Titlul IVCăile de atac ordinare

Capitolul ICaracterizare generală a căilor de atac

1. ConceptCăile de atac sunt mijloacele legale prin care anumiţi subiecţi procesuali pot cere

declanşarea unui control procesual asupra unei hotărâri judecătoreşti pe care o considerăincorectă, în urma căreia instanţa competentă efectuează această activitate în condiţiile legiiîn scopul confirmării hotărârilor corecte sau a înlocuirii celorlalte cu hotărâri legale şitemeinice.

Necesitatea căilor de atac este justificată, pe de-o parte, de constatarea că pot fi date, dindiferite motive, hotărâri care nu reţin corect adevărul sau sunt contrare legii, în totalitate sauparţial, şi acestea trebuiesc îndreptate, şi pe de altă parte, se confirmă hotărârile corecte,întărind astfel autoritatea actului de justiţie.

În cazul când împotriva unei hotărâri penale nu s-a exercitat o cale de atac, aceasta intră înputerea lucrului judecat. Folosirea oricărei căi de atac face să se declanşeze cea de a douaetapă a fazei de judecată. Deci, judecata în căile de atac nu poate avea loc dacă nu s-a efectuatjudecata în primă instanţă sau în primă instanţă şi alte căi de atac (recursul nu se poatedeclanşa uneori dacă sentinţa nu a fost atacată cu apel)pentru că este o activitate de controljudecătoresc.

Întrucât se prezumă că în urma controlului judiciar se vor îndrepta hotărârile greşite, căilede atac sunt considerate remedii procesuale care au ca finalitate tragerea la răspundere penalăconform vinovăţiei a persoanelor vinovate şi asigurarea cerinţei ca nici o persoană nevinovatăsă nu răspundă penal precum şi unde este cazul, repararea pagubei civile.

Controlul judecătoresc, pe care orice cale de atac îl declanşează, are un rol preventiv şiunul reparator. Căile de atac ajută la preîntâmpinarea greşelilor, deoarece o instanţă care ştiecă activitatea sa jurisdicţională poate fi supusă controlului va fi, desigur, mai atentă.Posibilitatea folosirii căilor de atac reprezintă, pentru instanţa învestită cu soluţionareacauzei, un stimulent de a judeca cu maximum de atenţie şi o frână împotriva arbitrariului şiabuzului în stabilirea faptelor şi aplicarea legii1. Căile de atac vor avea şi un caracterreparator preponderent, deoarece se vor îndrepta hotărârile unde din diferite motive s-areţinut greşit o stare de fapt sau s-a aplicat greşit legea, prin contribuţia părţilor care vordeveni mai atente şi mai cunoscătoare după ce s-a pronunţat prima instanţă sau mai multeinstanţe şi prin experienţa şi competenţa judecătorilor de la instanţele de control care au dejaun material de la care pot pleca în activitatea de judecată.

Controlul judecătoresc se manifestă sub două forme: controlul exercitat de instanţaierarhic superioară instanţelor a căror hotărâre se atacă şi un controlul efectuat de instanţa acărei hotărâre se atacă (autocontrol).

1 Tr. Pop, Drept procesual penal, vol. IV, Tipografia Naţională, Cluj, 1948, p. 338.

Căile de atac ordinare394Căile de atac sunt de ordine publică, dar nu este obligatorie exercitarea lor, părţile pot

renunţa la ele şi pot retrage căile de atac exercitate în anumite situaţii. Pot reveni asuprarenunţării înăuntrul termenului de exercitare a căii de atac (art. 368, 369 şi 3855 C. proc. pen.)

Actul procesual al folosirii unei căi de atac are funcţiunea sa proprie de a dinamizadesfăşurarea procesului penal făcându-l să parcurgă şi a doua etapă a fazei de judecată1.

Ca urmare a controlului judecătoresc efectuat, în urma exercitării căii de atac, hotărâreasupusă verificării va fi sau infirmată, în total sau în parte, infirmarea putând îmbrăca, dupăcaz, forma reformării, a anulării ori a retractării, sau confirmată, adică menţinută înintegralitatea ei2.

2. Categorii de căi de atacFiecare cale de atac are în cadrul fazei procesuale a judecăţii un obiect şi o justificare

proprie, motiv pentru care căile de atac pot fi grupate în următoarele categorii: ordinare şiextraordinare; de fapt şi de drept; de reformare şi de retractare; folosite de părţi şi folositede un titular special. Codul de procedură penală consacră împărţirea căilor de atac în:ordinare şi extraordinare care includ şi celelalte forme.

2.1. Căile de atac ordinare şi extraordinarea) Căile de atac ordinareFac parte din desfăşurarea normală a judecăţii pentru că ele se succed progresiv şi se

efectuează de instanţe ierarhic superioare. Ele deci se folosesc şi au ca obiect controlul unorhotărâri nedefinitive promovându-se un ciclu ordinar de judecată până la darea unei hotărâridefinitive. Numărul de căi de atac consacrate de lege determină şi numărul gradelor dejurisdicţie. Astfel, dacă sunt două căi de atac: apel şi recurs, vor fi trei grade de jurisdicţie iardacă este consacrată doar o cale de atac: recursul, vor fi două grade de jurisdicţie.

Nu există o reglementare unică astfel, în unele sisteme procesuale, sunt admise două căi deatac: apelul şi recursul. În unele legislaţii este consacrată şi o a treia cale de atac: opoziţia.

Apelul în majoritatea legislaţiilor este considerat o cale ordinară de atac deoarece judecatade fond se repetă în faţa instanţei ierarhic superioare care efectuează controlul. În sistemulanglo-saxon (Anglia şi S.U.A.) este singura cale de atac ordinară.

Recursul este recunoscut în unele legislaţii ca singura cale de atac (Rusia). În numeroasesisteme judiciare (Franţa, Belgia, Italia), recursul este considerat o cale de atac extraordinarădeoarece este un remediu procesual al încălcărilor de lege care pot duce la casarea hotărârilor,fără a se mai controla starea de fapt stabilită de instanţa de fond.

Opoziţia a fost consacrată în unele legislaţii în toate cazurile în care partea a fost absentăla o judecată. În Codul de procedură penală român din 1936 opoziţiunea „Este calea de atacprin care cel judecat în lipsă - dacă se consideră nedreptăţit - se adresează aceleiaşi instanţe şicere să-l judece din nou, în mod contradictor şi să retracteze hotărârea pronunţată în lipsă”3.Folosirea acestei căi de atac s-a restrâns continuu.

În anul 1948, a avut loc o reformă a justiţiei în cadrul căreia s-a urmărit simplificareacăilor de atac şi au fost desfiinţate atât calea de atac ordinară a opoziţiei cât şi a apelului. În

1 V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea specială,

vol. II, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1976, p. 207.2 V. Papadopol, C. Turianu, Apelul penal, Casa de editură şi presă Şansa S.R.L., Bucureşti, 1994, p. 15.3 I. Ionescu-Dolj, Curs de procedură penală română, Ed. Socec, Bucureşti, 1938, p. 429-430.

Căile de atac ordinare 395următorii patruzeci şi cinci de ani au fost stabilite două grade de jurisdicţie fiind lăsat ca aldoilea grad de jurisdicţie recursul. Recursul ordinar avea un caracter bivalent declanşând uncontrol în fapt şi drept.

În actuala reglementare (Legea de organizare judecătorească nr. 92/1992 şi princompletarea şi modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 45/1993) s-areintrodus apelul fiind astfel, în principiu, consacrate trei grade de jurisdicţie: judecata înfond, apelul şi recursul. Recursul este considerat şi reglementat ca o cale ordinară de atac. Seconsideră salutară neintroducerea căii de atac a opoziţiei a cărei acţiune este mult îngustată dereglementările clasice, cale de atac care s-a dovedit nu de puţine ori formală, uneori greoaie şiîn parte chiar obstrucţionistă4.

b) Căile de atac extraordinareSe consideră că nu fac parte din desfăşurarea normală a procesului pentru că au ca obiect

controlul unor hotărâri definitive, când se consideră procesul penal încheiat şi hotărâriledobândesc valoarea şi autoritatea lucrului judecat. Astfel, în caz de condamnare esterăsturnată prezumţia de nevinovăţie iar în caz de achitare această prezumţie este confirmată.

Întrucât se referă la hotărâri definitive, exercitarea lor se poate face numai în cazurilimitate şi de către părţi iar uneori doar de organe oficiale.

În legislaţia actuală română, după modificările arătate anterior, sunt reglementate patru căide atac: contestaţia în anulare, revizuirea, recursul în anulare şi recursul în interesul legii.

2.2. Căi de atac de reformare, de anulare şi de retractareÎn urma efectuării controlului judecătoresc instanţa competentă poate ajunge la soluţia de

confirmare a hotărârii, situaţie în care va respinge calea de atac exercitată sau de admitere,soluţie care are trei feluri de efecte, şi anume: infirmarea hotărârii atacate pentru netemeiniciesau ilegalitate (reformare), infirmarea hotărârii atacate dacă se constată motive de nulitate(anularea), sau infirmarea hotărârii atacate pentru relevarea unor situaţii care impun revenireaasupra soluţiei date prin hotărârea atacată (retractare).

a) Reformarea are loc atunci când o instanţă superioară celei care a pronunţat hotărâreaatacată, în urma controlului exercitat în fapt şi în drept asupra acelei hotărâri, o infirmă totalsau în parte-chiar fără a fi constatat existenţa vreunei nulităţi formale-şi dă o altă rezolvarecauzei5. Apelul este o cale de reformare tipică.

b) Anularea are loc în cazul în care instanţa superioară, controlând hotărârea instanţeiinferioare, ca urmare a exercitării căii de atac, constată omiterea sau încălcarea unei dispoziţiisancţionate cu nulitatea, care impune infirmarea hotărârii, fără a mai verifica dacă judecata afost sau nu temeinică. Soluţia de anulare a hotărârii se poate adopta în cazul admiteriirecursului când controlul se exercită asupra erorilor de drept. Când nu există calea de atac aapelului, existând numai recursul, acesta este o cale de anulare şi de reformare, deci o cale deatac mixtă. O cale preponderent de anulare este recursul în anulare.

c) Retractarea are loc în cazul căilor de atac în care substanţial nu se aduce o criticăhotărârii atacate, ci se invocă descoperirea unor situaţii de fapt pe care dacă le-ar fi cunoscutjudecătorii care au soluţionat cauza ar fi dat o altă soluţie, iar dacă legea le-ar permite şi-arretracta hotărârea dată6. În cazul retractării, datorită motivelor care fac ca judecătorii să

4 În acest sens, N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, 1994, p. 236-237.5 V. Papadopol, C. Turianu, op. cit., p. 23.6 V. Dongoroz, Explicaţii […], op. cit., p. 211.

Căile de atac ordinare396revină asupra hotărârii, competentă de a judeca este instanţa care a dat hotărârea. O cale

de retractare tipică este revizuirea. Aceste motive sunt: descoperirea unor fapte sauîmprejurări ce nu au fost cunoscute de instanţă la soluţionarea cauzei, sau se descoperăsăvârşirea de fapte ilicite care au contribuit la reţinerea unei stări de fapt contrare adevărului,ori două hotărâri judecătoreşti definitive nu se pot concilia. Aceste situaţii nu erau cunoscutela darea hotărârii şi devin cunoscute instanţei prin folosirea căii de atac.

Celelalte clasificări ale căilor de atac cuprind elementele care le diferenţiază în denumire7.

7 Pe larg, a se vedea, N. Volonciu, op. cit., p. 229-236; V. Papadopol, C. Turianu, op. cit.,

p. 13-28; Gr. Teodoru, Drept procesual penal. Partea specială, Ed. Cugetarea, Iaşi, 1998, p. 297-310.

Capitolul IIApelul

Secţiunea I Noţiune, trăsături, declararea şi efectele apelului

1. Noţiune, trăsăturiApelul penal este reglementat de prevederile art. 361-385 C. proc. pen. în Capitolul II

intitulat „Căile de atac ordinare” în care a fost introdusă Secţiunea I „Apelul”, prin înlocuireaSecţiunii I „Recursul”, care a devenit Secţiunea a II-a, cu un nou cuprins.

Noţiune: „Apelul este o cale de atac ordinară, de fapt şi de drept, care poate fi folosităîmpotriva hotărârilor pronunţate asupra fondului de către o instanţă inferioară, dupădesesizarea acesteia, pentru ca pricina să fie supusă unei noi judecăţi, în vederea hotărâriiatacate.”8

Trăsături: Din definiţie şi reglementare se pot scoate în evidenţă următoarele trăsături:- este o cale de atac ordinară. Codul de procedură penală român a introdus-o între căile

ordinare de atac deoarece se poate folosi împotriva hotărârilor nedefinitive date în primăinstanţă, în vederea neintrării în puterea lucrului judecat a sentinţelor netemeinice şi/saunelegale;

- este o cale de atac a cărei exercitare se poate face într-un timp scurt (10 zile), deoarecenu trebuie să întârzie tragerea la răspundere a celor vinovaţi de comiterea unor infracţiuni şirepararea prejudiciului cauzat prin infracţiune;

- este o cale de reformare, întrucât se adresează unei instanţe imediat superioare celei carea dat sentinţa şi în urma controlului, dacă hotărârea este considerată nelegală şi/saunetemeinică este desfiinţată, în total sau în parte, cauza primind o nouă soluţionare dată fie decătre instanţa de apel, fie de către instanţa căreia i se trimite cauza spre rejudecare;

- este o cale de atac de fapt şi de drept, deoarece prin apel se realizează un control integralasupra judecăţii primei instanţe deoarece se devoluează cauza penală de la prima instanţă lainstanţa de control cu toate chestiunile de fapt şi de drept, controlul având şi un efect extensivlimitat;

- este o cale de atac care se adresează oricărei persoane implicate în cauză. Astfel, apelulpoate fi exercitat de procuror în latura penală şi civilă, părţile pot exercita apelul în laturacauzei în care sunt implicate, martorul, expertul, interpretul şi apărătorul cu privire lacheltuielile judiciare cuvenite acestora, şi mai pot face apel persoanele ale căror intereselegitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei.

- este o cale de atac simplă, care se poate declara în scris sau oral, se poate motiva în scrissau oral, cel care a exercitat-o fiind protejat de principiul neagravării situaţiei în propriul apel.

Finalitatea constă în asigurarea prin controlul judecătoresc a aflării adevărului curespectarea legii substanţiale şi formale în judecarea şi soluţionarea cauzelor de către primainstanţă şi deci justa şi temeinica realizare a justiţiei penale.

2. Hotărârile penale supuse apeluluiApelul este o cale de atac ordinară generală care se exercită împotriva hotărârilor penale

nedefinitive declanşându-se activitatea de control asupra hotărârii atacate de către instanţa de

8 V. Papadopol, C. Turianu, op. cit., p. 29.

Căile de atac ordinare398apel. Potrivit art. 361 C. proc. pen., pot fi atacate cu apel sentinţele. Deci controlul

judecătoresc în apel poate fi declanşat numai după ce prima instanţă s-a desesizat, pronunţândo soluţie asupra fondului cauzei, deoarece încheierile date în primă instanţă (care suntconsiderate hotărâri) nu pot fi atacate cu apel numai odată cu fondul [art. 361 alin. (2) C.proc. pen.].

2.1. SentinţeleÎn categoria sentinţelor intră toate hotărârile judecătoreşti ale primei instanţe prin care se

pronunţă asupra cauzei deduse în faţa sa. Astfel sunt sentinţe cele prin care se dă o soluţie decondamnare, de achitare sau încetarea procesului penal şi se soluţionează şi latura civilă.Apelul se poate declara împotriva ambelor laturi sau împotriva unei singure laturi. Suntsentinţe şi cele prin care se rezolvă incidente la executarea unei hotărâri (art. 460 C. proc.pen.); sentinţele date la contestaţiile la executare (art. 461 C. proc. pen.), exceptând cazul dela art. 461 lit. c) C. proc. pen., când contestaţia este soluţionată de instanţa de apel sau recursîn primă instanţă; cererile de reabilitare judecătorească (art. 501 C. proc. pen.), recunoaştereape cale principală a hotărârii judecătoreşti străine (art. 521 C. proc. pen.); sentinţe de solu-ţionare a unor căi extraordinare de atac: a contestaţiei în anulare pentru cazul prevăzut de art.386 lit. d) C. proc. pen., în procedura de revizuire, respingerea în principiu a revizuirii [art.403 alin. (3) C. proc. pen.] şi admiterea sau respingerea în fond a revizuirii (art. 406 C. proc.pen.) sunt sentinţe apelabile (art. 407 C. proc. pen.).

Sunt anumite sentinţe care privesc domenii în care se prevede că nu se pot exercita căi deatac (anterior modificării Codul de procedură penală) sau la care nu sunt prevăzute căile deatac care se pot exercita cum ar fi sentinţele pronunţate în materie de extrădare în baza Legiinr. 45/1971. În aceste situaţii, dacă actualul Cod de procedură penală nu interzice o cale deatac (dispoziţiile art. IV din Legea nr. 45/1993 prin care s-a reintrodus „apelul” abrogă oricedispoziţie contrară), aceste sentinţe pot fi atacate cu apel9.

Codul de procedură penală stabileşte în art. 361 C. proc. pen. sentinţele care nu pot fiatacate cu apel. Plecând de la situaţia prezentată anterior apreciem că numai legea poatelimita situaţiile în care o hotărâre judecătorească nu poate fi atacată cu apel. Acestea sunt:

- sentinţele pronunţate de judecătorii privind infracţiunile menţionate în art. 279 alin. (2)lit. a) C. proc. pen. Este cazul infracţiunilor la care judecata se face în urma introduceriiplângerii prealabile de către partea vătămată. În acest caz dacă se apreciază că sentinţa penalăeste greşită se poate exercita „recurs” cu efectul apelului, fiind considerat de legiuitor că faţăde gravitatea redusă a faptelor sunt suficiente două grade de jurisdicţie;

- sentinţele pronunţate de tribunalele militare privind infracţiunile menţionate în art. 279alin. (2) lit. a) şi infracţiunile contra ordinii şi disciplinei militare sancţionate de lege cupedeapsa închisorii de cel mult doi ani. Pentru aceleaşi considerente enunţate anterior şipentru aceste cauze se prevăd două grade de jurisdicţie fiind prevăzută calea ordinară de ataca recursului;

- sentinţele pronunţate de curţile de apel şi Curtea Militară de Apel. Motivarea este căfaptele judecate în primă instanţă de curţile de apel deşi sunt grave, sunt foarte rare, şi sunt

9 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 12/A/1994, Culegere V, p. 82; C.A.B., s. I pen., decizianr. 206/A/1996, în R.D.P., nr. 3/1997, p. 131-132. A se vedea şi Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei europene deextrădare, încheiată la Paris la 13 decembrie 1957 şi protocoalele sale adiţionale, încheiate la Strasbourg la 15 octombrie 1975şi la 17 martie 1978, publicată în M. Of., P. I, nr. 89/14.05.1997.

Căile de atac ordinare 399judecate de o instanţă superioară. Pe de altă parte s-ar încărca nejustificat rolul CurţiiSupreme de Justiţie prin faptul că în apel s-ar rejudeca fondul cauzelor, ceea ce nu esteacceptat nici în legislaţia unor state moderne;

- sentinţele pronunţate de secţia penală a Curţii Supreme de Justiţie. Din motiveorganizatorice ale Curţii Supreme de Justiţie singura cale de atac care se poate folosi esterecursul;

- sentinţele de dezînvestire. Sunt două categorii de sentinţe de dezînvestire:- de declinare de competenţă care nu pot fi atacate cu nici o cale ordinară de atac ordinară;- sentinţe de dezînvestire care pot fi atacate cu recurs cum este cazul restituiri cauzei

procurorului (art. 332-337 C. proc. pen.). 2.2. ÎncheierilePotrivit art. 361 alin. (2) C. proc. pen., „Încheierile date în primă instanţă pot fi atacate cu

apel numai o dată cu fondul”. Cu toate că este stabilită această regulă, există şi încheieri carenu pot fi apelate (art. 52 alin. ultim C. proc. pen. stabileşte că încheierile prin care s-a admissau s-a respins abţinerea, ca şi acelea prin care s-a admis recuzarea, nu sunt supuse nici uneicăi de atac) sau se pot ataca numai cu recurs [incidentele legate de luarea măsurilorpreventive - art. 1401, art. 140, art. 159 alin. (6), art. 1698 alin. (6), art. 1602 alin. (2) C. proc.pen.].

Încheierile care pot fi atacate cu apel pot fi grupate în două: încheieri supuse apelului odată cu fondul şi încheieri atacabile imediat, dar judecate după soluţionarea cauzei10.

a) Încheieri atacate o dată cu fondulÎn această categorie intră majoritatea încheierilor care se dau în cursul judecăţii şi după

pronunţarea hotărârii care servesc la rezolvarea cauzei şi care fac parte integrantă dinsentinţă. Pot fi atacate o dată cu fondul încheierile prin care s-a dispus asupra apărărilorformulate de părţi şi asupra probelor solicitate, prin care s-au admis ori s-au respins cererile şiexcepţiile formulate de procuror sau de către părţi (art. 301 C. proc. pen.) sau invocate dinoficiu; încheierile prin care se iau măsuri pentru buna desfăşurare a procesului penal (ex.,reunirea cauzelor în caz de conexitate - art. 369 C. proc. pen.), încheierile prin care se iauunele măsuri procesuale, altele decât cele preventive, (ex., aplicarea unei măsuri asiguratorii -art. 163 C. proc. pen.); extinderea acţiunii penale sau a procesului penal (art. 335-337 C. proc.pen.); disjungerea acţiunii civile (art. 347 C. proc. pen.); precum şi încheierile prin care s-adispus îndreptarea unor erori materiale sau înlăturarea unei omisiuni vădite (art. 195-196C. proc. pen.).

b) Încheieri atacate cu apel separatSunt încheierile prin care se stabilesc cheltuielile judiciare cuvenite martorului, expertului,

interpretului sau apărătorului. Titularii acestor pretenţii pot ataca încheierea de îndată ce s-adispus asupra cheltuielilor dar pentru a nu se tergiversa judecarea cauzei, soluţionareaapelurilor acestora se va face după soluţionarea cauzei [art. 363 alin. (4) C. proc. pen.]. Dacăprocesul a fost suspendat, judecarea apelului se va face înainte de soluţionarea cauzei.

10 În acest sens, a se vedea, N. Volonciu, op. cit., p. 241.

Căile de atac ordinare400Secţiunea a II-a Declararea apelului

1. Persoanele care pot declara apelÎn concepţia care a dominat la reglementarea „apelului” s-a considerat că acesta este o cale

de atac ordinară care trebuie să declanşeze controlul instanţei superioare în aşa fel încât prinhotărârea atacată să nu fie adusă nici o atingere adevărului şi să nu fie nici o încălcare delege. De aceea o primă garanţie a acestor deziderate s-a realizat prin acordarea dreptului deapel nu numai procurorului şi părţilor ci şi martorilor, experţilor, interpreţilor, apărătorilor cuprivire la cheltuielile judiciare cuvenite, precum şi oricăror alte persoane ale căror intereselegitime au fost vătămate prin hotărârea instanţei.

Titularii dreptului de apel, potrivit art. 362 C. proc. pen., sunt:- procurorul;- inculpatul;- partea vătămată;- partea civilă şi partea responsabilă civilmente;- martorul, expertul, interpretul şi apărătorul,- oricare persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un

act al instanţei.1.1. ProcurorulPotrivit art. 130 alin. (1) din Constituţie, „În activitatea judiciară, Ministerul Public

reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept precum şi drepturile şilibertăţile cetăţenilor”. Potrivit Legii de organizare judecătorească nr. 92/1992, procurorii ausarcina să exercite căile de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti, în condiţiile legii. Deci,procurorul având sarcina de a reprezenta interesele generale ale societăţii şi de a apăraordinea de drept precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor este obligat să examineze toatehotărârile penale şi fără a mai fi numai reprezentantul funcţiei de învinuire să atace toatehotărârile neconforme cu adevărul şi/sau date cu încălcarea legii.

Datorită faptului că procurorul nu este parte în proces, el nu are de apărat interese proprii.Pentru a-şi putea exercita sarcinile, în Codul de procedură penală român s-a prevăzut căprocurorul poate exercita apelul în ambele laturi, atât penală cât şi civilă, ale procesuluipenal. Constatând greşeli în darea sentinţei, el va putea declara apel în favoarea oricărei părţilezate prin hotărâre. În susţinerea apelului chiar dacă în motivare nu au fost atacate toateîncălcările, procurorul poate să susţină şi alte motive de apel, singura limită fiind: atunci cânda declarat apelul în favoarea unei părţi nu poate susţine, chiar dacă sentinţa este greşită,motive în defavoare [art. 372 alin. (2) C. proc. pen.].

Datorită sarcinilor pe care le are Ministerul Public, procurorul poate exercita calea de ataca apelului şi în situaţia în care instanţa s-a pronunţat în sensul concluziilor formulate înrechizitoriul oral, primând asupra altor argumente îndatorirea de obiectivitate şi necesitateaadoptării doar a soluţiilor conforme cu adevărul şi legea, cu respectarea garanţiilorprocesuale11. În acest caz el va examina hotărârile şi personal sau împreună cu conducereaparchetului va stabili şi va exercita apelul. Dacă concluziile sale au fost libere, în cazul

11 V. Papadopol, C. Turianu, Apelul penal, op. cit., p. 47.

Căile de atac ordinare 401exercitării căilor de atac funcţionează principiul subordonării ierarhice fiind obligat săexercite o cale de atac din dispoziţia procurorului ierarhic superior, cu excepţia situaţiilorcând consideră dispoziţia ilegală.

În latura civilă, chiar dacă în unele situaţii operează principiul disponibilităţii, apreciem,alături de alţi autori, că art. 362 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., nu conţine restrângeri înexercitarea dreptului de apel de către procuror, cât şi raţiunea legii: crearea unui mijloceficient la dispoziţia procurorului pentru îndeplinirea rolului său de apărător al ordinii dedrept şi al drepturilor cetăţenilor12. Alţi autori susţin că: „În latura civilă, procurorul, dupăpărerea noastră, nu se poate folosi de calea apelului decât în situaţiile în care, potrivit art. 17C. proc. pen., acţiunea civilă se exercită din oficiu (dacă persoana vătămată este o unitate lacare se referă art. 145 C. pen., o persoană fizică lipsită de capacitate de exerciţiu sau cucapacitate de exerciţiu restrânsă) ori în cazurile în care acţiunea civilă, dobândind un caracteroficial, are ca obiect restituirea lucrurilor, desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris orirestabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii. În celelalte cazuri, procurorul poatedeclara apel doar dacă există şi apelul părţii civile”.

1.2. InculpatulInculpatul este partea care este implicată atât în latura penală cât şi cea civilă a procesului

penal, datorită acestui motiv acesta poate face apel în ambele laturi ale procesului penal.În latura penală poate face apel împotriva sentinţei de condamnare sub toate aspectele,

când se consideră condamnat pe nedrept cerând: achitarea sau constatarea unui caz deîncetare a procesului penal, sau modificarea condamnării fie în baza altui temei legal,diminuarea amploarei urmărilor, reţinerea unei alte forme de participare, reţinereacircumstanţelor atenuante, înlăturarea stării de recidivă, darea unei pedepse apropiate deminim sau schimbarea formei de executare. În caz de achitare se poate cere schimbareatemeiurilor achitării (dacă s-a reţinut că fapta nu întruneşte elementele constitutive aleinfracţiunii se poate cere constatarea inexistenţei faptei). În caz de încetare a procesuluipenal, dacă s-a pronunţat amnistia, s-a apreciat aplicabilitatea prescripţiei sau dacă s-a retrasplângerea prealabilă, în baza art. 13 C. proc. pen., inculpatul poate cere continuareaprocesului penal, pentru a fi achitat. Mai poate declara apel dacă nu i s-au acordat, conformart. 193 alin. (5) şi (6) C. proc. pen., cheltuielile judiciare pretinse de la partea vătămată ori dela partea civilă.

Apelul, având un caracter personal şi independent, criticile inculpatului nu se pot referi lasituaţia altor persoane, care situaţie chiar modificată, nu s-ar referi la persoana sa13.

Apelul poate fi declarat de inculpat personal, reprezentanţii legali, reprezentanţiiconvenţionali cu mandat special în acest sens, şi de apărătorul ales sau din oficiu care l-aasistat pe inculpat în faţa primei instanţe, ori de un nou avocat pe baza unei împuterniciri şide către soţ [art. 362 alin. (2) C. proc. pen.].

12 Ibidem, p. 50. În sens contrar, Gh. Mateuţ, Procedura penală. Partea specială, vol. II,

Ed. Lumina Lex, 1998, p. 204.13 În acelaşi sens, Tr. Pop, op. cit., vol. IV, p. 146; N. Volonciu, op. cit., p. 244; V. Papadopol,

C. Turianu, op. cit., p. 52.

Căile de atac ordinare4021.3. Partea vătămată

Partea vătămată poate face apel „în cauzele în care acţiunea penală se pune în mişcare laplângerea prealabilă, dar numai în ce priveşte latura penală” [art. 362alin. (1) lit. c) C. proc. pen.].

