a la responsabilidad de los funcionarios publicos

LAS RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOSPBLICOS

Miriam Mabel IVANEGA

SUMARIO: I. Introduccin. El rgano administrativo. II. Breveexplicacin sobre la responsabilidad pblica. III. La respon-sabilidad poltica. IV. Responsabilidad penal. V. La responsa-bilidad civil. VI. Responsabilidad disciplinaria. VII. La res-

ponsabilidad patrimonial. VIII. Breves reflexiones finales.

I. INTRODUCCIN. EL RGANO ADMINISTRATIVO

Un correcto enfoque de la responsabilidad de los funcionarios pblicosremite a la nocin original de rgano administrativo.

Histricamente, a partir de la concepcin del Estado como una perso-na jurdica pblica, la doctrina y la jurisprudencia buscaron el fundamen-to que diera explicacin a la imputacin de los actos de las personas fsi-cas funcionarios al Estado.

Superados los enfoques del mandato y la representacin,1 surge la teo-ra del rgano como una consecuencia lgica del dogma de la personali-dad jurdica del Estado,2 de forma tal que el concepto de rgano se con-vierte en el punto inicial de toda la teora jurdica de la organizacinpblica.

Bien ha sostenido Garca-Trevijano Fos que el objeto de esa doctrinaes explicar porqu la organizacin administrativa permanece, no obstante

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1 Vase Ivanega, Miriam Mabel, Principios de la administracin pblica, BuenosAires, baco, febrero de 2005, captulo III.

2 Santamara Pastor, La teora del rgano en el derecho administrativo, RevistaEspaola de Derecho Administrativo, enero-marzo de 1984, pp. 43 y ss.

los cambios de las personas fsicas que actan para ella.3 Desde Otto vonGierke hasta Hans Kelsen han tratado de explicar cmo los agentes p-blicos se insertan en la estructura administrativa ya que no es ajeno oexterno a ella y de qu forma se le puede atribuir al Estado las conse-cuencias jurdicas de los actos que aqullas llevan a cabo.4

Esta concepcin permiti reconocer la responsabilidad directa delEstado por el actuar de los agentes pblicos en el leading case Vadell,oportunidad en la que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin inter-pret a partir de la idea objetiva de la falta de servicio por aplicacinsubsidiaria del artculo 1112 del Cdigo Civil que la actividad quelos rganos o funcionarios del Estado realizan para el desenvolvimientode los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser consideradapropia de stas, que deben responder de modo principal y directo por susconsecuencias daosas.5

Aceptada la teora del rgano, se plantearon dos posiciones extremasen cuanto a la nocin de rgano administrativo: la objetiva,6 que institu-ye al rgano como centro de competencias y atribuciones, independientede las personas fsicas, y la subjetiva,7 que lo identifica con la persona f-sica; es decir, con el titular que manifiesta la voluntad de la organizacin.8

Santamara Pastor, en franca crtica a las elaboraciones doctrinarias,ha insistido que lo relevante no es saber si la persona fsica es o no un r-gano, sino cmo, con qu lmites y consecuencias jurdicas se imputansus actos al Estado.9

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3 Garca-Trevijano Fos, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Revista de De-recho Privado, 1967, t. II, captulo XXII. Vase, tambin, Mndez Aparicio, La teoradel rgano, Montevideo, A. Fernndez, 1971.

4 Seala Gonzlez Navarro que la teora orgnica recurre a un paralelismo del rga-no jurdico con los rganos de las personas fsicas: cuando actan stas lo hacen median-te sus rganos corporales. En el caso de la administracin, sta se manifiesta y lleva a ca-bo sus voliciones por medio de sus rganos. Gonzlez Navarro, Francisco, Derechoadministrativo espaol, Pamplona, EUNSA, 1987, t. I, p. 616.

5 Fallos 306:2030, en especial considerandos 5 y 6.6 La posicin objetiva ha tenido variadas interpretaciones, principalmente en las

doctrinas espaola e italiana, sin descartar la elaboracin de teoras que combinan amboscriterios.

7 Son exponentes del criterio subjetivo Gierke y Merkl. Vase Ivanega, Miriam M.,op. cit., nota 1, pp. 123 y ss.

8 Garca-Trevijano Fos, Jos A., op. cit., nota 3, p. 170.9 Santamara Pastor, op. cit., nota 2, pp. 43 y ss.

En la doctrina nacional, el concepto que comprende a los elementosobjetivo (esttico, permanente y abstracto: el centro de atribuciones) ysubjetivo (dinmico, variable y concreto, que pone en movimiento al ele-mento esttico: la persona fsica) ha sido desarrollado, entre otros, porlos profesores Marienhoff, Cassagne y Diez.

A su vez, el criterio que divide entre rgano institucin y rgano per-sona entiende que rgano es el conjunto de atribuciones o competencias(el uffici) que ser ejercido por una persona fsica (el funcionario pbli-co), quien al expresar su voluntad en el marco de las funciones conferi-das produce la citada imputacin. As, se distinguen dos rganos: el jur-dico (rgano-institucin) y el fsico (rgano-individuo).10

Respecto a ello, Gordillo indica que la adopcin de uno u otro criteriono vara las consecuencias prcticas, pues en ambos casos se hace refe-rencia a construcciones jurdicas que permiten imputar a un ente la vo-luntad del ser humano manifestada en el marco de sus atribuciones. Poreso el rgano no constituye una persona distinta del ente que conforma,pues al integrarlo se confunde con l.11

Ahora bien, en lo que interesa al tema de la responsabilidad, cabe con-siderar que la persona fsica titular del rgano administrativo se en-cuentra en una doble relacin con la organizacin a la que pertenece.

Cuando aqul acta hacia dentro de la administracin, es decir, comosujeto de derecho con derechos y obligaciones propios, distintos a los dela organizacin (que incluso pueden ser contrapuestos), el vnculo que seestablece es de servicio; dando lugar a la nocin de empleo pblico.

En cambio, si la persona fsica investida como agente pblico acta eny para la administracin, pero trascendindola, es decir hacia fuera deella y en interrelacin con otras personas fsicas o jurdicas ajenas a laorganizacin lo que hace que en cierta forma pierda su individuali-dad, se establece una relacin distinta: es la llamada orgnica. Esen este vnculo en el que existe una identificacin entre la persona y el en-te, y por tanto un fenmeno de incrustacin en la propia organizacin.12

De esta ltima se deriva la responsabilidad del Estado.

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10 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, FundacinDerecho Administrativo, 2000, t. I, p. XII-1.

11 Cfr. ibidem, captulo XII, 2 y 3.12 Garca-Trevijano Fos, Jos A., op. cit., nota 3, p. 178; Escola, Hctor, Compendio

de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, vol. I, p. 257.

Por todo ello, es mi opinin que corresponde integrar las responsabili-dades del Estado y de los funcionarios pblicos, entendidas como un sis-tema complejo pero nico, por ser compatibles y reconciliables entre s.Ambas parten de una misma nocin; por ello, el distinto enfoque con quese aborde cada una de ellas no es bice para comprender que sus funda-mentos trascienden la letra de la ley y se ubican en el marco de los prin-cipios constitutivos del Estado de derecho, garantizador de la satisfac-cin del inters pblico y respetuoso de los derechos y garantas de losparticulares.

II. BREVE EXPLICACIN SOBRE LA RESPONSABILIDAD PBLICA

La administracin pblica es un instrumento esencial en la satisfac-cin directa e inmediata de las necesidades colectivas, pues debe respon-der a los fines estatales.

Su organizacin est llamada a atender a los administrados; por ello,sus objetivos y la actuacin de quienes la componen deben estar dirigi-dos a cumplir la finalidad pblica nsita en la nocin misma de Estado.13

En la actualidad, el concepto de la responsabilidad pblica ha adquiri-do una mayor virtualidad, con el reconocimiento expreso de exigenciasticas y de la transparencia de los actos de gobierno.

Resulta primordial comprender que el agente pblico es un servidor(como bien se lo suele denominar en varios pases de Amrica del Sur yCentral), cuya actuacin debe ser cumplida para el bien de la comunidad.

Por eso la nocin de funcionario pblico no puede ser escindida de laresponsabilidad y de la asuncin de las consecuencias por las irregulari-dades que cometa.

La responsabilidad es control y garanta: es garanta de los ciudada-nos, pero tambin es un principio de orden y un instrumento de controldel poder.14

Su nocin est ligada a todos los mbitos en los que el agente pblicopuede manifestar o expresar su comportamiento o conducta.


13 Acerca de la administracin pblica, su formacin, contenido y relacin con lospoderes del Estado vase Ivanega, Miriam M., op. cit., nota 1, en especial captulo I.

14 Rebollo, Luis Martn, Los fundamentos de la responsabilidad del Estado, Res-ponsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, Editorial Ciencias de la Adminis-tracin, mayo de 2001.

Atendiendo a ello, y en funcin de los distintos bienes o valores jur-dicos que tienden a proteger o tutelar, se la clasifica en: poltica, penal,civil, administrativa y patrimonial.

