TEMA 2: FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL

1. LAS ESPECIALIDADES DE LAS FUENTES EN MATERIA LABORAL

Dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, nos encontramos con un elevado número de fuentes. El artículo 3.1 ET enumera y regula mínimamente las fuentes de la relación laboral. En éste se dispone que “los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

- Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.- Por los convenios colectivos.- Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su

objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

- Por los usos y costumbres locales y profesionales”.

El citado precepto deja claro el principio de jerarquía normativa.

Ante el elevado número de fuentes del Derecho laboral, conviene realizar una clasificación o agrupación de las mismas. La clasificación más importante es la que diferencia entre fuentes heterónomas y fuentes autónomas.

a. Normas heterónomas: proceden de un poder ajeno a los sujetos propios de las relaciones laborales. Dentro de estas podemos destacar:

- normas supraestatales:o internacionaleso comunitarias

- normas estatales:o Constitucióno leyeso reglamentos

b. Normas autónomas: son aquellas normas creadas por los propios sujetos normados. Lo constituyen:

o los convenios colectivoso la costumbre o los usos profesionales

Las fuentes autónomas tienen como límite a las fuentes heterónomas. La razón es que estas últimas son jerárquicamente superiores. El número de normas autónomas es cada vez mayor, de tal manera que la autonomía colectiva cada vez es más alta, mientras que el peso de la intervención estatal y las fuentes heterónomas tiende a reducirse.

La pirámide de fuentes que regulan el derecho laboral es:

La estructura del sistema normativo laboral resulta más compleja que el sistema civil de fuentes y que el propio sistema administrativo. Por tanto, otra de las peculiaridades que puede predicarse es la complejidad del sistema de fuentes, que viene marcada por los siguientes fenómenos:

la diversificación de las leyes, lo que se ha llamado la “pulverización” del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal.

el proceso de administrativación normativa, resultado de la absorción por el ejecutivo de núcleos importantes de producción normativa.

la crisis de la unilateralidad de las normas, consecuencia de la proliferación de nuevos tipos normativos vinculados con la línea de contractualización de los contenidos de la ley.

la hipertrofia (desarrollo excesivo) de la norma legal, que lleva al progresivo deterioro y a la paralela deformación técnica de las formas legales.

Otro carácter de nuestra sistema de fuentes laboral es su pluralismo, consecuencia de la importancia de la autonomía colectiva. La negociación colectiva se concibe como una institución política destinada a regular las relaciones de poder entre las organizaciones en conflicto, siendo su finalidad la “paz industrial”. A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento estatal para la determinación de condiciones de trabajo y empleo, y para la ordenación de algunos aspectos del sistema de relaciones laborales; este poder normativo se ejercita a través de la negociación colectiva laboral; y su resultado es el convenio colectivo de trabajo.

Son rasgos característicos del sistema de fuentes la desnacionalización y la regionalización económica, tras la desaparición del monopolio histórico del Derecho por parte del Estado; y el predominio de los sistemas normativos supraestatales.

Hay que subrayar el limitado papel del contrato de trabajo. Así, la autonomía individual no es, propiamente, fuente del Derecho del Trabajo puesto que carece de eficacia general. La eficacia del contenido regulador del contrato de trabajo se limita a las partes que lo suscriben. La función del contrato de trabajo, como elemento básico del ordenamiento laboral, viene transformando sus tradicionales formas y modos de actuación.

CE

FUENTES HETERÓNOMAS

FUENTES AUTÓNOMAS

2. FUENTES SUPRAESTATALES: NORMAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS DEL TRABAJO

2.1. Régimen jurídico internacional del trabajo

El sistema normativo del Derecho del trabajo se compone tanto de normas emanadas de poderes internos, como de normas producidas por poderes supranacionales o por acuerdos entre Estados. La existencia de esta última categoría de normas encuentra su fundamento en: la necesidad de reglamentar las consecuencias que produce la emigración de la mano de obra, la ordenación de la competencia internacional entre empresas y la búsqueda de la paz y justicia sociales, nacional e internacional.

Las declaraciones internacionales en materia laboral aparecen caracterizados por su muy distinta eficacia, alcance y contenido. Podemos diferenciar las siguientes:

I. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Ha servido como modelo y punto de partida de otras declaraciones posteriores. En materia laboral, proclama el derecho a la Seguridad Social; el derecho al trabajo y a su libre elección, a la protección frente al desempleo y al establecimiento de adecuadas condiciones de trabajo; el principio al salario igual a trabajo igual; el derecho a una remuneración suficiente y equitativa; el derecho a la sindicación; el derecho al descanso diario y a vacaciones anuales; y el derecho a la educación y a la formación profesional.

II. Pactos Internacionales de Derechos Humanos: Se denomina “Carta Internacional de Derechos Humanos” al conjunto integrado por la Declaración Universal y los dos pactos internacionales que a continuación señalaremos. Mientas la Declaración Universal se concibe desde el sujeto individual al que se reconocen derechos, los Pactos asumen en primer lugar la dimensión social de la persona. Estos Pactos Internacionales son los siguientes:

a. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): recoge en su articulado, casi exclusivamente, derechos de significación política (autodeterminación; prohibición tortura, esclavitud y servidumbre o libre circulación). En materia laboral, únicamente se incluyen la prohibición del trabajo forzado y el derecho a la sindicación.

b. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): se orienta hacia la protección de los derechos derivados de la inserción de los individuos en los medios socioeconómico y laboral. Cabe la siguiente sistematización:

- Derechos individuales : derecho al trabajo; prohibición de discriminación en materia salarial; obligación de mantener adecuadas condiciones de seguridad e higiene en el trabajo; igualdad de oportunidades en materia de promoción profesional; derecho a una jornada razonable y al descanso; protección de la madre trabajadora; protección de los menores en relación con su trabajo.

- Derechos colectivos : derecho a la libre sindicación y a la huelga.

- Derechos de la Seguridad Social : derecho genérico a la seguridad social; derecho a la asistencia médica y sanitaria.

- Derechos sociales : derecho a gozar de un nivel adecuado de vida; derecho a la educación; derecho a participar en la vida cultural y a beneficiarse de los adelantos científicos y técnicos.

III. Convención Europea de los Derechos Humanos (1950): Es un pacto especial y regional desarrollado, que instaura mecanismos de vigilancia y control de su cumplimiento. En este sentido, hay que destacar la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se facilita la interpretación del texto legal, se declaran las violaciones constatadas, la obligación de cese de las mismas y se ordena la reparación a la víctima.

IV. Carta Social Europea: Aprobada en 1961 por el Consejo de Europa. Se trata de un instrumento regional que protege los derechos económicos y sociales para los Estados miembros del Consejo de Europa. Constituye un complemento necesario del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En cuanto a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919, su actividad se centra en la acción legislativa internacional en cuestiones de trabajo, siendo sus finalidades las siguientes: la política, la humanitaria y la económica. Los principios básicos de actuación de la OIT son el “tripartismo”, esto es, la participación en pie de igualdad de los gobiernos, trabajadores y empresarios en la toma de decisiones, y la “universalidad”, que se manifiesta en la no identificación de la OIT con ninguna ideología particular ni con un determinado sistema político, social o económico.

La OIT está compuesta por tres órganos principales:

a) Conferencia General: es el órgano legislativo de la Organización, en la que cada Estado miembro está representado por cuatro delegados, designados por los gobiernos, teniendo cada delegado derecho a votar individualmente. Los acuerdos de la Conferencia General se manifiestan al exterior a través de los Convenios internacionales de trabajo, las Recomendaciones y las Resoluciones. La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones y la Comisión Tripartita de Aplicación de Normas supervisan la aplicación de las normas de la OIT y de los convenios ratificados.

b) Consejo de Administración: es el órgano ejecutivo y de coordinación , está compuesto por 56 miembros, y tiene como tarea principal velar por que las decisiones de la Conferencia se lleven a la práctica. Especial interés tiene el Comité de Libertad Sindical, cuya función es establecer un sistema específico de reclamaciones.

c) Oficina Internacional del Trabajo: integra la administración y la secretaría general de la Organización, a cuyo frente se encuentra el Director General de la OIT. Realiza funciones de estudio y documentación, información y publicación especializada en materia laboral.

Los Convenios de la OIT constituyen la armonización de los derechos internos nacionales. Las normas que contienen poseen dos notas:

o Normas mínimas : las normas de los Convenios no pueden menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables.

o Normas flexibles : la Conferencia tendrá que tener en cuenta en el momento de elaboración aquellos países donde existan circunstancias particulares que hagan esencialmente diferentes las condiciones de trabajo. Este carácter se refleja también en las “técnicas de flexibilidad” de cada Convenio y en los denominadas “Convenios promocionales”, que establecen obligaciones de cumplimiento progresivo.

La OIT lleva a cabo una acción normativa destinada a codificar y desarrollar progresivamente una serie de normas jurídicas cuya finalidad es la de construir un “estándar internacional mínimo en materia sociolaboral” exigible al conjunto de Estados, que se perfila como una reglamentación jurídica internacional, autónoma y universal, del Derecho del Trabajo.Los convenios que sirven para delimitar el contenido esencial de los derechos fundamentales en el ámbito sociolaboral están relacionados con diferentes materias:

i. Libertad sindical: Convenio nº 87 sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación (1948) y Convenio nº 98 sobre derecho de sindicación y negociación colectiva (1949).

ii. Abolición del trabajo forzoso u obligatorio: Convenio nº 29 sobre trabajo forzoso u obligatorio (1930) y Convenio nº 105 obre abolición del trabajo forzoso (1957).

iii. Eliminación de la discriminación en el ámbito laboral: Convenio nº 100 sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor (1951) y Convenio nº 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación (1958).

iv. Eliminación del trabajo infantil: Convenio nº 138 sobre edad mínima de admisión al empleo (1973).

A los anteriores Convenios Fundamentales hay que añadir los Convenios prioritarios, esto es, los que tienen como función el control efectivo del cumplimiento de los demás. Ambos tipos de Convenios constituyen lo que se ha denominado Código de Derecho Internacional del Trabajo.

Se han aprobado un total de 188 convenios, de los cuales un número importante han sido ratificados por España.Una vez incorporado un convenio en el ordenamiento jurídico interno, éste vinculará a los órganos del Estado. Sin embargo, no todas las normas internacionales de trabajo contenidas en un convenio son directamente aplicables y, por ello, su aplicación depende de su carácter self-executing, esto es, de que tengan una redacción formulada en términos precisos que permita su aplicación sin necesidad de ulteriores medidas nacionales de desarrollo legal o reglamentario.

La segunda vía de acción de la OIT no es propiamente normativa, pues se instrumenta a través de recomendaciones, que no se someten a ratificación y que ni crean obligaciones de adaptación legislativa por parte de los Estados miembros, ni tienen un contenido normativo susceptible de ser aplicado por los órganos judiciales; si bien, pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Asumen dos funciones:

- instrumentos autónomos respecto de los Convenios en ausencia de éstos por falta de acuerdo.

- instrumentos complementarios de los Convenios.

Por último, hay que hacer alusión a los convenios bilaterales, que son acuerdos suscritos por dos Estados para regular sus relaciones. En materia laboral, suelen versar sobre emigración y sobre las diversas formas de cooperación social. Los convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales, en cuanto requieran modificaciones legales, exijan medidas legislativas para su ejecución o impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, exigen la previa autorización de las Cortes Generales; en otro caso, basta la información a que se refiere el art. 94.2 CE. Por otra parte, una vez que han sido válidamente celebrados y oficialmente publicados, forman parte del ordenamiento interno y presentan una especial resistencia, pues sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

2.2. El Derecho de la Unión Europea en materia laboral

El Derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que conforma un conjunto estructurado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes, y se encuentra dotado de órganos de producción normativa y judiciales propios. La adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1986 y su integración en la Unión Europea ha supuesto su integración en ese sistema normativo. En él suelen distinguirse un Derecho originario y un Derecho derivado.Dentro del derecho originario o primario cabe mencionar el Tratado de Roma (1957), constitutivo de la Comunidad Económica Europea. Entre sus objetivos estaban los siguientes: elevar el nivel de vida de los trabajadores de los países miembros, facilitar su libre circulación por la Comunidad, establecer una adecuada protección en materia de Seguridad Social, garantizar el empleo, y conseguir una elevación de las condiciones laborales.El Tratado de Roma fue modificado por el Acta Única Europea (1986), para alcanzar el objetivo de un mercado único.

En 1992, se firmó en Maastricht el Tratado de la Unión Europea. El Tratado de Ámsterdam de 1997, modificó tanto el Tratado de Roma como el Tratado de la Unión Europea. Puso énfasis en el objetivo del empleo y en la eliminación de desigualdades entre mujeres y hombres.

En el 2001 se firmó el Tratado de Niza, que introdujo modificaciones en la composición y funcionamiento de las instituciones de la Unión Europea. Por último, el Tratado de Lisboa (2007) modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Roma.

El derecho derivado o secundario está constituido por instrumentos normativos ordinarios. Estos son el reglamento y la directiva. Fuera del ámbito normativo están las decisiones, dirigidas a un destinatario determinado para resolver un caso concreto; así como las recomendaciones y los dictámenes, sin fuerza vinculante para los Estados miembros.

Dentro de las fuentes escritas del Derecho comunitario, debe hacerse referencia a los convenios entre Estados miembros, que pueden cumplir una doble función:

- regular cuestiones estrechamente vinculadas con las actividades de la Comunidad, pero para las que las instituciones comunitarias no tienen competencia.

- superar la limitación de las normativas territoriales a fin de crear un Derecho uniforme a nivel comunitario.

De acuerdo con los objetivos establecidos en los Tratados, las competencias normativas en materia social de la Comunidad Europea se desarrolla en varios planos:

1. Libre circulación de trabajadores: La libertad de circulación de trabajadores en el seno de la Comunidad Europea está prevista en el art. 39 TCE, y se encuentra desarrolla en varios Reglamentos y Directivas.

2. Principio de igualdad: Hay que tener en cuenta la Directiva CE 2006/54 sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres y la Directiva 2000/78, contra la discriminación por origen racial o étnico.

3. Política de empleo: Según los arts. 125 a 130 TCE, los Estados miembros se esforzarán en desarrollar una estrategia coordinada de empleo, en particular para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable, y mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico. En este punto hay que destacar el papel de Fondo Social Europeo, como instrumento financiero esencial en la política de empleo comunitaria. Las ayudas del Fondo Social intentan paliar el desempleo en aquellas regiones europeas con altos índices de desocupación, facilitando la inserción profesional de colectivos marginados.