Din interpretarea textului citat rezultă că partea vătămată este limitată în exercitareadreptului de apel de două condiţii care sunt cumulative:

a) pot fi atacate cu apel de către partea vătămată acele hotărâri judecătoreşti date în cauzeîn care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă14.

Aici trebuie făcută delimitarea în sensul că sunt supuse apelului numai acele sentinţe încare acţiunea penală se pune în mişcare, în cursul urmăririi penale, prin plângere adresatăorganului de cercetare penală sau procurorului, sesizarea instanţei făcându-se prinrechizitoriu. Nu pot fi apelate sentinţele date în care deşi există parte vătămată, acţiuneapenală se pune în mişcare din oficiu15. Celelalte sentinţe, unde plângerea prealabilă seadresează direct instanţei de judecată, prevăzute de art. 279 alin. (2) lit. b) C. proc. pen., nu sepot ataca cu apel, fiind consacrate numai două grade de jurisdicţie, respectiv pot fi atacatenumai cu recurs.

b) în cauzele unde poate declara apel acesta se poate referi numai la latura penală. Deci, seva putea declara împotriva unei sentinţe de: achitare, încetare a procesului penal sau, în cazde condamnare pentru schimbarea temeiurilor condamnării, aplicarea unei pedepse maigrave, reţinerea unor circumstanţe agravante etc. Nu se poate face apel pentru schimbareatemeiurilor condamnării dintr-o infracţiune la care acţiunea penală se pune în mişcare laplângerea prealabilă a persoanei vătămate într-o infracţiune ce se urmăreşte din oficiu, pentrucă s-ar depăşi limitele apelului stabilit de lege pentru partea vătămată.

Dacă este o cauză complexă, în care sunt judecate infracţiuni la care acţiunea penală sepune în mişcare la plângerea prealabilă şi la care aceasta se exercită din oficiu, parteavătămată va putea declara apel numai la infracţiunile ce-l privesc la care acţiune penală sepune în mişcare la plângere prealabilă.

În cazul în care persoana vătămată s-a constituit şi parte civilă, poate declara, în limitelestabilite pentru ambele calităţi, apel în ambele laturi ale procesului.

Potrivit art. 362 alin. (2) C. proc. pen., apelul poate fi declarat de către reprezentantul legalsau de către apărător.

1.4. Partea civilă şi partea responsabilă civilmentePartea civilă şi partea responsabilă civilmente pot face apel „în ce priveşte latura civilă”

[art. 362 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.].

14 Partea vătămată prin infracţiunea de viol este îndreptăţită să declare apel în ce priveşte latura penală numai în cazul în

care fapta a fost încadrată în prevederile art. 197 alin. (1) C. pen., acţiunea penală fiind pusă în mişcare la plângereaprealabilă, aşa cum cere art. 362 lit. c) C. proc. pen. Cum în speţă încadrarea juridică a faptei inculpatului s-a făcut în art. 197alin. (2) lit. b) C. pen., situaţie în care singurul titular al acţiunii penale este procurorul, numai acesta este îndreptăţit săfolosească calea de atac a apelului, cu privire la pedeapsa aplicată. C.A. Timişoara, decizia pen. nr. 171/A/1994, Dreptul, nr.12/1995, p. 92.

15 În conformitate cu dispoziţiile art. 362 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., apelul declarat de partea vătămată - victimă a uneitentative de omor - prin care hotărârea de condamnare a inculpatului este criticată numai sub aspectul modului deindividualizare a pedepsei este inadmisibil. C.A.B., s. I pen., decizia nr. 25/1993, Culegere IV, p. 25.

Căile de atac ordinare 403Deci apelul acestora este limitat la latura civilă a procesului penal deoarece atât partea

civilă cât şi partea responsabilă civilmente au calitatea de subiect procesual numai în raportulprocesual civil alăturat procesului penal.

Calitatea de parte civilă trebuie dobândită în termenele prevăzute de lege. Dacă o persoanănu s-a constituit parte civilă în termen legal nu se va putea constitui parte civilă prindeclaraţia de apel şi nici în cazul în care deşi s-a constituit parte civilă în termen legal arevenit sau a renunţat la despăgubiri.

În literatură s-a pus problema dacă partea civilă va putea declara apel împotriva laturiipenale. Răspunsul vizează două aspecte:

- s-a conchis că nu se poate declara apel pentru a critica modul în care prima instanţă aindividualizat pedeapsa ori a aplicat dispoziţiile legale privitoare la măsurile de siguranţă,chiar dacă măsura în cauză ar avea caracter patrimonial (confiscare specială); tot astfel, încazul în care acţiunea penală a fost disjunsă, în conformitate cu prevederile art. 347 C. proc.pen., şi se află încă în curs, partea civilă nu s-ar putea folosi de calea apelului împotrivahotărârilor pronunţate - distinct şi anticipat - asupra laturii penale16;

- dacă apelul vizează critica hotărârii de achitare care a stabilit că fapta nu există, ori nu afost săvârşită de inculpat [art. 10 lit. a) şi c) C. proc. pen.] sunt două opinii: că nu se poatedeclara apel deoarece hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat înfaţa instanţei civile. Potrivit celei de a doua opinii, căreia ne raliem, hotărârea poate fi apelatăşi în acest caz deoarece nu sunt două procese, deci hotărârea penală nu este definitivă şi nuare autoritate de lucru judecat, cele două acţiuni judecându-se în acelaşi timp. Ce se vaîntâmpla însă când, judecând apelul, instanţa de apel va constata că temeiul faptic al hotărâriide achitare - constatarea că fapta nu există ori că ea a fost comisă de altă persoană - nucorespunde realităţii. În acest caz hotărârea va fi desfiinţată sub aspectul laturii civile-adică înlimitele îngăduite de art. 362 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. - iar cauza va primi, în aceleaşilimite, soluţie legală. Desigur, în acest fel se va putea ajunge la o contrarietate de hotărâri, daraceasta se va putea rezolva, eventual, prin exercitarea unei căi extraordinare de atac17.

Considerăm că această situaţie s-ar putea rezolva prin completarea actualei reglementări însensul că apelul exercitat de partea civilă împotriva achitării prin cares-a reţinut că fapta nu există sau că nu a fost săvârşită de inculpat să fie admisibil şi în laturapenală. Argumente în favoare: apelul este judecat tot de instanţa penală şi nu vizează ohotărâre penală definitivă. Altfel, în actuala reglementare se lipseşte partea civilă de un gradde jurisdicţie, situaţie care nu s-ar întâmpla în cazul unui litigiu civil.

Partea responsabilă civilmente are în aceleaşi limite ca partea civilă drept de apel, în plusaceasta putând invoca că nu a fost introdusă legal în procesul penal.

Potrivit art. 362 alin. (2) C. proc. pen., apelul poate fi declarat pentru partea civilă şi partearesponsabilă civilmente de către reprezentantul legal şi de către apărător.

1.5. Martorul, expertul, interpretul şi apărătorulMartorul, expertul, interpretul şi apărătorul au drept de apel limitat „cu privire la chel-

tuielile judiciare cuvenite acestora” [art. 362 alin. (1) lit. e) C. proc. pen.]. S-a creat aceastăposibilitate pentru a nu se introduce o acţiune civilă pentru drepturi privitoare la cheltuielile

16 V. Papadopol, C. Turianu, op. cit., p. 59.17 Ibidem, p. 62.

Căile de atac ordinare404judiciare (cheltuieli de deplasare, de întreţinere, venitul de care au fost lipsite, salariul ori

onorariul cuvenit).Aceste persoane nu vor putea critica fondul rezolvării cauzei atât în latura penală cât şi în

cea civilă şi nu au dreptul ca părţile de a li se comunica hotărârea.1.6. Orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau act al

instanţeiAceste persoane au drept de apel recunoscut de prevederile art. 362 alin. (1) lit. f) C. proc.

pen. În această categorie intră persoanele care au suferit o vătămare, deşi nu au calitatea depărţi. Aceste vătămări sunt personale şi nu sunt legate de rezolvarea fondului cauzei. Înpractică au fost admise apeluri în această situaţie pentru: aplicarea greşită a sechestruluiasigurator sau s-a dispus confiscarea unor bunuri ce nu aparţin părţilor, ci persoaneineimplicate în proces care a suferit astfel un prejudiciu; s-a dispus amendarea unei persoanepentru o abatere judiciară (art. 198 C. proc. pen.) şi amenda a fost menţinută ca urmare acererii de anulare sau reducere, persoane necitate în prima instanţă care au dobândit lucruri dela inculpat - ulterior ridicate şi restituite părţii vătămate - în cazul în care acele persoanepretind că sunt de bună-credinţă şi că sunt îndreptăţite la contravaloarea acestora; unitateacăreia i s-a repartizat un condamnat fără a i se solicita acordul scris; persoana căreia i s-auîncredinţat animale în custodie pentru întreţinerea acestora ş.a.18 Nu vor putea beneficia deaceastă cale de atac persoanele care nu au fost lezate într-un interes propriu.

2. Termenul de apel

2.1. Termenul de declarare a apeluluiPentru disciplinarea procesului penal şi realizarea principiului celerităţii procesului penal,

căile de atac ordinare pot fi declarate într-un termen fix, relativ scurt, stabilit de lege.Acest termen nu poate fi prelungit sau scurtat de către instanţa de judecată. În consecinţă

dacă în sentinţă se trece din greşeală un alt termen decât cel prevăzut de lege va rămânevalabil termenul stabilit de lege. Termenul este absolut şi imperativ pentru că depăşirea lui vaatrage decăderea din dreptul de a beneficia de această cale de atac.

2.1.1. Durata. Termenul general de declarare a apelului este stabilit de art. 363 alin. (1) C.proc. pen. şi este de 10 zile atât pentru procuror cât şi pentru părţi. Sunt şi unele excepţii cândacest termen este de trei zile şi anume: la soluţionarea cererilor ori propunerilor de liberarecondiţionată [art. 450 alin. (4) C. proc. pen.] şi în cauzele soluţionate după proceduraflagrantă [art. 477 alin. (1) C. proc. pen.].

2.1.2. Modul de calcul. În art. 363 C. proc. pen. sunt stabilite trei moduri de calcul, înraport de calitatea apelantului şi de faptul dacă au participat sau nu la dezbateri.

a) Procurorul. Dacă a participat la dezbateri termenul curge de la pronunţare. Dacă nu aparticipat la dezbateri, participarea nefiind obligatorie potrivit art. 315C. proc. pen., termenul de apel curge de la înregistrarea la parchet a adresei de trimitere adosarului, instanţa având obligaţia în aceste cazuri să trimită, după redactarea hotărârii, deîndată, dosarul procurorului. După expirarea termenului de apel, procurorul este obligat,indiferent dacă a declarat apel sau nu, să restituie dosarul instanţei.

18 Ibidem, p. 65-66 face o selecţie pe larg a practicii judiciare.

Căile de atac ordinare 405Prin derogarea stabilită de art. 187 alin. (2) C. proc. pen., în cazul căilor de atac, apelul

exercitat de procuror trebuie înaintat instanţei înăuntrul termenului legal, nefiind luată înconsiderare data din registrul de ieşire al unităţii ca la celelalte acte.

b) Părţile. Termenul curge diferit în raport de situaţia în care s-au aflat. Astfel:- pentru partea care a fost prezentă la dezbateri sau la pronunţare, termenul curge de la

pronunţare. Condiţia de prezenţă este alternativă, nefiind necesar ca cel care declară apel să fifost prezent în ambele momente procesuale (dezbateri şi pronunţare). Pentru partea prezentăla dezbateri dar absentă la pronunţare, există obligaţia de a se interesa de modul cum s-asoluţionat cauza, întrucât instanţei nu-i revine îndatorirea comunicării hotărârii pronunţate19.Indicarea greşită în minută sau în dispozitivul hotărârii, că termenul de apel curge de lacomunicarea copiei de pe dispozitiv, nu modifică termenul de apel, deoarece eroarea comisăde instanţă nu modifică dispoziţiile legii şi nu este temei pentru repunerea în termen20.

- pentru partea care a lipsit atât la dezbateri, cât şi la pronunţare, termenul curge de la de lacomunicarea copiei de pe dispozitivul hotărârii;

- pentru inculpatul deţinut ori pentru inculpatul militar în termen, militar cu termen redus,rezervist concentrat, elev al unei instituţii militare de învăţământ, ori pentru inculpatulinternat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical educativ, care au lipsit de lapronunţare, chiar dacă au fost prezenţi la dezbateri, termenul curge de la comunicarea copieide pe dispozitiv.

c) Pentru martorul, expertul, interpretul şi apărătorul care formulează pretenţii cu privire lacheltuielile judiciare ce li se cuvin, termenul de apel începe a curge, potrivit art. 363 alin. (4)C. proc. pen., de îndată după pronunţarea încheierii prin care s-a dispus asupra cheltuielilorjudiciare şi cel mai târziu în 10 zile de la pronunţarea sentinţei prin care s-a soluţionat cauza.Judecarea apelului, pentru a nu se întârzia procesul, se face numai după soluţionarea cauzei,afară de cazul când procesul a fost suspendat.

d) Pentru persoanele ale căror interese au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act alinstanţei, nu se prevede momentul de la care curge termenul de apel. Întrucât aceste nu suntpărţi în proces, instanţa nu este obligată să le comunice o copie de pe dispozitivul hotărârii21.În această situaţie, apelul poate fi declarat în termen de cel mult 10 zile de la pronunţareasentinţei.

În cazul infracţiunilor flagrante, termenul de apel şi de recurs este de trei zile de lapronunţare, conform art. 477 alin. (1) C. proc. pen., numai dacă urmărirea şi judecata au fostefectuate potrivit procedurii speciale prevăzute în art. 465 şi urm. din acelaşi cod. Dacă s-aurmat procedura de drept comun, termenele de apel şi de recurs sunt cele prevăzute în art.363 şi, respectiv, în art. 3853 C. proc. pen.22

2.1.3. Repunerea în termen. Un remediu procesual pentru a se exercita controlul judiciarasupra hotărârilor primei instanţe, pentru a nu se da hotărâri greşite ce ar putea intra înputerea lucrului judecat, în situaţia în care titularii căii de atac au pierdut termenul, este

19 N. Volonciu, op. cit., p. 249.20 În acest sens, Decizia Secţiei penale nr. 429/22.02.1996 a Curţii Supreme de justiţie, în Buletinul Jurisprudenţei, 1996,

Ed. Proema, Baia Mare, 1997, p. 210 şi C.A. Timişoara, decizia penalănr. 113/26.02.1996, în Repertoriu de practică şi literatură juridică 1994-1997, C. Crişu şi Şt. Crişu, Ed. Argessis, 1998, p. 98.

21 În acest sens, C.A.B., s. I pen., încheierea din 25 ianuarie 1994 (dosar nr. 518/1993), Culegere V, p. 14.22 În acest sens, Decizia Secţiei penale, nr. 2079/26.09.1996 a Curţii Supreme de Justiţie, Buletinul Jurisprudenţei, 1996,

op. cit., p. 211.

Căile de atac ordinare406repunerea în termen. Prin această instituţie, subiectul procesual care a pierdut termenul

legal din motive temeinice de împiedicare, poate exercita calea de atac, nemaioperândsancţiunea procesuală a decăderii.

Condiţii:a) Întârzierea în declararea apelului a fost determinată de o cauză temeinică de

împiedicare. Cauza de împiedicare va fi, în genere, un caz fortuit sau de forţă majoră (unaccident, o boală gravă, o calamitate care te izolează de exterior, de legăturile poştale, saucomunicarea dispozitivului s-a făcut la o altă adresă). Această cauză datorită căreia nu s-aputut exercita în termen calea de atac va trebui dovedită şi instanţa nu va păşi la judecareaapelului până nu se va pronunţa asupra existenţei acestei împrejurări23;

b) Cererea de apel să fi fost făcută în cel mult 10 zile de la începerea executării pedepseisau a despăgubirilor civile. Prin începerea executării pedepsei sau a despăgubirilor civilepartea interesată ia cunoştinţă de existenţa hotărârii. Termenul de 10 zile corespunde cutermenul care este stabilit la un apel declarat în condiţii normale. În cazul în care împotrivainculpatului se porneşte executarea atât a pedepsei cât şi a despăgubirilor civile, termenul vacurge de la data primei executări, când află de existenţa hotărârii.

Până ce instanţa va stabili că sunt îndeplinite condiţiile pentru repunerea în termen,executarea hotărârii va continua pentru a nu se transforma această instituţie într-un artificiuce întârzie tragerea la răspundere a celor vinovaţi. În cazul în care instanţa constată existenţaunui motiv de suspendare a executării, va putea dispune suspendarea executării hotărârii, înbaza art. 364 alin. (2) C. proc. pen.

După admiterea cererii de repunere în termen, apelul se consideră declarat în termen şi vaproduce aceleaşi consecinţe ca în condiţii normale.

2.1.4. Apelul peste termen. Un alt remediu procesual, prevăzut de art. 365C. proc. pen., menit să redea părţilor care au pierdut termenul de apel posibilitatea de adeclanşa controlul instanţei superioare este apelul peste termen.

Condiţii:a) Partea a lipsit atât de la pronunţare cât şi de la judecată. Se consideră că partea care a

lipsit atât de la judecată cât şi de la pronunţare nu are cunoştinţă de hotărârea ce onemulţumeşte;

b) Împotriva părţii să înceapă executarea pedepsei sau să înceapă executarea dispoziţiilorprivind despăgubirile civile. În consecinţă celelalte părţi nu pot beneficia de această instituţie.

c) Cererea de apel trebuie să fie făcută cel mai târziu în 10 zile de la începerea executării.La primirea cererii de declarare a unei căi de atac aceasta nu trebuie intitulată „apel peste

termen”, instanţa având obligaţia să examineze condiţiile în care a fost depusă şi, dacăîndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 365 C. proc. pen., să o soluţioneze ca atare, ca apelpeste termen.24

Efectul apelului peste termen este că acesta nu este suspensiv de executare prin simpladeclarare. În cazul în care constată că declaraţia poate fi întemeiată, instanţa de apel va puteadispune suspendarea executării hotărârii atacate [art. 365 alin. (3) C. proc. pen.]. Când s-adeclarat apel peste termen, folosirea căii de atac este fără efect asupra rămânerii definitive a

23 C.S.J., s. pen., decizia nr. 2864/10.12.1997, B.J., 1997, p. 391, 392.24 În acest sens, C.A.B., s. I pen., decizia nr. 115/1994, Culegere V, p. 20.

Căile de atac ordinare 407hotărârii, hotărârea atacată intrând în puterea lucrului judecat la data expirării termenuluide apel ordinar.

3. Declararea apelului

3.1. Exercitarea şi instanţa la care se depune apelul Exercitarea căii de atac a apelului este un drept procesual şi o facultate a persoanelor

prevăzute în art. 362 C. proc. pen., şi se declară, potrivit art. 366 C. proc. pen., prin cererescrisă. Pentru a rezulta indubitabil că persoana îndreptăţită a declarat apel legea impune cadeclaraţia de apel să fie semnată.

Sunt situaţii în care cererea nu este semnată din diferite motive. Pentru persoana care nupoate să semneze, cererea va fi atestată de un grefier de la instanţa a cărei hotărâre se atacăsau de apărător, în situaţia în care cererea se depune personal. În situaţia în care declaraţia setrimite prin poştă, atestarea se poate face de primarul sau secretarul consiliului local, ori defuncţionarul desemnat de aceştia, din localitatea unde domiciliază.

În cazul în care cererea de apel a rămas nesemnată sau neatestată ea poate fi confirmată îninstanţă de parte ori de reprezentantul ei.

Procurorul şi oricare din părţile prezente la pronunţarea hotărârii pot declara apel oral înşedinţa în care s-a pronunţat hotărârea. De această declaraţie instanţa ia act şi consemneazămanifestarea de voinţă într-un proces-verbal.

Locul unde se depune cererea de apel este instanţa a cărei hotărâre se atacă. Aceastăinstanţă va aduna toate cererile de apel şi le va înainta împreună cu dosarul cauzei la instanţaierarhic superioară. Instanţa a cărei hotărâre se atacă nu are nici un drept de cenzură asupraformei şi nici a respectării termenului de apel fiind obligată să trimită declaraţia instanţeiierarhic superioare care va aprecia asupra legalităţii şi a respectării termenului.

Persoana care se află în stare de deţinere poate depune cerere de apel şi la administraţialocului de deţinere. În cazul în care persoana deţinută declară oral apelul, administraţialocului de deţinere va întocmi un proces-verbal care va constitui declaraţia de apel. Dupăînregistrarea şi atestarea cererii de apel, în condiţiile art. 187 C. proc. pen., ori dacă s-aîntocmit proces-verbal, aceste acte se înaintează de îndată instanţei a cărei hotărâre se atacă.

Persoanele aflate în alte localităţi pot declara apel prin scrisoare recomandată, sau chiarprin telegramă care va fi confirmată în instanţă de parte sau de reprezentantul ei. Militariiaflaţi în cazarmă pot înregistra declaraţia de apel la comandamentul unităţii lor. În acestecazuri, declaraţia de apel se consideră în termen dacă a fost înregistrată sau atestată înăuntrultermenului, chiar dacă la instanţă cererea a ajuns după expirarea termenului (art. 187 C. proc.pen.).

3.2. Renunţarea la apelRenunţarea la apel sau la recurs exprimă dorinţa părţii ca hotărârea să rămână definitivă

faţă de ea la data expirării termenului de exercitare a căii de atac, fiind un îndemn pentrucelelalte părţi de a proceda la fel25.

Persoanele care pot renunţa la apel sunt numai părţile. Procurorul nu poate renunţa la apel.Termenul în care se poate face renunţarea la apel este situat între pronunţarea hotărârii şi

până la expirarea termenului de declarare a apelului.

25 Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea specială, Ed. Cugetarea, Iaşi, 1996, p. 328.

Căile de atac ordinare408Renunţarea trebuie făcută printr-o declaraţie expresă a părţii sau prin mandatar special

şi este necondiţionată; Apărătorul poate renunţa la apel pentru partea pe care o apără în bazaunui mandat special dat de aceasta.

În ce priveşte latura civilă a procesului nu se poate reveni asupra renunţării, aceasta avândun caracter definitiv chiar dacă nu a expirat termenul de apel.

În ce priveşte latura penală a procesului, renunţarea nu este definitivă, putându-se reveniînăuntrul termenului pentru declararea apelului. Revenirea asupra renunţării poate să fiefăcută în aceleaşi condiţii, personal de parte sau prin mandatar special.

3.3. Retragerea apeluluiDupă declararea apelului acesta poate fi retras de părţi în scopul rămânerii definitive a

hotărârii atacate la data retragerii căii de atac sau de procurorul ierarhic superior procuroruluice l-a declarat dacă apreciază că apelul nu poate fi susţinut.

Termenul în care se poate face retragerea apelului este situat după pronunţarea hotărârii şideclararea apelului şi închiderea dezbaterilor la instanţa de apel, motiv pentru declaraţia deretragere se poate face fie la instanţa a cărei hotărâre a fost atacată, fie la instanţa de apel.

Declaraţia de retragere trebuie să fie făcută personal de parte sau prin mandatar special, iardacă partea se află în stare de deţinere, printr-o declaraţie atestată sau consemnată într-unproces-verbal de către conducerea locului de deţinere.

În ceea ce priveşte latura civilă, apelul poate fi retras de reprezentanţii legali, curespectarea condiţiilor prevăzute de legea civilă.

Inculpatul minor nu poate retrage apelul declarat personal sau de reprezentantul său legal.Consecinţa retragerii apelului este că instanţa sesizată nu poate proceda la judecarea şi

soluţionarea acestuia. Totuşi, în cazul în care partea apreciază că apelul declarat de procuroreste în favoarea sa şi acesta a fost retras de procurorul ierarhic superior, poate să şi-lînsuşească, chiar dacă nu a declarat calea de atac, caz în care instanţa va trece la judecareaapelului.

În cazul în care partea şi-a retras apelul şi celelalte apeluri au fost respinse, aceasta nu vamai putea exercita calea de atac a recursului, recursul fiind inadmisibil.26

4. Efectele apeluluiDeclaraţia de apel, în cazul în care este admisibil şi este exercitat în termenul legal,

produce următoarele efecte (art. 370-373 C. proc. pen.):- efectul suspensiv;- efectul devolutiv;- neagravarea situaţiei în propriul recurs;- efectul extensiv:4.1. Efectul suspensivCa o consecinţă a prezumţiei de nevinovăţie27, potrivit căreia o persoană este considerată

nevinovată până când vinovăţia sa nu a fost stabilită printr-o hotărâre definitivă decondamnare, întrucât declararea apelului duce la continuarea procesului penal, esteconsacrată această regulă potrivit căreia „Apelul declarat în termen este suspensiv de

26 C.S.J., s. pen., decizia nr. 91/19.01.1995, Repertoriu de practică şi literatură juridică, 1994-1997, C. Crişu, op. cit., p. 101.27 A.Şt. Tulbure, Prezumţia de nevinovăţie, Contribuţii la integrarea europeană, Ed. Red, Sibiu, 1996, p. 194.

Căile de atac ordinare 409executare, atât în ce priveşte latura penală, cât şi în latura civilă, afară de cazul când legeadispune altfel”.

Se acceptă deci ideea că dispoziţiile din hotărârea primei instanţe pot fi modificate în urmacontrolului exercitat de instanţa de apel.

Executarea dispoziţiilor hotărârii este suspendată în totalitate, cu excepţia cazurilorprevăzute de lege, în perioada termenului de apel, faţă de toate părţile din proces. Dupăexercitarea apelului în termen se suspendă executarea hotărârii faţă de partea care a declaratapel şi calitatea sa procesuală, până la soluţionarea cauzei în apel sau retragerea apelului.

Efectul suspensiv al apelului sau al recursului operează dacă această cale de atac esteadmisibilă, declarată în termen şi nu există vre-o dispoziţie legală care prevede altfel28.

Astfel, un apel inadmisibil, declarat de o persoană fără calitate (partea vătămată declarăapel într-o cauză unde acţiunea penală se exercită din oficiu)29, nu poate duce la suspendareaexecutării hotărârii. Dacă apelul nu este declarat în termenul prevăzut de lege, nu producenici un efect, deci nu va avea nici efect suspensiv. În cazul în care partea este repusă întermen, sau se consideră că este un apel peste termen, instanţa are dreptul, după lămurireaacestor situaţii, să suspende, dacă este cazul, executarea hotărârii atacate. Suspendarea se vaface în raport de calitatea procesuală a celui ce declarat apel, în latura penală sau civilă, şi înraport de latura atacată a procesului, efectul fiind total sau parţial. Dacă procurorul sauinculpatul, a declarat apel fără rezerve, atât în latura penală cât şi în latura civilă a procesului,va fi suspendată executarea tuturor dispoziţiilor din hotărârea atacată.

Cazurile în care legea prevede că nu operează efectul suspensiv de executare chiar dacăprocurorul sau partea vătămată au declarat apel (în cazurile în care acţiunea penală se exercităla plângerea acesteia)sunt prevăzute, în principal în art. 350 alin. (2) şi (3) C. proc. pen.: Încaz de achitare sau de încetare a procesului penal, instanţa dispune punerea de îndată înlibertate a inculpatului arestat preventiv.

De asemenea, instanţa dispune punerea de îndată în libertate a inculpatului arestatpreventiv, atunci când pronunţă: o pedeapsă cu închisoare cel mult egală cu durata reţinerii şia arestării preventive; o pedeapsă cu închisoare, cu suspendarea condiţionată a executării oricu suspendarea executării sub supraveghere sau cu executare la locul de muncă; amenda.Când prima instanţă a condamnat pe inculpatul aflat în stare de libertate la închisoare şi adispus arestarea acestuia, dispoziţia de arestare se pune de îndată în executare. Alte cazuri: încazul procedurii de judecată a infractorilor minori dispoziţiile privind executarea mustrării(art. 487 C. proc. pen.), punerea în executare a libertăţii supravegheate [art. 488 alin. (1) C.proc. pen.], şi internarea minorului într-un centru de reeducare (art. 490 C. proc. pen.), seexecută de îndată fără a se aştepta soluţia pronunţată în apel.

În materie de liberare condiţionată [art. 450 alin. (4)] C. proc. pen. şi încetarea executăriipedepsei la locul de muncă (art. 4501 C. proc. pen.), în cauză fiind o persoană condamnatădefinitiv, apelul declarat de procuror este suspensiv de executare pentru a împiedicaexecutarea dispoziţiilor de liberare, dacă se contestă îndeplinirea condiţiilor cerute de lege.

28 Gr. Theodoru, op. cit., p. 331.29 C.A. Timişoara, decizia penală nr. 171/A/1994, Dreptul, nr. 12/1995, p. 92.

Căile de atac ordinare4104.2. Efectul devolutiv al apelului şi limitele sale

a) NoţiuneÎn art. 371 C. proc. pen. se recunoaşte apelului efectul devolutiv, fără a defini acest efect,

şi se stabilesc limitele în care acţionează. În literatura de specialitate s-a stabilit că prinefectul devolutiv al unei căi de atac se înţelege trecerea sau transmiterea - în întregime (inintegra) sau în parte (in partibus) - a cauzei de la instanţa care a pronunţat hotărârea atacată(iudex a quo) la instanţa competentă să soluţioneze acea cale de atac (iudex ad quem)30. Într-odefiniţie care cuprinde şi limitele: Prin efect devolutiv se înţelege că apelul declarat,învesteşte instanţa de apel cu dreptul de a cunoaşte şi a judeca întreaga afacere în măsuraintereselor apelantului31.