III. LA RESPONSABILIDAD POLTICA

Esta responsabilidad se funda en el principio del control recproco delos actos de los poderes de gobierno; de ah que Lowenstein la definieracomo aquella en la cual un determinado detentador del poder tiene quedar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la fun-cin que le ha sido asignada.15

Con acierto, Fiorini ha discutido la existencia de responsabilidad pol-tica de los agentes estatales, dado que es un tipo de responsabilidad ex-cepcional, restringida a ciertas autoridades constitucionales; incluso, nola puede extender a otras autoridades que no sean las que expresamenteestn contempladas en la Constitucin nacional. De ah que comentar elderecho estatutario de los agentes estatales y mencionar la responsabili-dad poltica es un error que provoca confusiones. El agente del estatuto ylos agentes fuera de carrera no son pasibles de responsabilidad poltica.16

El juicio poltico es el control que ejercen las cmaras del Congresode la nacin sobre otros rganos del gobierno federal, con el objeto dehacer efectiva su responsabilidad conforme a las causas expresadas en laConstitucin, mediante un procedimiento especial.17

Siguiendo ese criterio, la instrumentacin de esta responsabilidad seconcreta con la mocin de censura o de desconfianza; es decir, en la qui-ta de respaldo que la mayora parlamentaria realiza al gabinete o al mi-nistro, obligndolos a presentar su dimisin. En el rgimen presidencia-lista como el de la Repblica Argentina la mocin es reemplazadapor el juicio poltico.18


15 Ekmedjian, Miguel ngel, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, De-palma, 1997, t. IV, pp. 200 y 201.

16 Fiorini, Bartolom, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976(2a. ed. actualizada de 1995), t. I.

17 Quiroga Lavi, Humberto et al., Derecho constitucional argentino, Santa Fe, Ru-binzal-Culzoni, 2001, t. II, p. 1068.

18 Ekmedjian, Miguel ngel, op. cit., nota 15, p. 201.

No se trata de un juicio penal, pues no se persigue castigar sino sepa-rar del cargo a un funcionario; no se juzga un hecho como delictuoso, si-no una situacin de gobierno como inconveniente para el Estado: el ob-jetivo se agota cuando el funcionario se separa o no est en el cargo. Porende, es el proceso administrativo desarrollado por rganos polticos (lascmaras parlamentarias), mbito en el que se juzga la responsabilidadpoltica de un alto funcionario del Estado, cuya sancin es, principal-mente, la remocin del cargo.19

En sntesis, su objeto es quebrar la inamovilidad, separar del cargo yquitar la inmunidad de jurisdiccin penal, sin perjuicio de las accionespenales posteriores.

Conforme al artculo 53 de la Constitucin nacional, corresponde a laCmara de Diputados el derecho de acusar ante el Senado al presidente,vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y miembros de la Corte Su-prema en causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por maldesempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crmenescomunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar ala formacin de la causa por mayora de las dos terceras partes de susmiembros presentes.20

Es una atribucin propia de la legislatura el acusar y juzgar a los altosfuncionarios por su conducta poltica, aspectos que han de ser tenidos es-pecialmente en cuenta cuando el Poder Judicial interviene para controlarsi se han afectado derechos constitucionales.21

En la causa Molinas Ricardo Francisco c/ Poder Ejecutivo s/ ampa-ro el alto tribunal de justicia puntualiz que los nicos magistrados yfuncionarios que pueden ser sometidos a juicio poltico son los compren-didos en la referida norma (antes de la reforma constitucional, artculo45), no pudiendo una ley de rango menor crear ms inmunidades que las


19 Huenchiman, Valeria Marina, Juicio poltico, en Stiglitz, Gabriel (dir.), Respon-sabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,2003, pp. 168 y ss.

20 El artculo 115 de la Constitucin nacional establece tambin que los jueces de tri-bunales inferiores de la nacin sern removidos por las causales expresadas en el artculo53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogadosde la matrcula federal.

21 CSJN, T. 314:1723, causa Del Val Ricardo J. S/ H. Cmara de Diputados Provin-cia de Santa Cruz, Saal Juzgadora Juicio Poltico s/recurso inconstitucional. En igualsentido, Causa ATE San Juan, Secretario General Hctor Sanchez s/ juicio poltico-in-constitucionalidad (disidencias de los doctores Levene y Bossert), T. 317:874.

contenidas en la Constitucin. En esa oportunidad en la que debi resol-ver si la remocin del fiscal Nacional de Investigaciones Administrativaspoda efectuarse nicamente mediante el procedimiento de los artculos45, 51 y 52 de la Constitucin o si poda ser desplazado por decreto delPoder Ejecutivo Nacional sostuvo que ...si se admitiese la discrecio-nalidad del Congreso para determinar de antemano quines gozarn delprivilegio derivado de ese status hasta que se levante su inmunidad sevulnerara el principio de igualdad ante la ley, que es derivacin directadel sistema republicano adoptado por la Constitucin nacional (con-siderando 6 in fine).22

IV. RESPONSABILIDAD PENAL

Se configura por los actos u omisiones dolosos o culposos queconstituyen infracciones consideradas delitos por el Cdigo Penal o le-yes especiales.

La responsabilidad penal nace en la medida en que su conducta en-cuadre tpicamente en algunas de las reprimidas por la norma penal defondo. Es decir, que, en este aspecto, la legislacin penal acta como l-mite externo y negativo para el agente....23

Los delitos previstos en el Cdigo Penal vinculados con los agentespblicos se clasifican en dos grupos: los delitos propios de stos sontales por la existencia necesaria de un agente pblico y aquellos deli-tos en los que la figura del agente pblico produce un agravamiento de lasancin. Dentro de los primeros se ubican los del ttulo XI del Cdigo:abuso de autoridad y violacin de deberes pblicos (captulo V), cohe-cho y trfico de influencias (captulo VI), malversacin de caudales p-blicos (captulo VII), negociaciones incompatibles con el ejercicio defunciones pblicas (captulo VIII), exacciones ilegales (captulo IX), en-riquecimiento ilcito (captulo IX bis).

Los otros supuestos son, por ejemplo, los delitos de violacin de do-micilio, de secretos, atentado y resistencia a la autoridad, usurpacin deautoridad, ttulos y honores, denegacin y retardo de justicia, evasin y


22 Fallos 314:1091.23 Canda, Fabin Omar, Responsabilidad penal de los agentes de la administracin

pblica, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, EditorialCiencias de la Administracin, 2001.

quebrantamiento de pena, encubrimiento y lavado de activos de origendelictivo, defraudacin, rebelin y falsificacin de sellos.

La figura penal que se ha considerado como eficaz para combatir lacorrupcin es la del abuso de autoridad, habindose distinguido entre losdelitos de abuso y de violacin de deberes, ubicando la lnea divisoria enla entidad de la norma que impone expresamente el deber de actuacindel agente; de tal forma que de tratarse de una ley formal, el agente incu-rrira en abuso, mientras que si se trata de una norma infralegal, el delitoes el de incumplimiento de deberes.24

De los delitos enunciados, cabe mencionar aquellos que han cobradouna particular importancia a partir de las reformas introducidas en el C-digo Penal por la Ley nm. 25.188 (Ley de tica en el Ejercicio de laFuncin Publica). Esta norma modific los artculos 256, 257, 258, 265,266 y 268.2 e incorpor los artculos 256 bis, 258 bis y 268.3, del Cdi-go Penal.

Las mencionadas figuras son:1) Cohecho. En este delito el inters jurdicamente tutelado es el co-

rrecto y normal funcionamiento de la administracin pblica, en cuyombito los funcionarios pblicos desarrollen sus actividades en funcindel deber, por un parte, y el sueldo que reciben del Estado25 por la otra.


24 Ibidem, p. 633.25 La distincin fundamental entre cohecho y concusin, segn lo determinara la Sa-

la IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, radica en que en esta ltima la voluntaddel que paga est viciada por el temor que la exigencia del funcionario ha engendrado o,por lo menos, por el error que este ltimo puede inducir en el primero (casos de concu-sin explcita e implcita). En cambio, en el cohecho existe un acuerdo de partes que esvoluntariamente perfecto, representa un acuerdo sobre un acto futuro, legal o ilegal delfuncionario. El hecho de que la concusin es un acto unilateral, mientras que el cohechoes bilateral, da a la distincin que se haga de ellos gran importancia. En la concusin elfuncionario pide o exige y en el cohecho acepta; en la concusin debe existir la voluntadcoartada del que paga (voto de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia en la causanm. 1626: Varela Cid, Eduardo s/recurso de casacin, del 29 de agosto de 2000. Enigual sentido, se sostuvo que existen claras diferencias entre los delitos previstos en losartculos 258 y 268 del Cdigo Penal, pues en el cohecho el funcionario pblico se limitaa ser receptor (puede aceptar o no) de la oferta de ddiva o de la promesa que le hace elcorruptor, mientras que en la concusin es el funcionario quien exige o se hace pagar oentregar indebidamente del sujeto pasivo el dinero o ddiva que convierte en su prove-cho. Para que se configure el cohecho activo es necesario que un particular o un funcio-nario pblico d u ofrezca una ddiva exclusivamente a un funcionario pblico o aun juez; mientras que para la concusin es preciso que sea un funcionario pblico

El cohecho pasivo, previsto en el artculo 256, es un delito de conver-gencia, de codelincuencia necesaria, ya que no puede haber cohecho pa-sivo si no existe cohecho activo; por ende, es necesaria la participacinde por lo menos dos personas: el funcionario pblico, por una parte, comoautor especial propio, que es quien acepta o recibe el dinero, la ddiva opromesa, y el sujeto activo por la otra, quien ofrece el dinero o ddiva,tanto puede ser un particular o un funcionario pblico.26

La figura contempla dos conductas: la de recibir dinero u otra ddivao la de aceptar una promesa siempre con un fin determinado. Si laddiva debe poseer valor econmico o no, ha dividido a la doctrina.27

Las acciones contenidas en el tipo penal comentado comprenden unafinalidad: que el funcionario haga o deje hacer algo vinculado a sus in-fluencias ante otro agente pblico que haga o deje de hacer tambin al-go relativo a sus funciones. En consecuencia, se exige el dolo directo.