4. Condiciones de trabajo: El art. 137 TCE contempla la posibilidad de la aprobación de directivas para completar la acción de los Estados miembros en la mejora del entorno y las condiciones de trabajo. - En materia de política social, hay que resaltar las directivas relativas a la protección

frente a la insolvencia del empresario, despidos colectivos, transmisión de empresa y contratos temporales.

- En materia de participación de los trabajadores, pueden citarse las Directivas sobre derechos de información y consulta, sobre participación en la sociedad anónima europea, y sobre comité de empresa europeo.

La Unión Europea ha ensayado nuevas fórmulas de integración que facilitan una mayor participación de los interlocutores sociales y también de los países miembros. Entre ellas, cabe destacar tres:

i. El método abierto de coordinación. Es una herramienta complementaria a la acción comunitaria que persigue la coordinación de las políticas sociales de los Estados. Se caracteriza por las siguientes notas:

- implica la participación de una pluralidad de sujetos haciendo efectiva la presencia de varios niveles de gobierno y la asociación de actores no institucionales.

- se prevé para una diversidad de ámbitos materiales.- se respetan las diferencias existentes en cada uno de los Estados.

ii. La negociación colectiva europea. El convenio colectivo tiene diferentes usos:- instrumento de transposición de directivas: este procedimiento se ha aplicado en

los acuerdos adoptados por las Directivas sobre permiso parental, sobre el contrato a tiempo parcial y sobre los contratos de duración determinada.

- puede completar la regulación prevista en determinado precepto legal a través de la técnica de la remisión expresa.

- adopción de Acuerdos Marco sobre materias concretas: se trata del supuesto más puro de negociación colectiva con alcance comunitario. El resultado será una norma convencional con una eficacia normativa circunscrita al territorio del país de que se trate. En materia de seguridad y salud en el trabajo, se deben destacar el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo, el de Estrés Laboral y el Acuerdo sobre Violencia en el Trabajo.

iii. El soft law. Frente al hard law (inflexible, rígido y de gestación lenta), surge el soft law como una categoría inclusiva, expansiva y flexible. Las manifestaciones de soft law se caracterizan porque no despliegan efectos jurídicos vinculantes. En el sistema comunitario encontramos numerosas expresiones de soft law: recomendaciones, dictámenes o Comunicaciones.- Las recomendaciones invitan a los Estados a actuar en un sentido sobre una

concreta materia.- Los dictámenes exponen una opinión sobre la legitimidad u oportunidad de

decisiones ajenas.- Las Comunicaciones recogen de manera sistemática los principios que presiden un

determinado sector, aportando precisiones a partir de las cuales ofrecer a las Administraciones nacionales y a los operadores económicos un marco de referencia claro y coherente.

La aplicación del Derecho comunitario frente a eventuales colisiones con el Derecho interno se garantiza por dos principios:

1. El principio de supremacía. Implica que las normas comunitarias priman sobre las normas de Derecho interno que se les opongan, de manera que deben aquéllas

aplicarse con preferencia, cualquiera que sea el rango de la norma interna y con independencia de que ésta haya sido aprobada con posterioridad. Se plantea para el juez nacional el problema de la solución aplicable en caso de conflicto entre una norma comunitaria y un precepto constitucional. Algún sector de la doctrina ha negado que pueda realizarse un control de constitucionalidad de la norma comunitaria por el juez nacional, debiendo realizarse primero un control de la “comunitariedad” de la norma en cuestión, recurriendo a la cuestión prejudicial y, sólo cuando ésta estuviera respaldada por el Tratado, podría plantearse la cuestión de inconstitucionalidad.

2. El efecto directo del Derecho comunitario. Significa que las normas comunitarias pueden desplegar por sí mismas plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su período de validez. Crean derechos y obligaciones para todos aquellos que pueden verse afectados por su ámbito de aplicación, pudiendo ser invocadas ante autoridades públicas. Tienen efecto directo:

a) Los tratados constitutivos. Este efecto se ha apreciado respecto a las disposiciones de los Tratados constitutivos, siempre que éstos contengan una prescripción clara, incondicional y suficientemente concreta. El principio de eficacia directa de las normas comunitarias se funda en el carácter objetivo de los Tratados. El TJCE considera que las disposiciones de los Tratados pueden ser invocadas por los particulares .

b) Los reglamentos. Es una norma de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La aplicación directa de los reglamentos implica:

- la eficacia inmediata del acto, por lo que no precisa de la emanación de ningún acto nacional de adaptación o de recepción en el orden interno.

- es apto para otorgar a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación de proteger.

c) Las directivas. Su efecto directo es más problemático. Si la directiva se ha incorporado correctamente al Derecho interno, se aplicará éste. Pero si no ha sido así, el TJCE se pronuncia por el efecto directo de la directiva siempre que se cumplan determinados requisitos: el vencimiento del plazo dado al Estado miembro para proceder al desarrollo normativo y la posibilidad de individualizar. Conviene realizar diversas precisiones:

- La jurisprudencia del TJCE permite corregir parcialmente la situación de la ineficacia de la directiva no transpuesta en el plazo fijado por la Comunidad. En estos casos, para que surja la eficacia directa la norma debe ser «clara y precisa» o «suficientemente clara»; y además, su mandato debe ser incondicional.

- Cuando las disposiciones de una Directiva no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no

haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado o bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta.

- El TJCE ha admitido el efecto directo vertical de las directivas, pero ha rechazado el efecto directo horizontal, es decir, entre particulares.

3. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY

La ley se define como una disposición de carácter general dictada por el órgano que tiene atribuido el poder legislativo. La ley está subordinada a la Constitución. Las leyes han de ajustarse a las exigencias formales de la Constitución en relación con el procedimiento legislativo (arts. 87 a 90 CE). Deben tenerse en cuenta los siguientes momentos prelegislativos:

El análisis del impacto de género en la legislación. La intervención de órganos consultivos en la elaboración de la Ley: las leyes laborales

han de someterse a dictamen del Consejo Económico Social. La actuación de los interlocutores sociales y la legislación prenegociada: la norma legal

asume el resultado de negociaciones políticas entre Estado e interlocutores sociales.

En nuestro ordenamiento existen distintos tipos de leyes. Una primera clasificación diferencia entre leyes estatales y leyes autonómicas, aunque, en materia laboral, la competencia legislativa es exclusiva del Estado “sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas” (art. 149.1.7º CE). Para comprender el alcance de esta delimitación competencial es necesario aclarar dos conceptos:- Concepto de lo «laboral»: es la relación que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios en favor de los que y bajo la dirección de quienes se prestan estos servicios (art. 1.3 ET). El Estado es fuente única de las normas laborales, lo que significa que ningún espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas. Las materias que no encajen en la definición anterior no son legislación laboral, a efectos del reparto competencial. Ello sucede con el empleo y la formación profesional. - Concepto de «legislación»: este término comprende tanto la ley, como el reglamento ejecutivo que la desarrolla. Las Comunidades Autónomas pueden servirse de actos normativos, siempre que no excedan la esfera competencial de ejecución, invadiendo la estatal de legislación.

La segunda distinción es la que opone las leyes ordinarias a las leyes orgánicas. El Tribunal Constitucional ha reiterado que las leyes orgánicas y las ordinarias son se sitúan propiamente en distintos planos jerárquicos, sino que se relacionan por el principio de competencia, quedando las leyes orgánicas reservadas a las materias del art. 81.1 CE. En materia laboral, la reserva de ley orgánica afecta a la regulación de la libertad sindical y del derecho de huelga. La primera reserva se ha cumplido con la LOLS; la segunda queda pendiente.

La ley ordinaria es el campo normal de la acción normativa del Estado en materia laboral. Actualmente se advierte un mayor desarrollo de la legislación delegada y de la legislación de urgencia, con la técnica del Real Decreto que luego se tramita como ley.

Si bien la potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales, el Gobierno puede dictar disposiciones con fuerza de ley en dos casos: el Decreto Ley y el Decreto Legislativo.

El Decreto Ley: es un supuesto excepcional regulado en el art. 86 CE. En el plano material, es preciso que exista un presupuesto habilitante: la existencia de una situación «de extraordinaria y urgente necesidad» que haga necesaria la intervención normativa. Existen una serie de materias en la que no es posible su regulación por Decreto Ley, las enumeradas en el art. 86.1 CE. En el plano formal, se establece un control parlamentario específico, que consiste en el sometimiento del mismo a debate y votación de la totalidad del Congreso de los Diputados. Se trata de una disposición legislativa provisional, pues necesita de la convalidación del Parlamento.El Decreto Ley se ha utilizado con frecuencia en materia laboral.

El Decreto Legislativo: el Gobierno puede dictar también disposiciones con fuerza de ley mediante las formas de delegación que prevé el art. 82 CE. Las leyes delegadas se denominan decretos legislativos y son de dos tipos, los textos articulados y los textos refundidos, que se corresponden con dos vías de delegación: las leyes de bases y las autorizaciones de refundición.La delegación tiene además un límite temporal, pues se ha de otorgar con un plazo para su ejercicio y se agota por su uso. Los eventuales excesos en que incurran los decretos legislativos sobre la delegación son controlables por el orden contencioso-administrativo, que concurre con el control por parte del Tribunal Constitucional. Si hay exceso sobre la delegación, el decreto legislativo no tiene fuerza de ley.En materia laboral la importancia de la legislación delegada es clara: el Estatuto de los Trabajadores (RDLeg 1/1995), la Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg 2/1995) y la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social (RDLeg 5/2000).

4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL

El reglamento es la norma dictada por el Gobierno o por la Administración con rango inferior a la ley. Hay que diferenciar, por un lado, entre reglamentos ejecutivos (dictados en función de remisiones normativas de una ley) y reglamentos independientes (operan sin necesidad de una ley previa); y por otro, entre reglamentos jurídicos (tienen una proyección externa sobre los administrados) y reglamentos de organización (afectan a la propia Administración o a las relaciones de supremacía especial).La CE atribuye en el ámbito estatal la potestad reglamentaria originaria únicamente al Gobierno de la Nación. En la práctica, y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, ésta aparece ejercitada por diversas autoridades administrativas y, en especial, por los Ministros en las materias propias de su departamento.Cabe distinguir varios tipos de reglamento:

Reglamentos del Gobierno: son fruto de una potestad administrativa originaria. Reglamentos de los Ministros: dictados en ejercicio de una habilitación específica.

Reglamentos domésticos u organizativos: pueden dictarse por los Ministros sin necesidad de una especial habilitación por ley previa.

El ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido a un importante límite: el principio de reserva de Ley. Así, los reglamentos no pueden regular materias objeto de reserva de Ley. Existen dos tipos de reserva de ley: una reserva de ley material, que se produce cuando la Constitución dispone que determinadas materias deben regularse necesariamente por ley; y una reserva de ley formal, que es fruto del principio de la «congelación de rango» y que tiene lugar por la mera regulación de una materia en una norma con rango de ley, que excluye su regulación posterior a través de norma reglamentaria.La reserva de ley no impide el juego del reglamento, sino únicamente la prohibición de reglamentos independientes y la limitación de la tarea del reglamento a la colaboración con la ley. La reserva material de ley también impide la deslegalización. No cabe la remisión en blanco.La reserva de Ley es una reserva frente al reglamento, que no juega para la autonomía privada, ni tampoco frente a la autonomía colectiva.La reserva material se establece en la Constitución, donde la doctrina distingue entre reservas expresas e implícitas. Se puede entender que en nuestro sistema normativo existe una reserva general de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los ciudadanos: una reserva derivada del derecho fundamental al «libre desarrollo de la personalidad».Las reservas expresas son las que están formuladas de forma directa en los preceptos constitucionales. Entre ellas están, en materia laboral, las reservas de ley orgánica para la libertad sindical y la huelga; y las reservas de ley ordinaria, entre las que están las garantías del derecho al trabajo, el deber de trabajar, la promoción en el trabajo, la remuneración suficiente, el establecimiento de un estatuto de los trabajadores, la regulación de la negociación colectiva y de las medidas de conflicto colectivo, las garantías en materia de prevención de riesgos laborales y limitación del tiempo trabajo y de participación de los trabajadores en la empresa.La reserva más importante es la reserva implícita que exige una ley para imponer cualquier restricción para la autonomía privada en materia laboral. Esta limitación no se aplica a los reglamentos independientes o autónomos, en los que no se trata de regular condiciones de trabajo; por otro lado, es aplicable a todos los reglamentos ejecutivos y no sólo a los reglamentos de regulación de condiciones de trabajo.

La deslegalización consiste en que una ley permite la derogación o modificación por reglamento de una ley anterior. Concurren aquí dos elementos característicos: acceso del poder reglamentario a una materia reservada a Ley, y ausencia en la Ley de deslegalización de todo contenido normativo directamente aplicable a un círculo de destinatarios. Los problemas de deslegalización se han planteado en relación con el desarrollo reglamentario de las relaciones laborales especiales, así como en el art. 33.5 ET y el art. 34.7 ET.

Las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo han desaparecido de nuestro sistema actual de fuentes, pero alcanzaron durante el régimen franquista una enorme importancia. Del mismo

modo, el reglamento de régimen interior (RRI) ha desaparecido del cuadro de fuentes del Derecho del Trabajo tras la aprobación del ET, aunque se mantenga como manifestación del poder de dirección del empresario sin ningún valor normativo.A este respecto, hay que hacer una precisión concerniente tanto a las Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales, como al RRI: las reglamentaciones y reglamentos aprobados con anterioridad al ET continúan aplicándose en la medida en que no hayan sido derogados por convenios colectivos y otras disposiciones del nuevo sistema de fuentes.

Por último, hay que hablar de la regulación de las condiciones de trabajo por rama de actividad. Pues bien, se autoriza al Gobierno para dictar normas reglamentarias sectoriales, excepcionales y subsidiarias de los convenios colectivos y de sus procedimientos de extensión, conocidos como «ordenanzas de emergencia», resultando su naturaleza la propia de los «reglamentos de necesidad». No estamos ante un reglamento ejecutivo, lo que se hace es establecer ex novo condiciones de trabajo dentro de un ámbito profesional y territorial. Se trata de un reglamento independiente que actúa sobre el ámbito de la determinación de condiciones de contrato que correspondería fijar a la autonomía privada.

TEMA 4

1. FUENTES ESTATALES: LEY Y REGLAMENTO

(Este apartado no viene en las fotocopias que tengo del tema 4, así que adjunto lo que venía en los apuntes de Sara).Las materias laborales están sujetas a una amplia reserva de ley e incluso en algunos casos a reserva de ley orgánica (derechos de libertad sindical y de huelga).