În urma declarării apelului are loc deci o nouă judecată, în cadrul căreia se verifică modulîn care prima instanţă a reţinut faptele, respectarea dispoziţiilor procesuale şi a drepturilorpărţilor, aplicarea legii penale, a legii civile şi a celorlalte dispoziţii legale care trebuiau avuteîn vedere la soluţionarea cauzei. În raport de constatările făcute în urma acestei confruntări,instanţa de control va menţine hotărârea atacată sau o va desfiinţa pronunţând, după caz, onouă hotărâre sau dispunând rejudecarea de către prima instanţă a cauzei.

Devoluţia se produce cu privire la faptele şi persoanele cu care instanţa a fost sesizată prinrechizitoriu sau plângere prealabilă ori pentru care s-a extins procesul penal. Deci instanţa deapel nu poate să fie învestită decât cu fapte şi persoane care au fost deduse judecăţii în primăinstanţă. La fel va putea fi învestită pentru fapte şi persoane faţă de care prima instanţă nu s-apronunţat deşi a fost sesizată sau s-a extins procesul penal.

b)Limitele devoluţieiÎn cazul apelului devoluţia este integrală, când instanţa de apel capătă dreptul să

examineze cauza sub toate aspectele de fapt şi de drept, nu numai cu privire la temeiurile şicererile formulate de apelant [art. 371 alin. (2) C. proc. pen.] şi parţială, deoarece instanţa aredreptul să examineze doar unele aspecte de fapt şi de drept, atât în latura penală cât şi civilă acauzei în funcţie de persoana care a declarat apelul, persoana la care se referă declaraţia deapel şi cu calitatea pe care apelantul o are în proces [art. 371 alin. (1) C. proc. pen.].

Astfel, dacă a făcut apel procurorul (Ministerul Public), se repune în discuţie întreagacauză. Dacă a făcut apel numai într-o anumită latură (penală sau civilă)se repune în discuţienumai acea latură. Dacă a făcut apel numai faţă de o anumită persoană, sau numai pentru oanumită faptă, examenul se va referi la acea persoană, la calitatea ei sau la fapta pentru cares-a făcut apel. Apelul procurorului poate fi: a minima, când cere agravarea situaţieiinculpatului sau a maxima când cere micşorarea pedepsei. Trebuie observat că în cazulacesta, instanţa poate să nu ţină cont de sensul în care s-a declarat apel, putând ca apelul îndefavoare să-l ia ca apel în favoare micşorând pedeapsa sau despăgubirile stabilite, fiindlimitată doar în agravarea situaţiei dacă apelul este în favoarea inculpatului [art. 372 alin. (2)C. proc. pen.].

În apelul inculpatului se poate repune în discuţie atât latura penală cât şi latura civilă acauzei. Dacă apelul este limitat la o latură se va examina numai acea latură a procesului. În

30 Gr. Theodoru, Efectul devolutiv al recursului şi limitele sale, R.R.D., nr. 2/1974, p. 13;

Gr. Theodoru, Drept procesual penal, op. cit., p. 333; Tr. Pop, Drept procesual penal, vol. IV, 1948, p. 367; V. Papadopol, C.Turianu, op. cit., p. 123.

31 I. Ionescu-Dolj, op. cit., p. 436-437.

Căile de atac ordinare 411raport de persoana sa apelul este limitat numai la soluţia pronunţată faţă de el. Apelul nuva avea consecinţe asupra altui inculpat căruia i-ar cere agravarea situaţiei.

În apelul părţii vătămate se examinează hotărârea numai în latura penală (şi a cheltuielilorjudiciare)şi numai în legătură cu fapta prin care i s-a cauzat o vătămare.

În apelul părţii civile şi al părţii responsabile civilmente se examinează hotărârea numai înlatura civilă şi numai aspectele care o privesc pe ea, nu şi în legătură cu situaţia altor părţi.

Apelul martorului, al expertului, al interpretului şi al apărătorului şi apelul declarat deorice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau un act alinstanţei, devoluează cauza numai în legătură cu soluţia privitoare la interesele acestora.

4.3. Neagravarea situaţiei în propriul apelExercitarea căilor de atac ordinare, în procesul nostru penal este o manifestare concretă a

dreptului de apărare recunoscut părţilor şi, în acelaşi timp, mijlocul legal prin care suntsupuse controlului instanţei superioare - sub aspectul temeiniciei şi al legalităţii - hotărârileprimei instanţe32. Din acest motiv, prin recunoaşterea de către art. 372 alin. (1) C. proc. pen. aprincipiului non reformatio in peius, potrivit căruia instanţa de apel, soluţionând cauza, nupoate crea o situaţie mai grea pentru cel care a declarat apel, se limitează acţiunea principiilorlegalităţii şi al aflării adevărului.

Atacând sentinţa cu apel, titularul dreptului de apel trebuie să ştie că în urma folosirii căiide atac a apelului situaţia lui nu va fi mai rea (ne peius) decât aceea care i s-a creat prinsentinţa atacată, ci eventual mai bună. Regula neagravării situaţiei în propriul apel se aplicătuturor titularilor dreptului, cu excepţia procurorului, care este reprezentantul societăţii.

Neagravarea situaţiei în propriul apel devine incidentă numai atunci când apelul estesingular, sau când au fost declarate mai multe apeluri de persoane cu interese comune sauindiferente faţă de cei ce au declarat apel. Dacă sunt mai multe apeluri declarate de persoanecu interese contrare sau este apelul procurorului în defavoarea celui ce a declarat apel, nu seaplică regula non reformatio in peius.

Efectul neagravării situaţiei în propriul apel este prelungit de prevederile art. 372 alin. (2)C. proc. pen. în sensul că „în apelul declarat de procuror în favoarea unei părţi, instanţa deapel nu poate agrava situaţia acesteia”. Deci, dacă procurorul declară apel, pe motivul căpedeapsa stabilită este prea grea ad mitiorem, adică în favoarea inculpatului, nu poate avealoc o reformatio in peius. În cazul în care procurorul declară apel pentru agravarea pedepsei aminima, instanţa va putea agrava situaţia celui împotriva căruia s-a declarat apelul, să ouşureze sau să respingă apelul ca neîntemeiat.

Prin a crea o situaţie mai grea pentru părţi se înţelege, pe lângă aplicarea unor pedepse saumăsuri de constrângere, reţinerea oricărei împrejurări de fapt sau de drept care ar agravasituaţia juridică a celui în cauză sau diminuarea sau neacordarea unor despăgubiri, majorareaunor obligaţii, cu efecte în prezent sau în viitor.

Dispoziţiile art. 372 C. proc. pen. au aplicare atât în faţa instanţei de apel, cât şi în faţainstanţei sesizate după admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei şi restituirea cauzei fie primeiinstanţe, pentru rejudecare, fie procurorului pentru refacerea sau completarea urmăririipenale33.

32 D.V. Mihăescu, Recursul penal, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1962, p. 228.33 V. Papadopol, C. Turianu, Apelul penal, op. cit., p. 141.

Căile de atac ordinare412Faptul că apelul este declarat în favoarea uneia din părţi de către procuror trebuie să

rezulte explicit din declaraţie, altfel nu se produce efectul de neagravare a situaţiei, motivareafiind după expirarea termenului de apel. Dacă procurorul ierarhic superior, în instanţă,restrânge apelul în care s-a criticat hotărârea atacată atât în defavoarea inculpatului cât şi înfavoarea lui, la criticile în favoarea inculpatului, instanţa de apel găsind fondate motivele înfavoare, nu poate, totodată, să agraveze situaţia inculpatului şi pentru motivele la care s-arenunţat.34

În apelul părţii civile o agravare s-ar produce dacă i s-ar reduce despăgubirile acordate saus-ar respinge acţiunea civilă în întregime contrar hotărârii primei instanţe.

Pentru partea responsabilă civilmente o agravare a situaţiei s-ar produce dacă ar fi obligatăla plata unor despăgubiri sau cheltuieli judiciare, în solidar cu inculpatul, deşi prin sentinţaatacată nu s-au reţinut aceste obligaţii, sau dacă se majorează despăgubirile civile saucheltuielile judiciare faţă de cele stabilite iniţial.

În apelul părţii vătămate, când acţiunea penală s-a pus în mişcare la plângerea prealabilă,s-a apreciat că s-ar putea da o soluţie conformă cu legea şi adevărul, chiar şi în favoareainculpatului, de achitare, de încetare a procesului penal sau de micşorare a pedepsei, deoareceaplicarea corectă a legii penale nu depinde de interesele nelegitime ale părţii vătămate; dacăapelul sau recursul procurorului în defavoarea unei părţi poate fi admis şi în favoareaacestuia, o situaţia similară trebuie să se aplice, în latura penală, şi în apelul sau recursulpărţii vătămate35.

În apelul martorului, al expertului, al interpretului, al apărătorului, al persoanei vătămateîn interesele sale legitime printr-un act sau o măsură a instanţei judecătoreşti, nu se poateînlătura sau micşora ceea ce li s-a acordat prin hotărârea atacată iar dacă se contestă amendaaplicată aceasta nu poate fi majorată.

Cu privire la problema ce parte din hotărâre, respectiv considerentele sau dispozitivul,trebuie avută în vedere la aplicarea principiului non reformatio in peius s-a considerat că nuse încalcă prevederile art. 372 C. proc. pen. atunci când, menţinând soluţia primei instanţe,instanţa superioară relevă, în motivarea deciziei sale, deficienţe ale hotărârii atacate pe carenu le poate înlătura datorită prohibiţiei instituită prin textul sus-menţionat36.

4.4. Efectul extensivPotrivit art. 373 C. proc. pen., „Instanţa de apel examinează cauza prin extindere şi cu

privire la părţile care nu au declarat apel sau la care acesta nu se referă, putând hotărî şi înprivinţa lor, fără să poată crea acestor părţi o situaţie mai grea”.

Această situaţie este impusă în cauzele în care sunt mai mulţi inculpaţi care au participat lacomiterea aceleiaşi fapte sau la comiterea aceloraşi fapte, sau mai multe părţi civile sau părţiresponsabile civilmente cu interese comune, care formează fiecare un grup (consortium litis),între care există o solidaritate, şi care impune în cazul în care s-a declarat apel numai de unuldin subiecţi, pentru a nu se da o hotărâre contradictorie, ca instanţa de apel, în cazul în careconsideră apelul întemeiat, să hotărască şi în privinţa părţilor care nu au declarat apel sau lacare nu se referă acesta. Acest efect este un remediu procesual menit să înlăture situaţiile

34 C.A.B., s. I. pen., decizia nr. 170/1995 în V. Papadopol, V. Dobrinoiu, M. Apetrei, Codul de procedură penală adnotat,vol. II, Partea specială, Ed. Albastră, Bucureşti, 1997, p. 285.

35 Gr. Theodoru, op. cit., p. 339, comentariu la T.S., decizia de îndrumare nr. 25/1962, C.D., 1962, p. 339.36 Pe larg, V. Papadopol, C. Turianu, op. cit., p. 143.

Căile de atac ordinare 413inechitabile care ar fi generate de rămânerea definitivă a sentinţei penale ca urmare aneexercitării apelului, faţă de părţile care nu au declarat apel, şi modificarea sentinţei faţă decei din acelaşi grup procesual ca urmare a exercitării apelului.

Limita stabilită de lege este, ca şi în cazul în care partea a declarat apel, să nu creezepărţilor faţă de care s-a extins apelul o situaţie mai grea.

Extinderea este unilaterală, numai faţă de părţile care fac parte din acelaşi grup procesual.Ea poate duce numai la uşurarea situaţiei părţii faţă de care s-a operat extinderea.

Ca urmare a efectului extensiv, instanţa de apel poate să examineze cauza sub toateaspectele, nu numai cele invocate în motivele de apel, şi această examinare să se extindă şi lapărţile care nu au declarat apel, aflate în acelaşi grup procesual.

Pentru ca efectul extensiv să se aplice, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii:- să existe un apel valabil declarat de partea care face parte dintr-un grup procesual;- să existe părţi care au interese comune (de ex.: apelul declarat de inculpat când se referă

la întinderea prejudiciului poate profita nu numai coinculpaţilor care au săvârşit fapta ci şipărţii responsabile civilmente37;

- să existe o unitate procesuală38. Părţile să fie judecate deodată (în acelaşi dosar);- să existe utilitate funcţională. O cale de atac este valabilă numai dacă este utilă părţii care

nu a exercitat-o. Astfel, apelul exercitat de un inculpat care a fost condamnat, nu poate fi util,sub aspectul laturii civile, unui inculpat care a fost achitat şi neobligat la despăgubiri.

În cazul apelului făcut de procuror, în favoarea unei părţi, acesta poate fi extins şi lapărţile la care acesta nu se referă, dar care fac parte din grupul procesual legat prinsolidaritate procesuală.

5. Motivarea apelului

5.1. Formularea apeluluiProcurorul sau ceilalţi titulari ai dreptului de apel, care au declarat apel, vor trebui să

formuleze motivele de apel. Aceste motive constau în criticile pe care le aduc aceştiasentinţei atacate. Potrivit art. 374 C. proc. pen., motivele de apel se formulează în scris princererea de apel sau printr-un memoriu separat. Pentru a fi cunoscute de persoanele interesatedin proces, legea recomandă ca motivele scrise să fie depuse la instanţa de apel cel mai târziuîn ziua judecăţii. Nedepunerea motivelor în acest termen nu este sancţionată, întrucât legeapermite formularea orală a motivelor în ziua judecăţii. Întrucât şi în această etapă a procesuluifuncţionează principiul contradictorialităţii, intimatul (persoana împotriva căreia este declaratapelul)poate face în scris, un memoriu-întâmpinare în care să combată criticile aduse sentinţeisau poate să aducă noi argumente în favoarea sa.

37 Decizia prin care instanţa de apel nu s-a pronunţat asupra cererii procurorului de a extinde apelul făcut de un inculpat şi

cu privire la un coinculpat neapelant, în condiţiile art. 373 C. proc. pen., este casabilă, cu trimitere la aceeaşi instanţă. C.A.Timişoara, decizia penală nr. 108/1993, Dreptul, nr. 2/1995, p. 173.

38 Gr. Theodoru, op. cit., p. 359. În acelaşi sens, C.A.B., s. I pen., încheierea din 25 ianuarie 1994 (dosar. nr. 518/1993),Culegere V, p. 14.

Căile de atac ordinare4145.2. Motivele de apel

Criticile care se aduc sentinţei trebuie să se refere la încălcările de lege - atât procesualecât şi de drept material-cât şi la problemele legate de aflarea adevărului şi justaindividualizare a pedepsei. În timp ce apelul procurorului se poate referi la orice încălcare alegii sau la orice problemă care afectează reţinerea adevărului precum şi la orice parte saucelelalte persoane din proces, datorită calităţii sale de apărător al intereselor societăţii şi alelegii, va trebui ca părţile şi celelalte persoane care pot declara apel să se refere doar la situaţiapersonală. Motivele de apel se pot referi la tot ce a afectat darea de către prima instanţă a uneihotărâri legale şi temeinice. Între aceste motive pot sta cele ce privesc soluţionarea ambelorlaturi ale procesului penal sau numai a unei laturi ori în ce priveşte o faptă sau persoană orimai multe fapte sau persoane. Printre temeiurile de desfiinţare a hotărârii atacate sunt:încălcările ce se sancţionează cu nulitate absolută sau relativă sau cu decăderea din drept;normele privind aflarea adevărului începând cu admiterea şi administrarea probelor şi termi-nând cu evaluarea acestora, în apel existând posibilitatea de a se administra probe noi şi a sedepune înscrisuri noi; reţinerea unor fapte nedovedite sau nereţinerea unor fapte pentru ceres-a făcut legal sesizarea instanţei de fond şi s-a dovedit existenţa lor, aplicarea greşită a legiimateriale penale sau civile şi injusta individualizare a pedepselor ca urmare a incorecteiaplicări a criteriilor prevăzute de art. 72 C. pen.

Secţiunea a III-a Procedura de judecare a apelului

1. Desfăşurarea judecăţii în apel

1.1. Măsurile pregătitoareDupă expirarea termenului de apel, prima instanţă la care s-au adunat toate declaraţiile de

apel le înaintează, împreună cu dosarul cauzei, instanţei ierarhic competente să judece apelul.Dacă titularul dreptului de apel nu a trimis declaraţia o dată cu celelalte declaraţii, pentru că,din diferite motive, termenul a curs de la altă dată decât pronunţarea sentinţei şi apeluldeclarat de alţii s-a judecat, instanţa de apel trebuie să judece şi acel apel deoarece dreptul laapel este un drept autonom39.

Primind dosarul cu declaraţiile de apel, instanţa de apel este învestită cu judecarea apeluluişi pentru desfăşurarea judecăţii se vor avea în vedere dispoziţiile generale privind judecata(art. 287-312 C. proc. pen.) care vor fi completate cu dispoziţiile art. 375-383 C. proc. pen.

În etapa pregătitoare, preşedintele instanţei de apel, primind dosarul, fixează completulcare va judeca cauza şi termenul de judecată. Apoi va dispune citarea părţilor.

Părţile dobândesc în apel denumiri noi, în raport de poziţia sa procesuală. Astfel, apelantuleste persoana care a declarat apel, iar dacă apelul se referă la anumite persoane acestea se vornumi intimaţi. În cauză nu vor fi citate decât părţile ale căror interese sunt în discuţie caurmare a apelului. Astfel, s-a decis în mod întemeiat că, în cazul în care inculpatul a declaratapel, invocând greşita individualizare a pedepsei, nu s-a cauzat nici o vătămare părţii

39 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 103/1995 în V. Papadopol, V. Dobrinoiu şi M. Apetrei, Codul de procedură penală,

adnotat, op. cit., p. 288 şi C.A.B., s. I pen., încheierea din 22 noiembrie 1993 (dosar nr. 89/1993), Culegere IV, p. 26.

Căile de atac ordinare 415vătămate sau părţii civile, astfel că neîndeplinirea procedurii de citare a acestora nu poateîmpiedica judecarea apelului.

În cazul în care inculpatul este în stare de deţinere, judecata apelului nu poate avea locdecât în prezenţa acestuia, sancţiunea fiind nulitatea absolută a deciziei date în apel, caurmare se va dispune aducerea acestuia de către administraţia locului de deţinere. Se prevedecă aducerea inculpatului deţinut nu este obligatorie dacă apelul s-a declarat împotrivahotărârilor prin care s-a dispus restituirea cauzei pentru completarea urmăririi penale şiîmpotriva hotărârilor prin care s-a soluţionat un conflict de competenţă [art. 375 alin. (3) C.proc. pen., dar aceste hotărâri nu sunt susceptibile a fi atacate în apel (în caz de restituire,hotărârea se poate ataca numai cu recurs (art. 332-333 C. proc. pen.) iar în celălalt cazhotărârea nu este supusă nici unei căi de atac40].

Potrivit art. 376 C. proc. pen., participarea procurorului la judecarea apelului esteobligatorie, oricare ar fi obiectul cauzei. Deci acesta va trebui să facă selecţia cauzelor dinlista cauzelor din ziua în care este repartizat să participe la judecată şi va avea timp ladispoziţie să studieze dosarele pentru a putea să aibă o participare documentată.

Martorii, experţii, interpreţii sau alte persoane vor fi citate numai în măsura în careprezenţa lor este necesară ca urmare a judecării apelului declarat de ei sau dacă se dispunereascultarea lor.

1.2. Şedinţa de judecatăLa termenul fixat, după deschiderea şedinţei de judecată în apel, se verifică dacă apelul

este în stare de judecată. Întâi se fac verificări prealabile ca la orice judecată respectiv severifică dacă este îndeplinită cerinţa regularităţii şedinţei de judecată şi în al doilea rând severifică dacă sunt îndeplinite condiţiile de judecare a cauzei.

1.2.1. Verificările prealabile şedinţei de judecată: - se verifică dacă completul de judecatăeste legal constituit din numărul de judecători prevăzut de lege, cu participarea procuroruluişi a grefierului;

- dacă părţile interesate şi celelalte persoane au fost legal citate, este vorba de apelanţi şiintimaţi. Unele persoane pot să aibă ambele calităţi;

- dacă inculpatul deţinut este prezent;- dacă este asigurată asistenţa juridică, în cazurile când aceasta este obligatorie şi

apărătorul este prezent.Când una din părţile implicate în apel nu este citată sau inculpatul deţinut nu este adus ori

nu este prezent apărătorul în cauzele în care prezenţa acestora este obligatorie, cauza seamână pentru altă dată, altfel judecata este lovită de nulitate absolută.

Dacă nu sunt motive de amânare, se trece la verificarea regularităţii apelului. În cadrulacestei verificări se va stabili dacă hotărârea atacată este supusă apelului; dacă apelul estedeclarat de titularul dreptului de apel sau reprezentantul legal sau special al acestuia; Dacăapelul este în termen, sau trebuie analizat dacă este un apel peste termen sau se cererepunerea în termen. Judecata se va desfăşura numai după ce se va dispune de către instanţade apel repunerea în termen şi se va admite că sunt îndeplinite condiţiile pentru apelul peste

40 C.S.J., s. pen., decizia nr. 600/11.03.1997, B.J., 1998, p. 385, în care se prevede: „Hotărârea regulatoare de competenţăfiind pronunţată de o instanţă superioară celor aflate în conflict şi fiind rezultatul unui control judiciar parţial - purtat exclusivasupra competenţei - ea are un caracter definitiv, nefiind supusă recursului, din examinarea dispoziţiilor art. 43 C. proc. pen.nerezultând că hotărârea prin care se soluţionează conflictul de competenţă este supusă unei căi de atac.”

Căile de atac ordinare416termen. În cazul când apelul este apreciat ca tardiv, instanţa de apel nu va mai analiza

motivele ci va respinge apelul ca inadmisibil, judecata desfăşurându-se numai cu privire lacelelalte apeluri.

Se vor rezolva şi cererile sau excepţiile care premerg fondului celorlalte critici cum ar fi:cererea de recuzare pentru incompatibilitate (art. 51 C. proc. pen.), nelegala constituire acompletului, amânarea pentru pregătirea apărării etc.

După efectuarea acestor verificări şi rezolvarea cererilor sau excepţiilor, dacă se constatăcă nu sunt impedimente, se trece la judecarea apelului.

1.2.2. Cercetarea judecătorească şi dezbaterile în apel: a) Judecata fără cercetareajudecătorească

În apel, spre deosebire de judecata în primă instanţă, cercetarea judecătorească poate să nuexiste, pentru că, de regulă, instanţa de apel verifică hotărârea atacată pe baza lucrărilor şi amaterialelor din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi. În acest caz judecata se va reducela dezbateri. Ordinea în care se dă cuvântul este stabilită de lege (art. 377 C. proc. pen.) şieste următoarea: apelantul apoi intimatul şi la urmă procurorul. Dacă între apelurile declaratese află şi apelul procurorului, primul cuvânt îl are acesta.

Procurorul şi părţile au dreptul la replică cu privire la chestiunile noi ivite cu ocaziadezbaterilor. Inculpatul are cel din urmă cuvântul, indiferent de calitatea sa procesuală(apelant sau intimat), nefiind un drept la replică ci un drept personal.

De regulă, apelantul se va referi la motivele invocate în declaraţia de apel sau în memoriulseparat. La unele motive se poate renunţa şi se pot invoca noi motive, limita fiind efecteleapelului. În susţinerea motivelor, apelantul poate prezenta în instanţa de apel înscrisuri noi.Acestea nu trebuie admise de instanţă ci numai depuse. În literatură şi practică au fost discuţiiprin care se limita noţiunea de înscrisuri noi la orice act sau document care emană de la oautoritate sau persoană fizică ori juridică care constituie - ca înscris mijloc de probă(adeverinţe, certificare, atestate, diplome, scrisori, chitanţe, contracte, testamente etc.).

Un înscris se consideră a fi nou când nu a fost cunoscut de prima instanţă în momentuljudecăţii. Întrucât scopul verificării hotărârii în apel este a se înlătura cele greşite, suntem depărere că nu este nici o raţiune în a se limita această noţiune. În aceste condiţii, nu vedempentru ce părţile n-ar putea prezenta în apel, ca „înscrisuri noi”, printr-o interpretare extensivăa noţiunii de înscris, declaraţii date de anumite persoane sau rapoarte întocmite de uniispecialişti, şi pentru ce instanţa de apel n-ar avea dreptul să le ia în considerare atunci cândele demonstrează, în mod vădit şi serios, insuficienta cercetare a unor împrejurări esenţialepentru judecată41. Va trebui ca aceste înscrisuri să fie motivul pentru care se reface cercetareajudecătorească, cu respectarea principiilor judecăţii.

b)judecata cu cercetarea judecătoreascăÎn cazul în care procurorul sau părţile invocă necesitatea administrării de noi probe,

judecata poate fi cu cercetarea judecătorească.Apelantul trebuie să arate probele şi mijloacele de probă cu ajutorul cărora pot fi

administrate şi pe care se întemeiază criticile aduse hotărârii atacate. Potrivit art. 378 alin. (2)teza a II-a C. proc. pen., instanţa de apel poate administra orice noi probe pe care le consideră

41 V. Papadopol, C. Turianu, op. cit., p. 203-204.

Căile de atac ordinare 417necesare. Dacă critica hotărârii se referă la necesitatea administrării de noi probe,apelantul trebuie să arate ce trebuie dovedit şi probele şi mijloacele de probă prin careînţelege să dovedească. Instanţa, dacă admite probele propuse, având în vedere şi„înscrisurile noi”, în sensul arătat mai sus, dacă este posibil, va dispune administrarea lor înacea şedinţă sau, în caz contrar, va fixa alt termen de judecată.

Dacă instanţa de apel consideră necesar, aceasta poate dispune administrarea de probe şidin oficiu.

După administrarea probelor admise, va avea loc dezbaterea apelului, în ordinea descrisăanterior. Instanţa de apel, va trebui să pună în discuţia părţilor şi să se pronunţe asupra tuturormotivelor de apel invocate.

Procurorul, ca reprezentant al intereselor societăţii, va pune concluzii, în raport dematerialul existent la dosar şi legea aplicabilă şi în raport de convingerea pe care şi-oformează, ieşind din cadrul motivelor invocate, dacă este cazul, de Ministerul Public,neputând cere agravarea situaţiei vreunei părţi dacă nu a făcut apel în defavoare.

1.2.3. Deliberarea şi luarea hotărârii. În principiu, activitatea de deliberare se desfăşoarăpotrivit normelor comune din art. 306-308 C. proc. pen. Deci, instanţa de apel va delibera însecret, şi vor participa judecătorii prezenţi la dezbateri. Deliberarea se va face în douămomente care uneori se suprapun sau se întrepătrund, în funcţie de rezultat.

În primul moment se verifică aspectele legate de starea de fapt reţinută şi de aplicarealegii, respectiv dacă hotărârea reflectă adevărul şi dacă s-a respectat legea materială şiprocesuală. Dacă soluţia cuprinde greşeli de stabilire a adevărului sau/şi de aplicarea legii, setrece la realizarea celui de al doilea moment în care instanţa de apel caută şi decide asuprasoluţiei care să o dea în locul hotărârii primei instanţe, fondului cauzei.

Instanţa de apel este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor de apel invocate întoate apelurile, sub sancţiunea nulităţii relative. Motivele de apel se confruntă cuconsiderentele şi dispozitivul hotărârii atacate precum şi cu materialul probator administrat înfaza de urmărire penală, în prima instanţă şi în apel. Se poate da astfel o nouă apreciereprobelor, instanţa de apel putând ajunge la concluzii diferite de instanţa de fond.

În cauzele simple, în special în cazul respingerii apelurilor, cel de al doilea moment sesuprapune primului deoarece soluţia este simplă. Atunci când cauza este complexă şi se admitnumai unele apeluri, în anumite laturi, pentru anumite motive, momentele deliberării apar camomente distincte. Sunt valabile celelalte dispoziţii de la judecată în sensul că instanţa deapel poate să repună cauza în stare de judecată sau să reia dacă este cazul dezbaterilejudiciare (art. 344 C. proc. pen.).

Ca la judecată în general, soluţia adoptată trebuie consemnată într-o minută care vaconstitui dispozitivul deciziei instanţei de apel. În continuare sunt aplicabile dispoziţiileprivind pronunţarea, redactarea şi semnarea hotărârii (art. 310-312C. proc. pen.).

Căile de atac ordinare4181.3. Soluţiile la judecata în apel

Principalele soluţii pe care le poate pronunţa instanţa de apel, în urma deliberării, suntdouă:

- respingerea apelului şi menţinerea hotărârii atacate;- admiterea apelului.Fiecare din aceste soluţii cunosc mai multe variante în raport de motivele de respingere

sau admitere a apelului.Dacă în cauză au fost declarate mai multe apeluri, fiecare trebuie să primească o soluţie, în

raport de poziţia procesuală şi motivele invocate sau interesul procesual a acestora. În cazulapelului declarat de procuror, chiar în defavoare, acesta fiind apărătorul intereselor societăţii,chiar dacă motivele invocate sunt respinse şi este admis apelul uneia din părţi pentru altemotive, trebuie admis şi apelul Ministerului Public, pentru că, oricare ar fi motivele invocatede apelant, instanţa este obligată, potrivit art. 371 alin. (2) C. proc. pen., să examineze cauzadin oficiu şi sub celelalte aspecte de fapt şi de drept42.