El cohecho agravado del artculo 257 se configura a partir de la cali-dad del autor y por la naturaleza jurisdiccional del acto que se cumple uomite. Es un delito, cuyo bien jurdico lesionado es la administracin dejusticia. La reforma introducida por la Ley nm. 25.188 ha comprendidocomo sujetos activos al juez y al Ministerio Pblico.

La figura del cohecho activo, previsto en el artculo 258, se refiere auna conducta llevada a cabo por particulares para corromper o intentarcorromper al funcionario. Se consuma con la simple propuesta venal.Como se sostuvo anteriormente, el cohecho pasivo se da en la medidaque se presente el cohecho activo, aunque se configuren como delito in-dependiente y no como complicidad o participacin. Esta figura penal sepresenta aun sin la aceptacin por parte del funcionario.

2) Trfico de influencias y soborno internacional. La Ley nm. 25.188incorpor, entre otros, el artculo 256 bis. La amplitud del artculo per-


quien exija a un particular y convierta a su favor o de un tercero la ddiva o contri-bucin. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III. Causa nm. 1833, Montalto, Pa-blo y otro s/recurso de casacin, del 11 de agosto de 1999.

26 Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires,Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 214.

27 Sebastin Soler entiende que la ddiva debe consistir necesariamente en un valoreconmico, como el dinero o cosas de valor, descartndose una satisfaccin esttica, sen-timental, sensual. Otro sector doctrinario entre los que se incluyen autores como Fon-tn Balestra, Creus y Ramos Meja considera que debe atenerse al provecho o benefi-cio que la ddiva significa o reporta al funcionario pblico, prescindiendo de su valoreconmico.

mite afirmar que se contempla como autor no slo al funcionario, sinotambin a cualquier persona. Es cercano al cohecho, pero con distintosbienes jurdicos protegidos, ya que en este caso se persigue la imparciali-dad como medio para que la funcin pblica [atienda] los intereses ge-nerales y no intereses particulares.28

Es un delito doloso que se consuma con el solo hecho de solicitar, re-cibir o aceptar el dinero o la promesa para hacer valer la influencia frenteal funcionario pblico.

La figura penal se agrava si se configuran conductas destinadas a ha-cer valer la influencia debida ante un magistrado del Poder Judicial o delMinisterio Pblico, con el objeto de que emita, dicte, demore u omita undictamen, resolucin o fallo en asuntos que caigan bajo la competenciade aqullos.

El caso del soborno internacional, previsto en el artculo 258 bis, con-templa el supuesto del que ofreciere u otorgare a un funcionario pblicode otro Estado, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecu-niario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas, acambio de que aqul realice u omita realizar un acto en el ejercicio desus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturalezaeconmica o comercial.

Protege la imparcialidad del funcionario extranjero al realizar un actopropio de sus funciones, de naturaleza econmica. Se castiga a los parti-culares que corrompan o quieran corromper a funcionarios pblicos deotro Estado.

3) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pbli-cas. El artculo 265 del Cdigo Penal sanciona con reclusin o prisin deuno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, al funcionario pblicoque, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se intere-sare en miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contratou operacin en que intervenga en razn de su cargo. Esta norma se aplicaa los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, cu-radores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las funcionescumplidas en el carcter de tales.

La reforma penal introduce un matiz: el inters puede darse en mirasde un beneficio propio o de un tercero.


28 Donna, Edgardo Alberto, op. cit., nota 26, p. 230.

El objeto genricamente tutelado por este delito es el inters que tieneel Estado en el fiel y debido desempeo de las funciones; de manera talque no slo la actuacin de los rganos administrativos sea imparcial si-no tambin que no se encuentre bajo sospecha de parcialidad.29

Se exige un inters econmico aun cuando la finalidad que se persigasea distinta de ese carcter, y prescinde de la existencia o no perjuiciopara la administracin.30

4) Exacciones ilegales. Previsto en el artculo 266, reprime con pri-sin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos,al funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere ohiciere pagar o entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona,una contribucin, un derecho o una ddiva o cobrase mayores derechosque los que corresponden.

La exigencia con intimidacin del pago de un derecho mayor que elque corresponde, prevista como delito por el artculo 266, revela que noes necesario que el sujeto pasivo crea que lo que paga es exigible, puesen este caso no obra por error sino por coaccin.31

Sebastin Soler entiende que

...lo que hace de la exaccin un delito contra la administracin pblica esel elemento de abuso de autoridad que contiene... este abuso puede no serestrictamente funcional, basta que el sujeto acte en funcin de autoridad,invocando esa calidad, expresa o tcitamente, y que esa calidad exista,aunque la funcin invocada no implique en absoluto la facultad de exigirsuma alguna.32


29 Soler, Sebastin, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Tea, 1978, t. V.30 Cfr. Creus, Carlos, Delitos contra la administracin, Buenos Aires, Astrea, 1981.31 Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III. Causa nm. 1845, Olmedo, Osval-

do A. s/recurso de casacin, del 29 de diciembre de 1999.32 Soler, Sebastin, op. cit., nota 29, p. 198. Este autor marca las diferencias entre el

cohecho y la exaccin, denominada tradicionalmente corrupcin y concusin. Al respec-to seala que: En la corrupcin, sea cual se la parte que toma la iniciativa, los dos suje-tos llegan a un cuerdo voluntariamente perfecto, el corruptor da porque quiere dar... en laexaccin, aun cuando se llegue a una resolucin comn, el acuerdo dista mucho de exis-tir, porque el extraneus se determina por temor al poder del sujeto activo o por error, esdecir, con voluntad viciada... La corrupcin envuelve un acuerdo referido a un acto deter-minado y futuro que le funcionario debe cumplir. Ese acto futuro puede ser legal o ilegal.En la exaccin no es necesaria la vinculacin con un acto futuro, todo comienza y con-cluye con el abuso de autoridad constituido por la exigencia (pp. 194 y 195). La inter-pretacin jurisprudencial ha sido aquella que distingue cohecho y concusin a partir de la

El objeto del delito es el cobro de la contribucin, derecho o ddiva.33

El caso de persona interpuesta es equivalente a una actuacin perso-nal, donde el tercero es cmplice primario.

5) Enriquecimiento ilcito. Encuentra sustento en el Cdigo Penal y enel artculo 36, prrafo 5, de la Constitucin nacional: Atentar contra elEstado democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Es-tado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempoque las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos.

La incorporacin de este artculo a la Constitucin denota la impor-tancia del ejercicio de la funcin pblica, por cuanto la calificacin co-mo delito grave y doloso a los actos que conlleven enriquecimiento aten-tan directamente contra el sistema democrtico.34

El artculo 268, inciso 2, sanciona

con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa del cincuenta por cientoal ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absolutaperpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la proceden-cia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona inter-


voluntad del que paga, la cual en este ltimo supuesto est viciada por el temor que laexigencia del funcionario ha engendrado o, por lo menos, por el error que este ltimopuede inducir en el primero (casos de concusin explcita e implcita). En cambio, en elcohecho existe un acuerdo de partes que es voluntariamente perfecto, representa unacuerdo sobre un acto futuro, legal o ilegal del funcionario. El hecho de que la concusines un acto unilateral, mientras que el cohecho es bilateral, da a la distincin que se hagade ellos gran importancia. En la concusin el funcionario pide o exige y en el cohechoacepta; en la concusin debe existir la voluntad coartada del que paga. Cmara Nacionalde Casacin Penal, Sala IV. Causa nm. 1626, Varela Cid, Eduardo s/recurso de casa-cin, del 29 de agosto de 2000.