El papel de la ley en la regulación de las fuentes del Derecho del Trabajo debe hacerse teniendo en cuenta las competencias normativas del legislador en dos ámbitos:a.) Las atribuciones que el poder legislativo posee o se ha reservado así mismo en la regulación de la materia jurídico-laboral; en este sentido, hay que decir que el poder legislativo tiene atribuciones para abordar cualesquiera materias del ordenamiento laboral, sin otro límite que el respeto al contenido de la Constitución y en particular al contendido esencial de los derechos constitucionales (art. 53.1 C.E.)b.) La función que la ley tiene asignada o ha decidido asignarse en la regulación de las otras fuentes del ordenamiento laboral; así el artículo 97 C.E. atribuye genéricamente al poder legislativo la facultad de regular el ejercicio de la potestad reglamentaria en los distintos tipos de relaciones sociales, y en cuanto al convenio colectivo, el legislador, en cumplimiento del encargo del artículo 37.1 C.E. es el competente para configurar su régimen jurídico en dos aspectos concretos: la garantía del <<derecho a la negociación colectiva laboral>> y la <<fuerza vinculante de los convenios>>.

La superioridad de rango de la ley sobre el reglamento deriva directamente del texto constitucional (arts. 9.3 y 97), generando numerosas consecuencias jurídicas, entre las cueles la más importante es la primacía de aquella sobre este en caso de colisión. En el campo jurídico laboral, esta primacía de la ley sobre el reglamento se reitera con énfasis en el artículo 3. 2 E.T. que establece: “Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicaran con sujeción estricta al

principio de jerarquía normativa”. Además hay que entender que esta primacía vale tanto para leyes aprobadas por las Cortes Generales, como para las leyes de la competencia de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. En cuanto al convenio colectivo, la superioridad de rango de la ley se indica en el artículo 85.1 E.T. que reconoce las atribuciones normativas de las representaciones profesionales, “dentro del respeto a las leyes”.

En el ordenamiento vigente, la Ley es sin duda la pieza principal del sistema de fuentes jurídico-laborales. No obstante, el reglamento desempeña, por atribución de la ley, puesto que en derecho laboral no hay reglamentos autónomos, un papel de norma complementaria o de remisión sin el cual no se puede entender bien la estructura actual del derecho laboral. Este papel (potestad reglamentaria) se centra principalmente en el régimen jurídico de:- Las relaciones especiales de trabajo; enumeradas en el artículo 2.1 E.T. que contiene una lista de ocho relaciones especiales de trabajo y una cláusula final abierta que permite dar entrada a cualquier otra que sea declarada así por una ley- La disciplina de empleo; el artículo 17.3 E.T. atribuye competencia a la potestad reglamentaria para regular <<medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo>> encaminadas a facilitar la colocación de trabajadores desempleados.- La regulación de las condiciones de trabajo; en este caso conviene distinguir una norma general restrictiva, que se concreta en el artículo 3.2 E.T. que establece que <<las disposiciones reglamentarias desarrollaran los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar>> y una serie de encargos o habilitaciones a la potestad reglamentaria en la determinación de condiciones de trabajo concretas. - El establecimiento de reglamentos de trabajo sectoriales; así la disposición adicional 7ªE.T. autoriza al Gobierno para aprobar reglamentos de trabajo sectoriales cuando sea necesario colmar vacíos de regulación en sectores o ámbitos en los que exista imposibilidad o especial dificultad para la negociación colectiva de condiciones de trabajo.- La configuración del sistema de relaciones laborales, en este sentido la más importante es la que encarga al Gobierno la elaboración de disposiciones sobre representación institucional de los sindicatos y de las asociaciones empresariales.

Así la disposición final 5ª E.T. contiene una amplia habilitación al Gobierno para dictar disposiciones de desarrollo en las materias reguladas en dicha ley.

Para los reglamentos laborales rige, desde luego, la regla de jerarquía interna de normas reglamentarias recogida en el artículo 51.2 LAP que establece que “ Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior”; en los mismos términos se expresa el artículo 23.3 de la Ley 50/1997 de 4 de noviembre que además menciona dos clases de reglamentos según su <<competencia y jerarquía>>: las disposiciones aprobadas por Real Decreto y las disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

Por último, el procedimiento de elaboración de las leyes es objeto de regulación uniforme en la Constitución y en los reglamentos de las Cámaras legislativas, en los que no se establecen con carácter general informes o audiencias de instancias externas a las instituciones del Estado. En cuanto a la elaboración de reglamentos, la normativa aplicable se contiene en el artículo 24 de

la Ley 50/1997, siendo el cumplimiento de los requisitos del procedimiento de elaboración de obligatoria observancia bajo pena de nulidad. De forma genérica el artículo 105.a) CE prescribe en la elaboración de las normas reglamentarias la <<audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley>>.

2. FUENTES AUTÓNOMAS: LOS CONVENIOS Y ACUERDOS COLECTIVOS

La principal particularidad de las fuentes del Derecho del Trabajo radica en que entre ellas puede figurar en determinadas condiciones la autonomía colectiva (poder conjunto de decisión de los representantes de los trabajadores y empresarios). A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento estatal para: la determinación de condiciones de trabajo y empleo, y la ordenación de algunos aspectos del sistema de relaciones laborales. Este poder normativo se ejercita a través de la negociación colectiva laboral; y su fruto o resultado es el Convenio Colectivo de trabajo, el cual regula las relaciones entre empresarios y trabajadores, así como las condiciones de los contratos de trabajo en un determinado ámbito.

CARACTERÍSTICAS CONSTITUCIONALES:

Artículo 37.1 CE: La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.

1º) El derecho a la negociación colectiva no es un derecho fundamental en sentido propioSe sitúa dentro de los derechos de los ciudadanos por lo que vincula a los poderes públicos y su regulación corresponde a la ley. Pero por su situación dentro de la constitución no le son de aplicación las garantías del artículo 53.2 CE, aplicables a los derechos fundamentales (posibilidad de defensa en proceso prefente y sumario y acceso al recurso de amparo). Sin embargo el TC ha admitido la posibilidad de acudir al recurso de amparo cuando quienes negocian son los sindicatos y se vulnere el derecho a la negocicación colectiva por considerarlo parte del derecho a la libertad sindical.

2º) Se configura como una garantía institucionalVertiente negativa: impedir la supresión de lo constitucionalizado por medio o a través de la legislación ordinaria.Vertiente positiva: comprometer la acción del legislador en su protección y desarrollo.No excluye la posibilidad de legislación laboral, a la que se encuentran subordinados los convenios colectivos.

3º) Proceso continuado y de permanente contacto entre las partes sociales.De la negociación colectiva surgen los convenios colectivos, pero su actividad no se agota en ellos. El convenio se gestiona, aplica y administra por las propias partes.

4º) Titulares del derecho a la negociación colectiva.Trabajadores (derecho de ejercicio colectivo, mediante sus representantes) y empresarios.

5º) Alcance de la expresión “fuerza vinculante de los convenios.Es la imperatividad propia de la norma jurídica. Así, se entiende que el convenio colectivo no es sólo un contrato sino una norma que rige las condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación.

EFICACIA JURÍDICA DE LOS ACTOS DERIVADOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Atendiendo a la fuerza de obligar de los pactos pueden clasificarse en acuerdos de eficacia jurídica normativa o contractual.

a) Consecuencias de la atribución de eficacia jurídica normativa a los convenios: Crea derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales al igual que las

leyes y los reglamentos Principio de automaticidad: aplicación del convenio a los sujetos afectados por él se hace

imperativa y automáticamente. Inderogabilidad singular: los contratos individuales de trabajo contrarios al convenio serían

nulos Irrenunciabilidad: los derechos reconocidos en el convenio son irrenunciables para los

trabajadores. Principio de jerarquía normativa matizado por el de norma mínima: se somete los

convenios colectivos a las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. Además, las normas pactadas deben respetar los mínimos de derecho necesario.

b) Consecuencias de la atribución de eficacia jurídica contractual a los convenios: No crea derecho objetivo para empresarios y trabajadores, sino derechos subjetivos entre

las partes contratantes. No rige el principio de automaticidad, sino que su aplicabilidad a los trabajadores y

empresarios individuales se produce por incorporación expresa o tácita en las cláusulas del contrato individual.

Son válidos los contratos individuales celebrados por debajo de lo estipulado en el convenio.

Es posible la derogación in peius del convenio por los trabajadores. Rige el principio de jerarquía normativa matizado por el de norma mínima, pero no en

cuanto a los convenios sino en referencia a los contratos individuales.

EFICACIA PERSONAL DE LOS ACTOS DERIVADOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Según el círculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su ámbito de aplicación, los convenios colectivos pueden clasificarse en: eficacia general y eficacia liimitada. a) Eficacia general: extiende sus efectos sobre la totalidad de trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito territorial y funcional. b) Eficacia limitada: se aplica a trabajadores y empresarios directamente represetados por los sujetos negociadores. En principio, los convenio tienen eficiacia limitada, salvo que se atribuya especialmente la eficacia erga omnes.

TIPOS DE CONVENIOS Y PACTOS

A.- Convenios colectivos Estatutarios Son los regulados en el título III del ET. En lo concerniente a los sujetos con legitimación convencional, el ET impone fuertes

condiciones de representatividad tanto para la iniciativa del convenio como para la formación de la comisión negociadora. Es la consecuencia de la atribución a los convenios estatutarios de un poder normativo que excede del ámbito de los afiliados o adheridos a tales sujetos negociadores.

Poseen doble eficacia: normativa y general. En la legislación española, los convenios estatutarios tienen atribuida la condición de

norma jurídica, por lo que el convenio se impone a los contratos individuales incluidos en su ámbito de aplicación.

No obstante, hay dos exceptciones a la inderogabilidad: por una parte, puede ser mejorado por las partes de una relación individual de trabajo y, por otra, puede ser objeto de minoración o disposición, en los casos en que el derecho en cuestión no sea indisponible.

Además, despliega eficacia de carácter automático. El convenio colectivo estatutario tiene eficacia general. Esta eficacia le viene atribuida

directamente por la ley.

B.- Convenios colectivos Extraestatutarios Son los no regulados en el título III del ET. Eficacia jurídica contractual. Eficacia personal limitada. No obstante, esto no significa que no pueda extenderse más allá

del cículo personal de los representados por quienes lo suscribieron. Supone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y los empresarios,

no ajustado a las exigencias del Tíyulo III ET, sino acogido genéricamente al art. 37 CE. Se rige por las normas generales de contratación del CC.

C.- Convenios Marco o Interconfederales Son acuerdos firmados en la cumbre, firmados por las organizaciones sindicales y

empresariales más representativas a nivel estatal. No regulan de manera precisa las condiciones de trabajo, sino que marcan las pautas en las

que han de quedar enmarcadas las condiciones de negociación. Finalidad: establecimiento de reglaspara el conjunto de la negociación colectiva dentro de su ámbito.

Generalmente tienen un carácter interprofesional.

D.- Acuerdos Colectivos de empresa Se negocian y aplican entre la dirección de la empresa y los representantes de los

trabajadores. Su papel es secundario, complementario. Los aspectos que pueden ser regulados por acuerdo de empresa, en defecto de convenio

colectivo, son limitados.

E.- Otros Acuerdos Nuestro modelo constitucional de negociación colectiva es abierto. Algunos acuerdos son:

Acuerdos previstos con ocasión de las acciones de huelga y conflicto colectivo. No tienen la misma naturaleza que el convenio colectivo estatutario, pero se les concede su efecacia y fuerza vinculante.

Acuerdos adoptados en el seno de procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos.

Acuerdos de interés profesional. Entre asociaciones o sindicatos que representen a trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad. Su eficacia jurídica es contractual y personal limitada.

LA INTEGRACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO EN EL SISTEMA DE FUENTES(Este apartado es de los apuntes de Sara, no viene en el libro, pero creo que puede venir bien leerselo)

A) Preeminencia de la ley sobre el Convenio Colectivo

Este criterio obliga a anular o inaplicar los convenios contrarios a normas legales de “derecho necesario” (Art. 6 LOPJ, Arts 3.3 y 85.1 ET). Pero el manejo del criterio de preeminencia es a veces delicado, puesto que no siempre resulta claro qué normas legales son de derecho necesario absoluto y cuales otras son de derecho necesario relativo. (Si concurren norma legal y norma paccionada ya no nos encontraríamos ante una cuestión de validez normativa, son ante una cuestión de elección de norma aplicable).

B) El campo preferente del Convenio Colectivo

La ley acota la materia reservada a la negociación colectiva, prohibiendo alas partes sociales cualquier extralimitación fuera de dicho ámbito, y garantizando a la vez la no intervención normativa del Estado dentro del mismo (reserva normativa).Lo más frecuente en los distintos sistemas jurídicos es una fórmula más flexible, en las que se articulan una reserva legal reducida, junto con la posibilidad de regulación por doble vía (estatal y colectiva) de la mayor parte de las materias laborales. El ordenamiento laboral Español pertenece a este grupo mayoritario. La distribución de papeles entre norma estatal y convenio colectivo no se ajusta a un criterio estricto de competencias exclusivas, sino más bien a un esquema de competencias compartidas. El criterio de distribución de materias no llega a configurar una “reserva al convenio colectivo”, sino que permite hablar sólo de la existencia de un campo preferente para el despliegue del mismo, y de unas normas legales, que procuran preservarlo de intervenciones o intromisiones inconvenientes.Los campos de juego habituales del convenio colectivo son la empresa o el sector de actividad, ámbitos en los que la normativa paccionada puede desplegar toda su virtualidad como modo de determinación de las condiciones de trabajo. Pero el convenio colectivo de trabajo puede tener también un ámbito general o interprofesional. Las competencias normativas que corresponden a la autonomía colectiva en este nivel hacen referencia normalmente al “sistema de relaciones laborales” (Art. 83.2 ET)De manera excepcional, la mención a “materias concretas” del artículo 83.3 ET permite

también al acuerdo colectivo interprofesional la determinación de aquellas condiciones de trabajo y empleo, cuya ordenación uniforme pudiera tener sentido para el conjunto de la población laboral activa o para sectores amplios de la misma.

C) El espacio vital del convenio colectivo

La asignación a la autonomía colectiva de un campo preferente de regulación se garantiza mediante varios mecanismos jurídicos. El 1º de ellos es la restricción del poder normativo que, por facilidad de elaboración, podría significar un obstáculo al despliegue del convenio: la potestad reglamentaria. Este es el sentido de la norma del artículo 3.2 ET, que impide a los reglamentos de desarrollo de una ley establecer condiciones de trabajo distintas de las fijadas en aquella.A esta norma deben añadirse otras varias. Entre ellas la atribución de la cualidad de disposiciones para la autonomía colectiva de algunas disposiciones legales y reglamentarias; la relación de las mismas se ha incrementado a partir de los años 90.