1.3.1. Respingerea apelului. Potrivit art. 379 alin. (1) C. proc. pen., instanţa de apel vapronunţa respingerea apelului, menţinând hotărârea atacată, în două situaţii:

- când apelul este tardiv sau inadmisibil;- dacă apelul este nefondat.În ambele situaţii instanţa de apel nu verifică hotărârea atacată fiind obstrucţionată de un

motiv de neînvestire.a) Apelul este tardiv sau inadmisibil. Cele două motive sunt diferite.- apelul este tardiv când este declarat după expirarea termenului de apel prevăzut în art.

363 C. proc. pen. În aceste condiţii instanţa va verifica dacă nu este cazul repunerii în termen(art. 364)sau dacă nu este un apel peste termen (art. 365). Apelul introdus tardiv nu investeşteinstanţa de apel pentru că se consideră că este inexistent.

- apelul este inadmisibil când nu este încuviinţat de lege. Aceste situaţii se referă fie laîmprejurarea că legea nu prevede exercitarea căii de atac (hotărâre de declinare decompetenţă, decizia de strămutare sau hotărârea de regulator de competenţă, există autoritatede lucru judecat hotărârea fiind definitivă etc.) ori nu îndrituieşte o persoană să exercite caleade atac (fie că se referă la situaţiile când persoana nu are calitate procesuală sau a declaratapel cu privire la unele aspecte care îi depăşeau poziţia procesuală).

b) Apelul este nefondat când instanţa legal învestită cu un apel, verificând sentinţa atacatăsub toate aspectele, în limitele apelului declarat şi al efectelor acestuia, nu constată greşeli defapt şi de drept şi, ajungând la concluzia că hotărârea trebuie menţinută, o confirmă. Chiardacă instanţa de apel ar ajunge la concluzia că alta ar trebui să fie motivarea instanţei de fondpentru justificarea hotărârii atacate, dacă rezultatul este acelaşi va menţine sentinţamodificând doar motivarea. Respingerea unui apel ca nefondat are loc şi atunci când apeluleste lipsit de obiect, atunci când până la judecata în apel a dispărut motivul pentru care fuseseatacată hotărârea cu apel43.

42 Ibidem, p. 211-212.43 Gr. Theodoru, op. cit., p. 366. În acest sens şi C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 64/1994, (cu notă critică) Culegere V, p.

15. Din moment ce inculpatul a fost pus în libertate, ca urmare a liberării condiţionate, apelul declarat de acesta împotrivahotărârii prin care i s-a respins cererea de întrerupere a executării pedepsei, din care s-a liberat condiţionat, apare lipsit deobiect şi urmează a fi respins ca atare.

Căile de atac ordinare 4191.3.2. Admiterea apelului. În cazul în care în urma judecăţii în apel instanţa de control

constată greşeli ale sentinţei, fie sub aspectul stării de fapt reţinute, fie sub aspectul legalităţii,sau greşeli mixte, va desfiinţa sentinţa primei instanţe şi va pronunţa o nouă hotărâre, care vaînlocui hotărârea primei instanţe.

În caz de admitere a apelului, potrivit art. 382 C. proc. pen., hotărârea atacată sedesfiinţează în întregime sau parţial, dar în limitele efectelor devolutiv, extensiv şi alefectului neagravării situaţiei în propriul apel. Desfiinţarea parţială a hotărârii se poate referila unele fapte sau persoane, ori numai în ce priveşte latura penală sau civilă, dacă aceasta nuîmpiedică justa soluţionare a cauzei.

Noua hotărâre poate avea următorul conţinut:- soluţionează fondul cauzei, când nu se impune retrimiterea cauzei spre rejudecare sau

restituirea acesteia pentru completarea urmăririi penale, potrivit art. 345 şi urm. C. proc. pen.privind judecata în fond.

- se dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată sau de cătreinstanţa competentă.

a) După desfiinţarea sentinţei primei instanţe, se reformează soluţia acesteiapronunţându-se o nouă hotărâre prin care se soluţionează fondul cauzei. Pentru a se ajungela această soluţie instanţa de control fie reapreciază probele administrate, fie că seadministrează probe noi ori dă o nouă încadrare juridică faptelor sau stabileşte alte pedepsesau dă o altă rezolvare laturii civile. Prin decizia pronunţată se pune capăt judecăţii în apel,deoarece aceasta nu se face în doi timpi: admiterea apelului printr-o decizie pentru a seadministra noi probe şi apoi, după administrarea probelor, să se pronunţe o altă decizieasupra fondului cauzei.

În caz de reformare totală instanţa de apel va putea dispune următoarele soluţii:- în latura penală: condamnarea, achitarea, încetarea procesului penal;- în latura civilă: admiterea sau respingerea acţiunii civile.În caz de reformare parţială, instanţa de apel, având în vedere principiul non reformatio in

peius, va putea să schimbe încadrarea faptei reţinute în sarcina inculpatului, vareindividualiza pedeapsa, chiar va putea schimba forma de executare, iar în latura civilă vaputea modifica cuantumul despăgubirilor.

b) După desfiinţarea sentinţei primei instanţe, se dispune rejudecarea cauzei de cătreinstanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată în următoarele situaţii:

- pentru motivul că judecarea cauzei la acea instanţă a avut loc în lipsa unei părţi nelegalcitate;

- partea legal citată a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa despre aceastăimposibilitate;

- prin hotărâre nu a fost rezolvat fondul cauzei.Dacă hotărârea a fost desfiinţată pentru caz de incompetenţă, se dispune rejudecarea de

către instanţa competentă.O parte lipsă la proces se consideră că a fost nelegal citată dacă: nu s-a emis citaţie; dacă

citaţia emisă nu cuprinde toate menţiunile prevăzute de lege privind calitatea celui citat, loculunde să se prezinte, data; dovada de primire sau procesul-verbal de înmânare sau de afişarenu au fost îndeplinite potrivit legii; citaţia a fost trimisă în alte locuri decât la adresa sau lareşedinţa indicată sau a fost dată altor persoane decât cele arătate în cuprinsul legii.

Căile de atac ordinare420Cu privire la noţiunea de nerezolvare a fondului cauzei, se consideră că „prin hotărârea

primei instanţe nu a fost rezolvat fondul cauzei, adică s-a pronunţat încetarea procesului penalpentru vreunul din cazurile prevăzute în art. 10 lit. f)-j) C. proc. pen., fără a se mai examina şia se rezolva fondul cauzei. Această situaţie este posibilă numai dacă s-au administrat toateprobele în cauză după care a intervenit cauza de încetare a procesului penal (s.n.). Deasemenea, fondul cauzei nu a fost rezolvat când în considerentele hotărârii primei instanţe nuse arată dacă există sau nu fapta imputată, dacă inculpatul este sau nu vinovat şi nu suntexaminate probele administrate pentru a se cunoaşte adevărul cu privire la fondul cauzei44.

Se consideră nerezolvare a fondului cauzei în latura penală când prima instanţă nu s-apronunţat asupra unei fapte penale pentru care fusese legal sesizată prin rechizitoriu, prinplângere prealabilă sau prin extinderea obiectului judecăţii, când se descoperă la instanţa deapel noi acte materiale aparţinând aceleiaşi infracţiuni continuate, cu privire la care s-apronunţat prima instanţă; în latura civilă nu s-a rezolvat fondul cauzei când prima instanţă nus-a pronunţat asupra pretenţiilor civile solicitate de una din părţile civile45.

Când hotărârea a fost desfiinţată pentru necompetenţă, rejudecarea cauzei se va face decătre instanţa competentă. Desigur că, în aceste cazuri, textul se referă la competenţamaterială şi personală care atrage în caz de nerespectare nulitatea absolută a hotărârii atacate.În ce priveşte necompetenţa teritorială, aplicabilitatea ei este limitată doar la cazul când a fostinvocată după regulile aplicabile nulităţilor relative.

1.3.3. Soluţii complimentare. Potrivit art. 380 C. proc. pen., când din examinarea cauzei decătre instanţa de apel rezultă că urmărirea penală nu este completă şi dacă administrareanoilor probe nu s-ar putea face decât cu mare întârziere, admiţându-se apelul şi desfiinţândhotărârea atacată, instanţa de apel, făcând aplicarea art. 333 C. proc. pen., va dispune şirestituirea cauzei procurorului în vederea completării urmăririi penale.

Nu se va impune restituirea în cazurile care au fost analizate la judecata în fond.În baza art. 383 alin. ultim şi a art. 333 alin. (2) C. proc. pen., când se dispune restituirea

cauzei instanţa de apel este obligată să arate motivele care au determinat restituirea şi faptelesau împrejurările ce urmează a fi constatate şi mijloacele de probă ce trebuie folosite. Astfelse arată procurorului unde este incompletă urmărirea penală şi probele ce trebuie administrateşi se evită restituirile abuzive.

Nu se va putea dispune restituirea pentru fapte sau persoane faţă de care nu s-a dispustrimiterea în judecată sau nu s-a extins procesul penal, deoarece potrivitart. 317 C. proc. pen., instanţa este obligată să mărginească judecata la faptele şi la persoanelearătate în actul de sesizare şi la cele faţă de care s-a extins procesul penal46. Funcţiileprocesuale fiind împărţite, doar procurorul poate pune în mişcare acţiunea penală şi poatecere extinderea procesului penal, funcţia instanţei fiind de a judeca.

Nerezolvarea sau rezolvarea greşită numai a laturii civile nu este motiv pentru restituireacauzei procurorului.

Deşi legea nu prevede situaţia, se pune problema dacă se poate dispune restituirea cauzeiprocurorului în baza art. 332 C. proc. pen., pentru refacerea urmăririi penale. Suntem alăturide alţi autori care apreciază că trimiterea cauzei la procuror este posibilă întotdeauna, atunci

44 V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale Codul de procedură penală, vol. II, op. cit., p. 238.45 Gr. Theodoru, op. cit., p. 368-369.46 Pe larg, V. Papadopol, C. Turianu, op. cit., p. 237-238.

Căile de atac ordinare 421când instanţa de apel constată că prima instanţă a judecat o infracţiune ce se urmăreşte dinoficiu, fără să fi fost sesizată prin rechizitoriu, ci numai pe baza unei plângeri prealabile,deoarece, în acest caz, prima instanţă era obligată, în baza art. 285 C. proc. pen., să trimităcauza procurorului pentru efectuarea urmăririi penale şi emiterea rechizitoriului47.

În urma completării urmăririi penale, în cazul în care se va dispune trimiterea în judecatăprocurorul trebuie să ţină cont de principiul non reformatio în peius, neputând agrava situaţiainculpaţilor dacă restituirea s-a admis numai ca urmare a apelurilor declarate de aceştia,lipsind apelul în defavoare al procurorului sau al părţii civile.

1.3.4. Chestiuni complimentare. Cu ocazia deliberării, fie se constată că judecata nu estecompletă, fie, dacă se poate soluţiona cauza, trebuie rezolvate o serie de chestiuni adiacente.Aceste situaţii sunt:

a) Reluarea cercetării judecătoreşti sau a dezbaterilor. Dacă instanţa de apel constată cuocazia deliberării că nu este suficient lămurită o împrejurare, dacă este necesar să fieadministrate noi probe, va dispune reluarea cercetării judecătoreşti sau, dacă este suficient ase repune chestiunea în discuţia părţilor şi a procurorului, va dispune numai reluareadezbaterilor.

b) Rezolvarea chestiunilor complimentare. Acestea sunt:- repararea pagubei cauzate prin infracţiune. În acest caz instanţa va examina dacă s-au

lămurit toate aspectele privind paguba produsă prin infracţiune şi dacă despăgubirile sunt corectacordate, fiind respectate şi dispoziţiile art. 14 şi 17 C. proc. pen.;

- măsurile asiguratorii. În cazul când s-au luat sau se impune luarea măsurilor asiguratorii,potrivit art. 163 C. proc. pen., instanţa va dispune asupra acestora, după caz, menţinându-le,înlăturându-le sau luându-le.

- cheltuielile judiciare. Se va verifica de instanţa de apel corecta aplicare a dispoziţiilor art.189-193 C. proc. pen. privind cheltuielile judiciare. În urma judecării apelului, va faceaplicarea art. 192 alin. (2) C. proc. pen., obligând la plata cheltuielilor judiciare avansate destat pe persoana care şi-a retras apelul ori acesta a fost respins. Dacă părţii i s-a admis apelulsau a fost respins apelul procurorului, cheltuielile rămân în sarcina statului [art. 192 alin. (3)C. proc. pen.].

- computarea reţinerii şi a arestării preventive. În cadrul acestei activităţi, instanţa de apeltrebuie să verifice dacă prima instanţă a dedus din pedeapsa stabilită, în mod corect, reţinereaşi arestarea şi va îndrepta eventualele greşeli, iar dacă arestul s-a menţinut şi în cursuljudecăţii în apel, să deducă întregul timp al arestului până la data deciziei date.

Când prima instanţă a dispus arestarea inculpatului, instanţa de apel poate menţine măsuraarestării în caz de desfiinţare a hotărârii [art. 382 alin. (3) C. proc. pen.].

- orice alte probleme de care depinde soluţionarea completă a apelului. Legea nustabileşte care sunt aceste probleme ele rămânând la latitudinea instanţei care trebuie săasigure o corectă rezolvare a cauzei. Din aceste probleme arătăm: restituirea unor bunuriridicate de la inculpat fie acestuia fie proprietarului, declararea unor înscrisuri ca false,confiscarea unor valori sau obiecte care au fost folosite la comiterea infracţiunii etc.

47 Ibidem, p. 242.

Căile de atac ordinare4221.3.5. Conţinutul deciziei. Potrivit art. 383 alin. (1) C. proc. pen., decizia instanţei de

apel are aceeaşi structură ca orice hotărâre judecătorească. Cele trei părţi sunt: parteaintroductivă, expunerea sau practicaua şi dispozitivul.

a) Partea introductivă trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute în art. 355 care facetrimitere la art. 305 C. proc. pen.

b) Expunerea are specificul dat de judecata în apel. Astfel, va trebui să cuprindă:- temeiurile de fapt şi de drept care au dus, după caz, la respingerea sau la admiterea

apelului;- temeiurile care au dus la adoptarea oricăreia dintre soluţiile prevăzute în art. 379 pct. 2 C.

proc. pen., respectiv temeiurile pentru care s-a admis şi s-a desfiinţat hotărârea atacată şi s-apronunţat de instanţa de apel o nouă hotărâre ori s-a dispus rejudecarea cauzei, de cătreinstanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată sau de către instanţa competentă ori restituireacauzei procurorului pentru completarea urmăririi penale sau refacerea acesteia. În cazul încare inculpatul s-a aflat în stare de deţinere, se va arăta timpul care se deduce din pedeapsă.Totodată, în cazul când s-a dispus rejudecarea, în expunere trebuie să se arate care esteultimul act procedural rămas valabil de la care procesul penal trebuie să-şi reia cursul.

c) Dispozitivul trebuie să cuprindă:- soluţia instanţei de apel care trebuie să se refere la soluţia principală şi la soluţiile

complimentare dacă este cazul;- timpul care se deduce din pedeapsa pronunţată în cazul inculpatului aflat în stare de

deţinere;- ultimul act al procesului rămas valabil de la care procesul penal trebuie să-şi reia cursul

în cazul în care s-a dispus rejudecarea;- în cazul în care s-a dispus restituirea cauzei la procuror se vor indica faptele şi

împrejurările ce urmează a fi constatate şi mijloacele de probă ce urmează a fi administrate;- data pronunţării deciziei şi menţiunea că pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică.1.4. Rejudecarea cauzei după desfiinţarea în apel a hotărârii primei instanţe

1.4.1. Limitele rejudecării cauzei de către prima instanţă. Prima instanţă, în urma decizieipronunţate în apel prin care s-a dispus rejudecarea cauzei, este reînvestită. Desigur că, înacest caz, ea este limitată în activitatea de judecată, pe de o parte, de limitele stabilite de legeşi, pe de altă parte, de cele stabilite de instanţa de control.

Când desfiinţarea sentinţei este totală, rejudecarea se va desfăşura cu privire la toatefaptele şi persoanele cu privire la care se referă actul de sesizare iniţială al instanţei s-au faţăde care s-a dispus extinderea procesului penal. Limita legală în acest caz este dată deprincipiul neagravării situaţiei în propriul apel, dacă apelul nu a fost în defavoareainculpatului. Limita stabilită de instanţa de apel este „ultimul act procesual rămas valabil dela care procesul trebuie să continue” [art. 383 alin. (3)C. proc. pen.].

Când desfiinţarea este parţială, numai cu privire la unele fapte sau persoane, fie cu privirela latura penală sau civilă, obiectul rejudecării este restrâns procesual la limitele stabilite deinstanţa de apel. În acest caz instanţa de fond va trebui să se limiteze la aspectele prevăzute îndecizia instanţei de apel, pentru că celelalte aspecte ale hotărârii au intrat în puterea lucruluijudecat. Limita stabilită prin lege este dată tot de principiul neagravării situaţiei în propriul

Căile de atac ordinare 423apel. Dacă hotărârea a fost desfiinţată în apelul procurorului, declarat în defavoareainculpatului, sau în apelul părţii vătămate, instanţa care rejudecă poate pronunţa şi o pedeapsămai grea decât cea arătată în art. 372 alin. (2) şi art. 373 alin. (2) C. proc. pen.

Instanţa de rejudecare poate trece peste aceste limite atunci când, la rejudecare, se schimbăsituaţia de fapt pe care a avut-o în vedere instanţa de apel la soluţionarea apelului48.

În toate cazurile de desfiinţare a hotărârii, instanţa de judecată în fond va trebui săîndeplinească toate actele procesuale sau procedurale a căror refacere sau administrare s-adispus, precum şi să se conformeze necondiţionat chestiunilor de drept, stabilite prin decizie,dacă în urma administrării probelor indicate starea de fapt nu se schimbă.

1.4.2. Procedura de rejudecare a cauzei in apel . Art. 384 C. proc. pen. prevede că judecareaîn fond a cauzei de către instanţa de apel sau rejudecarea cauzei după desfiinţarea hotărâriiatacate se desfăşoară potrivit dispoziţiilor privind judecata şi judecata în fond. Limitările suntcele arătate anterior. Soluţiile pe care le poate adopta instanţa care a rejudecat cauza sunt celeimpuse de starea de fapt stabilită şi de legea procesual penală, fiind aplicabile efecteledevolutiv şi acela al neagravării situaţiei în propriul apel.

După rejudecarea de către prima instanţă a cauzei, aceasta se va pronunţa printr-o sentinţă cepoate fi atacată din nou cu apel.

48 Gr. Theodoru, op. cit., p. 372.

Capitolul IIIJudecata în recurs

Secţiunea I Consideraţii generale privind recursul

1. Sediul materiei. Noţiune. Trăsături. Prezentare istoricăa) Sediul materieiÎn urma modificării Codul de procedură penală, prin introducerea în Legea nr. 45/1993 pentru

modificarea şi completarea Codul de procedură penală, a unei noi căi de atac ordinare, apelul,pe lângă cea existentă, recursul, pentru a nu deranja numerotarea, între articolele 385 şi 386 s-au intercalat, prin folosirea de indici, articolele privitoare la recurs, astfel că Secţiunea a II-a„Recursul” din Capitolul II al Titlului I din partea specială este cuprinsă în art. 3851-38519.

b) Noţiune. TrăsăturiÎn literatură sunt date diferite definiţii49. Nu vom discuta care din acestea sunt cele mai

apropiate de esenţa recursului. Vom încerca o definiţie proprie, făcând o prezentare atrăsăturilor acestuia după actuala reglementare, fără a avea pretenţia unei tratăriexhaustive.

1) Principalele definiţii le vom lua din literatura de după modificarea Codului deprocedură penală din 1993. După Ion Neagu, recursul este o cale de atac ordinară de anulare,parţial devolutivă şi în mod excepţional extensivă, destinată a repara erorile de drept comisede instanţele de fond, în hotărârile date. După Gheorghe Mateuţ, recursul este o cale de atacordinară preponderent de anulare, parţial devolutivă, destinată a repara, în principal erorile dedrept comise de instanţele de fond, în hotărârile date. După Nicolae Volonciu, concepţiajuridică românească despre recurs se bazează pe teza fundamentală că recursul nu poate fi ocale de atac asemănătoare apelului, natura sa juridică fiind în principiu cea a unei căi dereformare sub aspect legal (de drept) şi nu faptic, excluzând rejudecare pentru a treia oară aunei cauze exact în parametrii în care stabilirea adevărului a avut loc în primele două gradede jurisdicţie (fond şi apel). După Grigore Theodoru, recursul este o cale de atac ordinară,exercitabilă în orice cauză penală, cu devoluţie predominant în drept, admisibilă în cazurileprevăzute de lege şi preponderent de reformare.

- În actuala reglementare, recursul este o cale ordinară de atac, fiind reglementată înCapitolul III intitulat „Căile de atac ordinare”. În acest fel se curmă discuţiile cu privire lanatura sa juridică că este o cale ordinară sau extraordinară de atac. În reglementarea actuală,calea de atac extraordinară a recursului în anulare sau a celui în interesul legii este conferit delege procurorului general de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie la iniţiativa proprie sau aministrului justiţiei;

- În actuala reglementare, recursul este, ca regulă generală, a doua cale de atac ordinară,succedând apelului, iar în cazuri limitate, este singura cale de atac, nefiind permis apelul;

- Recursul tinde la casarea (anularea) hotărârii atacate, atât în cazul când este a doua calede atac, cât şi atunci când este singura cale de atac;

49 I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, 1997, p. 574; Gh. Mateuţ, Procedura penală, Partea specială, vol. II, Ed.

Lumina Lex, 1998, p. 280; N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, 1994; Gr. Theodoru,Drept procesual penal. Partea specială, Ed. Cugetarea, Iaşi, 1998, p. 375.

Căile de atac ordinare 424- Recursul este, în anumite cazuri, şi o cale de atac mixtă de anulare şi de reformare, în

cazurile în care, potrivit legii, instanţa de recurs este cea care pronunţă o soluţie asuprafondului.

- Recursul este o cale de atac predominantă în drept. În mod excepţional, recursul poate fişi o cale de atac în fapt, aceste cazuri prevăzute de lege nu îi atenuează esenţa de a fi o cale deatac împotriva încălcărilor de lege. Sigur, în actuala reglementare, ca în Codul de procedurăpenală din 1936, nu mai sunt asimilate cazurile de casare cu nulităţile de formă şi de fond, încadrul motivelor de casare fiind incluse şi câteva motive care se referă la fondul cauzei sau auo natură mixtă cum ar fi: „s-a comis o gravă eroare de fapt”, „s-au aplicat pedepse greşitindividualizate”, „a fost greşit rezolvată latura civilă” sau „instanţa nu s-a pronunţat asupraunei fapte reţinute prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupracereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile lor şi să influenţeze soluţiaprocesului”. În cazul în care recursul este singura cale de atac, judecata se poartă şi asupragreşelilor de fond.

2) În literatura română mai veche, recursul făcut de părţi, deşi avea o altă reglementare, eraapreciat că nu este o cale extraordinară ci una ordinară, fiindcă deosebirea între căile ordinareşi cele extraordinare este că primele împiedică ca o hotărâre să fie considerată definitivă şiexecutorie, pe când celelalte nu au acest efect. Or, în penal, recursul este şi el suspensiv, deci,la fel cu opoziţiunea şi cu apelul50. În dreptul penal francez, recursul este considerat o caleextraordinară de atac, deoarece nu se face un control de fapt şi nici asupra vinovăţiei şi apedepsei aplicate ca în cazul opoziţiei şi al apelului. Nu se face o nouă judecată, ci oapreciere a modului de aplicare a legii51.

- Recursul, ca a doua cale ordinară de atac, este admisibil în cazurile prevăzute de lege.Legea stabileşte, spre deosebire de apel unde se examinează cauza sub toate aspectele, înlimitele efectului devolutiv, de fapt şi de drept, fără a se limita la criticile din motivele deapel, că instanţa de recurs examinează cauza în limitele cazurilor de casare prevăzute de art.3859 C. proc. pen. Legea stabileşte 22 motive de recurs şi în afara acestora instanţa nu sepoate pronunţa chiar dacă constată şi alte greşeli. Această limitare nu o găsim în cazul cândrecursul este singura cale de atac ordinară;

- Recursul nu pune în mişcare o nouă judecată a cauzei în fond, ci doar o verificare ahotărârii atacate pe baza lucrărilor şi a materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisurinoi, prezentate la instanţa de recurs. Instanţa de recurs nu judecă procesul, ci hotărâreajudecătorilor; ea controlează aceste hotărâri în raport cu legea52. Instanţa de recurs esteobligată să se pronunţe numai asupra motivelor de recurs, invocate de procuror şi de părţi53.

- Recursul este o cale de atac uşor accesibilă care poate fi exercitată de către părţi, latermen fix şi în forme procesuale simple. Exercitarea căii de atac a apelului este uşuratăpărţilor şi de aplicarea regulii neagravării situaţiei în propria cale de atac;

50 În acest sens, I. Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, Ediţiunea a doua, vol. V, Tipografia Curierul judiciar,

1927, p. 415 şi 501.51 În acest sens, G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procedure penale, Quatorzieme édition, Dalloz, Paris, 1990, p.

962.52 I. Ionescu Dolj, Curs de procedură penală română, Ed. Socec, Bucureşti, 1938, p. 446.53 În acest sens, I. Neagu, op. cit., p. 575 şi Gh. Mateuţ, op. cit., p. 286.

Căile de atac ordinare425- Recursul este o cale de atac ireverenţioasă pentru că se adresează instanţelor

judecătoreşti superioare, celor care au judecat apelul (când recursul este a doua cale de atac)sau primei instanţe (când este singura cale de atac).

În aceste temeiuri, considerăm că recursul este o cale de atac ordinară, ireverenţioasă, cucaracter mixt: de anulare şi uneori de reformare a hotărârilor greşite, parţial devolutivă,admisibilă numai în cazurile prevăzute de lege.

c) Scurt istoricRecursul este reglementat ca o cale de atac extraordinară pentru prima dată în Franţa prin

Ordonanţa Criminală din anul 1670, stabilindu-se că părţile au dreptul să atace în faţaConsiliului regelui hotărârile date în ultimă instanţă.

Pentru judecarea acestuia s-au înfiinţat Tribunalul de Casaţie (1790) ca secţie a Corpuluilegislativ şi, ulterior, Curtea de Casaţie (Cour de Cassation). Recursul a fost apoi reglementatîn Codul de instrucţie criminală din 1808.

Această cale de atac a intrat în legislaţiile altor state printre care şi România. În dreptulromânesc, Curtea de Casaţie a fost înfiinţată prin legea din 24 ianuarie 1861. Legea deorganizare a Înaltei Curţi de Casaţie distinge trei feluri de recursuri şi anume:

a) recursul în casare de drept comun este recursul pus la dispoziţia părţilor din proces şicare poate fi judecat şi de alte instanţe de casare în afară de Înalta Curte de Casaţie;

b) recursul în interesul legii este recursul pus la dispoziţia Ministerului Public, pe care îlpoate exercita fie singur, fie în înţelegere cu Ministerul de Justiţie şi care are drept scop săînlăture unitatea de interpretare a legilor;

c) recursul în anulare este recursul pus la dispoziţia Ministerului de Justiţie, care îl exercitădirect sau prin intermediul procurorului general şi are drept scop anularea hotărârilor date cuincompetenţă, a celor care sunt urmarea unui exces de putere sau când judecătorii au comisdelicte relative la instrucţiunea afacerii54.

Legea Curţii de Casaţie din 1925 precizează că recursul trebuie să se poarte fie asupra uneiviolării a legii, fie asupra unei violări a principiilor de drept [art. 36alin. (3)].

Codul de procedură penală intrat în vigoare la 1 ianuarie 1937, a enumerat cazurile denulitate, stabilindu-le la 16 (câte 8 de fiecare), împărţindu-le în două: „nulităţi de formă” şi„nulităţi de fond” (art. 474 şi art. 475).

Prin Legea nr. 345/1947, Curtea de Casaţie a fost înlocuită prin Curtea Supremă, fiindrestructurat şi Codul de procedură penală şi republicat la 13 februarie 1948.Art. 379, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 345/1947, a stabilit că singura cale de atacordinară este recursul, prin această enunţare desfiinţându-se opoziţia şi apelul, căi de atacordinare existente până în acel timp în legislaţia noastră penală55. În această reglementare,judecata în recurs se mărginea la persoanele care au declarat recurs, sau la care recursul sereferea, şi motivele de recurs trebuiau să se încadreze în anumite cazuri de nulitate sau motivespeciale de recurs, prevăzute expres de art. 395.

Prin Decretul nr. 132/1952, s-a stabilit că instanţa, judecând recursul, verifică temeiniciaşi legalitatea hotărârii atacate, examinând din oficiu toate motivele de casare prevăzute de

54 C. Vicol, Recursul - doctrină şi jurisprudenţă, Întreprinderile Alexandru Botez, Ed. Librărie Papetărie, Bucureşti, 1946, p.

