilhado,

ou trfico de menor potencial ofensivo, chamado pelo Cespe de

trfico privilegiado, necessria a concomitncia de alguns elementos:

o oferecimento da droga de forma eventual para pessoa do seu

relacionamento, a ausncia do objetivo de lucro, e o consumo

conjunto.

Lembre-se tambm de que a gratuidade, por si s, no

capaz de descaracterizar o crime de trfico de drogas.

GABARITO: C

3. PC-AL Delegado de Polcia 2012 Cespe. Para a fixao da

pena de multa nos casos de crime de trfico de entorpecentes, o juiz

dever obedecer aos critrios fixados na parte especial do Cdigo Penal,

que determina que o nmero de dias-multa ser, no mnimo, de 10 e, no

mximo, de 360.

COMENTRIOS: O Cdigo Penal aplicvel de forma subsidiria. H

crimes tipificados pela Lei de Drogas cuja pena cominada maior que 360

dias-multa, a exemplo do prprio art. 33, que prev diversas modalidades

do crime de trfico.

GABARITO: E




4. PC-AL Delegado de Polcia 2012 Cespe. O comrcio ilegal de

drogas envolvendo mais de um estado faz surgir o trfico interestadual de

entorpecentes, deslocando-se a competncia para apurao e atuao da

Polcia Federal, todavia, a competncia para processar e julgar o

criminoso continua a ser da justia estadual.

COMENTRIOS: Mais uma questo polmica. O trfico interestadual

pode e deve ser investigado pela Polcia Federal, pois exige represso

uniforme, mas isso no significa que falte competncias s polcias civis

dos estados envolvidos para investigar, o que deve ser feito em

cooperao com a Polcia Federal. A competncia para julgamento

172821570 legislacao penal extravagante aula 02

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