33 Los objetos de las exacciones son las contribuciones, derechos o ddivas. Lascontribuciones se refieren a impuestos, los derechos a prestaciones por pago de servicios(tasas), sanciones (multas), u obligaciones fiscales provenientes de otros actos de la ad-ministracin (ej. pago de permisos de instalacin). Las ddivas no han dejado de plantearproblemas; ddiva es cualquier objeto que pueda transferirse del dador al receptor, aun-que se discute en doctrina si debe tener un valor econmico o si puede ser que constituyaun beneficio, siendo irrelevante la entidad o medida de valor de la ddiva, ya que lo queinteresa es que constituye el precio de la actividad o inactividad del funcionario. Debeadmitirse que en materia de exacciones, la ddiva no es slo la retribucin por lo que de-ba hacer gratuitamente, sino cualquier contribucin graciable exigida por los funciona-rios en nombre de la administracin. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, Cau-sa Varela Cid, Eduardo s/recurso de casacin, del 29 de agosto de 2000.

34 Caballero, Jos Severo, El enriquecimiento ilcito de los funcionarios y emplea-dos pblicos, La Ley, T.1997-A, p. 793.

puesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de uncargo o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en sudesempeo. Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el pa-trimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambincuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que loafectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento serreprimida con la misma pena que el autor del hecho.

De ah que la accin delictiva consiste en la no justificacin de la pro-cedencia del enriquecimiento producido posteriormente a la asuncin deun cargo pblico.35

El sujeto involucrado en este tipo legal es el funcionario o empleadopblico obligado a justificar el enriquecimiento. La figura de persona in-terpuesta no resulta de la aplicacin de la teora de la participacin, sinoque se trata de una conducta delictual autnoma, exigindose de este ter-cero interpuesto que conozca el carcter ilcito de la causa del enriqueci-miento del funcionario.36

Kemelmajer de Carlucci ha considerado que lo que se castiga es elhecho del enriquecimiento ilegtimo, logrado mediante grave delito dolo-so, no siendo necesario el correlativo empobrecimiento del Estado.37

El enriquecimiento del patrimonio debe ser apreciable; es decir, debehaber un aumento significativo de su activo o disminucin de su pasivo.38


35 Se considera que la conducta que se castiga en este tipo legal es la de no justificarel enriquecimiento, pues ste es algo que preexiste a la accin. Creus, Carlos, Derechopenal, parte especial, Buenos Aires, Astrea, 1981.

36 Caballero, Jos Severo, op. cit., nota 34.37 Kemelmajer de Carlucci, Ada, La defensa del orden constitucional y del sistema

democrtico. La llamada clusula tica de la Constitucin, La reforma constitucionalinterpretada, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 58.

38 As tambin lo ha entendido la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal yCorrecional Federal en la causa nm. 25566 Gentile Oscar s/Inc. de nulidad, del 14de octubre de 1994 al sealar que el enriquecimiento ilcito puede consistir tanto en unaumento considerable del activo o disminucin similar del pasivo. En esa ocasin tuvooportunidad de entender que la asuncin de un cargo pblico, implica entre otros debe-res, la aceptacin de la obligacin de justificar prevista en el artculo 268.2) del CdigoPenal. Los reparos constitucionales, no obstante la deficiente tcnica legislativa no resul-tan viable. El principio que contempla que nadie puede ser obligado a declarar contra smismo permanece inalterado, desde el momento que la garanta procesal significa decla-rar con total libertad o negarse a ello, sin implicar presuncin en su contra. La obligacinimpuesta por la ley no altera el contenido dado que el cumplimiento de la misma se reali-za con toda libertad y respetando el derecho de defensa en juicio.

6) Incumplimiento en la presentacin de declaracin jurada patrimo-nial. El artculo 268, inciso 3, prev una pena de prisin e inhabilitacinespecial perpetua para aquel funcionario que estuviere obligado por ley apresentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere maliciosamentehacerlo.

El delito exige que medie notificacin fehaciente de la intimacin yque el sujeto obligado no d cumplimiento a dichos deberes legales den-tro de los plazos que fije la ley respectiva.

Tambin se prev pena similar para el que maliciosamente falseare uomitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas debancontener de conformidad con la legislacin aplicable.

Lo que se sanciona penalmente es la omisin de una obligacin legal-mente impuesta.

V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Se deriva del comportamiento doloso o culposo del funcionario,del cual se deriva un dao o perjuicio a terceros ajenos a la administra-cin.

El sujeto lesionado es el parmetro que permite diferenciarla de laresponsabilidad patrimonial en sentido estricto: la civil atiende a la repa-racin a los terceros, mientras que para la patrimonial el sujeto daado esla administracin.39

En ese sentido, la responsabilidad civil constituye un caso de respon-sabilidad individual, referido a cierta clase de personas y a un modoparticular de proceder de las mismas con relacin a determinadas activi-dades suyas.40

Respecto a su encuadre legal, un sector de la doctrina se inclina porincorporar el comportamiento del funcionario en la responsabilidad pre-vista en el artculo 1112 del Cdigo Civil,41 requirindose que el acto


39 Entrena Cuesta puntualiza que si el dao se produce en los bienes y derechos delEstado estamos ante una responsabilidad civil frente a la administracin, pero si el daose ocasiona sobre bienes y derecho de particulares la situacin es otra y los procedimien-tos y tribunales competentes tambin (p. 339).

40 Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, t. III-B, p. 387.

41 El artculo 1112 del Cdigo Civil expresa: Los hechos y las omisiones de los fun-cionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera

perjudicial se realice en ejercicio de sus funciones y que el dao se oca-sione por el cumplimiento irregular de las obligaciones que son inheren-tes al cargo.

De esta forma, si el funcionario causa un dao por hechos o actos aje-nos a sus funciones, podr ser civilmente responsable pero no en virtuddel artculo 1112, sino del artculo 1109.42 El Cdigo Civil, adems deestas normas, ha incluido la responsabilidad de determinados agentes p-blicos, como por ejemplo la de los encargados del registro de hipotecaspor errores en certificaciones e inscripciones (artculo 3147).43

Fiorini critica la posicin civilista que sobreestim la responsabilidadindirecta del agente (del artculo 1113, colocando a la responsabilidad di-recta de los artculos 1112 y 1109 en lugar secundario. Para este autor, laresponsabilidad refleja o indirecta de los artculos 1109 y 1113 da la po-sibilidad de que el damnificado accione contra el principal sin estar obli-gado a llevar a juicio a los autores del hecho daoso (artculo 1122) y laaccin in rem verso (artculo 1123) del principal contra el dependiente)no excluyen la responsabilidad directa de los agentes pblicos ni estable-cen que deba hacerse siempre responsable al principal.44

Existe una diversidad de criterios doctrinarios respecto al alcance delartculo 1112, debatindose si alude a la responsabilidad del Estado y/o ala responsabilidad del funcionario pblico.45 La jurisprudencia de la Cor-te Suprema de Justicia de la Nacin se ha inclinado por la primera posi-cin, aun cuando existen disidencias que consideran que:


irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las dispo-siciones de este ttulo.

42 El artculo 1109 seala: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligen-cia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin esregida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando porefecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizadouna parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro.

43 Fiorini, Bartolom, op. cit., nota 16, t. I, p. 873.44 Ibidem, pp. 874 y 875. El artculo 1122 establece que: Las personas damnificadas

por los dependientes o domsticos pueden perseguir directamente ante los tribunales civi-les a los que son civilmente responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio alos autores del hecho. Artculo 1123: El que paga el dao causado por sus dependienteso domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que locaus por su culpa o negligencia.

45 Vase Ivanega, Miriam M., Mecanismos de control y argumentaciones de respon-sabilidad, Buenos Aires, baco, 2003, captulo V.

...tratndose de la prestacin del servicio pblico de registracin dominalde bienes, la responsabilidad civil por inexactitudes registrales se asienta,respecto del funcionario registrador, en lo dispuesto por el artculo 1112del Cdigo Civil cuando ha actuado en ejercicio de sus funciones, y res-pecto del Estado organizador del registro, en lo establecido por los artcu-los 43 y 111346 del mismo cuerpo legal (voto del Dr. Adolfo Roberto Vz-quez).47

Ahora bien, no todo dao ocasionado por el funcionario a un terceroda lugar a esta responsabilidad, pues caben las excepciones de la fuerzamayor, la culpa concurrente, la culpa del sujeto daado y de otro tercero.

VI. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

1. Introduccin

Esta responsabilidad, tambin denominada administrativa, traduce elpoder disciplinario de la administracin y se presenta ante una falta deservicio cometida por el agente en trasgresin a las reglas de la funcinpblica.

La potestad sancionatoria de la administracin encuentra su funda-mento en la preservacin y autoproteccin de la organizacin adminis-trativa, en el correcto funcionamiento de los servicios administrativos,siendo especfica de la relacin que vincula a los agentes pblicos con laadministracin pblica.48


46 Artculo 1113: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daosque causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tie-ne a su cuidado. En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin,para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; perosi el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total oparcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero porquien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o pre-sunta del dueo o guardin, no ser responsable. Artculo 43: Las personas jurdicasresponden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o conocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependienteso las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacende los hechos ilcitos que no son delitos.

47 Fallos 320:1571.48 Belasio, Alfredo, Estabilidad y rgimen disciplinario para el empleo pblico, Bue-

nos Aires, Ediciones Organizacin Mora Libros, 1991.