3.55 D.V. Mihăescu, Recursul Penal, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1962, p. 27.

Căile de atac ordinare 426art. 395 C. proc. pen. Temeiurile de casare, grupate în două mari categorii de nulităţi(nulităţi de formă şi nulităţi de fond) au fost desfiinţate prin abrogare expresă de cătreDecretul nr. 227/1955. Prin Codul de procedură penală din 1968 s-a menţinut recursul casingura cale de atac ordinară.

În reglementarea pe care codul actual a dat-o recursului, în urma modificării aduse deLegea nr. 45/1993, această instituţie dublează în multe cazuri calea ordinară de atac, aşa cumsistemul fusese conceput şi în Codul de procedură penală român din 193656.

2. Hotărârile care pot fi atacate cu recursPotrivit noii reglementări a recursului, dată prin modificarea şi completarea Codului de

procedură penală de către Legile nr. 45/1993 şi nr. 141/1996, această cale de atac cuprinde,prin cele două forme de exercitare, toate hotărârile judecătoreşti nedefinitive, cu limitărileprevăzute de lege.

Prima formă a recursului, unde acesta este cea de a doua cale de atac, este apropiată deforma tradiţională, fiind o cale de atac „predominantă în drept”, prin care se urmăreşterealizarea unei uniforme interpretări şi aplicări a legii în cauzele penale57.

În cea de a doua formă, în care recursul este a doua cale de atac, acesta îmbracă formaapelului, şi nu este limitat la motivele de casare prevăzute pentru prima formă a recursului,arătate în art. 3859 C. proc. pen., iar instanţa este obligată ca, în afara temeiurilor invocate şi acererilor formulate de recurent, să examineze cauza sub toate aspectele de fapt şi de drept,soluţiile fiind diferite de cele din apel, în recurs având o altă reglementare.

Stabilirea formei de recurs aplicabile se face după natura hotărârii atacate. În cazul în carese atacă cu recurs deciziile instanţei de apel, acesta este cea de a doua cale de atac. În cazulsentinţelor şi al încheierilor, unde legea prevede că se pot ataca numai cu recurs, acesta estesingura cale de atac ordinară.

2.1. Deciziile instanţelor de apel ce pot fi atacate cu recursRecursul, ca cea de a doua cale de atac care se apropie de forma tradiţională, este cel

îndreptat împotriva deciziilor instanţelor de apel. În art. 3851 alin. (1) lit. e)C. proc. pen. se stabileşte că sunt atacabile cu recurs: deciziile pronunţate, ca instanţe de apel,de tribunalele judeţene (art. 28 pct. 3 C. proc. pen.), de tribunalele militare teritoriale (art. 282

pct. 3 C. proc. pen.), de curţile de apel şi de Curtea Militară de Apel [art. 29 pct. 2 lit. b) C.proc. pen.].

Nu se pot ataca cu recurs:- deciziile prin care s-a dispus rejudecarea cauzelor [art. 3851 lit. e) teza finală

C. proc. pen.], deoarece prin această decizie se reia ciclul procesual în faţa instanţei care agreşit sau a instanţei competente [cazul de la art. 379 pct. 2 lit. b) C. proc. pen.]. În cazul încare, prin decizia pronunţată în apel, se dispune rejudecarea cauzei numai cu privire la soluţiadată laturii civile, cea privind acţiunea penală fiind menţinută, decizia poate fi atacată curecurs în ceea ce priveşte soluţionarea laturii penale58.

- deciziile prin care s-a luat act de retragerea apelului, dacă legea prevede această cale deatac;

56 N. Volonciu, op. cit., p. 278.57 Gr. Theodoru, op. cit., p. 379.58 C.S.J., s. pen., decizia nr. 701/1994, Dreptul, nr. 3/1995, p. 93.

Căile de atac ordinare427- deciziile instanţei de recurs;

- deciziile instanţei de recurs în anulare sau de recurs în interesul legii;- deciziile prin care s-a rezolvat contestaţia în anulare care se referă la o hotărâre

pronunţată în recurs59;- deciziile prin care au fost soluţionate conflicte de competenţă60.Se pot ataca cu recurs deciziile instanţei de apel care a dispus restituirea cauzei

procurorului în baza art. 333 şi art. 332 alin. (2) C. proc. pen.Încheierile pronunţate de instanţa de apel pot fi atacate cu recurs numai o dată cu decizia.Totuşi sunt şi încheieri date de instanţa de apel, care pot fi atacate cu recurs. În aceste

cazuri recursul are trăsăturile apelului. Aceste încheieri sunt:a) încheierile prin care s-au dispus în apel luarea, prelungirea, revocarea, înlocuirea sau

încetarea unei măsurii preventive, ori revocarea liberării provizorii sub control judiciar sau pecauţiune [art. 141, art. 159 alin. (7), art. 1608 alin. (6) C. proc. pen.];

b) încheierile prin care se confirmă măsura internării medicale (art. 162 alin. ultim C. proc.pen.);

c) încheierea prin care se ia de către instanţa de apel o măsură asiguratorie[art. 164 alin. (2), art. 168 alin. (2) C. proc. pen.];

d) încheierile prin care s-a dispus suspendarea judecăţii în conformitate cuart. 303 C. proc. pen.

În toate aceste cazuri legea stabileşte un termen de apel scurt de numai trei zile, pentru anu se tergiversa judecarea cauzei.

2.2. Hotărârile primei instanţe care pot fi atacate cu recursCa o derogare de la regula potrivit căreia sentinţele pot fi atacate cu apel urmând a se

parcurge, în caz de nevoie, trei grade de jurisdicţie, sunt patru categorii de sentinţe, care pot fiatacate numai cu recurs. În aceste cazuri recursul are trăsăturile apelului.

Potrivit art. 3851 C. proc. pen., pot fi atacate cu recurs, atât în latura penală cât şi în laturacivilă, sau în ambele laturi ale procesului, următoarele sentinţe:

a) sentinţele pronunţate de judecătorii în cazul infracţiunilor menţionate în art. 279 alin.(2) lit. a) C. proc. pen. (cazurile în care judecata se declanşează ca urmare a plângeriiprealabile adresate instanţei de judecată), precum şi în alte cazuri prevăzute de lege;

b) sentinţele pronunţate de instanţele militare în cazul infracţiunilor menţionate în art. 279alin. (2) lit. a) C. proc. pen. şi al infracţiunilor contra ordinii şi disciplinei militare,sancţionate de lege cu pedeapsa închisorii de cele mult 2 ani;

c) sentinţele pronunţate de secţia penală a Curţii Supreme de Justiţie;d) sentinţele pronunţate de curţile de apel şi de Curtea Militară de Apel.Pe lângă acestea, mai sunt prevăzute de Codul de procedură penală şi alte situaţii:e) sentinţele de dezînvestire pronunţate de judecătorii, tribunale, curţile de apel şi Curtea

Militară de Apel şi de Curtea Supremă de Justiţie, când au judecat în primă instanţă (art. 332-337 C. proc. pen.). În aceste cazuri se includ şi sentinţele de restituire pronunţate în temeiulart. 300 alin. (2) C. proc. pen., când instanţa constată că sesizarea nu s-a făcut potrivit legii,iar neregularitatea nu poate fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen în acest

59 C.S.J., s. pen., decizia nr. 631/14.03.1969, B.J., 1996, p. 215.60 C.S.J., s. pen., decizia nr. 600/11.03.1997, B.J., 1997, p. 383-384.

Căile de atac ordinare 428scop, sau de trimitere de către instanţă organului competent a plângerilor greşit îndreptate(art. 285 C. proc. pen.)61.

Nu sunt atacabile cu recurs:- sentinţele penale care sunt susceptibile de apel. Se dă astfel eficienţă regulii omisso

medio, potrivit căreia nu se poate recurge la o cale de atac trecând peste alta. Această regulăeste consacrată în art. 3851 alin. (4) C. proc. pen., potrivit căruia nu pot fi atacate cu recurssentinţele în privinţa cărora persoanele prevăzute în art. 362C. proc. pen. nu au folosit calea apelului ori când apelul a fost retras, dacă legea prevedeaceastă cale de atac. În aceste cazuri, când apelul nu a fost exercitat sau a fost retras,sentinţele sunt considerate definitive şi pot fi executate.

Dacă prin apelul declarat de alte persoane s-a modificat sentinţa, persoanele prevăzute deart. 362 C. proc. pen., care nu au declarat apel şi sunt afectate de decizie, pot declara recurs[art. 385 alin. (4) teza finală C. proc. pen.]62. Poate fi atacată cu recurs decizia derespingere a apelului ca tardiv, deoarece, potrivit prevederilor art. 3851 C. proc. pen., nusunt susceptibile de recurs numai deciziile prin care instanţele de apel au dispus rejudecareacauzelor [lit. c)], ci şi sentinţele în privinţa cărora părţile nu au folosit calea apelului oricând apelul a fost retras, dacă legea prevede această cale de atac63.

- sentinţa de declinare de competenţă (art. 42 C. proc. pen.).Încheierile pronunţate de prima instanţă, în cauzele în care se poate declara numai recurs,

se pot ataca numai o dată cu sentinţa, cu excepţia cazurilor când, potrivit legii, pot fi atacateseparat cu recurs. În această categorie, a încheierilor care pot fi atacate separat cu recursintră:

a) încheierea prin care s-a soluţionat plângerea inculpatului împotriva ordonanţei arestarede preventivă sau a celei de obligare de a nu părăsi localitatea [art. 1401 alin. (6) C. proc.pen.];

b) încheierile prin care se dispune luarea, revocarea, înlocuirea sau încetarea unei măsuripreventive (art. 141 C. proc. pen.);

c) încheierea prin care s-a hotărât asupra prelungirii duratei arestării preventive ainculpatului [art. 159 alin. (7) C. proc. pen.];

d) încheierea prin care s-a soluţionat de prima instanţă cererea de liberare provizorie subcontrol judiciar sau pe cauţiune [art. 1608 alin. (6) C. proc. pen.];

61 T.M.B., s. a II-a pen., decizia nr. 25/1989, V. Papadopol, V. Dobrinoiu, M. Apetrei, Codul de Procedură Penală.

Adnotat, vol. II, Partea Specială, Ed. Albastră, Bucureşti, 1997, p. 336.62 În acest sens, C.S.J., s. pen., decizia nr. 249/4.02.1997, B.J., 1997, p. 386. Persoanele prevăzute în art. 362 C. proc.

pen., dacă nu au folosit apelul împotriva sentinţei, pot declara recurs împotriva deciziei pronunţate în apel numai în măsura încare, prin decizie, hotărârea primei instanţe a fost modificată. În consecinţă, inculpatul care nu a atacat sentinţa decondamnare cu apel, iar pedeapsa aplicată a fost majorată în urma admiterii apelului procurorului, poate declara recursîmpotriva deciziei numai cu privire la individualizarea pedepsei, iar nu la existenţa vinovăţiei. C.S.J., s. pen., decizia nr.1264/1994, B.J., pag., 173 „decizia pronunţată în apelul procurorului sau al inculpatului poate fi atacată de partea civilă curecurs, inadmisibilitatea referindu-se numai la exercitarea recursului împotriva sentinţei neatacate cu apel. Când însă, prindecizia instanţei de apel s-a menţinut soluţia din sentinţă privitoare la acţiunea civilă, recursul părţii civile trebuie respins cainadmisibil. A se vedea, în acelaşi sens, C.S.J., s. pen., decizia nr. 174/1977, R.D.P., nr. 1/1998, p. 144-145. Partea care nu adeclarat apel, poate declara recurs numai dacă i s-a agravat situaţia ca urmare a apelului declarat de procuror. În acest sens,C.S.J., s. pen., decizia nr. 1357/1994, B.J., p. 171. În aceeaşi situaţie este şi procurorul dacă nu a declarat apel şi nu s-amodificat sentinţa în apelul inculpatului, recursul acestuia este inadmisibil. A se vedea, C.S.J., s. pen., decizia nr. 1292/1994.Despre limita în care poate fi atacată cu recurs o decizie a instanţei de apel, de către persoana care nu a declarat apel, a sevedea şi C.S.J., s. pen., decizia nr. 174/28.01.1997, B.J., 1997, p. 387-388; B.J., p. 169; C.A. Timişoara, s. pen., decizia nr.445/R/1994, R.D.P., nr. 1/1995, p. 143 şi C.A. Timişoara, s. pen., decizia nr. 365/R/1995, R.D.P., nr. 1/1995, p. 144.

63 În acest sens, C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 212/1994, Culegere V, p. 175.

Căile de atac ordinare429e) încheierea prin care s-a soluţionat plângerea împotriva ordonanţei procurorului prin

care s-a respins cererea de liberare provizorie [art. 160 alin. (2) C. proc. pen.];f) încheierea dată în rezolvare plângerilor împotriva măsurilor procesuale luate de prima

instanţă sau a modului de aducere a lor la îndeplinire (art. 168, 169 C. proc. pen.);g) încheierea prin care s-a confirmat măsura internării medicale luată în mod provizoriu

anterior [art. 162 alin. (6) C. proc. pen.];h) încheierea prin care a fost suspendată judecata în primă instanţă [art. 303

alin. (3) C. proc. pen.].

Nu pot fi atacate cu recurs separat următoarele încheieri:a) încheierile prin care s-a admis ori s-a respins abţinerea sau s-a admis recuzarea (art. 52

alin. ultim C. proc. pen.)64;b) încheierea prin care s-a înlocuit sau reconstituit un dosar sau înscris pierdut [art. 509

alin. (2) C. proc. pen.].Pot fi atacate cu recurs separat, care se judecă numai după pronunţarea sentinţei sau a

deciziei, încheierile prin care s-a dispus asupra cheltuielilor judiciare ce li se cuvinmartorului, expertului, interpretului sau apărătorului [art. 3853 alin. (2) cu referire la art. 363alin. (3) şi art. 362 lit. e) C. proc. pen.]. Legea prevede, pentru a nu se întârzia soluţionareacauzei, că judecarea recursului se face numai după soluţionarea cauzei, afară de cazul în careprocesul a fost suspendat.

3. Titularii dreptului de recursPotrivit art. 3852 C. proc. pen., pot face recurs persoanele arătate în art. 362

C. proc. pen. (care pot declara apel), care se aplică în mod corespunzător. Limitarea este dată,în cazul recursului care este a doua cale de atac, cea prevăzută deart. 3851 alin. (4) C. proc. pen. Aceste persoane sunt:

- procurorul, atât în latura penală cât şi în latura civilă;- inculpatul, în latura penală cât şi în latura civilă. În cazul în care sunt mai mulţi inculpaţi

în cauză, prin recursul declarat de un inculpat, acesta nu poate critica hotărârea pentrumotivul că ar fi fost achitat greşit un alt inculpat65;

- partea vătămată, în latura penală, în cazurile în care acţiunea penală se pune în mişcare laplângerea prealabilă pentru infracţiunile prevăzute în art. 279 lit. a), b), c) C. proc. pen. Dacăpartea vătămată s-a constituit şi parte civilă, poate ataca cu recurs, atât latura penală cât şilatura civilă66;

- partea civilă, în latura civilă. Recursul în acest caz nu va viza nici un aspect din laturapenală67. Dacă acţiunea penală s-a pus în mişcare ca urmare a plângerii prealabile a persoaneivătămate care s-a constituit şi parte civilă, cele două calităţi cumulându-se, se poate ataca cu

64 Împotriva încheierii de respingere a cererii de recuzare se poate face recurs o dată cu atacarea sentinţei sau a deciziei.

În acest sens, C.A. Constanţa, decizia penală nr. 165/1944, R.D.P.,nr. 1/1995, p. 148.

65 T.S., s. pen., decizia nr. 3239/1974, C.D., p. 529.66 T.M.B., s. I. pen., decizia nr. 231/1991, Culegere II, p. 222.67 T.S., s. pen., decizia nr. 438/1979, C.D., p. 375.

Căile de atac ordinare 430apel sentinţa sau decizia - atât în ansamblul ei, cât şi parţial - asupra unei singure laturi aprocesului;

- partea responsabilă civilmente în latura civilă a procesului;- martorul, expertul, interpretul şi apărătorul cu privire la cheltuielile judiciare cuvenite

acestora;- orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau act al

instanţei. Dacă acţiunea penală nu a fost pusă în mişcare la plângerea prealabilă a persoaneivătămate, aceasta nu poate ataca cu recurs hotărârea nici ca persoană ale cărei interese au fostvătămate - invocând că făptuitorul este foarte periculos - sau că a comis infracţiunea demărturie mincinoasă, spre a putea cere ulterior, pe acest temei, revizuirea hotărârii date înprocesul în care s-a făcut mărturia68.

Pentru părţi şi celelalte persoane, în afară de procuror, recursul poate fi declarat de cătrereprezentanţii legali şi de apărători, iar pentru inculpat, şi de soţul acestuia.

4. Termenul de recursÎn procesul penal, termenul general de exercitare a căilor de atac ordinare, este de 10 zile.

Potrivit art. 3853 C. proc. pen., şi în cazul recursului termenul comun este de 10 zile, iar înanumite situaţii în care nu este judecat fondul sau se impune o judecare alertă, legea stabileşteun termen mai scurt, de 3 zile. Cazurile pentru care este stabilit un termen de 3 zile sunturmătoarele:

- încheierea prin care s-a soluţionat plângerea împotriva ordonanţei de arestare sau a celeide a nu părăsi localitatea [art. 1401 alin. (6) C. proc. pen.]

- încheierile date în primă instanţă prin care se dispune luarea, revocarea, înlocuirea sauîncetarea unei măsuri preventive (art. 141 C. proc. pen.);

- încheierea prin care s-a hotărât asupra prelungirii arestării preventive [art. 159 alin. (7) C.proc. pen.];

- încheierea prin care s-a soluţionat cererea de liberare provizorie [art. 1608

alin. (6) C. proc. pen.];- încheierea instanţei prin care se respinge cererea de liberare provizorie [art. 1609 alin. (2) şi

(3) C. proc. pen.];- încheierea prin care s-a soluţionat plângerea împotriva ordonanţei procurorului de

respingere a cererii de liberare provizorie în faza de urmărire penală [art. 1609 alin. (2) C.proc. pen.];

- în cazul procedurii speciale de urmărire şi judecare a unor infracţiuni flagrante (art. 477C. proc. pen.);

- în cazul procedurii pentru acordarea liberării condiţionate [art. 450 alin. (4)C. proc. pen.].

Modul de calcul al termenului de recurs este pe zile libere, regimul fiind cel aplicabilapelului69.

68 T.j. Alba, decizia penală nr. 667/1975, R.R.D., nr. 7/1976, p. 61.69 Pentru partea care a fost prezentă la dezbateri, termenul de recurs curge de la data pronunţării hotărârii. Menţiunea greşită

din dispozitivul deciziei pronunţate în apel, în sensul că termenul de recurs este de 10 zile de la comunicare, nu produce efecte cu

Căile de atac ordinare431Dispoziţiile privind repunerea în termen şi declararea peste termen a căii de atac, se

aplică în mod corespunzător celor analizate la apel (art. 3853 C. proc. pen.)70.5. Declararea, renunţarea şi retragerea recursuluiRecursul, potrivit art. 3854 C. proc. pen., se declară în condiţiile stabilite pentru apel,

dispoziţiile art. 366 şi 367 C. proc. pen. aplicându-se în mod corespunzător.Stabilirea locului de depunere a declaraţiei de apel se face în funcţie de gradul recursului:

dacă este singura cale de atac locul depunerii este instanţa de fond, dacă este a doua cale deatac locul depunerii este instanţa de apel.

Renunţarea la recurs şi retragerea acestuia se fac în condiţiile privind apelul, fiindaplicabile dispoziţiile art. 368 şi 369 C. proc. pen.71

6. Specificul privind efectele recursuluiŞi recursul are efectele pe care le are apelul însă sunt anumite aspecte specifice acestuia.

Astfel:a) efectul suspensivRecursul penal are efect suspensiv, fiind asemănător reglementat ca şi apelul penal (art.

3855 C. proc. pen.). Efectul suspensiv priveşte atât latura penală, cât şi latura civilă, afară decazul când prin lege se dispune altfel. Aceste derogări sunt:

- recursul declarat peste termen nu suspendă automat executarea hotărârii[art. 3853 cu referire la art. 365 alin. (2) C. proc. pen.]. Instanţa de recurs poate suspendaexecutarea hotărârii atacate;

- recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea unei măsuri preventive[art. 141 alin. (2) C. proc. pen.];

- recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a hotărât asupra prelungirii arestăriipreventive a inculpatului [art. 159 alin. (7) C. proc. pen.]. Recursul declarat împotrivaîncheierii prin care s-a dispus respingerea prelungirii arestării preventive este suspensiv de

privire la data când curge termenul, potrivit legii, şi nici nu constituie motiv de repunere în termen. C.S.J., s. pen., decizia nr.429/22.02.1996, B.J., 1996, p. 210-211.

70 Conform art. 364 C. proc. pen., recursul introdus după expirarea termenului prevăzut de lege este considerat ca fiindfăcut în termen, dacă instanţa de recurs constată că întârzierea a fost determinată de o cauză temeinică de împiedicare, iarcererea de recurs a fost făcută în cel mult 10 zile de la începerea executării pedepsei sau a despăgubirilor civile. Nu constituieo „cauză temeinică de împiedicare”, în sensul acestui text, împrejurarea că partea nu a primit învoire de a pleca de la locul săude muncă, iar, dacă ar fi plecat fără aprobare, exista pericolul de a i se desface contractul de muncă în mod disciplinar. În oricesituaţie, partea ar fi putut trimite recursul prin poştă. T.M.B., s. a II-a pen., decizia nr. 745/1991, Culegere II, p. 241. Dacăinculpatul a lipsit atât la judecată cât şi la pronunţare şi, din orice motiv, a declarat recurs peste termenul legal, socotit de la datacând i s-a comunicat hotărârea, iar el nu a început executarea pedepsei şi nici a dispoziţiilor privind despăgubirile civile, recursulsău nu poate fi respins ca tardiv introdus, ci, conform art. 3853 raportat la art. 365 C. proc. pen., trebuie considerat recurs pestetermen. Aceste texte nu prevăd data de la care începe să curgă termenul de introducere a recursului peste termen, ci numaidata maximă până la care poate fi introdus; de aceea nu este necesar ca executarea pedepsei ori a despăgubirilor civile să fiînceput, ci doar ca recursul să fie declarat mai înainte de a fi expirat 10 zile de la începerea executării. C.A. Timişoara, s. pen.,decizia nr. 306/1994, R.D.P., nr. 1/1995, p. 145.

71 Recursul declarat împotriva deciziei pronunţate de instanţa de apel, de către parchetul de pe lângă acea instanţă, poatefi retras oral - cu ocazia dezbaterilor - de către reprezentantul parchetului de pe lângă instanţa de recurs. Soluţia decurge dinprevederile art. 3854 raportat la art. 369 C. proc. pen., potrivit cărora recursul declarat de procuror poate fi retras de procurorul ierarhicsuperior. C.A.B., s. I pen., decizia nr. 137/1993, Culegere IV, p. 218. Revenirea asupra renunţării la recurs, se poate face,conform art. 3854 alin. (2) raportat la art. 368 şi art. 369 C. proc. pen., numai înăuntrul termenului de recurs. Revenirea asupraretragerii recursului, după expirarea termenului de recurs, face ca aceasta să fie inadmisibilă. C.S.J., s. pen., decizia nr.956/1994, Dreptul, nr. 3/1995, p. 93 şi C.S.J., s. pen., decizia nr. 2285/20 septembrie 1995, Repertoriu […], C. Crişu, op. cit., p.632, 633.

Căile de atac ordinare 432executare. În literatură s-a pus problema până când operează suspendarea. Considerăm căaceasta operează numai cât durează mandatul de arestare care nu a mai fost prelungit72;

- recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a confirmat măsura internăriiprovizorii medicale ca măsură de siguranţă [art. 162 alin. (6) C. proc. pen.];

- recursul declarat împotriva încheierii prin care instanţa soluţionează o contestaţieintrodusă împotriva luării unei măsuri asiguratorii [art. 168 alin. (2) C. proc. pen.];

- recursul declarat împotriva încheierii prin care instanţa pronunţă suspendarea judecăţii[art. 303 alin. (3) C. proc. pen.];

- recursul declarat de procuror împotriva hotărârii prin care s-a pronunţat asupra liberăriicondiţionate şi revocării liberării condiţionate [art. 450 alin. (4) C. proc. pen.]. La fel în cazulhotărârii prin care s-a dispus încetarea executării pedepsei la locul de muncă [art. 4501 cureferire la art. 450 alin. (4) C. proc. pen.];

- recursul declarat împotriva măsurile educative ale mustrării, libertăţii supravegheate şiinternării de îndată într-un centru de reeducare, chiar dacă minorul a declarat recurs (art. 487,488 şi 490 C. proc. pen.);

- recursul declarat în toate cazurile de competenţă în recurs a Curţii Supreme de Justiţie,cu excepţia cazurilor prevăzute de lege (art. 28 din Legea nr. 56/1993).

Recursul inadmisibil sau tardiv nu are efect suspensiv, deoarece acesta se consideră caineexistent. Din acest motiv, în cazul repunerii în termen sau al recursului peste termen, legeaacordă instanţei de recurs dreptul de a suspenda hotărârea atacată.

Suspendarea este totală în cazul recursului declarat fără limite de procuror sau de inculpat.Suspendarea este doar cu privire la latura penală când este declarat limitat la aceasta de cătreprocuror, de inculpat sau declarat de partea vătămată şi se referă la latura civilă când a fostdeclarat limitat de procuror, de inculpat sau declarat de partea civilă şi partea vătămată.Pentru părţile care nu au declarat recurs sau la care recursul nu se referă, hotărârea esteexecutorie la data expirării termenului de recurs.

b) efectul devolutivCa şi în cazul apelului, prin efectul devolutiv al recursului se înţelege transmiterea cauzei

spre o nouă judecată de la instanţa sau instanţele a căror hotărâre a fost atacată, la instanţa derecurs.

Potrivit acestui efect, instanţa judecă recursul numai cu privire la persoana care l-a declaratşi la persoana la care se referă declaraţia de recurs şi numai în raport de calitatea pe carerecurentul o are în proces.

În cazul recursului, legea reglementează efectul devolutiv în două modalităţi, după formeleacestuia:

- în situaţia în care recursul este singura cale de atac, efectul devolutiv este total ca în cazulapelului [art. 3856 alin. (3) C. proc. pen.];

72 Într-o primă opinie, s-a apreciat că durata arestării preventive se prelungeşte până la judecarea recursului. În acest sens,

V. Dabu, Din nou despre prelungirea duratei arestării preventive, R.D.P., nr. 1, 1997, p. 94-95. În a doua opinie, s-a apreciat căarestarea preventivă durează până la data stabilită prin mandatul de arestare. Pe larg, C. Păduraru, Caracterul suspensiv alrecursului declarat de procuror împotriva încheierii prin care s-a respins prelungirea arestării preventive, Dreptul, nr. 7, 1997, p.71-72 şi A.Şt. Tulbure, Recurs. Respingerea prelungirii arestării preventive, R.D.P.,nr. 3/1998, p. 96-97.

Căile de atac ordinare433- în situaţia în care recursul este cea de a doua cale de atac, efectul devolutiv este

limitat - fiind preponderent în drept - vitium in procedendo şi error in iure, la motivele decasare prevăzute de art. 3859 C. proc. pen.

c) efectul extensivRaţiunea introducerii recursului, cenzurarea hotărârilor nelegale şi uneori netemeinice,

pentru cazurile cuprinse în art. 3859 C. proc. pen., impune ca şi în apel (acolo unde esteprevăzută această cale de atac), instanţa de recurs să examineze cauza prin extindere şi cuprivire la părţile la părţile care nu au declarat recurs sau la care acesta nu se referă. La fel caîn cazul apelului, efectul extensiv al recursului are în vedere situaţia când există mai multepărţi care aparţin aceluiaşi grup procesual73. Se evită astfel darea de hotărâri contradictorii încazul unor părţi cu solidaritate de interese dacă unele nu au declarat recurs.

Efectul extensiv al recursului vizează numai persoanele care au figurat ca părţi în proces,iar nu şi pe cele străine de proces, care nu figurat în faţa instanţei de fond.

Extinderea este limitată de neagravarea situaţiei părţilor care nu au declarat recurs sau lacare acesta nu se referă.

Din acelaşi raţionament, al adoptării unor soluţii legale şi uniforme faţă de persoanele dinacelaşi grup procesual, procurorul, chiar după expirarea termenului de recurs, poate cereextinderea recursului declarat de el şi faţă de alte persoane decât acelea la care s-a referit,limita fiind că acestora nu li poate crea o situaţie mai grea [art. 3857 alin. (2) C. proc. pen.]74.

d) principiul non reformatio in peiusFiind un efect specific căilor de atac ordinare, pentru aceleaşi raţiuni, regula neagravării

situaţiei în propria cale de atac se manifestă în aceleaşi condiţii ca în apel.Dacă recursul a fost declarat de procuror în favoarea unei părţi, instanţa de recurs nu poate

agrava situaţia acesteia.Cazurile în care modificarea hotărârilor atacate ar putea constitui o agravare a situaţiei

sunt aceleaşi ca şi în apel75.Regula nu se va aplica dacă.- există recursul unei părţi contrare;- există recursul procurorului, fără a preciza dacă este în favoarea unei părţi. În cazul în

care procurorul declară recurs pentru agravarea situaţiei unei părţi, instanţa va putea agravasituaţia acelei persoane, o va putea uşura sau va respinge recursul.