3. LA COSTUMBRE LABORAL Y LOS USOS DE EMPRESA

La costumbre es una norma jurídica en sentido amplio, que nace con independencia de la ley y surge de la práctica social a través de conductas reiteradas y uniformes que repiten cierto modelo y que tienen en las relaciones sociales una función reguladora.El art. 1.3 CC reconoce como fuente de Derecho la costumbre en defecto de ley aplicable y siempre que no sea contraria a la moral o al orden público. La costumbre contraria a la ley está expresamente rechazada. Un tipo especial dentro de la costumbre en defecto de ley es la llamada por la propia ley para integrar sus mandatos. Exigencia de prueba: la costumbre debe ser probada por quien la alega, sin que para ella

rija el principio iura novit curia en virtud del cual los órganos judiciales deben aplicar el derecho vigente sin que sea alegado y probado por las partes.

La costumbre en el Derecho del Trabajo: Art. 3.1.d ET: enumera como fuente los usos y costumbres locales y profesionales. Así,

la costumbre ha de ser local y profesional, es decir, sólo será aplicable al lugar de trabajo y al oficio, sector o rama de actividad productiva.

Art. 3.4 ET: La costumbre no sólo se encuentra subordinada a la ley y al convenio colectivo, sino que también cede al contrato de trabajo que puede desplazarla. Sin embargo, el precepto reconoce también la condición especial de la costumbre de remisión expresa (costumbre llamada por la ley o convenio para completar su regulación).

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

No se enumeran como fuente de la relación laboral en el art.3 ET, pero sí están relacionados en el art. 1.1 CC y el número 4 de éste precisa que se aplicarán en defecto de la ley o costumbre.Funciones:

Condicionan el contenido que hay que dar a las normas jurídicas en trámite de elaboración.

Interpretativa. Integradora de las lagunas del sistema normativo.En materia laboral, juegan los principios generales del ordenamiento. La doctrina ha señalado también una serie de principios específicos de carácter laboral, entre los que figura el principio “pro operario”, y los principios de norma más favorable, condición más beneficiosa e indisponibilidad de los derechos laborales. Principio “pro operario”. Optar, en caso de duda, por la solución más favorable al

trabajador en atención al carácter tuitivo de las normas estatales. Principio de norma más favorable. Criterio que aparece como una norma de conflicto que

hace prevalecer la normativa más favorable para el trabajador, que será la que contenga el “máximo de los diferentes mínimos concurrentes”.

Principio de condición más beneficiosa. El contrato no puede establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables que las previstas en las normas estatales y convencionales.

Indisponibilidad de los derechos laborales. Es una regla de limitación de la autonomía individual. Se prohíbe la disposición por el trabajador de los derechos ue tenga reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario y de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

TEMA 5

1. La aplicación de las normas laborales: peculiaridades

El Derecho del Trabajo, como las otras ramas del ordenamiento jurídico, surge para configurar de una forma determinada la realidad social y, por tanto, para ser aplicado. La aplicación del Derecho se reserva, principalmente, a los órganos judiciales y administrativos, aunque también tienen un papel importante en la aplicación del Derecho Laboral sus destinatarios básicos.

Como sabemos, las normas que forman el sistema jurídico no operan de manera independiente, sino que existen conjuntos y en consecuencia, podrán aparecer conflictos. Por ello, el propio sistema normativo consta de una serie de reglas que sirven para resolver esas situaciones.

El sistema laboral de fuentes se rige por las reglas comunes del ordenamiento español respecto a la ordenación de fuentes, pero tiene algunas características especiales debido a la existencia de fuentes peculiares y también, a la propia función de las normas laborales cuyo objeto es proteger específicamente a una de las partes del contrato de trabajo. Estos factores provocan situaciones de concurrencia conflictiva y no conflictiva de sus normas y por ello, hay que recurrir a diversos criterios y técnicas para su solución o articulación.

El principio de jerarquía La primera forma de resolver estos conflictos es el principio de jerarquía, consagrado en el

artículo 9.1 CE. De acuerdo a este principio, las fuentes normativas se diferencian según su correspondiente fuerza o eficacia, de forma que las normas superiores no pueden ser modificadas o derogadas por normas de rango inferior. El ordenamiento jurídico establece una

serie de formas normativas, para poder diferencia formalmente las fuentes del Derecho. Por una parte, está la fuerza activa que es la capacidad de innovar el ordenamiento derogando las normas anteriores con las que esté en contradicción, y por otro lado, está la fuerza pasiva que es la resistencia de las normas a no ser modificadas por otras posteriores de menor rango.

Como sabemos, la CE, como norma suprema, prevalece sobre el resto; la ley es jerárquicamente superior al reglamento, porque éste procede de un poder subordinado al Parlamento. El propio ET, en su artículo 3.2 se refiere al criterio jerárquico, estableciendo que “las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa”.

El principio de norma mínima Este principio es la manifestación directa en el campo social del principio de jerarquía. A lo

largo del tiempo, se ha utilizado este principio como instrumento ordenador del reparto competencial de áreas normativas entre la ley y el convenio colectivo, de forma que, cuando el legislador interviene en las relaciones laborales no suele hacerlo eliminando por completo la autonomía de la voluntad, sino que fija unos límites a la misma. Por tanto, la norma inferior tiene que respetar estos mínimos marcados por la superior.

Por encima del mínimo, se impone la norma inferior que prevea condiciones más favorables para los trabajadores. En consecuencia, la norma de regulación superior se comporta como una norma dispositiva. En estos casos, la aplicación del criterio de favor supone una atenuación o matización del principio de jerarquía, ya que impulsa la aplicación preferente de la disposición inferior que establece mejores condiciones. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre los reglamentos entre sí

El reglamento debe respetar la ley y si contraviene lo dispuesto en ella, será sancionado con la nulidad. En caso de que no contradiga la ley, pero invada el ámbito reservado a ésta, actúa ultra vires (fuera de sus poderes), incurriendo también en nulidad. Esto igualmente puede tener lugar dentro del marco reglamentario, cuando un órgano administrativo inferior ejerce una potestad reglamentaria que corresponde a otro superior.

En el ordenamiento laboral, hay determinadas normas cuyo fin es evitar en su origen la concurrencia de disposiciones laborales en el mismo ámbito. Una de ellas es el artículo 3.2 ET, que actúa como una norma de simplificación, ya que establece una restricción de la esfera de regulación de los reglamentos laborales. Éstos deberán limitarse a desarrollar los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las expuestas en las leyes a desarrollar.

Relación entre la ley y el convenio colectivo y entre convenios entre sí La propia CE reconoce el derecho a la negociación colectiva pero esto no implica que los

convenios colectivos no estén sometidos al principio de jerarquía normativa. La ley prima jerárquicamente sobre el convenio colectivo, el cual deberá respetar las normas legales de derecho necesario absoluto y relativo. Asimismo, la ley puede desplegar una actividad limitadora de la negociación colectiva, y de forma excepcional, puede reservarse para sí determinadas materias, que quedarían excluidas de la contratación colectiva. Por otra parte, la ley también puede autorizar a la negociación colectiva para que regule una materia que anteriormente estaba excluida de la misma.

Respecto a las relaciones entre los convenios entre sí, hay que decir no se puede aplicar el principio de jerarquía en las relaciones entre los convenios estatutarios entre sí, puesto que son jurídicamente iguales debido a la autonomía contractual que poseen todos los agentes negociadores, y además en la formulación legal, el bloque de normas convencionales aparece ajeno al criterio de jerarquía que expresamente se subraya para las normas estatales. Desde un punto de vista lógico-formal, la existencia de una relación de jerarquía entre los distintos actos de la autonomía privada resulta impensable. Sin embargo, sí es posible aplicar el principio de jerarquía en las relaciones entre los convenios colectivos estatutarios y los extraestatutarios. En el orden jerárquico de fuentes de la relación laboral, los convenios colectivos extraestatutarios aparecen después de las normas legales y reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general. Por tanto, los convenios colectivos extraestatutarios se sitúan al mismo nivel que el contrato de trabajo, aunque su ámbito de aplicación excede de lo individual.

El principio de competencia Cada uno de los ordenamientos que se derivan de la CE tiene que actuar en el ámbito que

le es propio, y por tanto, formar un sistema privativo de fuentes de Derecho, que no estén subordinadas jerárquicamente a otras fuentes jurídicas, salvo a la CE.

El principio de competencia se aplica tanto en las relaciones entre ley estatal y ley autonómica, como en las relaciones entre ley orgánica y ley ordinaria.

El principio de especialidad Una norma es especial respecto de otra cuando regula una clase de comportamientos que,

su vez, pertenecen a una clase más amplia ya regulada por aquélla, que llamaremos general. El principio de especialidad establece que se deberá aplicar con preferencia la norma especial sobre la general, y por ello, es una excepción a los principios de jerarquía, competencia o modernidad. De modo que lo que se pretende con el criterio de especialidad es sustraer una determinada materia de la regulación general y someterla a una regulación distinta. Lo complicado es saber cuándo existe realmente una regulación especial que deba mantenerse frente a una norma superior o posterior, y esto cobra una dificultad especial cuando se trata de un sistema con tantas regulaciones especiales como el laboral.

El principio de modernidad El principio de modernidad regula la sucesión de las normas en el tiempo y se recoge en el

artículo 2.2 CC, que afirma que la norma posterior deroga la anterior. La derogación puede ser expresa, cuando se dispone en la norma derogante, o tácita, cuando surge de la incompatibilidad de las regulaciones. Para determinar cuando estamos ante una derogación tácita por incompatibilidad, se requiere igualdad de materia en ambas leyes, identidad de destinatarios, contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas (STSJ Madrid 2-2-2001, con cita de la STS Civil 31-10-1996). Además, el artículo 2.2 CC aclara que la derogación es irreversible. El alcance del principio de modernidad queda limitado por el principio jerárquico y el de competencia, de forma que el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico, y el principio de competencia prevalece sobre el de modernidad.

2. La relación entre fuentes autónomas y heterónomas: especial referencia a las relaciones entre ley y convenio colectivo.

Relación de exclusión de la negociación colectiva El Estado se reserva para sí la regulación de unas determinadas materias, o de aspectos de

las mismas, y la norma estatal es intangible e inmodificable para el convenio colectivo. Esta relación se materializa en normas de derecho necesario absoluto, que son inderogables por los convenios colectivos. En definitiva, se trata de normas autosuficientes, exhaustivas, q no permiten su mejora ni necesitan la colaboración del convenio colectivo, y se justifican en base a la protección de intereses generales, superiores, en todo caso, a los que representan las partes negociadoras.

Relación de suplementariedad La norma estatal fija un mínimo o un máximo, que es mejorado por el convenio colectivo, añadiendo un suplemento a la primera. Lo que se fija por la norma estatal es inderogable in peius por la autonomía colectiva y ésta última no podrá en ningún caso empeorar ese mínimo o máximo estatal. Si se vulnerase esa inderogabilidad, supondría la invalidez parcial de los productos negociales obtenidos y la sustitución automática por los preceptos correspondientes. Estas normas se conocen como normas de derecho necesario relativo.

Relación de supletoriedad La norma estatal proporciona una regulación del supuesto de hecho que sólo se aplica si

no existe previsión diferente en el convenio colectivo. Por tanto, la norma supletoria sólo se aplica en defecto de otra. La norma supletoria sí puede derogarse por los convenios colectivos, y este tipo de normas está representando por las normas de derecho dispositivo. No obstante, los convenios colectivos pueden disponer de la regulación estatal porque ésta les habilita y autoriza para ello, aunque puede establecer algún condicionante, formal o material.

Relación de complementariedad Para poder aplicar este principio, es necesario que existan de forma conjunta y simultánea

un precepto estatal y un precepto convencional. El precepto estatal se encarga de definir y determinar los principios, bases o criterios generales de la regulación de una determinada materia, y remite, reenvía, o invita al convenio colectivo a regular los restantes aspectos. Por su parte, el convenio colectivo tendrá que concretar, desarrollar, adecuar, y en definitiva, completar los principios, bases o criterios generales fijados por la norma estatal.

Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento Puede ocurrir que el conflicto se produzca entre un convenio colectivo y un reglamento

ejecutivo que desarrolla los preceptos de la ley, y en ese caso, la solución será la misma que si el conflicto fuese con la ley. Pero si se tratase de un reglamento de regulación sectorial de condiciones de trabajo, habría que tener en cuenta que esas regulaciones sólo pueden existir en defecto de convenio.

3. La concurrencia de normas y los principios de norma mínima y norma más favorable.

Tanto el principio de norma mínima como el de norma más favorable permiten resolver situaciones de concurrencia conflictiva, en los que se parte de la existencia de distintas disposiciones no armonizables entre sí, que coinciden en el mismo ámbito de aplicación y que aspiran a la regulación del mismo supuesto de hecho. La concurrencia conflictiva de normas es frecuente en ámbitos de relaciones en los que la norma tiene una función de selección entre opciones de organización divergentes, pero no opuestas, en sus mandatos y finalidades.

Es en el campo del derecho necesario relativo donde surge la concurrencia conflictiva de normas laborales, puesto que no tiene lugar la actuación de los mecanismos más enérgicos de supresión de conflictos de normas, como la derogación o la anulación, sino que se produce la elección de una u otra de las normas en presencia, con arreglo a un determinado criterio que no afecta a la supervivencia de las mismas en el sistema jurídico.

El principio de norma mínima significa que cada tipo de norma laboral imperativa opera, según su rango formal, como condicionante mínimo del contenido de las que le siguen en rango. Esto implica que al establecer una norma sobre las condiciones de trabajo, debe tenerse en cuenta que las establecidas sobre esa materia de rango superior son inderogables en perjuicio del trabajador. Por tanto, serán nulas o no deben ser aplicadas por lo tribunales cualesquiera normas que impliquen una minoración de los mínimos establecidos por otra de superior rango en favor del trabajador, a los que éste no puede renunciar.

El principio de norma más favorable es una técnica de solución de antinomias normativas de ámbito reservado, exclusivamente, al ordenamiento laboral. Cuando en una situación coexisten dos o más normas en vigor cuya aplicación preferente se discute, nuestro ordenamiento jurídico siempre opta por otorgar prevalencia a una de ellas sobre la otra, es decir, primará aquella cuyas condiciones sean más favorables para el trabajador. Este principio sólo puede aplicarse cuando no jueguen los principios de jerarquía, competencia o modernidad.