Esta responsabilidad es analizada como

el sistema de consecuencias jurdicas de ndole sancionatorio represivoque, aplicable por la propia administracin pblica en ejercicio de poderesinherentes, el ordenamiento jurdico imputa, en el plano de la relacin defuncin o empleo pblico, a las conductas de agentes o ex agentes estata-les violatorias de deberes o prohibiciones exigibles, o impuestos, respecti-vamente, por las normas reguladoras de aquella relacin con el fin de ase-gurar, con inmediatez, el adecuado funcionamiento de la administracin.49

La Sala V de la Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federalentendi que las sanciones disciplinarias nacen del poder de supremacaespecial que posee la administracin en la relacin de empleo pblico,instituida con la finalidad de mantener la continuidad del servicio a sucargo y, en general, de proteger su estructura organizativa, tanto personalcomo patrimonial... (voto del juez Grecco).50

Las similitudes y diferencias entre el derecho disciplinario y el dere-cho penal han llevado a que la doctrina se enrolara en dos posiciones:una considera que el derecho disciplinario forma parte del derecho admi-nistrativo, la otra que es un aspecto del derecho penal.51

En el anlisis de los principios penales y su incidencia en el rgimendisciplinario, se ha considerado que la aplicacin del nullum crimen, nu-lla poena sine lege, la tipicidad, legale Iudicium, y non bis in idem, esrelativa en el mbito de este ltimo.52

Respecto al primero, se puntualiza que el poder disciplinario se puedeejercer en ausencia de una norma legal formal que tipifique la falta ocontemple la sancin, con dos salvedades: si las sanciones se encuentrantaxativamente previstas en una norma jurdica, slo pueden imponerse


49 Comadira, Julio Rodolfo, La responsabilidad disciplinaria del funcionario pbli-co, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, cit., nota 23.

50 Marcos Norma Gladys c/ Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/Empleo Pblico, CNCAF, Sala V, causa nm. 17981/97, del 13 de abril de 1998.

51 Los autores que aceptan el primer criterio son Dez, Fiorini, Comadira. En cambio,se enrolan en la segunda: Marienhoff y Villegas Basavilvaso. Puede verse Marienhoff,Miguel, op. cit., nota 40; Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, 5a. ed., BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1996, t. I, pp. 188 y ss.

52 Comadira, Julio R., La responsabilidad disciplinaria, y Derecho administrativo,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.

ellas; a lo que se suma que en la aplicacin de sanciones como multa oarresto, resulta necesario la determinacin de stas por va legislativa. Aeste ltimo supuesto se agregan las sanciones que impliquen la extincindel vnculo entre la administracin y el funcionario pblico, por compro-meterse la garanta de estabilidad.53

La tipicidad resulta difcil de aplicar en el derecho disciplinario, pueslas posibilidades de infraccin a las normas especficas de ste eviden-cian una multiplicidad de variantes, insusceptibles de ser encerradas enla descripcin tpica propia de las figuras penales.54

En el ilcito penal la conducta tipo censurada est definida en formaclara, distinto al ilcito administrativo, en el cual se censura el incumpli-miento a un sinnmero de normas administrativas. Ello no permiten unanica tipificacin, de ah que se conforman tipos abiertos: de conductaprohibida es contemplada con amplitud, en forma genrica, y a tonoejemplificativo, que posibilita abarcar mayores supuestos.55

En general, las conductas pasibles de sanciones administrativas estncontenidas en los estatutos o regmenes que regulan los derechos, debe-res y prohibiciones de los agentes pblicos, como por ejemplo, en la Re-pblica Argentina, las leyes nms. 25.164 y 25.188.

Respecto a la instruccin previa de sumario, sta se constituye en unacondicin necesaria para el ejercicio del poder sancionatorio, encontran-do su justificativo en el derecho de defensa consagrado en la Constitu-cin Nacional. Es indudable que el procedimiento administrativo es en smismo el medio ms eficaz para ejercer esa garanta, pues a travs de l


53 El Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego tuvo oportunidad de sealarque como bien seala Marienhoff, no habra inconveniente de orden jurdico objetivopara que una norma establezca la posibilidad de que los jubilados sean pasibles de multasy de arrestos en casos de inconducta que afecten a su calidad de agentes en estado de pa-sividad (Tratado..., t. III-B, Abeledo-Perrot, p. 413). Ms, cuando se trata de sancionesgraves como las de multa o privacin de libertad, de obvia sustancia penal, se requiereque se hallen previamente establecidas en una norma vlida. Sin esa norma, la sancin esimprocedente (vase Manuel Diez, Derecho administrativo, t. III, Plus Ultra, p. 587; E.Garca de Enterra y T. Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, t. II, 4ta.ed., Civitas) (del voto del doctor Carranza). TSJTierra del Fuego. Causa Cabrera, JorgeRamn s/ Recurso de Habeas Corpus, del 23 de abril de 1997.

54 Comadira, Julio R., op. cit., nota 49.55 Apesteguia, Carlos, Sumarios administrativos, Buenos Aires, Ediciones La Rocca,

2000.

se permite comprobar la responsabilidad de un funcionario y su grado departicipacin en la comisin de la falta administrativa.56

En cuanto al principio non bis in idem, se entiende que la circunstan-cia de que un funcionario pblico resulte sancionado disciplinaria y pe-nalmente por una misma infraccin no implica trasgresin a garantaconstitucional alguna, dado que la finalidad de una y otra son distintas.57

La jurisprudencia coincide con este criterio al entender que la inde-pendencia existente entre el rgimen disciplinario administrativo y losprocesos legales tramitados en la instancia judicial, origina que las con-clusiones alcanzadas en una y otra sede pueden resultar divergentes, da-do que se trata de juzgar hechos y conductas mediante la aplicacin dedistintos regmenes jurdicos.58

Por ello los elementos de conviccin reunidos en un sumario adminis-trativo deben apreciarse con criterio de responsabilidad administrativa yno penal. Aunque los actos sean juzgados en la jurisdiccin penal o civil,podran suponerse improbados, atpicos o irrelevantes; condiciones quede ningn modo obligan a una similar solucin en el mbito administra-tivo.59

El artculo 34 de la aludida Ley Marco de Empleo Pblico expresa, ensimilar sentido, que

...la substanciacin de los sumarios por hechos que puedan configurar de-litos y la imposicin de las sanciones pertinentes en el orden administrati-vo, son independientes de la causa criminal, excepto en aquellos casos enque de la sentencia definitiva surja la configuracin de una causal msgrave que la sancionada, en tal supuesto se podr sustituir la medida apli-cada por otra de mayor gravedad.


56 En la Repblica Argentina, por Decreto 467/1999 se aprob el Reglamento deInvestigaciones Administrativas aplicable al personal regido por la Ley 25.164.

57 Cassagne, Juan Carlos, op. cit., nota 51, p. 189.58 Causa Auchterlonie Ronaldo Guillermo c/ COMFER Resl. 3411/98,

CNACAF, Sala V, del 15 de septiembre de 1999. En el mismo sentido: causa Bomparo-la Miguel c/ Ministerio del Interior, CNACAF, Sala I, del 4 de julio de 1985.

59 SCJBA, causas: Morales, Ignacio Carlos Jos c/ Banco de la Provincia de BuenosAires s/ Demanda contencioso administrativa, del 20 de noviembre de 1985; Greco, Jo-s L. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa, del 25 deabril de 1989; Spina, Domingo Vicente c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Judicial) s/Demanda contencioso administrativa, del 27 de diciembre de 2000.

2. Control judicial de la potestad disciplinaria

La Ley de Empleo Pblico, nm. 25.264, establece dos medios im-pugnatorios contra los actos administrativos que imponen sanciones a losagentes pblicos:

1) La va impugnatoria normal, que se despliega en sede administrati-va y que implica el agotamiento de la instancia correspondiente.Vencidos los plazos de la Ley de Procedimientos Administrativos,se podr promover la accin contencioso administrativa.

2) El recurso directo por ante la Cmara de Apelaciones en lo Conten-cioso Administrativo Federal o las cmaras federales del interior.

Ambas vas son excluyentes.Es importante destacar que el ejercicio de la potestad sancionadora se

traduce en el ejercicio de una actividad administrativa discrecional, yaque si bien la norma determina la falta, las sanciones y el procedimiento,la imputacin concreta de la falta, al apreciar la conveniencia de sancio-nar o no al agente, implica una valoracin que cae en la esfera de la dis-crecionalidad.