73 În acest sens, C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 119/1993, Culegere IV, p. 236.74 Dacă procurorul unităţii ierarhic superioare a retras recursul declarat de procuror, în ceea ce-l priveşte pe unul dintre

inculpaţi, recurs prin care se tindea la agravarea situaţiei acestuia, instanţa de casare nu poate ca, soluţionând recursulprocurorului, în partea referitoare la ceilalţi inculpaţi, să creeze prin extindere, o situaţie mai grea inculpatului faţă de care acelrecurs a fost retras. T.S.,s. pen., decizia nr. 4855/1971, C.D., p. 486.

75 Se consideră o agravare a situaţiei inculpatului în propria cale de atac şi obligarea în recursul acestuia la tratamentmedical. C.S.J., s. pen., decizia nr. 1130/1992, D.C.S., p. 460.

Căile de atac ordinare 434Secţiunea a II-a Cazurile în care se poate face recurs

1. Cazuri de casare şi motive de recurs (noţiuni)În Codul de procedură penală se folosesc ambele noţiuni uneori cu acelaşi sens, dar trebuie

făcută o distincţie între noţiuni, pentru că nu este un semn de egalitate între ele76.Cazurile de casare sunt acele erori de procedură (vitia in procedendo) şi substanţiale sau

de judecată (vitia in iudicando sau in decidendo) care pot duce la admiterea recursului şi lacasarea hotărârii recurate. Aceste cazuri, stabilite de lege la 22 de încălcări, au un caractergeneral, aplicându-se în toate cauzele penale. Acestor cazuri li se mai spune şi „cazuri decasare”, pentru că numai încălcările de lege prevăzute în art. 3859 C. proc. pen. pot atrageadmiterea recursului şi casarea hotărârii recurate.

Legea foloseşte şi denumirea de motive de recurs atunci când se referă la acele încălcăriale legii dintr-o cauză concretă, de natură a se încadra într-unul din cazurile de casare.Motivele de recurs se formulează de către Ministerul Public şi de părţile care au declaratrecurs şi constituie criticile concrete pe care le aduc hotărârii pe care au recurat-o.

Motivele de recurs trebuie să întrunească două condiţii cerute de lege: să se refere lasituaţia celui ce invocă motivul de recurs şi să încadreze în limitele determinate de calitateasa procesuală77.

Instanţa de judecată va stabili dacă motivele invocate de Ministerul Public sau depersoanele care au declarat recurs ori invocate din oficiu, în cazul concret, coincid curespectivele cazuri în care se poate face recurs şi, în raport de aceste constatări, va adoptasoluţia stabilită de lege.

2. Sisteme privind cazurile în care se poate face recursCa tehnică legislativă, se pot adopta două sisteme de reglementare a cazurilor de casare:

sistemul sintetic sau sistemul analitic. În sistemul sintetic nu sunt enumerate cazurile decasare, presupunând o formulare generală, situaţie în care jurisprudenţa trebuie să determinedacă acel caz dedus judecăţii se încadrează în cazurile de încălcare a legii. În sistemul analiticsunt indicate şi limitate cazurile de casare.

Legea Curţii de Casaţie din 1925 adoptase un sistem analitic enumerând înart. 30 cazurile de casare care erau stabilite la 6. Mai toate constituie violării ale legii iar oparte a unor principii de drept78.

În Codul de procedură penală din 1937 s-a adoptat tot sistemul analitic, fiind stabilite 8nulităţi de formă şi 8 nulităţi de fond (art. 474). Pe lângă acestea, s-au mai prevăzut câtevacazuri de nulitate speciale, care se puteau ridica numai în contra deciziilor Curţilor de Juraţicare în 1938 au fost desfiinţate79.

76 A se vedea, pe larg, Gr. Theodoru, op. cit., p. 385 şi urm.77 Pentru a se invoca citarea nelegală a unei alte părţi decât cea recurentă, este necesar ca aceasta să dovedească un

interes procesual pentru invocarea acestui caz de casare. Când necitarea altei părţi nu a putut influenţa soluţia cu privire larecurent, recursul este nefondat. În acest sens, C.S.J., s. pen., decizia nr. 2141/1.10.1997, B.J., 1997, p. 393, 394.

78 Pe larg, I. Tanoviceanu, op. cit., p. 534 şi urm.79 I. Ionescu Dolj, Curs de procedură penală română, Ed. Socec, Bucureşti, 1938, p. 455 şi Supliment la cursul de

procedură penală, Instanţele criminale, p. 4-5; V. Atanasiu, L. Bănărescu,P. Pandrea, Procedura penală Regele Carol II, Ed. Spor, Bucureşti, 1939, p. 330, 331.

Căile de atac ordinare435În Codul de procedură penală din 1968, deoarece recursul era singura cale de atac

ordinară, s-a folosit concepţia sintetică.După reintroducerea apelului şi noua reglementare dată recursului prin Legea

nr. 45/1993, s-a revenit la concepţia analitică, fiind stabilite 21 cazuri de casare. Prinmodificarea art. 3859 prin Legea nr. 141/1996, s-au reformulat unele cazuri de casare şi s-aintrodus un caz, în prezent fiind 22 cazuri de casare. Nu s-a mai făcut împărţire în nulităţi deformă şi de fond deoarece s-au introdus şi cazuri de apreciere a situaţiei de fapt, dându-i-seastfel recursului un caracter mai puţin formalist.

Formularea analitică a cazurilor de casare implică un caracter limitativ, în sensul că nu sepoate admite recursul decât în temeiul unuia din cazurile de casare prevăzute de lege. Laaceastă concluzie contribuie şi dispoziţia din art. 3856, care prevede că „instanţa de recursexaminează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute în art. 3859 C. proc. pen.”,ceea ce ar exclude invocarea unor lipsuri care nu s-ar încadra în unul din aceste cazuri80.

3. Cazurile de casare prevăzute de legeÎn Codul de procedură penală din 1936, erau stabilite 16 cazuri de recurs ordinar, care erau

împărţite de lege în 2 grupe de câte 8, cuprinzând: nulităţi de formă şi nulităţi de fond81.În Codul de procedură penală actual s-au înscris, limitativ, 22 cazuri de recurs.Pentru a se uşura sistematizarea celor 22 de cauze de recurs (atunci când recursul este

cea de a doua cale de atac), în literatură s-a recurs la diferite criterii.O primă grupare are în vedere clasificarea cauzelor după natura încălcărilor, în raport de

erorile de drept sau de fapt la care se referă. Acest criterii duc la formarea a trei grupe deîncălcări: unele se referă la încălcarea normelor legale de procedură, de natură a aduceatingere posibilităţii soluţionării juste a cauzei drepturilor procesuale ale părţilor, urmând săse încadreze în nulităţile operante; alte cazuri au în vedere încălcarea normelor legii penale şia celei civile în soluţionarea acţiunii penale şi a acţiunii civile prin hotărârea recurată; suntcazuri de casare şi pentru că au fost reţinute fapte neadevărate sau nu s-au reţinut fapteadevărate care constituie o gravă eroare de fapt în soluţionarea cauzei82.

Această grupare ajută la mai bună stabilire a elementelor comune grupei şi pentru o maibună înţelegere a acestor cazuri prin stabilirea elementelor comune.

Alţi autori optează pentru o altă împărţire83. Plecând de ideea că motivele recursului nu potconsta în erori de fapt (errores facti)cu excepţia erorii grave (art. 3859 pct. 18 C. proc. pen.), cinumai erori de drept (errores iuris), erorile de drept le împart în:

a) erori de drept formal sau procesual (errores in procedendo);b) erori de drept material sau substanţial (errores in iudicendo).De fapt, este tot o împărţire tripartită.Trebuie scos în evidenţă faptul că unele cauze, împărţite după această clasificare, au o

dublă natură. Unele aspecte par a fi erori de drept material sau formal, dar sunt şi chestiuni de

80 Gr. Theodoru, op. cit., p. 389.81 V. Atanasiu, L. Bănărescu şi P. Pandrea, Procedură penală, Regele Carol II, Ed. Spor, Bucureşti, 1939, p. 330, 331 şi

I. Ionescu Dolj, Curs de procedură penală română, Ed. Socec, 1938, p. 455, 456.82 În acest sens, Gr. Theodoru, op. cit., p. 390.83 În acest sens, I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, 1997, p. 582, 583 şi Gh. Mateuţ, Procedură penală.

Partea specială, vol. II, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 302.

Căile de atac ordinare 436fapt întrucât se ajunge la eroarea de drept printr-o activitate greşită de probaţiune sau deapreciere a probelor.

Vom recurge la împărţirea în trei grupe:a) cazuri de casare rezultând din încălcarea normelor legale de procedură care se subdivid

în:- cazuri de casare rezultând din nulităţi absolute (art. 3859 pct. 1-7, 10, 11

C. proc. pen.);- cazuri de casare rezultând din nulităţi relative (art. 3859 pct. 8, 9, 10 tezele II şi III şi art.

21 C. proc. pen.);b) cazuri de încălcare a legii materiale penale şi civile (art. 3859 pct. 12, 13, 14, 15, 16, 17,

171, 19, 20 C. proc. pen.);c) cazul de verificare a situaţiei de fapt reţinută de instanţa de fond (art. 3859

pct. 18 C. proc. pen.).3.1. Cazuri de verificare rezultând din încălcarea normelor legale de procedură penală

3.1.1. Cazuri de casare rezultând din nulităţi absolute. a) Nu au fost respectate dispoziţiileprivind competenţa după materie sau calitatea persoanei (pct. 1)

Conform art. 197 alin. (2) C. proc. pen., încălcarea dispoziţiilor relative la competenţadupă materie sau calitatea persoanei atrage nulitatea absolută. Suntem în prezenţa unorasemenea situaţii atunci când, de exemplu, judecarea unei cauze se face de către tribunal înloc de judecătorie, de către o instanţă civilă în loc de una militară, în caz de nerespectare adispoziţiilor ce reglementează prorogarea de competenţă în caz de indivizibilitate şiconexitate (art. 32-37 C. proc. pen.), de schimbare a încadrării juridice84 de către o instanţăsuperioară sau a calificării faptei printr-o lege nouă (art. 41 C. proc. pen.), precum şichestiunile prealabile (art. 44 C. proc. pen.). Ne mai aflăm în această situaţie când o cale deatac extraordinară, o procedură specială sau o procedură privind executarea este judecată şisoluţionată de către o instanţă necompetentă.

Art. 3859 C. proc. pen. nu face distincţie dacă aceste dispoziţii sunt aplicabile atâtorganelor de urmărire penală cât şi instanţelor de judecată de fond sau apel. Textulnedistingând, rezultă că aceste dispoziţii îşi găsesc aplicare atât în privinţa organelor deurmărire penală (art. 206-209 C. proc. pen.)85 cât şi în privinţa instanţelor de judecată atât înfond, cât şi în apel (art. 25-29 C. proc. pen.). Excepţia de la această regulă este prevăzută deart. 332 C. proc. pen., în sensul că, dacă în cursul judecării cauzei se constată că cercetareapenală s-a efectuat de un alt organ decât cel competent, recursul nu va fi admis, nulitatea fiindacoperită, dacă excepţia de necompetenţă nu se invocă până la terminarea cercetăriijudecătoreşti. Invocarea unei asemenea excepţii după terminarea cercetării judecătoreşti nuconstituie motiv de casare. În rest, dacă urmărirea penală sau judecata fie în fond, fie în apel

84 Revista Pro Lege nr. 1/1994, p. 184. Dacă în urma judecării cauzei se schimbă încadrarea juridică a faptei, determinând

competenţa instanţei superioare, în situaţia în care urmărirea penală a fost efectuată de parchetul aferent instanţei superioare,cauza nu se mai restituie procurorului, ci se va dispune trimiterea cauzei pentru judecată instanţei superioare, recursul declaratîmpotriva hotărârii de restituire a cauzei la procuror fiind fondat.

85 În cazul în care urmărirea penală nu s-a efectuat de procuror, aceasta fiind obligatorie, instanţa de casare va admiterecursul declarat şi va restitui cauza procurorului. G. Antoniu, N. Volonciu, Practică judiciară penală, vol. IV, p. 268. S-asusţinut şi ideea contrară, considerându-se că cercetarea judecătorească, efectuându-se cu respectarea principiilor de bazăale procesului penal, suplineşte astfel cercetarea penală, nemaifiind necesară desesizarea instanţei.

Căile de atac ordinare437se efectuează de un organ necompetent sancţiunea procesuală este nulitatea absolută,

constituind motiv de casare în sensul celui prevăzut la pct. 1 art. 3859 C. proc. pen.Fiind sancţionată cu nulitatea absolută nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa după

calitatea persoanei, atât în cursul urmăririi penale cât şi faza de judecată, constituie caz decasare, în sensul art. 3859 pct. 1 C. proc. pen.

b) instanţa nu a fost sesizată legal (pct. 2)Conform art. 300 C. proc. pen., instanţa de judecată este datoare să verifice din oficiu, la

prima înfăţişare, regularitatea actului de sesizare. Încălcarea dispoziţiilor referitoare la sesizareainstanţei atrage nulitatea absolută [art. 197 alin. (2) C. proc. pen.].

Se au în vedere atât sesizările primare - rechizitoriul sau plângerea prealabilă - cât şisesizările complementare ori derivate.

În ce priveşte prima situaţie, constituie caz de casare situaţia în care rechizitoriul nu a fostîntocmit de un procuror competent [considerăm că au rămas fără aplicare dispoziţiile art. 264alin. (2) C. proc. pen. faţă de modificările aduse art. 209 alin. (4) C. proc. pen., cum a fostmodificat prin Legea nr. 45/1993] ori nu a fost confirmat de procurorul ierarhic superior (art.209 alin. ultim C. proc. pen.) sau instanţa a fost sesizată prin plângere şi trebuia sesizată prinrechizitoriu sau când plângerea prealabilă este introdusă de o persoană fără calitate, pestetermen, sau pentru o infracţiune la care sesizarea trebuia făcută prin rechizitoriu, nefiindrespectate dispoziţiile art. 279 alin. (2) lit. a) C. proc. pen.

Referitor la sesizările complementare, nulităţile rezultă din judecarea unei persoane fără ase respecta dispoziţiile privind extinderea procesului penal şi punerea în mişcare a acţiuniipenale86 pentru alte fapte ori persoane, când este cazul (art. 336, 337 C. proc. pen.), iar lasesizările derivate nulităţile rezultă din desfiinţarea hotărârii cu trimitere spre rejudecare - înapel, casare cu trimitere spre rejudecare - în recurs, declinare de competenţă, strămutareajudecării cauzei sau rezolvarea conflictului de competenţă ori iniţierea unor procedurijudiciare, cu încălcarea dispoziţiilor privind sesizarea.

În mod cu totul excepţional, legea acordă posibilitatea acoperirii nulităţii, şi anume, încazurile prevăzute în art. 300 alin. (2) şi în art. 366 alin. (3) C. proc. pen. - când actul desesizare este întocmit neregulat. Dacă regularitatea actului de sesizare nu a fost realizată înprimă instanţă la prima înfăţişare şi nici la termenul acordat în acest scop (potrivit art. 300 C.proc. pen.), nulitatea nu se mai poate acoperi în apel sau în recurs. La fel, cererea de apelneconfirmată în apel, nu poate fi confirmată în recurs.

c) Instanţa nu a fost compusă potrivit legii ori s-au încălcat prevederile art. 292 alin. (2)C. proc. pen. sau a existat un caz de incompatibilitate (art. 3859 pct. 3C. proc. pen.)

Legea prevede următoarele situaţii.În prima situaţie se are în vedere greşita compunere a instanţei. Art. 292 C. proc. pen.

prevede că instanţa judecă în complet de judecată, a cărei compunere este cea prevăzută delege. Art. 17 din Legea nr. 92/1992, modificată, stabileşte următoarele: cauzele date, potrivitlegii, în competenţa de primă instanţă a judecătoriilor, a tribunalelor şi a curţilor de apel, sejudecă de un singur judecător. Apelurile se judecă de tribunale şi curţile de apel în complet

86 R.D.P., nr. 1/1998, p. 136.

Căile de atac ordinare 438format din doi judecători. Recursurile se judecă de tribunale şi curţi de apel în completformat din trei judecători.

Nerespectarea acestor dispoziţii atrage nulitatea absolută, fiind nule toate actele procesualeefectuate de instanţa nelegal compusă, determinând ca judecata să se reia de la primul actprocesual87. Ne aflăm în aceeaşi situaţie şi atunci când, prin formarea completului dedivergenţă, participă la judecarea cauzei un alt judecător ce nu a fost desemnat depreşedintele instanţei ori de vicepreşedinte sau când infractorii minori nu sunt judecaţi decătre un judecător anume desemnat de preşedintele instanţei de judecată88, când judecătorulce judecă un infractor militar este de grad inferior acestuia, când judecata s-a efectuat de opersoană ce nu are calitatea de judecător sau a pierdut-o (art. 46 şi urm. din Legea nr.92/1992).

În a doua situaţie se încalcă principiul continuităţii completului de judecată. Art. 292 C.proc. pen. prevede: „Completul de judecată trebuie să rămână acelaşi în tot cursul judecăriicauzei”, acesta putându-se schimba numai până la începerea dezbaterilor. În acelaşi sens suntşi dispoziţiile art. 307 C. proc. pen.: „La deliberare iau parte numai membrii completului înfaţa căruia a avut loc dezbaterea.”

Prin nerespectarea acestor dispoziţii se aduce atingere principiului nemijlocirii şedinţei dejudecată, conform căruia instanţa de judecată trebuie să ia cunoştinţă în mod direct,nemijlocit de probele administrate în cauză, de cererile şi concluziile puse în cauză etc.Întrucât legea nu face distincţie, completul de judecată trebuie să rămână acelaşi dinmomentul începerii dezbaterilor şi până la sfârşitul judecării cauzei, atât la judecata în fondcât şi în căile de atac.

A treia situaţie priveşte existenţa unui caz de incompatibilitate prevăzut de art. 46-48 C.proc. pen., atunci când completul de judecată este alcătuit din judecători incompatibili.

Deoarece acest caz de casare priveşte compunerea instanţei, textul nu poate fi extins şi înceea ce priveşte constituirea instanţei cu procuror şi grefier. Neparticiparea procurorului laşedinţele de judecată atunci când participarea acestuia este obligatorie este sancţionatădistinct, conform art. 3859 pct. II caz. 5 C. proc. pen.

d) Şedinţa de judecată nu a fost publică, afară de cazurile când legea prevede altfel (art.3859 pct. 4 C. proc. pen.)

Nerespectarea principiului publicităţii şedinţei de judecată (art. 290 C. proc. pen.) atragenulitatea absolută a actelor procesuale astfel întocmite [art. 197 alin. (2)C. proc. pen.].

Excepţia o constituie şedinţa secretă (ca facultate) şi camera de consiliu (obligativitate),însă încălcarea acestor dispoziţii atrage nulitatea relativă, partea care o invocă trebuind săprobeze existenţa unei vătămări [art. 197 alin. (1) C. proc. pen.]89. Asemenea situaţii sunt datede săvârşirea unor fapte penale de infractori minori90, de interesele moralei, cele de stat,pentru ocrotirea demnităţii ori a vieţii intime a persoanei [art. 290 alin. (2) C. proc. pen.] sause soluţionează o cerere de abţinere sau recuzare (art. 52 C. proc. pen.) sau se soluţionează de

87 Revista Pro Lege nr. 1/1994, p. 186.88 R.D.P., nr. 1/1996, p. 135.89 Ibidem, p. 139.90 R.D.P., nr. 3/1998, p. 145.

Căile de atac ordinare439către instanţă plângerile împotriva măsurilor preventive luate de procuror - camera de

consiliu - (art. 1401 C. proc. pen.).Declararea şedinţei secrete se face în şedinţă publică, nerespectarea acestei dispoziţii

atrăgând nulitatea absolută.Dispoziţiile legale referitoare la soluţionarea de către instanţă a cererilor de prelungire a

arestării preventive91 ori de liberare provizorie sub control judiciar sau pe cauţiune nu prevădvreo excepţie în acest sens, astfel încât judecarea acestor cereri trebuie să se facă în şedinţăpublică. Prin interpretarea dispoziţiilor art. 310 C. proc. pen., conform cărora hotărârile sepronunţă în şedinţă publică, rezultă că şi încheierile, ca specii ale hotărârilor, trebuie să sepronunţe în şedinţă publică, cu atât mai mult cu cât şedinţa de judecată a acestor cereri estepublică.

În situaţia în care într-o cauză se judecă infractori minori cu majori, iar disjungerea nu esteposibilă, instanţa judecă după procedura obişnuită, deci în condiţii de publicitate (art. 290 C.proc. pen.). Ori de câte ori inculpatul minor a fost judecat în şedinţă secretă împreună cuinculpatul major, sentinţa pronunţată este lovită de nulitate absolută92.

e) Judecata a avut loc fără participarea procurorului sau a inculpatului, când parti-ciparea acestora era obligatorie, potrivit legii (art. 3859 pct. 5 C. proc. pen.)

În ce priveşte participarea procurorului neconstituirea instanţei în condiţiile legiidetermină nulitatea absolută. Participarea procurorului la judecarea cauzei fiind obligatorie,lipsa sa presupune şi încălcarea principiului contradictorialităţii şedinţei de judecată.

În acest sens, art. 315 C. proc. pen. prevede: „Participarea procurorului este obligatorie laşedinţele de judecată ale judecătoriilor, în cauzele în care instanţa de judecată a fost sesizatăprin rechizitoriu, în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsaînchisorii de doi ani sau mai mare, în cauzele în care vreunul din inculpaţi se află în stare dedetenţie sau este minor, precum şi în cazul în care se dispune înlocuirea pedepsei amenzii cucea a închisorii. La şedinţele de judecată privind alte infracţiuni, procurorul participă cândconsideră necesar. În şedinţele de judecată ale celorlalte instanţe, participarea procuroruluieste obligatorie în toate cazurile.”

Prin participare trebuie să înţelegem atât prezenţa fizică, cât şi activitatea procesuală, darnu numai la dezbaterile judiciare, ci pe parcursul întregii judecăţi. Astfel, echivalează cuneparticiparea la judecată situaţia când procurorul, deşi prezent la termenul când s-audezbătut cererile de probe, nu a pus concluzii asupra lor.93

Participarea procurorului este obligatorie la judecarea cauzelor chiar dacă legea prevedepedeapsa închisorii de doi ani sau mai mare alternativ cu pedeapsa amenzii şi chiar dacăinstanţa „înţelege să se fixeze asupra pedepsei pecuniare.”94 Când se verifică dacă prezenţaprocurorului este obligatorie se are în vedere pedeapsa legală şi nu cea rezultată din existenţaunor cauze de agravare sau atenuare a pedepsei. De asemenea, apreciem că participareaprocurorului este obligatorie şi în caz de tentativă la infracţiunile pentru care legea prevedepedeapsa închisorii de doi ani sau mai mare.

91 Ibidem, p. 144.92 R.D.P., nr. 1/1998, p. 143.93 G. Antoniu, N. Volonciu, op. cit., p. 209.94 Ibidem, p. 210.

Căile de atac ordinare 440Deşi legea nu distinge, se impune participarea procurorului şi atunci când inculpatul

este arestat, chiar şi în altă cauză sau se află în executarea unei pedepse, precum şi în situaţiasoluţionării acţiunii civile disjunse, dacă pentru infracţiunea respectivă erau incidentedispoziţiile art. 315 C. proc. pen.95

În ce priveşte participarea inculpatului la judecată, aceasta este obligatorie în cazurileprevăzute de art. 314 alin. (2) C. proc. pen., respectiv când inculpatul este în stare de deţinere,(chiar şi în altă cauză) şi de art. 484 C. proc. pen., respectiv când inculpatul este minor96 (cuexcepţia cazului când s-au sustras de la judecată). Acest fapt trebuie dovedit. Încălcareaacestor dispoziţii atrage sancţiunea nulităţii absolute, conform art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

Participarea inculpatului presupune nu numai prezenţa fizică a acestuia, dar şi activitateasa procesuală materializată prin formularea de cereri, memorii, ridicarea de excepţii etc.,activitatea fiind necesară potrivit principiul contradictorialităţii pentru realizarea principiuluiaflării adevărului.

Dacă în trecut (1936) prezenţa Ministerului Public la judecarea cauzelor avea un caracterindispensabil, fără excepţie, iar prezenţa inculpatului era obligatorie în principiu, şi nu în modabsolut, astăzi există situaţii când participarea procurorului la judecarea cauzelor nu esteobligatorie, pentru infracţiunile prevăzute de art. 184 alin. (1) şi art. 180 alin. (1) C. pen., sauexistă posibilitatea judecării în lipsă a inculpatului - chiar şi atunci când prezenţa sa esteobligatorie - art. 484 alin. (1) C. proc. pen., lipsa inculpatului fiind suplinită prin prezenţaapărătorului.97

Chiar dacă dispoziţiile în vigoare prevăd că prezenţa inculpatului la judecarea cauzei esteobligatorie când acesta este în stare de deţinere, nu se au în vedere toate şedinţele de judecată,ci doar cele prin care se soluţionează fondul cauzei [ex.: la soluţionarea de către instanţa dejudecată a cererii de prelungire a arestării preventive, aducerea inculpatului arestat nu esteobligatorie - art. 159 alin. (4) C. proc. pen. - sau în situaţia rezolvării de către instanţă aplângerii împotriva măsurilor preventive luate de procuror - art. 1401 alin. (3) C. proc. pen.].

f) Urmărirea penală sau judecata a avut loc în lipsa apărătorului, când prezenţa acestuiaera obligatorie (art. 3859 pct. 6 C. proc. pen.)

Conform art. 171 alin. (2) şi (3) C. proc. pen., asistenţa juridică este obligatorie atât încursul urmăririi, cât şi al judecaţii, când învinuitul sau inculpatul este minor, militar întermen, militar cu termen redus, rezervist, concentrat, elev al unei instituţii militare deînvăţământ, internat într-un centru de reeducare sau institut medical-educativ ori când estearestat, chiar în altă cauză. În cursul judecăţii asistenţa juridică este obligatorie şi în cauzeleîn care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mare de cinci anisau când instanţa apreciază că inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea.

Nerespectarea dispoziţiilor referitoare la asistarea inculpatului de către apărător, când esteobligatorie potrivit legii, atrage sancţiunea nulităţii absolute prevăzute de art. 197 alin. (2) C.proc. pen.98

Prezenţa apărătorului impune atât participarea fizică dar şi cea procesuală. În acest senspractica judiciară a statuat că: nerespectarea dispoziţiei de a se asigura asistenţa juridică a

95 Ibidem, p. 211.96 R.D.P., nr. 2/1998, p. 122.97 R.D.P., nr. 3/1998, p. 145.98 C.S.J., decizia nr. 25/1994, B.J., p. 165.

Căile de atac ordinare441învinuitului sau inculpatului arestat la prezentarea materialului de urmărire penală este

sancţionată cu nulitatea absolută prevăzută de art. 197 alin. (2) C. proc. pen.99 Dacăinculpatul arestat are apărător ales, iar acesta pentru motive justificate, a cerut lăsarea cauzeimai la urmă, instanţa nu poate respinge cererea şi proceda la judecarea procesului - chiar încazul în care partea a beneficiat anterior de o amânare pentru lipsă de apărare - desemnânddin oficiu un apărător pentru inculpat; prin acest mod de a proceda s-au încălcat prevederileart. 171 alin. (2) şi (3) C. proc. pen., iar hotărârea este lovită de nulitate absolută100.

g) Judecata s-a făcut fără efectuarea anchetei sociale în cauzele cu infractori minori (art.3859 pct. 7 C. proc. pen.)

Art. 482 C. proc. pen. instituie obligativitatea efectuării anchetei sociale, în cauzele cuinfractori minori, atât în cursul urmăririi penale cât şi în cursul judecăţii, pentru determinareacircumstanţelor personale ale minorului - făptuitor, învinuit, inculpat - arestat sau în stare delibertate.

Încălcarea acestor dispoziţii imperative determină sancţiunea nulităţii absolute, darconstituie motiv de casare doar neefectuarea anchetei sociale în cursul judecăţii, nu şi încursul urmăririi penale. Lipsa anchetei din dosarul de urmărire penală trebuie suplinită princompletarea dosarului în cursul judecăţii în primă instanţă sau apel.

Dacă inculpatul a împlinit vârsta de 18 ani la data sesizării instanţei, acesta este judecatpotrivit procedurii obişnuite (art. 483 alin. ultim C. proc. pen.). În acest caz, obligativitateaefectuării anchetei sociale incumbă organului de urmărire penală, însă nimic nu împiedicăinstanţa de judecată de a readministra această probă, având caracterul unei facultăţirecunoscute acesteia din urmă şi nu al unei obligativităţi.

h) Instanţa nu s-a pronunţat asupra unei fapte reţinute în sarcina inculpatului prin actulde sesizare (art. 3859 pct. 10 teza I C. proc. pen.)