El artículo 3.3 ET reconoce este principio determinando que se aplicará “lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables”. Este mismo principio rige para el contrato de trabajo, de forma que según Alonso Olea/Casas, a medida que las normas descienden de rango, las condiciones de trabajo ascienden en cuanto a la mejora que para el trabajador representan. Esta regla ha sido criticada por la doctrina, que argumenta que no pone una solución clara y total a los problemas de calificación jurídica de las normas laborales legales y reglamentarias en relación con la negociación colectiva.

El principal problema de este criterio es establecer el juicio de favorabilidad debido a la subjetividad de las valoraciones, cuando se trata de condiciones de trabajo que no son meramente cuantitativas, y también a la incertidumbre en el criterio normativo aplicable a la valoración. Respecto a las técnicas de aplicación del criterio de norma más favorable, podemos distinguir las siguientes:

- Técnica de la comparación global: consiste en que sólo se aplique la norma que, en su conjunto, otorgue un trato más favorable al trabajador. Pueden compararse disposiciones o normas completas, como el ET y el convenio colectivo de un determinado sector; grupos de preceptos de una norma frente a los de otra de la misma materia; preceptos de normas concurrentes o entre conceptos.

- Técnica de la comparación analítica: se procede a la aplicación fraccionada, e incluso atomizada, de las diferentes normas en juego, en lo que de ellas resulte más favorable para el trabajador. Por tanto, se puede elegir, según esta técnica, los preceptos que aisladamente contengan una regulación más favorable. De este modo, se podría integrar una regulación autónoma que resultará de la adición de los diferentes contenidos más favorables de las normas que se toman como referentes.

- El artículo 3.3 ET no es claro, puesto que se refiere a la comparación global, y a “lo más favorable”, no la norma más favorable. Sin embargo, hay que decir que en nuestro país hay una clara preferencia por la aplicación global.

4. La norma laboral en el tiempo: el principio de condición más beneficiosa.

Concepto: La condición más beneficiosa es una mejora de las condiciones laborales nacida de la

voluntad de los interesados, incorporada al conjunto de derechos del trabajador o trabajadores afectados, integrando una ventaja para éstos emanada del propio querer de las partes. La base de esta condición es la voluntad de establecer el beneficio correspondiente, superando las condiciones legales que puedan regir en la materia. Esta voluntad puede manifestarse de forma expresa o tácita, mediante actos inequívocos que revelen la existencia de la misma.

El trabajador tiene derecho a mantener dentro de sus condiciones de trabajo, aquéllas que son adquiridas como más beneficiosas que las establecidas en disposiciones legales o convenio colectivo. Las fuentes generadoras de esa condición más beneficiosa pueden ser el contrato individual y la concesión graciable del empresario, es decir, la voluntad tácita o expresa de la empresa.

Requisitos: La jurisprudencia ha determinado cuáles son los rasgos definidores de la condición más

beneficiosa:- Debe suponer una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las

fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo: la mejora debe suponer una elevación de derechos ya reconocidos al trabajador en el orden legal o convencional de referencia o en una disminución de sus obligaciones. Sin embargo, puede haber normas laborales de derecho necesario que cierran la posibilidad de desarrollos favorables para el trabajador, como la prohibición de desplazamiento de cargas fiscales y de Seguridad Social (artículo 26.4 ET).

- La mejora debe poseer un objeto lícito- Debe existir una voluntad inequívoca de su concesión por el empresario: para que

nazca la condición más beneficiosa tiene que existir o bien, un pacto expreso entre el empresario y un grupo de trabajadores, o lo que es más frecuente, consentimiento implícito de unos y otros, o bien, porque se trate de usos y prácticas empresariales consolidadas en el tiempo. Valorar la conducta del empresario supone un problema, porque en la práctica, las situaciones son confusas, y hay que ponderar la causa de la concesión del beneficio y la voluntad de permanencia en la concesión. De acuerdo a

la doctrina jurisprudencial, las notas diferenciadoras de la condición más beneficiosa son las circunstancias de habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que tal reiteración sea indicativa de una voluntad del empresario de reconocer tal beneficio. De este modo, los órganos jurisdiccionales presumen la concurrencia de la voluntad empresarial cuando tiene lugar una conducta empresarial ventajosa para los trabajadores de forma reiterada durante un período razonable, puesto que han actuado de esa manera por tiempo indefinido. Para romper esta presunción, el empresario puede acreditar que su voluntad era exclusivamente mejorar el estatuto laboral singular de ciertos trabajadores en concreto, o que actuó así por simple condescendencia o tolerancia o con ánimo de liberalidad. Sin embargo, no serán oponibles el error de derecho o el error inexcusable.

Condiciones más beneficiosas en disposiciones de origen normativo En los supuestos en que la condición tiene origen normativo, sigue la suerte de la norma

que la ha establecido y la norma posterior del mismo rango puede dejarla sin efecto sin necesidad de ninguna contrapartida. Sin embargo, la nueva norma puede tener en cuenta la existencia de esas condiciones para neutralizar sus eventuales incrementos mediante la técnica de la absorción y compensación. La ley podría abordar la eliminación o reducción de una condición más beneficiosa de origen contractual dentro de los límites del artículo 9.3 CE, pero es más dudoso que pueda hacerlo el convenio colectivo.

Mejoras de alcance plural La condición puede ser colectiva si deriva de un uso de empresa de proyección general o

de un pacto colectivo extraestatutario. Para considerar que existe uso de empresa, la doctrina ha señalado los siguientes criterios:

- El uso de empresa nace en el ámbito empresarial, o incluso en un ámbito más reducido, en virtud de actos o conductas reiteradas del empresario que despliegan sus efectos sobre una pluralidad de trabajadores: la plantilla, cierta categoría o grupo profesional, etc.

- El uso sólo puede originarse en espacios no ocupados por la ley o por el convenio colectivo.

- El uso es una práctica general y uniforme, cuyo nacimiento no es instantáneo sino progresivo, y por ello, es necesario que se reitere a lo largo del tiempo.

- La informalidad es un rasgo característico del uso de empresa, durante su formación y toda su vigencia.

- Lo determinante para que nazca esta figura es que se reitere voluntaria y sistemáticamente un determinado comportamiento de ventajas adicionales, y que se lleve a cabo durante un período dilatado de tiempo.

Sin embargo, al convenio extraestatutario se le ha negado el carácter de fuente de condiciones más beneficiosas, debido a su vigencia sólo temporal.

Modificación y extinción de la condición más beneficiosa

La condición más beneficiosa no puede ser suprimida ni restringida libremente por el empresario que la concedió. Una vez que esta condición entra en el patrimonio del trabajador, su revocación debe respetar las reglas de concesión o por voluntad de las partes libre y expresamente aceptada o atendiendo a los mecanismos de compensación y absorción (artículo 26.5 ET), y finalmente acudiendo al procedimiento establecido para la modificación de las condiciones sustanciales del trabajo por causas específicas que contiene el artículo 41 ET. Debido a su origen contractual, sólo puede ser modificada mediante pacto individual, y no en virtud de Convenio Colectivo.

5. La indisponibilidad de derechosLa renuncia de derechos es el negocio jurídico unilateral y dispositivo yo efecto inmediato

es producir una sustancial modificación en la relación jurídica preexistente, la pérdida o extinción del derecho. El artículo 3.5 ET limita el poder de disposición del trabajador sobre los derechos que le conceden las normas laborales, en contraposición con lo que sucede en el orden civil (artículo 6.2 CC). Con ello se pretende que la autonomía privada no pueda desplazar mediante actos de disposición individuales la eficacia de las normas imperativas laborales.

La prohibición comprende a los actos de renuncia y a los transaccionales, en los que tiene que haber una controversia y concesiones recíprocas. Sin embargo, debido a la rigidez que esto último provocaría, la transacción se ha aceptado con ciertas condiciones por los órganos judiciales.

La autonomía privada también está limitada como consecuencia del carácter imperativo de las normas de la Seguridad Social y del principio de irrenunciabilidad (artículo 3 y 105 LGSS).

Los derechos de los que no se puede disponer son los que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, y los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. En este último caso, el carácter indisponible no deriva de su declaración como tales, sino de su carácter imperativo. De modo que todas las normas imperativas estatales o convencionales están comprendidas en la prohibición, y por tanto, quedan excluidos los derechos derivados de los pactos extraestatutarios, del contrato y de la costumbre.

Según Blasco Pellicer, la autonomía individual queda limitada en tres momentos distintos: en la celebración contractual, en virtud del artículo 3.1.c ET; se prohíbe disponer de un derecho antes de adquirirlo; y por último, la prohibición de disponer de un derecho ya adquirido.

TEMA3EL CONCEPTO DE TRABAJADOR. LOS RASGOS DE AJENEIDAD, DEPENDENCIA Y RETRIBUCIÓN. CONTRATO DE TRABAJO Y FIGURAS AFINES.

Para definir el concepto de trabajador el legislador utiliza una doble técnica:

- delimitación positiva del trabajo asalariado, precisando notas características: trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario (art.1 ET).

- Delimitación negativa, al establecer un catalogo de exclusiones legales expresas que quedan fuera de dicho ámbito de aplicación (art.1.3 ET)

Las notas que caracterizan al trabajador asalariado son las ss:

1) Voluntariedad.

2) Retribución: la actividad ha de ser retribuida. La retribución del trabajo asalariado recibe típicamente el nombre de “salario”, por devengarse regular y progresivamente en función de la efectiva prestación de servicios. Puede revestir diversa cuantía y diferentes modalidades sin que en ppio esto influya en la calificación del trabajo.aunque podemos observar que la retribución fija y periódica es indicio de trabajo asalariado y que la retribución por acto o servicio es indicio de un trabajo no dependiente. También la retribución por iguala, o la mera compensación en función de los bº de la sociedad, son indicios de trabajo no asalariado.

3) Dependencia: se da al exigir que la prestación de servicios se desarrolle “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. Según la STS 14-5-1990 se considera el carácter más decisivo en la relación laboral.

Referido al contrato de trabajo la dependencia expresa la incorporación del trabajador a una organización ajena y, como consecuencia, la intervención de su trabajo por un tercero que actúa desde una posición de supremacía.

También hace referencia a un modo de estar del trabajador, a disposición de un ajeno a quien se ha cedido previamente la utilidad del trabajo propio.

El legislador reconoce un poder de mando del empresario sobre el trabajador. Esta nota de dependencia se manifiesta en la obligación del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas y de realizar el trabajo convenido bajo dirección de empresario o persona en quien éste delegue.

La falta de control como indicio de extralaboralidad no puede sobrevalorarse. Admitida la flexibilidad de la nota de dependencia, ni la inexistencia de control de tiempos de trabajo ni de control espacial de los trabajadores impiden sin más la existencia del contrato de trabajo.

4) Amenidad: se entiende que es la nota constitutiva del contrato de trabajo que la propia ley define como “prestación del servicio por cuenta ajena”. Trabajar por cuenta ajena equivale, por tanto, a hacerlo tras ceder a otro la utilidad o los frutos del trabajo propio. No se trata de trabajar para otro, sino por cuenta de otro.

La doctrina ha elaborado diferentes teorías sobre qué significa la nota de ajenidad:

a) La ajenidad en los frutos: el fruto del trabajo pasa directa e inmediatamente al patrimonio empresarial.

b) La ajenidad en los riesgos: el empresario asume el riesgo empresarial. Puede que la retribución del trabajador sea variable, pero nunca debe perder, no debe ver afectados sus bienes personales en proporción al resultado de su trabajo.

c) La ajenidad en el mercado: se trabaja por cuenta ajena cuando es una tercera persona quien incorpora l mercado los frutos del trabajo.

d) La ajenidad en los medios de producción: el trabajador por cuenta ajena no debe ser titular ni de la org. Empresarial , ni de los medios de producción necesarios para realizar la obra o desempeñar el servicio objeto de contrato. El trabajador si puede facilitar parte del material, la clave radicará en determinar qué contribución es la que configura su objeto: la aportación de la actividad o la de un material determinado.

LAS EXCLUSIONES EXPRESAS: ESPECIAL REFERENCIA AL ERSONAL

Se trata de figuras que, por su apariencia externa al menos, se encuentran cerca del contrato de trabajo.

1) EXCLUSIÓN DEL PERSONAL FUNCIONARIO Y ESTATUTARIO.

La relación del servicio de los funcionarios públicos, se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatuarias.

a) Ámbito de aplicación del EBEP: el art.2.1 señala que este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas, enumerando una serie de Administraciones y sectores públicos, quedando expresamente excluido por el EBEP el personal laboral de la Sociedad Estatal de

Correos y Telégrafos, que se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionales aplicables.(art.6).

b) Personal funcionario: son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatuaria regulada por el Derecho Administrativo y son funcionarios de empleo el personal eventual de libre nombramiento político que ejercen funciones de confianza y los funcionarios interinos que desempeñan provisionalmente una plaza en tanto se ocupa por un funcionario de carrera.

c) Personal laboral: el que en virtud de contrato escrito presta servicios retribuido por las Administraciones Públicas. Habrá que estar a lo que dispongan las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP, respetando que “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de as potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos”

d) Personal al servicio de as Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social: el régimen jurídico está recogido en la Ley 55/2003 y completado por el Estatuto Profesional Común para el personal al servicio del SNS, incluido el sector privado, según recoge la Ley 44/2003. es una relación funciomarial especial, al margen de la regulación jurídico-laboral.

e) Protección social: se da a través de dos mecanismos específicos:

- El común está constituido por el denominado Régimen de Clases Pasivas del Estado, destinado a pensiones y gestionado unitariamente por la Administración del Estado.

- El otro , Mutualista, que difiere en función del grupo de funionarios de que se trate, se encuentra destinado a dispensar asistencia sanitaria, subsidios y prestaciones complementarias y se encuentra gestionado por organismos autónomos.

2) PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS

Con la exigencia de que el trabajo sea voluntario todos aquellos supuestos en los que concurre la compulsión u obligatoriedad del trabajo queda fuera del ordenamiento laboral, resultando indiferente que exista o no exclusión expresa. Estas prestaciones son: trabajos en bº de la comunidad, trabajos de colaboración social, obras de competencia municipal, prestaciones en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe.

3) CONSEJEROS Y ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

El art.1.3c) ET considera excluida del ordenamiento laboral: “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y

siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de los contenidos inherentes al cargo”. No son relaciones laborales por la falta de ajenidad y dependencia.

4) TRABAJOS REALIZADOS A TÍTULO DE AMISTAD, BNEVOLENCIA O BUENA VECINDAD.

La exclusión obedece a que no existe propiamente una relación laboral y ello porque no concurre un acuerdo para intercambiar trabajo por retribución.