Por eso, el alcance del control judicial respecto a la potestad discipli-naria incluye no slo la regularidad jurdica de las sanciones disciplina-rias administrativas, sino tambin la razonabilidad de las mismas, lascuales pueden ser anuladas cuando los funcionarios incurren en arbitra-riedad manifiesta.60

Es vasta la jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo ContenciosoAdministrativo Federal y de la Corte Suprema sobre este tema, en la cualse sostuvo que resulta indispensable la intervencin de la justicia ponde-rando, entre otras cosas, el prudente y razonable ejercicio de las faculta-des regladas del poder administrador, porque no es admisible una actua-cin discrecional e irrevisable de aquellas potestades.61

El juez para determinar si se violaron los lmites jurdicos de la discre-cionalidad debe necesariamente revisar el acto, siendo un contrasentido


60 CSJN, Fallos 304:1335, 306:1792, 307:1282.61 CSJN, Fallos 323:1488 , 307:1189; CNCAF, Sala V, causa nm. 7065/99, Auch-

terlonie Ronaldo Guillermo, del 15 de julio de 1999; CNCAF, Sala I, causa 5304/95,Tonarelli Roberto J. C/ UBA Res. 330/94, del 25 de octubre de 1996.

hablar de la irrevisibilidad de la actividad discrecional administrativa,salvo arbitrariedad, puesto que para determinar la existencia de sta ha-br de revisar el acto.62

La Sala I de la Cmara de Apelaciones Federal en lo ContenciosoAdministrativo, en la causa Sotelo, reiter la inveterada jurisprudenciadel alto tribunal en la materia, referida a que

...si bien es cierto que la atribucin jurisdiccional no puede llegar a esta-blecer el control de los jueces sobre cualquier sancin disciplinaria im-puesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que elrgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciacin de lasfaltas, corresponde sin embargo admitir que procede la intervencin de lajusticia cuando se cie a investigar si en la imposicin de las medidas quese adopten se hizo uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a lascuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas. En tal sentido, el controlde legalidad supone la debida aplicacin por el rgano administrativo delas normas estatutarias, de manera que tanto la descripcin como la clasifi-cacin de los hechos sea correcta. Y es de buena doctrina que el control delegitimidad se cumpla ponderando, entre otras cosas, el prudente y razona-ble ejercicio de las facultades regladas del poder administrador, porque noes admisible una actuacin discrecional e irrevisable de aquellas potesta-des (Fallos: 259:266; 262:67).63

La causa Sol Roberto y otros c/ Estado Nacional, de 1997, es tam-bin un caso paradigmtico. Los hechos que originaron la cesanta de losfiscales adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrati-vas se motivaron en la decisin de stos de verificar la situacin en quese hallaba el hijo del fiscal general Molinas (funcionario de la FiscalaNacional de Investigaciones Administrativas), a raz de lo cual ste soli-cit la instruccin de un sumario suspendiendo a los fiscales mientrasdurase la tramitacin. De las resultas de dicho sumario se concluy quelos hechos no configuraban irregularidad que pudiera dar motivo a san-


62 Marenco Guillermo Julio c/ Estado Nacional - Ministerio de Accin Social y Sa-lud Pblica s/empleo pblico, CNCAF, Sala I, 16 de abril de 1998, Revista El Derecho,17 de julio de 1998. Los hechos se relacionan con la situacin de un funcionario con car-go de director nacional que fue trasladado a la Unidad Secretario-Subsecretario, y luegodado de baja por razones de servicio, con sustento en la Ley nm. 23.697.

63 CNCAF, Sala I, causa nm. 35.114/96, Sotelo, Teresa c/ Instituto de ServiciosSociales Bancarios, del 7 de julio de 1998.

cin disciplinaria. No obstante ello, se dispuso la cesanta de dichos fis-cales en virtud de la situacin de conflicto producida en el mbito delorganismo por Decreto nm. 260/91.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la nulidad de dichoacto, sentando la buena doctrina en materia del alcance del control ju-risdiccional sobre los actos administrativos, segn lo seala Cassagneen el anlisis y comentario de la decisin del supremo tribunal.64 Mien-tras la mayora de los jueces consideraron que el fundamento principalde esa nulidad radicaba en la configuracin de un vicio grave en la causadel acto administrativo (junto con el voto del doctor Bossert), la minorase inclin por vincular el caso con una violacin a la garanta de estabili-dad e independencia de los fiscales.

En el voto de la mayora se analiza que el Decreto declarado nulono invoc hecho concreto de mala conducta ni imputaciones distintas alas invocadas en el sumario en el que se haba concluido la inexistenciade irregularidades sancionables. Es en el considerando 15 donde se ponenfasis en la circunstancia de que

...la administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales, enmanera alguna pudo constituir un justificativo de su conducta arbitrariacomo tampoco en la omisin de los recaudos que para el dictado de todoacto administrativo exige la Ley 19.549. Es precisamente la legitimidadconstituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen ta-les facultades, el principio que otorga validez a los actos de los rganosdel Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte in-teresada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello im-plique la violacin del principio de divisin de poderes que consagra laConstitucin Nacional (doctrina de Fallos 307:639).65

3. Las exigencias ticas y la responsabilidad de los funcionarios pblicos

La responsabilidad disciplinaria se encuentra vinculada con las exi-gencias ticas que las normas legales y convenciones internacionales im-ponen.


64 Cassagne, Juan Carlos, Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nu-lidad en un decreto del Poder Ejecutivo, El Derecho, 17 de julio de 1998.

65 Fallos 320:2509.

Coincido con el profesor espaol Rodrguez-Arana Muoz, que consi-dera que

...la tica pblica es, como la tica en s misma, una ciencia prctica de ca-rcter filosfico. Es ciencia porque el estudio de la tica para la administra-cin pblica incluye principios generales y universales sobre la moralidadde los actos humanos realizados por el funcionario pblico. Y es prcticaporque se ocupa fundamentalmente de la conducta libre del hombre quedesempea una funcin pblica...66

Por ello no resulta posible separar entre tica pblica y privada, dadoque no pueden ser responsables de la conduccin de asuntos pblicos yno serlo en asuntos particulares, pues la aproximacin entre valores p-blicos y privados es fundamental. Una divisin entre ambas genera y au-menta una crisis moral general: los principios ticos no permiten diferen-ciar si el sujeto est o no investido en un cargo. La tica pblica oprivada vincula a los hombres en su totalidad y sus principios son comu-nes, aplicables a todas las situaciones.67

La tica se presenta como pauta obligada de conducta de los funciona-rios pblicos, de ah que en todos los pases se hayan dictado normas queconsagran principios, obligaciones y sanciones en la materia.

En la Repblica Argentina, el artculo 36 de la Constitucin Nacionalexpresa que el Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para elejercicio de la funcin.

En 1999 se dict la Ley nm. 25.188 Ley de tica de la FuncinPblica, modificada por el Decreto nm. 862/2001 (sustituy los ar-tculos 14 y 15), reglamentada por el Decreto nm. 164/99 con las mo-dificaciones del Decreto nm. 808/2000 y complementada por variasresoluciones en particular, respecto a las declaraciones juradas patrimo-niales a prestar por los funcionarios.

Esta norma establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incom-patibilidades aplicables, sin excepcin, a todas las personas que se de-sempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y jerarquas, en for-ma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa,


66 Rodrguez-Arana Muoz, Xaime, tica na administracin pblica, Santiago deCompostela, Escola Galega de Administracin Pblica, 1995, pp. 56 y ss.

67 Cfr. idem.

por concurso o por cualquier otro medio legal, extendindose su aplica-cin a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.

Es evidente que el alcance de la Ley nm. 25.188 excede el mbito dela Ley nm. 25.164, al comprender a todos los agentes pblicos sin dis-tinguir el vnculo jurdico, incluso a los miembros del Poder Judicial.

Los deberes y pautas de comportamiento tico a los que estn obliga-dos dichos sujetos son:

a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitucin Nacional,las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y de-fender el sistema republicano y democrtico de gobierno.

b) Desempearse con la observancia y respeto de los principios y pau-tas ticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rec-titud, buena fe y austeridad republicana.

c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados ala satisfaccin del bienestar general, privilegiando de esa manera elinters pblico sobre el particular.

d) No recibir ningn beneficio personal indebido vinculado a la reali-zacin, retardo u omisin de un acto inherente a sus funciones, niimponer condiciones especiales que deriven en ello.

e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisionesadoptadas sin restringir informacin, a menos que una norma o elinters pblico claramente lo exijan.

f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y slo emplear susbienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar informacinadquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar activi-dades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su usoen beneficio de intereses privados.

g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para subeneficio particular o para el de sus familiares, allegados o perso-nas ajenas a la funcin oficial, a fin de avalar o promover algnproducto, servicio o empresa.

h) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en losque intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurren-cia y razonabilidad.

i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuen-tre comprendido en alguna de las causas de excusacin previstas enley procesal civil.


Segn se seal, otro aspecto relevante que regula la ley es el sistemade presentacin de declaraciones juradas patrimoniales integrales, losagentes obligados y el acceso a la informacin contenida.