Acest caz de casare mai este cunoscut şi sub denumirea de „omisiune esenţială”, sesizareainstanţei putându-se face atât prin rechizitoriu cât şi prin plângerea prealabilă a persoaneivătămate.

Întrucât judecata se mărgineşte la fapta şi persoana arătată în actul de sesizare (art. 317 C.proc. pen.), instanţa este obligată ca pe baza probelor administrate să se pronunţe asuprachestiunilor de fapt şi de drept care au format obiectul judecăţii. Lipsind judecata cu privire laanumite fapte şi persoane, sancţiunea este nulitatea absolută, fiind încălcate dispoziţiilereferitoare la sesizarea instanţei.

Acest caz cuprinde şi nepronunţarea instanţei, dacă a fost sesizată, cu privire la laturacivilă.

i) Instanţa a admis o cale de atac neprevăzută de lege sau introdusă tardiv(art. 3859 pct. 11 C. proc. pen.)

Deoarece o dată cu exercitarea unei căi de atac are loc o sesizare a instanţei de controljudiciar, încălcarea dispoziţiilor ce reglementează sesizarea instanţei fiind prevăzute subsancţiunea nulităţii absolute, rezultă că prin introducerea unei căi de atac, fie inadmisibilă, fietardivă, sancţiunea prevăzută de lege este tot nulitatea absolută.

Ne aflăm în asemenea situaţii atunci când s-a admis calea de atac a apelului, deşi singuracale de atac prevăzută de lege era recursul (art. 361 C. proc. pen.), sau când s-a admis

99 T.S., s. pen., decizia nr. 992/1982, C.D., p. 322.100 T.S., s. pen., decizia nr. 2193/1982, C.D., p. 325.

Căile de atac ordinare 442recursul, în situaţia în care nu s-a folosit calea de atac a apelului sau acesta a fost retras,dacă legea prevede această cale de atac (art. 3851 alin. ultim teza I C. proc. pen.) ori s-adeclarat apel de persoane ce nu au calitate procesuală, respectiv s-au încălcat dispoziţiile art.362 Cod de procedură penală. În toate aceste cazuri recursul declarat va fi respins cainadmisibil.

Exercitarea căilor de atac făcându-se în anumite termene legale, (apelul şi recursul - 10zile, contestaţia în anulare - 10 sau 30 de zile, revizuirea - 1 an, când se declară în defavoareacelui condamnat, a celui achitat sau a celui faţă de care s-a încetat procesul penal).Nerespectarea acestor dispoziţii este sancţionată tot cu nulitatea absolută.

3.1.2. Cazuri de casare rezultând din nulităţi relative. a) Nu a fost efectuată expertizapsihiatrică a inculpatului în cazurile şi condiţiile prevăzute de art. 117 alin. (1) şi (2) C. proc.pen. (art. 3859 pct. 8 C. proc. pen.)

Potrivit acestor texte de lege, efectuarea expertizei psihiatrice este obligatorie în cazulsăvârşirii infracţiunilor de omor deosebit de grav, precum şi atunci când organul de urmărirepenală sau instanţa de judecată are îndoială asupra stării psihice a învinuitului şi inculpatului.

Deşi efectuarea expertizei psihiatrice este obligatorie în asemenea situaţii, neefectuareaacesteia atrage nulitatea relativă, conform art. 197 alin. (4) C. proc. pen., deci constituiemotiv de casare doar dacă neefectuarea a produs o vătămare inculpatului care invocă că arediscernământul diminuat sau că este fără discernământ.

În situaţia minorilor între 14-16 ani pentru a putea fi traşi la răspundere penală trebuiedovedit că au comis fapta penală cu discernământ [art. 99 alin. (2) C. pen.]. În acest sensdiscernământul ar trebui dovedit numai prin administrarea unei expertize psihiatrice,neefectuarea acesteia trebuind sancţionată, ca şi lipsa anchetei sociale, cu nulitatea absolută.În prezent lipsa expertizei psihiatrice nu constituie motiv de casare întrucât se admitedovedirea discernământului prin orice mijloc de probă.

b) Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia ori motivarea contrazicedispozitivul hotărârii sau acesta nu se înţelege (art. 3859 pct. 9 C. proc. pen.)

Fiind un viciu de procedură, în acest caz sancţiunea este nulitatea relativă.Pentru exercitarea controlului instanţei superioare, este necesar ca hotărârile pronunţate să

fie motivate atât în fapt cât şi în drept, garanţie a înfăptuirii justiţiei în mod obiectiv într-unstat de drept.

Obligaţia motivării hotărârilor judecătoreşti este cuprinsă în dispoziţiile art. 355, 383 şi38517 C. proc. pen., astfel:

- art. 356 lit. c) C. proc. pen.: „Expunerea trebuie să cuprindă […] analiza probelor care auservit ca temei pentru soluţionarea laturii penale a cauzei [...]”;

- art. 383 C. proc. pen.: „Decizia instanţei de apel trebuie să cuprindă […] în expuneretemeiurile apelului, precum şi temeiurile care au dus la adoptarea oricăreia din soluţiileprevăzute în art. 379 pct. 2 C. proc. pen.;

- art. 38517: „Decizia instanţei de recurs trebuie să cuprindă în expunere temeiurile de faptşi de drept care au dus, după caz, la respingerea sau admiterea recursului, precum şitemeiurile care au dus la adoptarea soluţiilor prevăzute în art. 38515 pct. 2 C. proc. pen.

Această obligaţie incumbă instanţelor judecătoreşti şi în caz de revizuire, contestaţie înanulare şi recurs în anulare.

Prezentul caz de casare prevede trei ipoteze:

Căile de atac ordinare4431. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia, aceasta echivalând

cu lipsa lor ori omisiunea inserării lor în hotărârea judecătoreascăÎn practică101, s-a considerat că decizia pronunţată în apel e suficient motivată chiar şi prin

simpla referire - globală - la motivele care au stat la baza sentinţei atacate ori că nuechivalează cu nemotivarea hotărârii, caracterul mai puţin convingător al motivării.

2. Motivarea soluţiei contrazice dispozitivul hotărâriiExistă contradicţie atunci când în considerentele hotărârii atacate se reţin, cu privire la

anumiţi inculpaţi, anumite circumstanţe personale şi în dispozitiv nu se dă eficienţă acestora.De exemplu: recurenţii au avut o conduită corespunzătoare, nu au antecedente penale şi aucauzat prin infracţiunea de furt un prejudiciu redus, iar prin dispozitivul hotărârii li s-auaplicat pedepse identice cu cele aplicate altor doi inculpaţi, care se află arestaţi în alte cauze,tot pentru infracţiuni de furt şi au produs prin fapte similare, un prejudiciu mai mare102.

De asemenea, există contradicţie când instanţa de apel, sesizată cu apelul inculpatuluicondamnat pentru infracţiunea de vătămare corporală, a constatat că acesta a săvârşit fapta înstare de provocare şi a redus pedeapsa, dar a menţinut despăgubirile civile în cuantumulstabilit de prima instanţă, fără să fi dat eficienţă, sub aspect civil, culpei comune reţinută înmotivarea hotărârii.103

Nu există contradicţie între motivarea soluţiei şi dispozitivul hotărârii, în sensulart. 3859 pct. 9 C. proc. pen., atunci când în considerente s-au reţinut unele împrejurărifavorabile inculpatului (că este la prima abatere, că a recunoscut săvârşirea faptei), iar prindispozitiv nu s-a făcut aplicarea art. 74, 76 C. pen. sau a art. 867

C. pen.104, deoarece asemenea împrejurări au constituit elemente de caracterizare a persoaneiinculpatului, în cadrul art. 72 C. pen., fără ca instanţa să le acorde valoarea unor circumstanţeatenuante ori a unor temeiuri care să justifice neprivarea de libertate.

3. Dispozitivul hotărârii nu se înţelegeSuntem în prezenţa acestui caz de casare atunci când de exemplu, între minută şi

dispozitivul hotărârii există asemenea contradicţii încât nu se poate înţelege ce anume s-ahotărât105. În speţă, în dispozitivul sentinţei se arată că instanţa a schimbat încadrarea juridicăa uneia din infracţiunile imputate inculpatului, din delapidare în abuz în serviciu contraintereselor persoanelor, pe când în minută, încadrarea juridică iniţială a fost schimbată îninfracţiunea de furt.

c) Instanţa nu s-a pronunţat cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereriesenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile lor şi să influenţeze soluţiaprocesului ( art. 3859 pct. 10 C. proc. pen.)

În baza principiului aflării adevărului, instanţa de judecată este obligată să lămureascăcauza sub toate aspectele pe bază de probe, aprecierea fiecărei probe făcându-se potrivitconvingerii sale. Astfel, în luarea unei hotărâri, instanţa trebuie să indice şi să analizezeprobele care au servit ca temei în adoptarea respectivei soluţii (art. 356 C. proc. pen.), ori decâte ori omite acest lucru sancţiunea fiind nulitatea relativă. Această obligaţie incumbăinstanţelor atât la judecata în fond cât şi în căile de atac.

101 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 318/1997, R.D.P., nr. 2/1998, p. 133.102 C.A.B., s. I pen., decizia nr. 427/1994, Culegere V, p. 194; C.A.B., s. I pen., decizia nr. 139/1993, Culegere IV, p. 218.103 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 459/1994, Culegere V, p. 202.104 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 376/1994, Culegere V, p. 190.105 C.A.B., s. I pen., decizia nr. 552/1994, Culegere V, p. 209.

Căile de atac ordinare 444De exemplu: Instanţa nu se pronunţă asupra declaraţiilor unor martori audiaţi, pe baza

cărora inculpaţii şi-au formulat apărarea ori asupra fişei de cazier, din care rezultă cărecurentul a executat în prevenţie o parte din pedeapsa anterioară, iar instanţa a dispus în modgreşit revocarea suspendării condiţionate a pedepsei anterioare şi executarea în întregime aacestei pedepse alături de cea pentru infracţiunea săvârşită înăuntrul termenului de încercare,fără a deduce pedeapsa executată în regim de detenţie.106

Suntem în situaţia nepronunţării instanţei asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, denatură să garanteze drepturile lor şi să influenţeze soluţia procesului, de exemplu, când existăla dosar o cerere de amânare a cauzei pentru angajarea unui apărător sau acordarea unuitermen în cazul imposibilităţii apărătorului de a se prezenta la termenul de judecată în modjustificat ori nepronunţarea asupra cererii inculpatului de a se dispune suspendareacondiţionată a executării pedepsei107 ori sub supraveghere, ori nepronunţarea asupra unorcereri de probaţiune sau respingerea acestora, fără a arăta motivele sau nepronunţarea asupracererii inculpatului de revocare a măsurii arestării preventive în situaţia suspendăriiprocesului în condiţiile art. 303 C. proc. pen.108 De asemenea, sunt considerate cereriesenţiale şi motiv de casare şi neexaminarea motivului principal de apel invocat de inculpat(neparticiparea sa la săvârşirea infracţiunii), instanţa examinând doar motivul subsidiar(greşita individualizare a pedepsei) ori nesoluţionarea apelului inculpatului, declarat alăturide apelul procurorului şi asupra căruia instanţa s-a pronunţat.

Nu poate fi reţinut acest caz de casare atunci când instanţa s-a pronunţat cu privire laefectuarea unei expertize tehnice, admiţând-o, însă această probă nu s-a administrat dinmotive care nu pot fi imputate instanţei ci inculpatului.109

Pentru ca acest caz de casare să poată fi invocat, este necesar ca cererile părţilor să fieformulate cu respectarea condiţiilor de fond şi formă prescrise de lege, fiind necesar caacestea să fie de natură să influenţeze soluţia procesului şi să garanteze drepturile procesualeale părţilor. Doar cererile care întrunesc aceste condiţii pot fi considerate esenţiale.

d) Când judecata în primă instanţa sau în apel a avut loc fără citarea legală a unei părţisau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa despre aceastăimposibilitate (art. 3859 pct. 21 C. proc. pen.)

Prezentul caz de casare vizează două situaţii, respectiv:- partea să nu fi fost deloc citată sau dacă a fost citată, procedura de citare este viciată;- partea a fost legal citată, procedura legală fiind îndeplinită, dar partea a fost în

imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa de judecată despre aceastăimposibilitate (cumulativ).

Deşi textul face vorbire despre „judecată” în ambele cazuri, prin aceasta trebuie săînţelegem nu orice şedinţă de judecată, ci doar şedinţele prin care s-a rezolvat fondulcauzelor, respectiv dezbaterile. Dacă partea ar fi fost lipsă la oricare alt termen, ea ar trebui săinvoce nulitatea la termenul imediat următor. De asemenea, invocând nulitatea partea trebuiesă facă dovada unei vătămări procesuale.

106 C.A.B., s. I pen., decizia nr. 216/1994, Culegere V, p. 175.107 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 12/1993, Culegere IV, p. 200.108 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 28/1993, Culegere IV, p. 205.109 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 558/1994, Culegere V, p. 209.

Căile de atac ordinare445Deoarece acest caz de casare nu poate fi invocat de instanţa de judecată din oficiu

trebuie invocat de partea care a fost lipsă.Imposibilitatea prezentării părţii în instanţă şi a înştiinţării instanţei despre această

imposibilitate poate fi determinată de existenţa unor împrejurări cum ar fi: imobilizarea părţiila pat datorită unei boli stabilită printr-un certificat medical anexat la dosar110, forţa majoră,respectiv întreruperea circulaţiei datorată căderilor masive de zăpadă111, lipsa numărului caseidin procesul-verbal de citare112 etc.

În acest sens, practica judiciară a statuat că necitarea părţii civile în apelul inculpatului -condamnat şi obligat la despăgubiri civile, nu poate justifica admiterea recursuluiinculpatului, în temeiul acestui caz de casare, pentru că inculpatului nu i s-a adus nici ovătămare prin încălcarea, de către instanţa de apel, a dispoziţiilor privind citarea părţilor(inculpatul achiesând la plata despăgubirilor civile)113. Dacă dovada de îndeplinire aprocedurii de citare a inculpatului conţine date contradictorii, neputându-se stabili cucertitudine dacă inculpatul a cunoscut sau nu termenul de judecată în apel, urmează a seadmite recursul cu rejudecarea apelului114. Plecarea inculpatului în interes de serviciudovedită cu acte în altă localitate determină invocarea prezentului caz de casare115.

3.2. Cazuri de încălcare a legii materiale penale şi civilea) Când nu sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni sau când instanţa a

pronunţat o hotărâre de condamnare pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatula fost trimis în judecată, cu excepţia cazurilor prevăzute în art. 334-337C. proc. pen. (schimbarea încadrării juridice, extinderea acţiunii penale pentru alte actemateriale, extinderea procesului penal pentru alte fapte sau cu privire la alte persoane) (art.3859 pct. 12 C. proc. pen.)

În prima situaţie se încalcă dispoziţiile art. 10 lit. d) C. proc. pen., instanţa de judecatănepronunţând o soluţie de achitare în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., lipsa obiectuluiinfracţiunii, a subiectului, a laturii obiective ori a laturii subiective determinând împiedicareapunerii în mişcare a acţiunii penale sau continuarea exercitării ei, dacă aceasta a fost pusă înmişcare. Pentru a stabili lipsa unui element constitutiv al infracţiunii, instanţa trebuie să facăreferiri la starea de fapt existentă.

Elementele constitutive ale unei infracţiuni nu se confundă cu trăsăturile acesteia: faptasăvârşită să prezinte pericol social, să fie săvârşită cu vinovăţie şi să fie prevăzută de legeapenală [art. 17 alin. (1) C. pen.]. Lipsa uneia din aceste trăsături nu determină admiterearecursului invocând acest caz de casare116.

A doua situaţie prevede că instanţa a pronunţat o hotărâre de condamnare pentru o altăfaptă decât cea pentru care condamnatul a fost trimis în judecată.

110 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 511/1994 (cu notă) Culegere V, p. 205.111 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 444/1994, Culegere V, p. 47; ibidem, decizia nr. 187/1994,

p. 170.112 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 9271994, Culegere V, p. 160 (soluţie contrară, inactuală datorită actualei reglementări).113 C.A.B., s. a II-a pen., decizia nr. 303/1994, Culegere V, p. 185.114 C.A. Timişoara, s. pen., decizia nr. 26/R/1993, R.D.P., nr. 1/1995, p. 139.115 T.M.B., s. a II-a pen., decizia nr. 83/1992, Culegere III, p. 282. Cu observaţia că imposibilitatea părţii de a se prezenta în

faţa primei instanţe sau a celei de apel să se fi datorat unui caz fortuit sau de forţă majoră care trebuie să fie dublată de oimposibilitate de a încunoştinţa instanţa despre această împiedicare.

116 V. Dobrinoiu, Neaplicarea art. 181 C. pen. poate constitui motiv de recurs, R.D.P., nr. 1/1994, p. 126.

Căile de atac ordinare 446Întrucât instanţa este învestită in rem şi in personam, obiectul judecăţii este limitat la

fapta şi persoana arătată în actul de sesizare (art. 317). Acest caz de casare vizează o depăşirea obiectului judecăţii, fiind o eroare de judecată sancţionată cu nulitatea relativă. Este permisăo schimbare a încadrării juridice dată faptei, dar nu şi pronunţarea unei condamnări pentru oaltă faptă.

În acest sens, art. 356 C. proc. pen. statuează că în expunere trebuie inserate datereferitoare la descrierea faptei ce a făcut obiectul învinuirii, respectiv date referitoare la faptacu care a fost sesizată instanţa şi nu o altă faptă, cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 334-337 C. proc. pen.

b) Când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legeapenală (art. 3859 pct. 13 C. proc. pen.)

Principiul legalităţii incriminării infracţiunilor este prevăzut în art. 2 C. pen. (nullumcrimen sine lege). Încălcarea acestui principiu impune casarea unei asemenea hotărâri pentrucă se încalcă scopul procesului penal de a fi trase la răspundere penală numai persoanele careau săvârşit o infracţiune. Fiind vorba de lipsa unei trăsături esenţiale a infracţiunii, faptaconstituind o contravenţie ori abatere disciplinară sau este faptă civilă etc., instanţa de judecatăva trebui să facă aplicarea art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) C. proc. pen., pronunţândachitarea inculpatului şi nu condamnarea sa.

c) Când s-au aplicat pedepse greşit individualizate în raport cu prevederile art. 72 C. pen.sau în alte limite decât cele prevăzute de lege (art. 3859 pct. 14 C. proc. pen.)

Codul din 1936 prevedea, în art. 474 alin. (1) partea a II-a ipoteza a 2-a „când prinhotărâre s-au pronunţat pedepse mai mari sau mai mici decât cele prevăzute de lege.”

Până la modificarea adusă acestui caz de casare prin Legea nr. 141/1996, se aveau învedere doar situaţiile când s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege,făcându-se referire numai la erorile de drept ce puteau interveni în situaţia adoptării unorasemenea hotărâri. Greşelile în acest caz constau în faptul că instanţele judecătoreşti nuaplicau pedepse în limita maximului şi minimului general ori special sau nu acordau reduceriori sporuri ca efect al cauzelor de atenuare sau agravare ori în caz de concurs de infracţiunisau săvârşirea unei infracţiuni în stare de evadare etc.

Prin modificarea intervenită s-a lărgit sfera aplicării prezentului caz de casare, în sensul căacesta este aplicabil şi în cazul unor erori de fapt, datorate nerespectării de către instanţa dejudecată a criteriilor generale de individualizare a pedepsei. Procedând la o individualizarejustă a pedepsei trebuie avută în vedere întreaga stare de fapt dedusă judecăţii pentrustabilirea corectă şi în concret a gradului de pericol social al infracţiunii săvârşite ori pentrudeterminarea împrejurărilor care atenuează sau agravează răspunderea penală.

Nu este vorba doar de o operaţie pur matematică, ci de interpretare juridică, de aprecieredin partea instanţei, chiar dacă în recurs dreptul de apreciere al instanţei este redus (art. 38514

C. proc. pen. - judecata în recurs constă, în esenţă, deci nu întotdeauna şi în mod absolut, înverificarea hotărârii atacate pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricărorînscrisuri noi prezentate la instanţa de recurs, examinându-se numai motivele de casareinvocate de părţi şi motivele pe care instanţa trebuie să le aibă în vedere din oficiu.)

Căile de atac ordinare447În prezent, faptul că pedeapsa aplicată inculpatului, deşi legală, este considerată de

acesta ca fiind prea mare, poate constitui motiv de casare117. În situaţiile prevăzute de art.3859 pct. 14 C. proc. pen., practica a considerat că se mai includ: cazul de concurs deinfracţiuni, când se depăşeşte prin aplicarea sporului de pedeapsă, suma pedepselor aplicateori maximul legal al închisorii ori aplicarea amenzii administrative fără respectarea limitelorprevăzute în art. 91 C. pen.118, precum şi omisiunea instanţei de a reţine incidenţa art. 73 lit.b) C. pen., care este confirmată prin probe119 sau aplicarea netemeinică a liberăriicondiţionate - teza II120.

d) Când persoana condamnată a fost înainte judecată în mod definitiv pentru aceeaşifaptă sau dacă există o cauză de înlăturare a răspunderii penale, pedeapsa a fost graţiată oria intervenit decesul inculpatului (art. 3859 pct. 15 C. proc. pen.)

Aceste cazuri de casare sunt identice cu cazurile prevăzute în art. 10 lit. j) - existăautoritate de lucru judecat şi lit. g) C. proc. pen. - amnistie, prescripţie sau decesulfăptuitorului. Alături de graţiere şi amnistie, la care textul se referă în mod expres, printrecauzele de înlăturare a răspunderii penale se mai includ şi prescripţia, lipsa plângeriiprealabile şi împăcarea părţilor.

Prima ipoteză vizează existenţa autorităţii lucrului judecat, în sensul că nici o persoană,faţă de care s-a pronunţat o hotărâre definitivă de condamnare, de achitare sau de încetare aprocesului penal, nu mai poate fi urmărită şi judecată pentru aceeaşi faptă, chiar dacă faptei is-ar da o altă încadrare juridică (non bis in idem). Reţinând această situaţie instanţa de recursva face aplicarea art. 11 pct. 2 lit. b) raportat la art. 10 lit. j) C. proc. pen.

A doua ipoteză reglementează existenţa unor cauze de înlăturare a răspunderii penale,acestea putând fi generale: amnistia, prescripţia, lipsa plângerii prealabile şi împăcareapărţilor şi speciale sau de nepedepsire: desistarea, împiedicarea producerii rezultatului sau aconsumării infracţiunii etc.

A treia ipoteză vizează graţierea, ca şi cauză de înlăturare a răspunderii penale, aceastaavând ca efect înlăturarea în total sau în parte a executării pedepsei ori comutarea acesteia înalta mai uşoară, iar în final decesul inculpatului, care determină înlăturarea pe cale naturală arăspunderii penale, aceasta fiind personală. Toate aceste situaţii impun adoptarea de cătreinstanţele de recurs a unor soluţii de încetare a procesului penal.

Înlocuirea răspunderii penale este omisă dintre cazurile de casare întrucât presupune ooperaţie de apreciere a instanţei de judecată, situaţie care ar trebui inclusă la pct. 14 - greşitaindividualizare a pedepsei - teza II.

e) Când în mod greşit inculpatul a fost achitat pentru motivul că fapta săvârşită de el nueste prevăzută de legea penală sau când, în mod greşit, s-a dispus încetarea procesului penalpentru motivul că există autoritate de lucru judecat sau o altă cauză de înlăturare arăspunderii penale, ori că a intervenit decesul inculpatului sau că pedeapsa a fost graţiată(art. 3859 pct. 16 C. proc. pen.)

Greşita achitare ca şi greşita condamnare constituie motiv de casare a unei hotărâri. Astfel,în mod greşit instanţa reţine că fapta nu este prevăzută de legea penală [art. 10 lit. b) C. proc.

117 V. Papadopol ş.a., op. cit. p. 381, R.D.P., nr. 1/1995, p. 144.118 R.D.P., nr. 2/1998, p. 134.119 V. Papadopol, op. cit., p. 407.120 R.D.P., nr. 2/1998, p. 135.

Căile de atac ordinare 448pen.], în realitate fiind invers. De exemplu, se reţine că fapta constituie un litigiu de dreptcivil (nerespectarea clauzelor unui contract de vânzare - cumpărare), pronunţându-se greşitachitarea inculpatului, când, în realitate, fapta este faptă penală (abuz de încredere).

Se impune de asemenea casarea unei hotărâri şi atunci când, în mod greşit, instanţa reţineunul din cazurile prevăzute în art. 10 lit. f)-j) C. proc. pen., printr-o aplicare sau interpretaregreşită a legii penale: există autoritate de lucru judecat, există una din cauzele de înlăturare arăspunderii penale, a intervenit decesul inculpatului sau pedeapsa a fost graţiată. În acestecazuri soluţia de încetare a procesului penal este greşită, excepţie făcând ultima situaţie, însensul că printr-o greşită aplicare a actului de clemenţă, pedeapsa a fost graţiată iar nuhotărârea de condamnare la o pedeapsă este greşită.

f) Când faptei săvârşite i s-a dat o greşită încadrare juridică (art. 3859 pct. 17C. proc. pen.)

În situaţia trimiterii în judecată a inculpatului, organul de urmărire penală întocmindrechizitoriul, ca act de sesizare a instanţei, trebuie să stabilească încadrarea juridică a fapteiasupra căreia planează învinuirea [art. 263 alin. (1) C. proc. pen.]. Instanţa de judecată,pronunţând o hotărâre, trebuie să se pronunţe şi asupra încadrării juridice a faptei reţinute însarcina inculpatului [art. 356 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.], arătându-se în hotărâre atâtîncadrarea juridică reţinută prin actul de sesizare a instanţei, iar în caz de schimbare a încadrăriijuridice se va arăta, după punerea în discuţie, noua încadrare juridică dată faptei (art. 334 C.proc. pen.).

Prin încadrare juridică trebuie să înţelegem acea operaţie de drept efectuată de organelejudiciare, de a stabili care normă juridică, fie cuprinsă în legi penale generale fie în legispeciale, incriminează şi sancţionează fapta penală concretă dedusă judecăţii şi asupra căreiapoartă procesul penal. Când prima instanţă sau instanţa de apel face o greşită încadrarejuridică, instanţa de recurs va trebui să dea încadrarea corectă.

Dacă instanţa de recurs este ţinută de fapta asupra căreia a purtat judecata în primă instanţăsau în apel, deoarece în apel sau recurs nu se poate proceda la extinderea procesului penal,aceasta nu este ţinută şi de încadrarea juridică dată faptei, putând-o schimba dacă situaţia ocere. În acest sens, nu se admite doar precizarea încadrării juridice dată faptei121, aceastăinstituţie neexistând în dreptul nostru, ci schimbarea încadrării juridice (art. 334 C. proc. pen.).Totuşi, conform art. 320 alin. (2) C. proc. pen., procurorul sau partea vătămată, atunci cândsesizarea se face la plângerea prealabilă, înainte de începerea cercetării judecătoreşti, încadrul procedurii prealabile privind formularea de lămuriri, excepţii şi cereri, poate precizaîncadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare.

Printr-o greşită încadrare juridică se încalcă normele de drept material, stabilirea uneicorecte încadrări juridice fiind o chestiune de drept care nu afectează fondul cauzei.Încadrarea juridică trebuie însă raportată la starea de fapt reţinută corect de prima instanţă dejudecată şi cea de apel. Dacă greşeala de încadrare este consecinţa greşitei reţineri a stării defapt, greşeala nu mai este de drept, ci de fapt, fiind prevăzută în mod distinct ca şi caz decasare în cadrul aceluiaşi articol la pct. 18.

Suntem în prezenţa unei încadrări juridice greşite atunci când se reţine săvârşirea de cătreinculpat a unei infracţiuni (furt) în loc de altă infracţiune (abuz de încredere)122, săvârşirea

121 R.D.P., nr. 1/1996, p. 141.122 În acelaşi sens, R.D.P., nr. 2/1995, p. 146.

Căile de atac ordinare449unei infracţiuni consumate în loc de tentativă, a unei infracţiuni continuate în loc de

infracţiune simplă, în cazul reţinerii concursului de infracţiuni în loc de infracţiune continuatăsau invers, nereţinerea sau reţinerea greşită a participaţiei penale.

În ce priveşte circumstanţele reale şi personale, opiniile în literatură sunt împărţite, uneoriobservându-se că nereţinerea sau reţinerea greşită a acestora se poate include şi la pct. 14 -individualizarea pedepsei (presupune o devaluare în fapt a cauzei). Astfel, nereţinerea saureţinerea greşită a recidivei, fiind o componentă a încadrării juridice, constituie în acest senscaz de casare123 sau reţinerea greşită a stării de provocare, de asemenea124.

Nu constituie caz de casare prin invocarea art. 3859 pct. 17 C. proc. pen., faptul că însentinţă infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului a fost încadrată într-un alt text de legedecât cel menţionat în minută, cum este corect, constituind o evidentă eroare materială, carepoate fi îndreptată pe calea prevăzută în art. 195 C. proc. pen.125

În trecut126, se aplica regula „pedepsei justificate”. Acest caz de casare nu era prevăzut caşi în legislaţia actuală, ci se vorbea despre situaţia când faptul a fost greşit calificat.Schimbarea calificării faptei nu atrăgea în mod obligatoriu casarea, atunci când pedeapsapronunţată prin hotărâre era în limitele celei prevăzute de lege pentru infracţiune în nouacalificare. Astăzi această regulă nu-şi mai găseşte aplicarea, fiind obligatorie schimbareaîncadrării juridice, chiar dacă s-ar aplica aceeaşi pedeapsă.