Un supuesto especial es el del trabajo militante, que unas veces responde al esquema propio de la benevolencia y otras al de la relación laboral por la retribución que se percibe.

5) TRABAJOS FAMILIARES

Quedan excluidos los trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes lo realizan(art.1.3e)ET). Se consideran familiares a los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y siempre que convivan con el empresario. Se debe interpretar como convivencia la dependencia económica del empresario o de la familia.

El fundamento de la exclusión es la inexistencia de ajenidad de riesgos y la falta de retribución. Es frecuente que no se produzca auténtica retribución.

También se queda excluida del Derecho del Trabajo la relación laboral entre la persona que cuida a otro familiar en situación de dependencia, pese a que reciba retribución.

6) INTERMEDIACIÓN MERCANTIL CON ASUNCIÓN DE RIESGO.

Se excluye “la actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo riesgo y ventura de la misma”, la exclusión se funda en q asumen el riesgo de las operaciones en las que intervienen o sin asumirlo, actúen de forma independiente.

7) TRANSPORTISTAS CON VEHÍCULOS COMERCIALES DE SERVICIO PÚBLICO.

El art. 1.3 g) ET añade la exclusión expresa de los transportistas auntorizados con vehículo propio. En concreto, cuando los servicios de transporte reúnan dos notas:

- que el transportista posea la correspondiente autorización administrativa,- que se realice su actividad con vehículo comercial de servicio público que sea de su

propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposición.

En la práctica judicial toda relación contractual en la que el vehículo aportado por el transportista para prestar sus servicios exceda de las dos toneladas métricas se reputará automáticamente como civil o mercantil quedará excluida. Si la actividad se realiza mediante vehículo de tonelaje inferior al señalado, se habrá de proceder a constatar si en tal supuesto concuren los elementos que, según el art. .1.1 ET determinan la constitución ex lege de un contrato de trabajo.

LAS RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL: JUSTIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA.

Son aquellas que se caracterizan por el atípico lugar de la prestación, estando referidas a colectivos que efectúan sus tareas en ámbitos distintos al del establecimiento empresarial, y por ende bajo unos parámetro de organización y dirección inhabituales. En estas relaciones la subordinación se presenta debilitada, o incluso está ausente.

Se justifica por diversas razones: singularidad del empleador, anormalidad del lugar de prestación de lo servicios, peculiar naturaleza de los trabajos contratados; a veces, incluso, el carácter especial de la relación se debe a las matizaciones experimentadas por alguna de las notas tipificadotas del contrato de trabajo, singularmente por la nota de dependencia. El TC declara que las disparidades normativas se deben a las especiales características del trabajo que cada norma viene a regular, bien por la cualidad de las personas que lo prestan, bien por la sede dnd se realiza el trabajo, bien por el tipo de funciones que se realizan.

1) PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN

El art. 2 ET incluye entre las relaciones laborales de carácter especial, la de personal de alta dirección, precepto desarrollado por el RD 1382/1985, de 1 de agosto.Los presupuestos esenciales para la existencia de una relación laboral de carácter especial de alta dirección son los ss:

- Funciones de dirección y gerencia.- Relacionadas con objetivos generales de la actividad empresarial- Realizadas con autonomía y plena responsabilidad. La autonomía sólo puede quedar limitada por quien asume la titularidad de la empresa, SINDO el alto directivo el segundo eslabón en la cadena de mando.

2) EMPLEADOS DEL HOGAR FAMILIAR.3) DEPORTISTAS PROFESIONALES4) ARTISTAS EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS5) REPRESENTANTES DE COMERCIO6) MINUSVÁLIDOS EN CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO7) ESTIBADORES PORTUARIOS8) ESPECIALIDADES DEL TRABAJO PENITENCIARIO9) RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE RESIDENCIA10) ABOGADOS EN DESPACHOS COLECTIVOS.

TEMA 4

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE EMPRESA.

El derecho a la libertad de empresa está reconocido en el Art. 38 CE, y supone la clave de la regulación de las relaciones económicas. Se considera como tal aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo(o principalmente capital) a la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes o servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicos del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia.1º) El núcleo de la libertad de empresa.El Art. 38 CE no reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, solo el de iniciar o sostener la actividad empresarial. El núcleo abstracto y general de la libertad de empresa se concretará en una serie de derechos y libertades más específicos, como la libre competencia, la libertad de inversiones y financiación, la de concentración, adquisición de materias y venta del producto…2º) Facultades que se derivan de la libertad de empresa. La libertad de empresa (Art. 38 CE) tiene dos facetas que se conjugan: una, que se circunscribe al derecho a ostentar la titularidad de un capital de producción, y otra , que consiste en un derecho a llevar a cabo una ordenación económica, de la que se deriva una facultad de decisión sobre aquella titularidad concretada en los poderes de organización y dirección del empresario, contenido que coincide con la doctrina y que ve en la libertad de empresa la libertad de acceso al mercado o iniciativa, la libertad de ejercicio de la actividad empresarial y la libertad de salida del mercado.

1.2 CONCEPTO DE EMPREARIO Y EMPLEADOR.

El concepto de empresario es derivado o traslativo. La noción de empresario carece de significado propio en el Derecho del Trabajo, y se determina per relationem con la de trabajador. Con esto tenemos distintos fenómenos: por un lado empresario es quien recibe la prestación de servicios laborales, quine emplea a un trabajador, y por otro, a partir del concepto de trabajador se delimita la realidad objetiva del Derecho del Trabajo y se definen sus funciones institucionales.1º) Noción que difiere de la concepción mercantil.El empresario es, para el derecho laboral, una de las partes de la relación laboral, el receptor del trabajo por cuenta ajena. El hecho de que, además, sea titular de unA empresa en su sentido civil o mercantil de organización económica dirigida a producir bienes y servicios en el mercado mediante la organización de los factores de producción no es determinante para el Derecho del Trabajo ni, constitutiva del concepto empleador que importa a nuestra disciplina. El único aspecto que interesa del empresario es el de empleador o acreedor de la prestación de trabajo. A diferencia del Derecho Mercantil, donde el binomio empresario/empresa es indisoluble, para el Derecho del Trabajo puede existir empresario, siempre que emplee trabajo por cuenta ajena aunque no sea titular de una organización económica.

2º) Definición legal de empresario.De lo que se expresa en los números 1 y 2 del Art. 1 del ET, se despende que, en el área del derecho laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de un explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquella y por cuenta y cargo de la misma. Así, no puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma, ni quien no asume los riesgos propios del negocio, ya que esa función de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con al condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección de personal.3º) La posición empresarial puede hallarse integrada por una pluralidad de partes.El Art. 1.2 ET es claro cuando señala que son empresarios todas las personas que reciban la prestación de trabajo. Lo más frecuente es el caso de varios empresarios que estén interesados en la prestación de servicios de un trabajador. Estos intereses serán independientes y darán lugar a contratos de trabajos distintos (pluriempleo). Puede darse el caso también de varias personas interesadas en la prestación de trabajo que aconsejen una prestación común (contrato de trabajo de un trabajador con varios empresarios).

2. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA.

2.1 TIPOLOGÍA DE EMPRESARIOS.

El Art. 1.2 de ET permite establecer la siguiente tipología de empresarios: El empresario persona física o empresario individual. El empresario individual es una

persona física con la necesaria capacidad legal que contrata trabajadores asalariados, para el desarrollo de una actividad económica o como profesional o incluso a título estrictamente particular. El empresario individual asume de forma persona y directa cuantos derechos y obligaciones atribuyan las normas laborales. Su responsabilidad patrimonial es ilimitada, así, responderá del cumplimiento de tales obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.Las personas físicas podrán ser una sola o varias, agrupadas o vinculadas entre sí por las diversas formas posibles y admisibles en Derecho, o sin más vinculación que la determinada por la relación laboral.

El empresario persona jurídica. En el caso de las personas jurídicas, puede tratarse de asociaciones, agrupaciones o sociedades, civiles o mercantiles, capitalistas o personalistas, materialmente colectivas o unipersonales.La división de nuestro derecho privado en un código civil y un código de comercio determina la existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. En el caso de las sociedades civiles, “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con animo de partir entre sí las ganancias” (Art. 1665 CC). La sociedad adquiere personalidad jurídica diferenciada de las de los socios, por lo que responderá frente a sus propias deudas. Ahora bien, como la responsabilidad no está limitada, si el patrimonio social es insuficiente, responderán

los socios con su propio patrimonio, de manera subsidiaria, y cada uno en proporción a su aportación.Por lo que respecta a las sociedades mercantiles quedan sometidas al denominado estatuto jurídico del empresario. El Derecho español conoce cinco tipos fundamentales de sociedades mercantiles: Sociedad colectiva. Esencialmente personalista, gira bajo una razón social (el

nombre de la sociedad) integrada por el nombre de todos o algunos de los socios. Su característica especial es que todos sus miembros responden frente a terceros por las deudas de la sociedad (arts. 125 a 144 C de c.).

Sociedad comanditaria. Existencia de dos tipos de socios colectivos (similares a los socios de la sociedad colectiva) y comanditarios (solo responden de las deudas sociales hasta el límite de sus aportaciones). Arts. 145 a 150 C de c.

Sociedad anónima. Capitalista, gira bajo una denominación social, todo su capital está dividido y representado en acciones y sus socios nunca responden personalmente de las deudas sociales (LSA 1989).

Sociedad de responsabilidad limitada. Híbrido entre las personalistas y la anónima. Capital dividido en participaciones que no pueden incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones, y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales (LSRL 1995). Una sociedad de responsabilidad limitada especial es la sociedad nueva empresa (Ley de la sociedad limitada nueva empresa de 2003).

Sociedad comanditaria por acciones. A diferencia de la anónima los accionistas administradores responden ilimitadamente de las deudas sociales.

También pueden poseer la condición de sociedad las diversas entidades que forman parte de la denominada economía social, y podrán actuar como empresarios. En este grupo existen los siguientes tipos societarios: Sociedades cooperativas. Conforme a la LGC, se entiende por cooperativa aquella

“sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional” (Art. 1.1 LGC)Es una sociedad o asociación de personas, ordinariamente físicas, libre y voluntariamente asociadas, que constituyen una empresa de titularidad conjunta y estructura y organización democrática, con el objeto de satisfacer sus intereses económicos y sociales. El trabajo de las cooperativas puede desarrollarse por trabajadores asalariados, vinculados a ellas a través de un contrato de trabajo, o través de socios trabajadores o socios de trabajo, personas cuya aportación principal a la cooperativa es su prestación personal de servicios.

Sociedad laboral. Es un tipo especial de sociedad anónima o limitada que, por cumplir determinados requisitos mínimos de participación de los trabajadores en su capital, goza de un conjunto de beneficios de carácter fiscal. El trabajo asociado en las sociedades laborales se realiza por los socios trabajadores que prestan servicios en ellas con carácter indefinido y que participan en su capital social de forma mayoritaria en su conjunto, sin que ninguno de ellos supere la tercera parte

del mismo. También cabe la posibilidad de que trabajadores no socios presten servicios para las mismas en régimen laboral o asalariado, y de que se integren en ella socios de capital o personas físicas o jurídicas que participen o colaboren en la actividad societaria sin realizar una prestación profesional dentro.

Las Agrupaciones de Interés Económico. Sociedades de empresarios constituidas para el desarrollo de actividades auxiliares, con personalidad jurídica propia y diferenciada de las de los asociados. La responsabilidad de la Agrupación se extiende subsidiariamente a los miembros de la misma. Así no hallamos ante un empresario, persona jurídica, que reviste la peculiaridad de que no solo responde la propia persona jurídica creada, sino que, “ex lege”, dicha responsabilidad se amplia al círculo de sujetos responsables más allá de la propia personalidad jurídica.

2.2 IRRELEVANCIA DEL ÁNIMO DE LUCRO.

Empresario desde el punto de vista laboral, es irrelevante para esta concepción la finalidad de la organización titularidad del empleador, sea estrictamente empresarial o no, posea una finalidad lucrativa o no, se desenvuelva en el ámbito de la actividad económica o no, etc.El derecho mercantil fija en la finalidad lucrativa el concepto de empresa, en el derecho laboral lo que interesa es la condición que tiene la empresa de empleadora. Por tanto empleador puede ser cualquier sujeto que emplee trabajadores, aunque no posea ánimo de lucro.

2.3 LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO EMPRESARIO.

Entre las personas jurídicas resulta indiferente el régimen legal bajo el que se acojan, pudiendo presentarse como entidades tanto de derecho privado como de público, sin perjuicio de que el legislador laboral proceda a excluir de su ámbito de aplicación a los funcionarios públicos y a cualquier otra relación sometida a régimen estatutario, también es lícito que la AP acuda al mecanismo de la contratación laboral, considerándose empleador a efectos laborales.1º) La AP en sentido estricto.Aunque el Art. 1.2 ET no aluda expresamente a ellas, tanto la AP en sentido estricto como las denominadas empresas públicas pueden ser empresarios desde el punto de vista laboral y celebrar contratos de prestación de servicios sometidos al derecho del trabajo. Por mandato constitucional (Art. 103.3 CE) quines prestan servicios subordinados para las AA PP están sometidos preferentemente a una relación jurídica funcionarial, sujeta a su estatuto particular y, bajo las premisas generales del Derecho Administrativo.2º) Los organismos públicos de investigación.Pueden contratar personal laboral en los términos previstos en el Art. 17 de la Ley 13/1986, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica para cubrir los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo.3º) Las empresas públicas.Junto a las AAPP, se encuentran las empresas públicas. Bajo esta expresión se incluyen dos tipos de entidades de carácter público: las Entidades públicas empresariales y las Sociedades Estatales que no forman parten de la AGE y se rigen con carácter general por normas de derecho privado, salvo en aquellas materias en las que sea de aplicación la LGP. En lo que al

personal respecta, el Art. 55 LOFAGE establece que se regirán por el derecho laboral con algunas especificaciones. 4º) Los Corredores de comercio y los Notarios.Conforme al Art. 12 ET, todos ellos pueden operar como auténticos empleadores.

3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.