VII. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

1. Argumentos de esta responsabilidad

He tenido oportunidad de analizar cul es el principio inspirador de laresponsabilidad patrimonial del funcionario en su relacin con la admi-nistracin. Un claro criterio que permite comprender este tipo de respon-sabilidad entiende que

en la medida en que los actos del funcionario en virtud de la teora delrgano son atribuibles al Estado, ste resulta responsable. Ahora bien,si por un momento descorremos el velo de las muchas ficciones jurdicasque se han dado cita para producir este resultado, habremos de advertirque quien en definitiva hace frente patrimonialmente a estas responsabili-dades es la comunidad toda. Son los contribuyentes quienes con sus im-puestos colaboran principalmente con el mantenimiento econmico del Es-tado y por ello sufragan en forma indirecta los daos producidos porla actividad desarrollada por los funcionarios La sociedad toda se com-porta como una gran compaa de seguros que indemniza los daos oca-sionados por los funcionarios pblicos.68

Es contrario al Estado de derecho, que sustenta la responsabilidad es-tatal, soslayar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios pbli-cos, cuando el damnificado es el erario pblico. Por ende, se impone co-mo requisito axiolgico la exigencia al funcionario de un obrar diligentey coherente, no slo respecto a terceros sino tambin frente al Estadomismo, por estar representados aqu los intereses de toda la comunidad.Ello contribuye a revalorizar la funcin pblica, la cual, protagonista detransformaciones y adaptaciones, debe ejercerse siempre en el marco delprincipio de legalidad.69


68 Bianchi Alberto, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derechocomparado, La Ley, t. 1996-A, p. 930.

69 Ivanega, Miriam M., La responsabilidad administrativa-patrimonial de los funcio-narios pblicos: filosofa, realidad y perspectivas de un tema actual, Revista Argentinade la Administracin Pblica, nm. 211, abril de 1996.

2. Caractersticas de la responsabilidad patrimonialde los funcionarios pblicos

Las particularidades de esta responsabilidad son:

1) Su determinacin es independiente de las otras responsabilidadesen las que puede incurrir el funcionario

2) Implica la existencia de un perjuicio fiscal, es decir, el dao jur-dico, el desmedro patrimonial susceptible de apreciacin pecunia-ria.70

3) El inters jurdico protegido es el patrimonio del Estado.4) Mediante ella se persigue el resarcimiento de los daos econmicos

producidos al Estado, es decir, restablecer el equilibrio econmicocuando ste se ha visto quebrantado.

5) El autor del dao es un agente pblico.6) Segn el rgimen legal aplicable, puede ser determinada mediante

procedimientos administrativos llevados a cabo por rganos de con-trol, como por ejemplo los tribunales de cuentas, contraloras genera-les o auditoras generales.

7) La accin de responsabilidad corresponde al Estado.8) En la Repblica Argentina, a nivel nacional, a partir de 1992, esta

responsabilidad debe hacerse efectiva en sede judicial, en cuyo m-bito decidir si la persona es o no responsable patrimonialmente. Asu vez, queda a cargo de la autoridad superior de cada organismo,como ejercicio de facultad discrecional, la decisin que correspon-da adoptarse en cuanto a la iniciacin de las acciones judiciales con-tra los funcionarios pblicos.

3. Distincin con los otros tipos de responsabilidad

Como principio, un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento devarias responsabilidades, y a su vez el pronunciamiento sobre la inexis-tencia de una de ellas no es obstculo para que puedan concurrir lasotras.


70 Cfr. Prez Colman, Luis J., Comentarios a la Ley de Contabilidad actualizada al31/10/87, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1988, p. 263.

La responsabilidad patrimonial es totalmente escindible de la potestaddisciplinaria, protegen distintos bienes jurdicos y se aplican por rganosy procedimientos completamente diferentes. La aplicacin de una no im-plica necesariamente la aplicacin de la otra, ya que pueden concurrircon total independencia.71

Desde otro ngulo, ha de afirmarse que la responsabilidad penal y lapatrimonial pueden deslindarse paralelamente, aplicando sus propiosprocedimientos y ante autoridades judiciales y/o administrativas distin-tas, sin que ello acarree la trasgresin a garantas constitucionales. Noobstante, ambas tiene un estrecho vnculo, ya que estando firme la sen-tencia penal condenatoria no podra en sede administrativa impugnarsela existencia del hecho principal que constituye el delito y la culpa delcondenado.

An as, el pronunciamiento absolutorio en sede penal no influye en laresolucin de un juicio de responsabilidad, dado que en este caso se de-bate exclusivamente la responsabilidad patrimonial.

La Sala I de la Cmara Nacional Federal Contencioso AdministrativoFederal ha sostenido que

...la diferenciacin sustancial de la responsabilidad disciplinaria y la res-ponsabilidad patrimonial con la penal es la que posibilita su eventual in-vestigacin y sancin independiente en relacin a un mismo hecho, sinviolar el principio constitucional non bis in idem. Ello es as porque cadauna se refiere a aspectos distintos y complementarios del rgimen de laresponsabilidad pblica, pudiendo configurarse en forma simultnea oindependiente sanciones disciplinarias sobre la carrera administrativadel agente, por su incumplimiento laboral sanciones patrimoniales conobligacin de resarcimiento, por el dao econmico producido al organis-mo, ambas de carcter contractual y, en su caso, sanciones penales porla comisin de un delito.72


71 La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha puntualizado reiteradamente que si elsumario es disciplinario puede tener intervencin la Direccin Nacional de Sumarios dela Procuracin del Tesoro, si se trata de agentes que revistan en la categora que habilitasu competencia. Por el contrario, al tratarse de la responsabilidad patrimonial, dicha Di-reccin no interviene por resultar ajeno a su competencia perseguir hechos que han pro-ducido perjuicio fiscal. Dictmenes 231:41.

72 Expediente 27343/1995, Gendarmera Nacional c/ Montes Jorge Flix s/ Procesode Conocimiento, CNACAF, Sala I, 28 de agosto de 2001.

La distincin con la responsabilidad civil no es uniforme, pues en laslegislaciones de otros pases se contempla la responsabilidad civil a laque aqu entendemos como patrimonial. Para establecer una diferencia,se apunta a que aqulla se refiere a los daos ocasionados por el agente aterceros, es decir a los administrados, situacin que no se presenta en lapatrimonial, que solamente se relaciona con los daos producidos a losbienes de la administracin.

Ambas responsabilidades poseen un objeto resarcitorio, pero sus pro-cedimientos y mbitos de aplicacin son diferentes.

4. El rgimen legal aplicable hasta 1992

A nivel nacional, la derogada Ley de Contabilidad haca recaer la res-ponsabilidad administrativa-patrimonial (as la denominaba) sobre la fi-gura del estipendario73 y exiga la presencia de un deber impuesto alagente en virtud de la relacin de funcin o empleo pblico.

No se encontraba prevista la figura dolosa, pues ella deba ser declara-da judicialmente, surtiendo los efectos de condenas penales.

El deslinde y determinacin de estas responsabilidades se llevaba acabo mediante la instauracin del juicio administrativo de responsabili-dad, cuya instruccin corresponda al Tribunal de Cuentas de la Nacin,rgano de control externo de la hacienda pblica.

Previo a dicho procedimiento, deba iniciarse un sumario administrati-vo a cargo del organismo de quien dependa el presunto responsable uocurrieron los hechos, o del Tribunal de Cuentas, que poda ordenar suinstruccin de oficio, designando un sumariante.

Con excepcin de los casos en los cuales la ley presuma la responsa-bilidad del funcionario, la carga de la prueba corresponda al Estado.74

El captulo XIII de la Ley de Contabilidad fijaba los trmites que de-ban cumplirse para determinar esta responsabilidad, estando facultado el


73 El Tribunal de Cuentas de la Nacin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobreesta cuestin sosteniendo que: Siendo estipendario de la nacin quien cobra estipendioen funcin de un servicio, su responsabilidad nacer toda vez que se produzca la viola-cin de un deber impuesto anteriormente al agente y siempre que dicha transgresinacontezca durante el cumplimiento de su funcin o empleo. Dadas estas condiciones, se-rn de aplicacin las normas especficas de la ley de contabilidad, de lo contrario quedarel caso sometido al rgimen jurdico general (JR 43/80).

74 Tal presuncin iuris tantum implicaba que los responsables deban demostrar queen su actuar haba mediado un obrar diligente.

rgano de control externo para disponer el archivo de las actuaciones su-mariales, ordenar su ampliacin o formular el cargo correspondiente.

La resolucin condenatoria del Tribunal de Cuentas de la Nacin re-vesta el carcter de acto administrativo de naturaleza jurisdiccional, yresultaba impugnable judicialmente dentro del plazo de caducidad pre-visto en el artculo 25 de la Ley 19.549 (noventa das hbiles judiciales acontar desde la notificacin del acto).75

Tambin se estableca que la accin del Estado contra los funcionariospblicos por los daos y perjuicios que stos le ocasionen, prescriban alos diez aos de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad.

5. La responsabilidad patrimonial en el mbito nacionala partir de la Ley 24.156

Con la sancin de la Ley 24.156 se conforma un nuevo sistema de res-ponsabilidad patrimonial.

El artculo 130 de dicha norma dispone que toda persona fsica quese desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competenciade la Auditora General de la Nacin responder de los daos econmi-cos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funcionessufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendidaen regmenes de responsabilidad patrimonial.

Se trata de una responsabilidad contractual, subjetiva, que debe serdeterminada en sede judicial.

En cuanto a los trminos de prescripcin, el artculo 131 de la Ley24.156 contempla que la accin para hacer efectiva la responsabilidadpatrimonial de todas las personas fsicas que se desempeen en el mbitode los organismos y entes sujetos al control de la Auditora General de laNacin, prescribe de acuerdo a los plazos del Cdigo Civil contados des-de la comisin del hecho que gener el dao o producido ste si es poste-rior.