3.1 COMUNIDAD DE BIENES COMO EMPLEADOR.

El Art. 392 del CC señala que “hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”, situación que, en lo que al ámbito laboral afecta, se corresponde con formas poco estructuradas de agrupación de personas físicas como las comunidades de vecinos entre otras.1º) La capacidad para contratar de un ente sin personalidad.El Art. 1.2 del ET regula la posibilidad de que las comunidades de bienes sean empresarios, atribuyéndoles la consideración legal de empleadoras, con capacidad para contratar trabajadores y generar derechos y obligaciones dentro de una relación laboral. La carencia de personalidad jurídica autónoma, propia e independiente, no permite la imputación de responsabilidad pero si autoriza la responsabilidad solidaria de todas las personas o miembros que la componen. 2º) Un supuesto específico, las comunidades de vecinos.Un ente colectivo, propio de comunidad de bienes, es la propiedad de casas por pisos (Art. 396 CC y LPH 21 de julio 1960). Las comunidades de vecinos actúan en el mercado contratando personal de limpieza, portería, vigilancia… Es un empresario plenamente personificado, una persona jurídica distinta de sus miembros, dotada de un patrimonio separado y con capacidad jurídica para relacionarse con terceros. Su régimen de responsabilidad frente a terceros está expresamente regulado de forma que, frente a los acreedores, la comunidad responde, en primer lugar, como deudora principal, con todos los fondos y créditos a su favor, mientras que la responsabilidad de los copropietarios es por deuda ajena y solo exigible de forma subsidiaria, previa reclamación infructuosa a la comunidad. Además, la responsabilidad de los copropietarios es, entre ellos, parciaria, así cada uno responde únicamente por su cuota.

3.2 LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS.

El Art. 7 de la Ley 18/1982 de la Uniones Temporales de Empresas las define como un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra servicio o suministro. Dos son las principales características de las UTEs: en primer lugar presentan una vida limitada y en segundo, carecen de personalidad jurídica. Hemos de distinguir un doble supuesto para determinar el sujeto responsable, el empresario:

Que la UTE se sirva de los trabajadores de las empresas agrupadas, aquí cada una de las sociedades integrantes de la UT sigue ostentando la condición de empresario laboral de sus trabajadores. Como quiera que la utilidad patrimonial de esos servicios laborales también será recibida por la UTE creada, nuestro ordenamiento extiende a la

UTE el círculo de sujetos responsables ante terceros, entre los que cabría incluir a los trabajadores, como garantía adicional de estos.

Que la UTE sea la que contrate, “ex novo” a los trabajadores. La condición jurídica de empresario recae en esa UTE, que cabría subsumir, dentro del concepto estatutario de “comunidad de bienes” que hemos de identificar como todo ente colectivo desprovisto de personalidad jurídica.

3.3 OTROS SUPUESTOS DE EMPLEADORES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA. LA HERENCIA YACENTE.

La herencia está yaciente en el intervalo que media entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia. Durante el periodo que dure la yacencia, el empresario es la propia herencia yacente, que responderá frente a los trabajadores con todo el patrimonio hereditario.

4. LA EMPRESA.

4.1 CONCEPTO DE EMPRESA.

La empresa es una unidad técnica donde se presta trabajo bajo el poder de dirección y organización de un empresario. Es indiferente, a efectos laborales, el tipo de actividad que se desarrolle, la existencia o no de una auténtica organización empresarial, la habitualidad o profesionalidad del titular o la concurrencia o no de ánimo de lucro. Por ello, al margen de estos criterios, para el Derecho Laboral es empresa cualquier organización en la que se presten servicios laborales.Este concepto de empresa se extrae del Art. 1 ET.

4.2 DISTINCIÓN DE EMPRESA Y CENTRO DE TRABAJO.

La estructura de la empresa puede ser unitaria o plural. Si es unitaria, los conceptos de empresa y centro de trabajo se identifican. Pero si la estructura de la empresa es plural, la empresa se diversifica y fragmenta en diversos centros de trabajo que generalmente se encuentran ubicados en lugares diferentes. El centro de trabajo es, como precisa el Art. 1.5 ET, “la unidad productiva con organización específica que sea dado de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Es, una unidad técnica de soporte para la realización de la actividad empresarial, con capacidad para la realización de un ciclo productivo completo, y sometida a criterios organizativos específicos, a la que quedará adscrita aquella parte de la plantilla total de la empresa necesaria para completar dicho ciclo productivo. En definitiva, el centro de trabajo se puede definir como: unidad organizativa del trabajo y de la actividad empresarial que opera con cierta autonomía respecto del resto de la empresa, cuando ésta tiene una estructura pluricelular. Sistematizando las características que hemos establecido anteriormente nos queda:1º) Una unidad productiva.El centro de trabajo es, en primer lugar, una unidad productiva, mientras que la empresa es una unidad organizativa y económica de producción.

2º) Con una organización específica.El centro de trabajo cuenta con una organización específica. El grado de autonomía puede ser más o menos intenso dependiendo del tipo de actividad de la empresa y de los criterios de organización que en ella se apliquen. Es el contar con una organización específica lo que posibilita el funcionamiento autónomo del centro de trabajo.3º) Dado de alta como tal ante la Autoridad Laboral.Otra característica es la exigencia de comunicación de alta a la Autoridad Laboral. Las operaciones que se lleven a cabo como la apertura, traslado, ampliación de la empresa o centro de trabajo… se someten a un procedimiento de control. En estos casos es necesario comunicar la fecha de inicio de la actividad, lugar donde se encuentra situado y características del local para comprobar que cumple las normas referentes a seguridad en el trabajo. La obligación de efectuar la comunicación incumbe al empresario, con independencia de las comunicaciones que deban efectuarse o de las autorizaciones que deban otorgarse por otras autoridades públicas.4º) La apertura no exige autorización administrativa previa.No existe hoy el requisito de la previa autorización administrativa para poder abrir un centro de trabajo. Aunque sí existen ciertos supuestos de ampliación y traslados de industrias para los que se requiere esa autorización.5º) Otros trámites.La comunicación de apertura suele ir acompañada de otros trámites jurídicamente diferenciados: inscripción de la empresa y afiliación-alta de los trabajadores empleados en la Seguridad Social, trámites de formalización del aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el INSS o en una Mutua de accidentes de Trabajo y, tenencia de Libro de Visitas empleado en cada centro de trabajo.

6º) Consecuencias del incumplimiento del deber de comunicación de apertura.El deber de comunicar a la autoridad laboral la apertura de un centro de trabajo viene exigido y sancionado legalmente.

4.3 MODELOS EMPRESARIALES DE CREACIÓN LEGAL.

La libertad de empresa es compatible con la presencia de restricciones de ejercicio de la misma, estas restricciones encuentran limitaciones de procedimiento y contenido. En cuanto al procedimiento, las limitaciones de la libertad de empresa deben ser establecidas por normas de rangos suficientes, en cuanto al contenido esas restricciones deben ser razonables y acordes con los intereses empresariales típicos de la eficiencia productividad y la rentabilidad de la organización productiva. Ciertos tipos empresariales obedecen a reglas específicas:1º) Las empresas de trabajo temporal (ETTs).Las ETTs se definen como aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por aquella contratados (Art. 1 LETT). La ley exige autorización administrativa a aquellas personas físicas o jurídicas que pretenden desarrollar esa actividad de intermediación en el mercado de trabajo.

Dicha autorización está sometida al cumplimiento de diversos requisitos cuya finalidad es la de acreditar que la empresa es solvente desde un punto de vista económico y

posee una estructura adecuada para su funcionamiento. Para que una persona física o jurídica pueda desarrollar la actividad de ETT debe cumplir los siguientes requisitos:

Disponer de una estructura organizativa adecuada. Dedicarse de forma exclusiva al desarrollo de las actividades propias de la

empresa de trabajo temporal. Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de seguridad social y

garantizar las obligaciones salariales y contributivas a la Seguridad Social. Incluir en su denominación los términos” empresa de trabajo temporal”. Tener un número mínimo de 12 trabajadores contratados con contratos

estables a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores o fracción contratados en año inmediatamente anterior.

Las ETTs deberán constituir una garantía para responder de las posibles indemnizaciones, salarios y deudas de Seguridad Social.

El procedimiento para la obtención de las autorizaciones viene regulado en los arts. 2 a 5 LETT. La posesión o no de ésta autorización se convierte en lo esencial para distinguir lo lícito e ilícito en el funcionamiento del sector.

En la contratación a través de ETT no cabe el concepto de trabajador del 1.1 ET porque la prestación de servicios se desarrolla en una empresa distinta a aquella y porque dicha empresa usuaria queda encargada del ejercicio de facultades empresariales como dirección y control de la actividad laboral del trabajador.

2º) Las empresas de inserción. La lay 44/2007, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, establecen que están orientadas a las personas e situaciones de exclusión social desempleadas e inscritas en los servicios públicos de empleo, con dificultades para su integración en el mercado de trabajo. La regulación que se establece es la siguiente:

Son sociedades mercantiles o cooperativas que realizan cualquier actividad económica y cuyo objeto social es la integración y formación de personas en el estado anteriormente dicho.

Los requisitos son: Estar promovidas y participadas por una o varias entidades promotoras (sin

ánimo de lucro). Estar inscritas en el Registro correspondiente. Mantener en computo anual un porcentaje de trabajadores en proceso de

inserción de al menos el 30% durante los primeros tres años de actividad y de al menos del 50% del total de la plantilla a partir del cuarto año.

No realizar actividades económicas distintas a las de su objeto social. Aplicar al menos el 80% de los resultados a la mejora o ampliación de sus

estructuras productivas y de inserción. Presentar anualmente un balance social. Contar con los medios necesarios para cumplir los compromisos derivados de

los itinerarios de inserción sociolaboral. Estas empresas tiene que obtener la calificación de empresas de inserción.

5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS.

5.1 AUSENCIA DE UNA DEFINICIÓN LABORAL DE GRUPO DE EMPRESAS.

Los grupos de empresas y las empresas multinacionales son resultado de la concentración empresarial. Responden a un modelo de producción descentralizado en el que el proceso productivo se fragmenta en diversas fases atendidas por distintas filiales del ente empresarial. No hay una definición legal, la única que se puede encontrar está en la ley 10/1997, que regula los derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas, el Art. 3.13 entiende que es “el formado por una empresa que ejerce el control y lasa empresa controladas”, entendiendo por empresa que ejerce el control la que pueda ejercer una influencia dominante sobre otra, empresa controlada, por motivos de propiedad, participación financiera, estatutos sociales u otros.

5.2 LOS GRUPOS DE EMPRESAS NO ASIMILABLES A LAS COMUNIDADES DE BIENES.

La condición de empresario está ligada al reconocimiento de la personalidad, por lo que no cabe apreciar esa condición a quines carecen de ella.1º) Constituye una realidad fáctica pero no jurídica.No tiene una personalidad jurídica distinta de los miembros que la integran.2º) El grupo de empresas no puede asimilarse a la comunidad de bienes.En el grupo no existe pro indiviso, sino todo lo contrario.

5.3 LA IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEADOR Y EL DESARROLLO DE LA RELACIÓN LABORAL EN GRUPO.

La ausencia de mención expresa en el 1.2 ET de ésta figura evidencia la voluntad del legislador de que en estos casos se mantenga la vinculación contractual del trabajador a la empresa de referencia

5.4 LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL GRUPO.

No es suficiente que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas, sino que es necesario además, la presencia de elementos adicionales definidos por la jurisprudencia:

Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo. Prestación de trabajo común en favor de varias de las empresas del grupo. Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de

responsabilidades laborales. Confusión de paltillas. Confusión de patrimonios. Apariencia externa de unidad empresarial. Unidad de dirección.

Sin embargo algunos de estos criterios o bien forman parte de la propia definición de grupo o bien se limitan a revelar la existencia de una relación laboral unitaria, por eso no pueden ser

considerados como elementos determinantes de la extensión de la responsabilidad. Los supuestos de la extensión de responsabilidad serían entonces:

Prestación de trabajo indiferenciada. Puede ser: Prestación de servicios simultanea por parte del trabajador a más de una

empresa del grupo. Se trata de trabajadores que, a pesar de estar adscritos a una sociedad a través de un contrato por el que la misma se manifiesta como empleador formal, en la práctica prestan servicios indistintamente tanto para éste como para otra empresa o empresas del grupo.

Prestación de servicios sucesiva por parte del trabajador a más de una empresa del grupo. Aquí son necesarios dos requisitos, por una lado la suscripción por parte del trabajador de sucesivos contratos de trabajo temporales con distintas sociedades y por otro la prestación de servicios sucesiva para distintas sociedades, siéndole reconocida al trabajador la antigüedad correspondiente en la anterior empresa empleadora.

Confusión patrimonial o caja única. La jurisprudencia toma en cuenta los siguientes criterios:

Confusión de patrimonios sociales o dependencia económica y financiera de una empresa respecto de otra.

Participación conjunta en ingresos y gastos. Contabilidad conjunta.

Utilización fraudulenta o abusiva de personalidad jurídica. La concurrencia de un ánimo fraudulento en la actuación conjunta o concertada de las sociedades a examen determina la condena solidaria de las mismas como grupo empresarial.

6. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, SUBCONTRACIÓN Y TRABAJO EN CONTRATAS.

6.1 CONCEPTO DE DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA.

Es aquella situación en la que una empresa principal alcanza sus objetivos productivos no merced a la incorporación de trabajadores a su plantilla, sino a través de la combinación de aportaciones parciales, llevadas a cabo por empresas auxiliares o por colaboradores externos; supone un fórmula empresarial consistente en la traslación de la producción o distribución de un determinado bien o servicio a otro empresario mediante un contrato de naturaleza mercantil u otras fórmulas asociativas adecuadas para alcanzar dicha finalidad.La finalidad de este fenómeno es, por una parte, otorgar a la empresa una mayor flexibilidad en la gestión de su capacidad productiva y ofrecer la posibilidad de concentrar sus recursos en las actividades que considera esenciales y externalizar las que considera subsidiarias. Además permite que la empresa se beneficie de capacidades que su propia estructura no posee, que se reduzcan costes en formación o inversión y que se diversifique el riesgo económico. Por otra parte las nuevas tecnologías han favorecido la externalización de funciones tradicionalmente desarrolladas por la propia empresa. Además la normativa fiscal es menos exigente con las pequeñas empresas. Finalmente la desintegración ofrece ventajas desde el punto de vista laboral también.

6.2 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS COMO FORMA DE DESCENTRALIZACIÓN.

La contrata y subcontrata de obras y servicios constituye una fórmula de descentralización productiva según la cual una empresa, denominada empresa principal, encarga a otra u otras la realización del proceso de una actividad o parte del proceso productivo. Las empresas que interviene en esta operación mantienen su independencia y autonomía.