La Procuracin del Estado ha interpretado que, por tratarse de una res-ponsabilidad contractual, corresponde la aplicacin del plazo decenal delartculo 4023 del Cdigo Civil.


75 Fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-trativo Federal del 3 de mayo de 1984, Pajares, Jos Demetrio c/Estado NacionalArgentino (Tribunal de Cuentas de la Nacin) s/nulidad de resolucin.

Los presupuestos que se renen en la responsabilidad patrimonial son:

1) El dao, que debe ser cierto, es decir, real, efectivo, de forma talque de no mediar, la vctima se habra hallado en una mejor situa-cin. La denominacin comn del dao en este tipo de responsabi-lidad es la de perjuicio fiscal. El artculo 130 menciona dao eco-nmico, es decir, evaluable en dinero, apreciable pecuniariamente.

2) Imputacin jurdica del dao.76 La imputacin es un fenmeno ju-rdico consistente en la atribucin a un sujeto determinado del de-ber de reparar un dao, en base a la relacin existente entre aqul yste... la imputacin de responsabilidad, en cuanto fenmeno jurdi-co, se produce automticamente una vez que se prueba la relacinde causalidad existente entre la actividad del sujeto productor deldao y el perjuicio producido.77 Segn el artculo 130 de la Leynm. 24.156, esta responsabilidad es imputable a toda persona fsi-ca que se desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a lacompetencia de la Auditora General de la Nacin;

3) Relacin de causalidad. El nexo causal es el elemento que vinculael dao directamente con el hecho e indirectamente con el factor deimputabilidad subjetiva o de atribucin objetiva del dao. Es unelemento objetivo porque se refiere a un vnculo externo entre eldao y el hecho de la persona o de la cosa.78 La existencia de unarelacin causa-efecto entre el hecho y el dao es una condicin in-dispensable para atribuir el deber de resarcir ese dao-responsabili-dad a quien lo gener (el Estado o el agente, segn el caso).79 Laaplicacin de la teora de la causalidad adecuada, para calificar que


76 Perrino Pablo seala en relacin con este presupuesto en el caso de la responsabili-dad estatal que recientemente, debido a la aparicin de los criterios de imputacin de ca-rcter objetivo, se ha modificado la denominacin imputabilidad por la de factores deatribucin, en tanto sta engloba adems de los subjetivos (como la culpa) a los objetivos(como el riesgo creado, la garanta, etctera). Vase Los factores de atribucin de laresponsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita, Responsabilidad delEstado y de los funcionarios pblicos, Editorial Ciencias de la Administracin, mayo de2001, p. 61.

77 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, op. cit., nota 53, p. 383.78 Bustamente Alsina, Jorge, Una nueva teora explicativa de la relacin de causali-

dad, La Ley, t. 1991-E, p. 1378.79 Cfr. causa Compaa de Transporte Ro de la Plata c/ Estado Nacional (Ministe-

rio de Economa) s/ daos y perjuicios, de la Sala II, CCAF, del 1o. de junio de 2000.

un hecho es la causa de un determinado evento daoso, es precisoefectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad, y preguntarse siel comportamiento del presunto agente era por s mismo apto segnla experiencia comn para desencadenar el perjuicio. Slo debenvalorarse aquellas condiciones que segn el curso normal y ordina-rio de las cosas han sido idneas para producir per se el dao.80

El criterio reiterado de la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sidoque si la responsabilidad es patrimonial a partir del dictado de la Leynm. 24.156, es preciso ejercitar una accin judicial (artculos 130 y 131de la ley citada), cuyo objeto ser una pretensin resarcitoria.81

Ahora bien, aun cuando existan funcionarios que no son pasibles deestar sometidos a sumario administrativo conforme al Reglamento apro-bado por el Decreto nm. 467/99, es viable dirigir contra ellos la accinjudicial por responsabilidad patrimonial.82

Como previo al dictado del acto conclusivo del sumario administrati-vo, es necesario el dictamen del servicio jurdico permanente, a fin deque establezca la responsabilidad patrimonial.

El anlisis acerca de la conveniencia de promover las acciones judicialesque se pretenden, debe ser adoptada por la autoridad poltica pertinente,requiriendo previamente la opinin de la respectiva Direccin General deAsuntos Jurdicos del rea en que se origina la consulta, sobre la existen-cia del dao o la posibilidad de adjudicar la responsabilidad por su pro-duccin a uno o ms agentes.83

El servicio jurdico en oportunidad de dictaminar determinar la exis-tencia: a) de responsabilidad por parte del personal interviniente, y b) de


80 Perrino, Pablo, La responsabilidad del Estado pro su actividad ilcita. Responsa-bilidad por falta de servicio, El Derecho, 28 de diciembre de 1999, p. 7.

81 Dictmenes 231:29. En igual sentido: 231:41, 231:150 y 231:170.82 Dictmenes 231:41. El Decreto 467/99 es el Reglamento de Investigaciones Admi-

nistrativas aplicable al personal comprendido en el rgimen jurdico bsico de la funcinpblica, al docente comprendido en estatutos especiales, a todo aquel que carezca de unrgimen especial en materia de investigaciones, en todas las dependencias de la adminis-tracin pblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados porel Poder Ejecutivo Nacional, y al personal comprendido en convenciones colectivas detrabajo celebradas en el marco de la Ley nm. 24.185, que no hayan previsto un rgimenespecial.

83 Dictmenes 207:293.

dao econmico y estimar su monto; as como aconsejar el procedimien-to a seguir e informar sobre la fecha de prescripcin de la accin, paralograr en tiempo oportuno el resarcimiento. Con ese dictamen, la autori-dad superior deber adoptar la decisin que mejor corresponda al intersestatal. Ello implica decidir sobre el eventual ejercicio de acciones judi-ciales.84

En el caso de tratarse de un delito perseguible de oficio, debe formu-larse la denuncia que impera el artculo 177 del Cdigo Procesal Penalde la Nacin, aun cuando el agente hubiera ofrecido pagar la indemniza-cin pertinente.85

La autoridad superior de la jurisdiccin es la que debe decidir, por cir-cunstancias debidamente merituadas, la promocin de la accin judicial,actividad en la que deber discernir la existencia de perjuicio y la impu-tacin de responsabilidad al agente, como as tambin los medios deprueba disponibles para acreditar esas circunstancias en juicio.86 La deci-sin de iniciar o proseguir actuaciones judiciales supone la evaluacin decuestiones de oportunidad, mrito o conveniencia, lo que constituye fun-cin ajena a la competencia especficamente jurdica que incumbe a laProcuracin del Tesoro.87

VIII. BREVES REFLEXIONES FINALES

Este breve repaso por las responsabilidades de los funcionarios pbli-cos remite a los principios de la funcin pblica y de la organizacin es-tatal.

Responsabilizar es un acto de justicia. Un funcionario pblico se en-cuentra dotado de un conjunto de potestades, facultades y deberes que noslo le sealan el marco de su competencia, sino tambin la esfera y elmbito de su responsabilidad.

He sostenido que atribuir competencia implica asignar responsabili-dad.88 La competencia que le fue asignada al agente pblico tiene su co-


84 Dictmenes 221:102, 233:150.85 Dictmenes 207:293.86 Dictmenes 207:293.87 Dictmenes 221:102.88 Ivanega Miriam, Mabel, Mecanismos..., op. cit., nota 45.

rrelato: la responsabilidad de ejercerlo dentro del marco legal, aseguran-do el mejor y ms eficiente servicio tendente al logro del bien comn.

La responsabilidad que incumbe al agente pblico y que cabe exigirleno puede ubicarse nicamente en un contexto jurdico formal, pues l es-t llamado a responder frente a la sociedad.

Como bien lo seala Rodrguez Arana-Muoz al abordar la responsa-bilidad patrimonial del Estado,

...la administracin pblica no es nicamente esa fra mquina de la quenos hablaba Max Weber, que ejecuta framente y neutralmente la ley, sinoque la administracin pblica est compuesta por personas que con defec-tos o virtudes procuran hacer lo mejor que pueden su trabajo y que a vecesincurren en dolo, negligencia o culpa en su trabajo cotidiano. Supuestosen los que parece lgico que no responda nica y exclusivamente la admi-nistracin, sino que responda, porque es el causante del dao, el funciona-rio que acta en determinado sentido y que provoca una determinada le-sin o perjuicio en un derecho o en un bien de un ciudadano.89

El llamado Estado de derecho y mejor, Estado de justicia haraburla del derecho y de la justicia si se eximiera de responsabilidad aquienes obran por l.90


89 Rodriguez-Arana Muoz, Jaime, Nuevas orientaciones doctrinales sobre la res-ponsabilidad patrimonial de la administracin pblica, El Derecho, suplemento Derechoadministrativo, 28 de junio de 2002.

90 Bidart Campos, Germn, El poder, Buenos Aires, EDIAR, 1985.

a la responsabilidad de los funcionarios publicos

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