6.3 CONCEPTO DE CONTRATA Y SUBCONTRATA.

La contrata puede definirse como un tipo contractual en virtud del cual una empresa, empresa contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio.La subcontrata es el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratista al ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquel se ha comprometido a realizar.El negocio jurídico base de las contratas y subcontratas es habitualmente el contrato de arrendamiento de obras o servicios regulado en el Art. 1588 de CC, la doctrina trata de reconducir el fenómeno de contratas a otro tipo de relaciones contractuales.La jurisprudencia excluye que exista contrata en el caso de la cesión de derechos de explotación, en el caso de los contratos de suministro y de distribución comercial, además de excluirse la cesión de una parte de una gran superficie comercial para el desarrollo de actividades comerciales.Cuando se trata de contratas y subcontratas en el sector de la construcción la LSC establece una serie de condiciones que toda empresa contratista o subcontratista que intervenga en el proceso de su contratación debe cumplir. Estas exigencias se concentran el en establecimiento de garantías que aseguren la realidad de la empresa.

6.4 RÉGIMEN JURÍCO LABORAL DE CONSTRATAS Y SUBCONTRATAS: EL ART. 42 ET.

Con la contrata se produce un desplazamiento de responsabilidades empresariales que pueden perjudicar la efectividad de los derechos de los trabajadores. Por esto el Art. 42 ET se ocupa de la contrata, imponiendo deberes de información de las empresas participantes en la contrata respecto a sus trabajadores y un régimen de responsabilidades solidarias o subsidiarias, según los casos, de todas las empresas que intervienen en la contratación y subcontratación respecto a las obligaciones laborales y de seguridad social.1º) Ámbito de aplicación.El régimen jurídico previsto en el Art. 42 ET solo se aplica a aquellos supuestos en los que la empresa principal contrata la realización de obras o servicios correspondiente a la propia actividad de aquellos. Por “propia actividad” se entiende, por un lado que es la actividad indispensable además de las que constituyen el ciclo productivo de la empresa, por otro será únicamente la actividad inherente al ciclo productivo, de modo que solo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entienden como “propia actividad”. En el primer caso se incluyen como propias las tareas complementarias, en el

segundo, estas labores quedan excluidas del concepto y por tanto de la regulación del Art. 42 ET.2º) Interpretación jurisprudencial del concepto propia actividad.La doctrina del TS se ha inclinado por la segunda de las antes mencionadas.3º) Deber de recabar de la Tesorería General de la Seguridad Social certificación negativa de descubierto.Cuando se contraten obras o servicios pertenecientes a la propia actividad del empresario principal, este debe comprobar que el contratista está al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para ello el empresario principal debe solicitar certificación por descubierto a la TGSS. Esto se hace para evitar que el empresario principal contrate con empresarios morosos por el incumplimiento de sus obligaciones de cotización. La Tesorería debe liberar dicha certificación en el plazo improrrogable de treinta días. La exoneración de responsabilidad solo surge cuando la Tesorería no certifica el plazo.El deber de recabar de la TGSS certificación de descubierto se trata de una facultad y no de una obligación del empresario.La ley no precisa el momento hábil para solicitar la certificación. Lo normal es hacerlo antes de contratar, aunque se puede hacer después.El contratar o no con la empresa de la que se ha solicitado el informe es una advertencia negativa (no una prohibición).El Art. 42.1 ET regula los efectos que derivan para la empresa principal del cumplimiento o incumplimiento de ésta obligación. En caso de que la empresa no solicite certificación o la solicite y sea positiva (ósea que la empresa contratista tiene deudas por cuotas con la Seguridad Social) y decida celebrar la contrata se convierte en responsable subsidiaria por las deudas del contratista. En caso contrario, si la certificación es negativa o la TGSS no responde en el plazo de treinta días, la empresa principal queda exonerada de dicha responsabilidad subsidiaria.4º) Alcance de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social.El Art. 42.2 ET completa el régimen de responsabilidad del empresario principal en caso de contratas de la propia actividad y se refiere a deudas de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y a deudas referidas a la Seguridad Social.

Deudas salariales. Son las deudas a las que se refiere el Art. 42.2 ET pero la doctrina había optado por una interpretación amplia e incluía aquí todas las obligaciones de naturaleza retributiva, salariales o extrasalariales. Sin embargo el TS ha optado por excluir las extrasalariales, lo que obliga a interpretar este precepto conforme al Art. 26.2 ET.

Deudas de Seguridad Social. Estas alcanzan a las generadas por los contratistas y subcontratistas con la SS por cotizaciones y prestaciones. Estas deudas deben haberse generado durante el periodo de vigencia de la contrata, pues la empresa principal no responde de los descubiertos producidos con posterioridad a esa fecha.

5º) Deberes informativos del empresario principal, contratista y subcontratista.Los apartados 3 4 y 5 del Art. 42 ET contemplan los deberes de información que se imponen a los empresarios principal contratista y subcontratista. La finalidad de los deberes informativos es favorecer la transparencia en el uso de contratas y subcontratas y facilitar a los trabajadores el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos.

El Art. 42.3 ET regula el deber de información de las empresas contratistas y subcontratistas a sus trabajadores y a la TGSS, en tanto que la información que ha de facilitar a los representantes legales de los trabajadores se regula en el Art. 42.5 ET. La empresa contratista o subcontratista tiene que informar por escrito a sus trabajadores sobre la identidad de la empresa principal y también a la TGSS.El 42.5 también aborda el contenido de la información que ha de suministrarse así antes de iniciarse cada contrata, la información tiene que incluir nombre, razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal, el objeto y duración de la contrata, el lugar de su ejecución, número de trabajadores destinados y las medidas previstas para la coordinación de actividades de prevención de riesgos laborales.El 42.4 ET regula los deberes de información de la empresa principal respecto de los representantes de los trabajadores.El 42.4 ET contempla los supuestos en que las empresas principal, contratista y subcontratista comparten un mismo centro de trabajo. En estos casos se establece una nueva obligación para la empresa principal consistente en la llevanza de un libro registro en el que deberán constar nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista, objeto y duración de la contrata o subcontrata, lugar de ejecución, número de trabajadores empleados y las medidas previstas para la prevención de riesgos laborales. Este libro registro tiene que estar a disposición de los representantes de los trabajadores.6º) Alcance de la representatividad de los delegados de personal o del comité de la empresa principal.El Art. 42.6 ET establece el derecho de los trabajadores de las empresas contratista y subcontratistas que carezcan de representación legal a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral.7º) Uso de los locales a disposición de los representantes de personal.Si las empresas comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo, se reconoce el hecho de reunión de los representantes legales de los trabajadores empleados para todas ellas para coordinar el ejercicio de sus funciones representativas.8º) Particularidades en el sector de la construcción.Aquí la LSC dispone que los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervengan en la ejecución de la obra deberán ser infirmados de las contrataciones y subcontrataciones que se hagan en las mismas. También establece obligaciones de información y documentación específicas para las contratas y subcontratas que operan en el ámbito de la construcción. Por ello en toda obra de construcción cada contratista deberá disponer de un libro de subcontratación, que debe permanecer siempre en la obra.9º) Alcance de la responsabilidad en supuestos de encadenamiento de contratas.La ley concibe como una responsabilidad en cadena en la que el empresario principal, dueño de la obra o servicio que se contrata, asume la responsabilidad por las obligaciones de todos los contratistas y subcontratistas que intervienen en la cadena. Esta responsabilidad puede exigirse al empresario principal durante la vigencia de la contrata y durante el año posterior a su finalización siempre que las deudas no hayan prescrito.El encadenamiento de contratas se ha visto limitado en el sector de la construcción, por lo tanto está en su mayoría regulado por la LSC (ver esquema pag. 185).10º) Excepción al régimen de responsabilidad solidaria.

El régimen de responsabilidad solidaria (42.2 ET) se aplica solo a las contratas referidas a la propia actividad del empresario principal así pues cuando la actividad contratada se refiera solo a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, el empresario principal está totalmente exonerado de responsabilidad. Esta exoneración alcanza a las deudas tanto salariales como de Seguridad Social tanto solidaria como subsidiaria.Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial, no se aplica el régimen de responsabilidad solidaria del 42.2 ET pero sí existe responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas por cuotas y prestaciones.Cuando la empresa principal contrate una obra o servicio que no corresponda a su propia actividad se aplica el mismo régimen que en el supuesto anterior (no es responsable solidaria pero si subsidiaria).

6.5 CONTRATAS Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

1º) Obligaciones de alcance general.El Art. 24 LPRL establece una serie de obligaciones para las empresas que desarrollen su actividad en un mismo centro de trabajo (se incluyen las contrastas y subcontratas) se les impone la obligación de establecer los medios de coordinación que sean necearías para la protección y prevención de riesgos laborales e información de los mismos a los trabajadores. Además el empresario principal debe adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes y vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales cuando se contraten obras o servicios correspondientes a la propia actividad, además aquí se establece la responsabilidad solidaria del empresario principal y contratistas y subcontratistas por el incumplimiento, durante la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL.Hay que decir que existen obligaciones específicas en el sector de la construcción y que por ello se rigen por la LSC.

6.6 OTRAS FORMAS DE COLABORACIÓN INTEREMPRESARIAL.

La descentralización acude a veces a nuevas modalidades contractuales:1º) Sociedad de cuentas en participación.Bajo esta denominación, personas físicas o jurídicas se unen para llevar a cabo una actividad económica, sin formar sociedad alguna, repartiendo beneficios o pérdidas en función de la cuota de participación. Pueden ser definidas como un contrato de colaboración económica por el que una o varias personas aportan algún componente del activo a otra persona para participar en los resultados de una actividad que esté desarrollada solo en su nombre (Art. 239 a 243 del C de c.).2º) Franquicias.La franquicia opera según los mismos criterios que los demás fenómenos de descentralización: la empresa matriz se reserva lo que tiene mayor valor y que mejor puede controlar y cede su uso temporal a otros empresarios para que estos la exploten.

7. CESIÓN DE TRABAJADORES.

7.1 FUNDAMENTO DE LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.

La cesión que regula el Art. 43 ET es una institución compleja, en cuyo contrato aparece como contratante un sujeto que es distinto del verdadero empresario.La simulación se estructura a partir de un acuerdo simulatorio entre el empresario formal y el real, del que se derivan dos relaciones: una real, entre el empresario cesionario y el trabajador, y otra meramente formal, entre el cedente y el propio trabajador.

7.2 CONCEPTO DE CESIÓN ILEGAL.

El Art. 43.2 ET diferencia entre supuestos de cesión ilegal y otros fenómenos similares. Este precepto describe una serie de situaciones en las que se produce cesión ilegal: “En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.” .1º) Carácter exhaustivo de las causas.El artículo da un listado de situaciones sobre las que pesa la presunción iuris et de iure de acarrear cesión ilegal de trabajadores, pero no nos dice si son estas las únicas causas para producir cesión ilegal o puede haber otras. Por lo que entendemos que no existen más causas constitutivas de esta presunción de cesión que las legalmente enunciadas y que respecto a otras posibles causas sin tal eficacia cabe inducir, la existencia de cesión ilegal del conjunto de indicios que se aporten.

2º) Requisitos necesarios para que exista cesión ilegal: Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera

puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria: se exige que la empresa contratista cuente con una actividad y organización propia y estable y con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, por lo tanto vemos que son tres condiciones: actividad propia y estable, organización propia y estable y suficiencia de medios.

Que la empresa cedente carezca de actividad o de organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Resultará determinante el que se haya pactado una mera puesta a disposición de los trabajadores de la contratista o lo pactado sea la prestación integral de un servicio.

Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Se vincula esta exigencia al ejercicio de poder de dirección o a la precisa determinación del empresario efectivo.

7.3 RESPONSABILIDAD EN SUPUESTOS DE CESIÓN ILEGAL.

La cesión ilegal determina automáticamente la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesionario, por las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.1º) Alcance de la responsabilidad.Supone que los trabajadores que han sido objeto de cesión pueden dirigirse indistintamente contra uno u otro para reclamar la efectividad de sus derechos. Lo mismo puede aplicarse la Seguridad Social que puede reclamar la satisfacción de sus créditos a cualquiera de los empresarios. La responsabilidad solidaria aquí alcanza a cualquier deuda con la Seguridad Social.El Art. 43.3 ET se refiere solo a deudas con los trabajadores o con la Seguridad Social surgidas durante la cesión ilegal, sin que se prevea la responsabilidad solidaria o subsidiaria de cedente y cesionario por deudas existentes con anterioridad a la misma.2º) Compatibilidad de la responsabilidad empresarial con otro tipo de sanciones.Estas responsabilidades del 43.3 ET son compatibles con las demás, incluidas las penales, que procedan por losa actos de cesión ilícita.

7.4 ADQUISICIÓN DE FIJEZA EN LA EMPRESA CEDENTE O CESIONARIA.

El artículo 43.4 ET regula otro efecto derivado de la cesión de trabajadores, según él, el trabajador sometido a tráfico prohibido tiene derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria según su propia voluntad y una vez efectuada la elección por una u otra empresa, el trabajador tendrá en la empresa elegida los mismos derechos y obligaciones que correspondan a cualquier trabajador del mismo o equivalente puesto de trabajo. La antigüedad del trabajador se computará no desde el momento de la opción sino desde el momento en la que se inició la prestación de servicios calificada como cesión ilegal.1º) Premisa necesaria para que quepa la opción del trabajador.Las dos empresas que intervienen en la operación tienen que ser reales, no vale que una sea ficticia.2º) Efectos con respecto al contrato de trabajo de la declaración de cesión ilegal.Una consecuencia de ésta es la adquisición por el trabajador de fijeza en la empresa cedente o cesionaria según su opción. La doctrina ha señalado irrelevante el tipo de contrato y que el contenido del mismo subsiste en su integridad salvo las cláusulas que resulten incompatibles con las consecuencias de la declaración de cesión ilegal.3º) Carácter declarativo de la opción.La opción que ejerce el trabajador no tiene carácter constitutivo porque con ella no se crea una relación nueva, sino que se declara la que ya existía. Esto explica que el trabajador tenga derecho a reclamar las retribuciones por el trabajo prestado antes de la declaración de cesión ilegal.4º) Alcance de la opción cuando la cesión se produce en el ámbito de la Administración Pública.Cuando una empresa privada cede ilegalmente a alguno de sus trabajadores a un empleador de naturaleza pública, también el trabajador tiene derecho de opción y puede, incorporarse a la Administración Pública en la que presta servicios de forma ilícita.

7.5 EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA PROHIBICIÓN DE INTERPOSICIÓN DE MANO DE OBRA.

La prohibición del Art. 43 ET cuenta con algunas excepciones:1º) Deportistas profesionales, altos directivos y estibadores portuarios.Aquí también se permite la cesión a pesar de ser relaciones laborales de carácter especial.2º) Empresas de trabajo temporal.Aunque el 43.1 ET establece que la cesión de trabajadores en este ámbito solo puede realizarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos legalmente establecidos.