Precizăm că însuşi termenul de „calificare” este impropriu întrucât instanţa de judecatădoar încadrează şi nu califică fapta, această operaţiune fiind un atribut al legiuitorului.

g) Când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare alegii (art. 3859 pct. 171 C. proc. pen.)

Acest caz de casare a fost introdus prin Legea nr. 141/1996, revenindu-se la vechiledispoziţii în materie care vizau situaţia „când prin hotărâre s-a violat ori s-a aplicat greşitlegea” (Legea din 25 iunie 1943, art. 474). Existenţa acestui caz de casare se justifică prinfaptul că acesta cuprinde toate situaţiile, erori de drept, care nu sunt prevăzute în art. 3859

alin. (1) C. proc. pen., de încălcare, de nerespectare a legii penale, considerându-se că potexista şi alte încălcări - chiar şi „cele neînsemnate, fără consecinţe semnificative asupraesenţei soluţiei”127 - ale legii penale în afara celor expres arătate în acest articol. Existândasemenea erori este inadmisibil de a se proceda la punerea în executare a unor hotărâri date înasemenea condiţii.

Dacă la recursul în anulare hotărârea dată în asemenea condiţii putea fi atacată şi recursuladmisibil, numai în situaţia în care ar fi influenţat soluţia procesului, la recurs - ca şi caleordinară de atac - această condiţie nu se mai cere, luându-se în considerare întotdeauna dinoficiu.

Se prevăd două situaţii:1. Hotărârea este contrară legii, în sensul că hotărârea dată în cauză este opusă în raport cu

prevederile legale. Acest caz de casare poate cuprinde toate cazurile de casare întemeiate pegreşita aplicare a legii penale care duc la soluţii contrare celei criticate. Astfel, aplicareaacestui caz are în vedere dispoziţiile privind: infracţiunea (pct. 12, 13, 16), pedeapsa (pct. 14)

123 V. Papadopol, op. cit., p. 384, 391.124 Ibidem, p. 401.125 R.D.P., nr. 1/1998, p. 137.126 I. Ionescu-Dolj, Curs de procedură penală română, 1938, p. 456.127 I. Ionescu, Recursul în procesul penal, R.D.P., nr. 1/1994, p. 107.

Căile de atac ordinare 450fie răspunderea penală (15, 20). De exemplu: se condamnă deşi trebuia pronunţatăachitarea sau invers; se dispune condamnarea deşi exista autoritate de lucru judecat sau seaplică pedeapsa amenzii cu toate că pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea sau inversori se aplică pedepse complimentare în mod greşit, pedeapsa principală fiind sub cuantumullegal şi nepermiţând acest lucru.

2. Prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii, adică în mod cu totul eronat se faceaplicarea unei legi în loc de altă lege, care ar fi trebuit să fie incidentă. De exemplu, se aplicădispoziţiile unei legi penale mai favorabile, deşi nu trebuia, deoarece legea penală maifavorabilă nu era incidentă. Sau nu se aplică un decret de graţiere unor infracţiuni saupersoane neexceptate de la graţiere. Alte situaţii pot fi determinate de aplicarea suspendăriicondiţionate în mod greşit pentru că legea nu permite, nefiind întrunite condiţiile prevăzutede art. 81 C. pen., a liberării provizorii sub control judiciar sau pe cauţiune fără respectareaart. 1602 şi 1604 C. proc. pen.

h) Când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut îndomeniul altei puteri constituite în stat (art. 3859 pct. 19 C. proc. pen.)

Neconsacrat în mod expres de Constituţie, dar prevăzut în art. 1 din Legea nr. 92/1992 privindorganizarea judecătorească, principiul separaţiei puterilor în stat îşi deduce existenţa dinaceste dispoziţii legale: „Puterea judecătorească este separată de celelalte puteri ale statului”.Prezentul caz de casare nu are în vedere situaţia când membrii puterii legislative sauexecutive intervin în sfera puterii judecătoreşti, ci doar situaţia inversă, când judecătorii arputea trece în domeniul puterii legislative sau executive, săvârşind astfel un „exces deputere”.

Deşi se foloseşte noţiunea de „putere” Constituţia nu foloseşte această titulatură,referindu-se la „autorităţi publice” şi nu la „puteri”. Rezultă că acest caz de casare va putea fiinvocat atunci când instanţele judecătoreşti îşi vor depăşi competenţa legală stabilită conformart. 125 alin. (3) Constituţie, exercitând atribuţii proprii celorlalte autorităţi publice128.

Cazurile când un judecător ar putea intra, în activitatea de înfăptuire a justiţiei, îndomeniul puterii legislative, sunt mai rare, putând consta, de exemplu, într-o activitate deinterpretare a unei legi de aşa manieră, încât această interpretare conduce la crearea unei leginoi, (în trecut judecătorii puteau crea legi pe care să le aplice la cazul concret dedus judecăţii)sau când abrogă o lege, deşi această lege este în vigoare (legea temporară).

Imixtiunea puterii judecătoreşti în sfera puterii executive ar putea consta în acele situaţiicând, de exemplu, fiind judecat un funcţionar, i se aplică acestuia, pe lângă o pedeapsăpenală, şi o sancţiune disciplinară dată în atribuţia exclusivă a organelor puterii executive129.

i) Când a intervenit o lege penală mai favorabilă condamnatului (art. 3859 pct. 20 C.proc. pen.)

Art. 13 alin. (1) C. pen. prevede: „În cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până lajudecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea maifavorabilă”. Rezultă că, ori de câte ori după judecarea în primă instanţă şi până la judecarea înrecurs a unei cauze intervine o lege mai favorabilă condamnatului, aceasta trebuie aplicatăimediat. Dacă, însă, această lege apare înainte de judecarea cauzei în primă instanţă, se fac

128 Ibidem, p. 111.129 I. Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, ed. a II-a, vol. V, Bucureşti, 1842, p. 535.

Căile de atac ordinare451aplicabile prevederile art. 3859 pct. 171 C. proc. pen., când prin hotărâre s-a făcut o greşită

aplicare a legii.130

Instanţa de recurs va proceda la casarea hotărârii, aplicând legea penală mai favorabilă.Putem invoca acest caz de casare şi atunci când intervin după pronunţarea instanţei de fond şipână la judecarea recursului legi de amnistie sau graţiere colectivă.

Din redactarea textului rezultă că legea mai favorabilă trebuie să fie ulterioară, deci să fieo lege nouă. Ce se întâmplă în situaţia apariţiei unei legi noi care agravează răspundereapenală a inculpatului, iar legea veche este mai favorabilă. Apreciem că, indiferent desuccesiunea lor în timp, art. 13 C. pen. îşi găseşte aplicarea şi astfel o hotărâre poate fi casatăsub acest aspect, chiar dacă legea mai favorabilă este legea veche întrucât nu există nici unmotiv raţional sau legal care să împiedice acest lucru, iar art. 13 C. pen. nu face vreodistincţie în acest sens.131

3.3. Cazuri de verificare a situaţiei de fapt reţinută de instanţa de fond(art. 3859 pct. 18 C. proc. pen.)

Dacă în apel instanţa putea da o nouă apreciere probelor din dosarul cauzei, putândadministra orice probe noi pe care ea le considera necesare, în recurs instanţa nu mai areaceastă posibilitate, procedând doar la verificarea hotărârii atacate pe baza lucrărilor şimaterialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi prezentate la instanţa de recurs (art.38514 C. proc. pen.).

În principiu instanţa de recurs verifică respectarea legii de către instanţa de fond, luând înconsiderare starea de fapt reţinută de această instanţă, în mod cu totul excepţional instanţa derecurs verificând starea de fapt.

Pentru a putea invoca prezentul caz de casare trebuie ca instanţele de fond să fi comis oeroare, însă aceasta trebuie să fie „gravă”. Legea nu defineşte noţiunea de „eroare gravă defapt”, acest rol revenindu-i literaturii şi practicii judiciare. În trecut132 se făcea vorbire de spre„eroarea grosieră de fapt”. Astfel, exista eroare grosieră de fapt în cazul constatării unor fapteneconforme cu realitatea, contrare logicii, absurde, contrare legilor naturii, actelornecontestate, realităţii evidente, fiind vorba de o denaturare.133

În prezent, eroarea gravă de fapt „trebuie să fie esenţială, adică să aibă o influenţăhotărâtoare asupra soluţiei cauzei şi evidentă, adică să fie vădită şi contrară probelor existentela dosar”.134 Apoi, trebuie să fie preexistentă verificării instanţei de recurs, deci să aparţinăinstanţelor de fond, trebuie să fie de natură a influenţa soluţia procesului, adică datorităeronatei stări de fapt reţinute să se fi ajuns la pronunţarea unei soluţii greşite de condamnare,achitare sau încetare a procesului penal135, cu toate consecinţele care decurg pentru inculpat şicelelalte părţi, inclusiv în ceea ce priveşte rezolvarea laturii civile sau luarea unor măsuriasiguratorii136, iar pentru a fi luată în considerare, din oficiu, trebuie să fi influenţat asuprahotărârii în defavoarea inculpatului.

130 R.D.P., nr. 2/1996, p. 127.131 V. Papadopol ş.a., op. cit., p. 391.132 I. Ionescu Dolj, op. cit., p. 457.133 I. Ionescu, op. cit., p. 107.134 Gh. Mateuţ, op. cit., p. 323.135 V. Papadopol ş.a., op. cit., p. 383.136 Ibidem, p. 396.

Căile de atac ordinare 452Pentru a invoca acest caz de casare trebuie, deci, să existe o contrarietate evidentă între

ceea ce spune dosarul cauzei şi ceea ce reţine instanţa de judecată prin hotărârea adoptată,aceasta nefiind o greşeală de apreciere a probelor, ci este vorba de reţinerea greşită a uneistări de fapt. Instanţa de recurs nu poate să constate împrejurări ce ar excede situaţiei de faptreţinută prin hotărârea atacată şi nici să facă aprecieri de ordin subiectiv în ceea ce priveştefapta săvârşită şi împrejurările în care a fost comisă.

Instanţa de recurs, neputând face ea însăşi aprecieri privind starea de fapt, nu constituieeroare gravă de fapt stabilirea împrejurării că inculpatul a dat sau nu dovadă de rea-credinţăîn săvârşirea infracţiunii de abandon de familie, această apreciere excedând instanţei derecurs137 ori invocarea de către inculpat a prezentului caz prin nereţinerea de către instanţa defond a circumstanţelor atenuante, invocând o altă stare de fapt, decât cea reţinută de primainstanţă.138

3.4. Luarea în considerare din oficiu a cazurilor de recursDintre cele 21 de cazuri de recurs arătate expres de lege, cele pe care instanţa de recurs le

ia în considerare totdeauna din oficiu, cu respectarea limitelor impuse de efectul devolutiv,extensiv şi al neagravării situaţiei în propria cale de atac, şi chiar dacă acestea nu au fostinvocate de recurent, sunt cele prevăzute de Codul de procedură penală în art. 3859 alin. (1)pct. 1-7 (cazurile de nulitate absolută), pct. 10 (omisiunile instanţei), pct. 13 (condamnareapentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală), pct. 14 (aplicarea unor pedepse greşitindividualizate în raport cu prevederile art. 72 C. pen. sau în alte limite decât cele prevăzutede lege), pct. 171 (hotărârea este contrară legii sau prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare alegii), pct. 19 (excesul de putere comis de judecători) şi pct. 20 (intervenirea unei legi penalemai favorabile condamnatului).

Aceste dispoziţii incumbă instanţei de judecată un rol activ, luarea în considerare a acestorcazuri de casare din oficiu presupunând o obligaţie şi nu o facultate. Ele vor fi luate înconsiderare atât în favoarea cât şi în defavoarea oricărei părţi, după caz.

Cazurile prevăzute în cadrul aceluiaşi articol la pct. 11 (s-a admis o cale de atacneprevăzută de lege sau introdusă tardiv), pct. 12 (lipsa elementelor constitutive aleinfracţiunii sau condamnarea pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatul a fosttrimis în judecată), pct. 15 (există autoritate de lucru judecat, cauză de înlăturare a răspunderiipenale, graţiere sau decesul inculpatului), pct. 17 (încadrare juridică greşită)şi pct. 18 (eroaregravă de fapt), se iau în considerare din oficiu, numai când au influenţat asupra hotărârii îndefavoarea inculpatului. Dacă ele subzistă, dar casarea nu ar fi în favoarea inculpatului,instanţa nu le poate lua în considerare din oficiu.

Când instanţa ia în considerare motivele de casare din oficiu, este obligată să le pună îndiscuţia părţilor şi a procurorului, (conform principiului contradictorialităţii) chiar dacă nueste parte în procesul penal (art. 3859 alin. ultim C. proc. pen.).

Pentru restul cazurilor prevăzute la pct. 8 [neefectuarea expertizei psihiatrice ainculpatului, conform art. 117 alin. (1) şi (2) C. proc. pen.], pct. 9 (hotărârea nu cuprindemotivele pe care se întemeiază soluţia ori motivarea contrazice dispozitivul hotărârii sauacesta nu se înţelege), pct. 16 (greşita achitare a inculpatului pentru motivul că fapta săvârşită

137 Ibidem, p. 399.138 Ibidem, p. 402, 403.

Căile de atac ordinare453nu este prevăzută de legea penală sau greşita încetare a procesului penal pentru că există

autoritate de lucru judecat sau o cauză de înlăturare a răspunderii penale ori a intervenitdecesul inculpatului sau pedeapsa a fost graţiată) şi pct. 21 (judecata în primă instanţă sau înapel a avut loc fără citarea legală a unei părţi, sau care, legal citată, a fost în imposibilitate dea se prezenta şi de a înştiinţa despre această imposibilitate), rezultă că acestea nu pot fi luateîn considerare de instanţa de recurs niciodată din oficiu, ci numai prin invocarea de ceiinteresaţi.

4. Extinderea verificărilor făcute de instanţa de recurs atunci când recursul este singurăcale de atac ordinară

Atunci când o hotărâre, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, ci numai cu recurs,recursul declarat în asemenea situaţii, nu mai este limitat la motivele de casare prevăzute înart. 3859 C. proc. pen., instanţa de recurs fiind obligată să examineze cauza sub toateaspectele. Fiind, în aceste situaţii, al doilea grad de jurisdicţie şi singura cale de atac permisăde lege, este normal de a nu limita accesul în exercitarea acestei căi de atac prin inserareaunor motive strict determinate de lege, ca şi în cazul recursului ca al treilea grad de jurisdicţieşi a doua cale de atac prevăzută de lege.

Prin exercitarea recursului astfel, cauza va fi supusă controlului şi verificării instanţei derecurs atât în ceea ce priveşte starea de fapt, dar şi cea de drept. Recursul va căpătaelementele caracteristice apelului, ca şi al doilea grad de jurisdicţie şi prima cale de atacprevăzută de lege. Se va urmării modul de respectare atât a legii de procedură, cât şi cea dedrept substanţial.

5. Procedura motivării recursului

5.1. Formularea motivelor de recursÎn conformitate cu prevederile art. 38510 alin. (1) C. proc. pen., recursul trebuie să fie

motivat, fie în scris, fie oral în faţa instanţei de recurs. Până la modificările aduse în materieprin Legea nr. 141/1996, recursul trebuia motivat, motivarea acestuia făcându-se în scris.Doar în cazul atacării cu recurs a unei hotărâri ce nu era susceptibilă de apel, recursul putea fimotivat şi oral în ziua judecăţii.

Dacă recursul este motivat în scris, atunci motivele de recurs pot fi cuprinse în cererea derecurs (un singur act) sau printr-un memoriu separat, memoriu care va trebui depus la instanţade recurs cu cel puţin 5 zile înaintea primului termen de judecată. Acest termen este deregresiune şi se calculează pe zile libere.

Deşi nu se face nici o referire, nedepunerea motivelor de recurs înăuntrul acestui termenlegal sau nemotivarea recursului nu determină aplicarea unei sancţiuni procedurale, în sensulrespingerii recursului ca nemotivat sau decăderea din dreptul de a mai depune motivele derecurs de către recurent. Aceasta deoarece legea acordă posibilitatea ca formularea motivelorde recurs să poată fi făcută şi oral în faţa instanţei de recurs în ziua judecăţii, respectiv laprimul termen de judecată cu procedura de citare îndeplinită. Motivele de recurs declarateoral se vor consemna în încheierea de şedinţă. În cazul în care s-a produs o vătămare prinîncălcarea acestor dispoziţii se fac aplicabile dispoziţiile art. 197 alin. (1) C. proc. pen.

Căile de atac ordinare 454Secţiunea a III-a Judecarea recursului

1. Obiectul judecăţii în recursPotrivit art. 38514 C. proc. pen., „instanţa, judecând recursul, verifică hotărârea atacată pe

baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi, prezentate lainstanţa de recurs”. Fiind o cale de atac predominant în drept şi doar excepţional în fapt, (pct.10, 14, 18) recursul rămâne, în esenţă, o cale de atac îndreptată împotriva unor hotărâri datecu încălcarea dispoziţiilor legale. Prin exercitarea în asemenea condiţii a recursului nu sedeclanşează o nouă judecată, instanţa de recurs nejudecând un proces, ci doar hotărâreapronunţată în cauză.

În acest sens instanţa de recurs este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelorinvocate de procuror şi de părţi, pronunţându-se întotdeauna şi asupra cazurilor care se iau înconsiderare din oficiu.

2. Măsuri pregătitoare şedinţei de judecată în recurs

2.1. Citarea părţilor şi a procuroruluiO dată cu învestirea instanţei de recurs prin declaraţia de recurs, preşedintele instanţei

fixează termenul de judecată, desemnează completul de judecată, procedându-se la citareapărţilor (art. 38511 C. proc. pen.: „Judecarea recursului se face cu citarea părţilor”). Legeaprevede aplicarea aceloraşi dispoziţii ca şi la judecata în primă instanţă sau în apel.

Vor fi astfel citaţi: inculpatul, partea vătămată, partea civilă, partea responsabilă civilmen-te ori alte persoane îndrituite de lege, aceştia purtând denumirea de recurenţi, dacă au declaratrecursul sau intimaţi, persoanele la care se referă recursul. Inculpatul aflat în stare de deţinereva fi adus întotdeauna la judecarea recursului, prezenţa sa fiind obligatorie [art. 38511 alin. (2)C. proc. pen.]. Există totuşi anumite situaţii când judecarea recursului poate avea loc şi înlipsa inculpatului deţinut [art. 38511 alin. (3) C. proc. pen.], şi anume:

- la judecarea recursului declarat împotriva hotărârilor prin care s-a dispus restituireacauzei pentru completarea sau refacerea urmăririi penale;

- la judecarea recursului declarat împotriva hotărârilor prin care s-a soluţionat un conflictde competenţă;

- la judecarea recursului declarat împotriva încheierilor privind măsurile preventive,respectiv:

- recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus asupra prelungirii arestăriipreventive [art. 159 alin. (8) C. proc. pen.];

- recursul declarat împotriva încheierilor prin care s-a rezolvat plângerea împotrivaordonanţei procurorului de arestare preventivă sau aceleia de a nu părăsi localitatea [art. 1401

alin. (6) C. proc. pen.];- recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus liberarea provizorie sub control

judiciar sau pe cauţiune [art. 1608 alin. (7) C. proc. pen.].În ceea ce priveşte participarea procurorului la judecarea recursului aceasta este

obligatorie în toate cazurile, indiferent de obiectul cauzei: latura penală, latura civilă,cheltuielile judiciare cuvenite expertului etc.

Căile de atac ordinare4552.2. Raportul scris

Preşedintele instanţei de recurs, primind dosarul, va fixa termen pentru judecarearecursului şi, în acest sens, va putea delega pe unul din judecători să facă un raport scrisasupra recursului [art. 38512 alin. (1) C. proc. pen.]. Dacă la celelalte instanţe acesta poate fiîntocmit de judecătorul desemnat de preşedintele instanţei de recurs, la Curtea Supremă deJustiţie, raportul poate fi întocmit de un judecător sau de un magistrat-asistent. Magistratulraportor face parte în mod obligatoriu din compunerea instanţei de judecată, iar în caz deincompatibilitate se numeşte un nou raportor cu cel puţin 48 de ore înainte de judecată.Nerespectarea acestor dispoziţii atrage sancţiunea nulităţii absolute fiind vorba de„compunerea instanţei de judecată”.

Aşa cu rezultă din dispoziţiile legale, întocmirea raportului scris constituie o facultate şi nuo obligativitate impusă de lege, indiferent de complexitatea cauzelor atacate cu recurs. ÎnCodul de procedură penală din 1936 (art. 483) întocmirea raportului era obligatorie în materiede crime, înainte de a fi supuse judecăţii Curţii de Casaţie, iar în cauzele corecţionale se făcearaport numai când preşedintele le socotea complicate.

În prezent nu se mai prevede obligativitatea întocmirii raportului scris pentru nici o cauză,fiind întotdeauna facultativ, acesta justificându-şi utilitatea numai în cauzele cu adevăratcomplicate, care ridică probleme deosebite.

Raportul scris trebuie să cuprindă, pe scurt, obiectul procesului, soluţiile pronunţate deinstanţe şi faptele reţinute de ultima instanţă, în măsura în care sunt necesare soluţionăriirecursului. De asemenea, raportul trebuie să mai cuprindă observaţii asupra condiţiilor deadmisibilitate a recursului, precum şi expunerea motivelor de recurs, cu referiri, dacă estecazul, la jurisprudenţă şi doctrină, fără a se arăta opinia raportorului. În raport se vor includedin oficiu şi cazurile de casare arătate în art. 3859 alin. (2) C. proc. pen. (cele care se iau înconsiderare din oficiu întotdeauna şi cele care se iau în considerare din oficiu de cătreinstanţă numai când au influenţat asupra hotărârii în defavoarea condamnatului).

Altfel spus, raportul trebuie să conţină succint elementele de bază a cauzei, (faptele,probele, motivele pentru care soluţia este atacată, motivele pe care se întemeiază hotărâreapronunţată) într-o prezentare clară şi obiectivă, presupunând, când este cazul, unele prezentărimai laborioase cu privire la practica judiciară şi doctrină. Nu este permisă, însă, arătareaopiniei raportorului, nici implicit, nici explicit, (2) deoarece ar deveni incompatibil conformart. 47 alin. (2) C. proc. pen. Toate acestea contribuie la cunoaşterea în prealabil a cauzei,fiind un instrument de pregătire a judecăţii în recurs.

Ceea ce nu prevede textul legal constă în faptul că, nu se arată dacă acest raport trebuie saunu depus la dosarul cauzei, însă art. 38513 alin. 1 prevede că raportul se citeşte de raportor înşedinţă publică, fiind luat în discuţie de către procuror şi părţi, ceea ce nu împiedicădepunerea lui la dosar înainte de începerea dezbaterilor în recurs. În situaţia depunerii maimultor recursuri în aceeaşi cauză se va întocmi un singur raport indiferent câte recursuri s-audeclarat.

3. Şedinţa de judecată în recurs

3.1. Chestiunile prealabileJudecarea recursului făcându-se cu citarea părţilor, odată declarată şedinţa de judecată

deschisă, instanţa de recurs verifică dacă procedura de citare a fost îndeplinită faţă de toate

Căile de atac ordinare 456părţile, iar în cazul în care aceasta nu este îndeplinită sau a fost îndeplinită dar în moddefectuos, dispune citarea părţilor lipsă. Pentru cei faţă de care procedura de citare a fostîndeplinită conform legii, va face apelul acestora, verificând dacă sunt prezenţi în sala dejudecată. Cauza se va amâna în situaţia existenţei unor impedimente referitoare la procedurade citare sau când există vreo cerere în acest sens. De asemenea, se verifică dacă inculpatulaflat în stare de deţinere este prezent în sala de şedinţă şi dacă are apărător ales sau din oficiu.În situaţia admiterii lipsei inculpatului deţinut se iau măsuri pentru asigurarea prezenţeiapărătorului acestuia. Instanţa se preocupă totodată şi de asigurarea prezenţei procurorului lajudecată.

În această fază părţile, procurorul sau instanţa din oficiu pot invoca anumite excepţii (decompetenţă etc.) sau se pot depune diferite cereri (de recuzare, de amânare a judecării cauzeiîn vederea depunerii unor înscrisuri noi, de apărare etc.) Nu se va face apelul martorilordeoarece în recurs nu se mai ascultă martori, ci se pot depune numai înscrisuri noi. Instanţa seva pronunţa asupra cererilor sau excepţiilor invocate printr-o încheiere de şedinţă.

3.2. Citirea raportuluiAtunci când se dispune întocmirea raportului de către un judecător sau magistrat-asistent

desemnat de către preşedintele instanţei de recurs, se va proceda la citirea în şedinţă publică aacestuia de către cel ce l-a întocmit, pentru a fi supus discuţiilor procurorului şi părţilor.Acest moment marchează intrarea pe fond a cauzei, în recurs nemaicitindu-se actul desesizare a instanţei ca şi la judecata în fond. Raportul se va citi înainte de dezbaterilejudiciare. Faza cercetării judecătoreşti lipseşte la judecata în recurs, în cadrul exerciţiuluiacestei căi de atac neputându-se administra probe noi, fiind admisă doar posibilitateadepunerii de înscrisuri noi.

3.3. Dezbaterile judiciare în recursDupă citirea raportului, preşedintele completului de judecată dă cuvântul celor implicaţi

pentru a pune concluzii în următoarea ordine: recurentului, intimatului şi în urmăprocurorului [art. 38513 alin. (1) C. proc. pen.]. Dacă între recursurile declarate se află şirecursul procurorului, acesta va fi cel care va lua primul cuvântul.

Luând cuvântul, procurorul şi părţile vor expune motivele de recurs, putând invoca oral, înfaţa instanţei, motive noi care nu au fost arătate în scris. Se va indica cazul de casare pe carese sprijină admiterea recursului. De obicei cel care critică hotărârea pronunţată esterecurentul, intimatul opunându-se susţinerilor recurentului, şi va solicita instanţei, înprincipiu, menţinerea hotărârii. Nimic nu împiedică, însă, ca intimatul să fie de acord cususţinerile recurentului. Dacă procurorul nu a declarat recurs, acesta va lua cuvântul dupărecurent şi intimat, alăturându-se unuia sau altuia, dar procurorul poate avea şi o poziţieproprie, pe care şi-o va argumenta.

Pentru chestiunile noi, ivite cu ocazia dezbaterilor, procurorul şi părţile au dreptul lareplică.

Inculpatul, ca şi la judecata în fond sau în apel, are cel din urmă cuvântul, (art. 38513 alin.ultim C. proc. pen.) pentru ca instanţa de recurs să ia cunoştinţă în mod nemijlocit desprepoziţia inculpatului faţă de fapta săvârşită şi urmările ei. Pe aceste considerente se impune cainculpatul să fie prezent personal la judecata în fond a cauzei, iar nu prin apărătorul său.

Căile de atac ordinare4573.4. Deliberarea şi pronunţarea hotărârii la judecata în recurs

După dezbateri, membrii care au alcătuit completul de judecată se retrag pentru deliberare,pronunţându-se asupra cauzei. Deliberarea, luarea hotărârii şi pronunţarea acesteia în recursnu îmbracă aspecte deosebite, acestea făcându-se conform regulilor care guvernează judecataîn fond sau în apel (art. 307, 308 C. proc. pen.). În luarea hotărârii instanţa de recurs vaverifica hotărârea atacată pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricărorînscrisuri noi, prezentate la instanţa de recurs, verificarea făcându-se prin prisma cazurilor încare se poate face recurs conform legii. De asemenea, instanţa de recurs va verifica hotărâreaatacată funcţie de motivele de casare care trebuie luate în considerare întotdeauna din oficiusau care se iau în considerare din oficiu numai când au influenţat asupra hotărârii în defavoa-rea inculpatului, dar şi funcţie de motivele invocate de procuror sau părţi în scris sau oral.Instanţa de recurs este obligată să se pronunţe, în acest sens, asupra tuturor motivelor derecurs invocate.

Rezultatul deliberării se consemnează într-o minută al cărei conţinut trebuie să fie identiccu cel al dispozitivului hotărârii date în recurs. Minuta se semnează de către toţi membriicompletului de judecată. Când unanimitatea nu poate fi întrunită, hotărârea se ia cumajoritate. Motivarea opiniei separate este obligatorie. Preşedintele completului de judecată,asistat de grefier, va pronunţa în şedinţă publică soluţia adoptată la judecata în recurs.

3.5. Soluţiile adoptate la judecata în recursInstanţa de recurs va putea adopta una din soluţiile prevăzute de lege numai cu respectarea

dispoziţiilor privind efectul devolutiv, extensiv şi al neagravării situaţiei în propriul recurs.Dacă a fost învestită cu mai multe recursuri le va soluţiona pe fiecare, nefiind obligatorieadoptarea aceleiaşi soluţii pentru fiecare recurs declarat în aceeaşi cauză. Astfel, un recurspoate fi admis, iar altul poate fi respins sau admis parţial. Dacă recursul constituie singura calede atac prevăzută de lege împotriva unei hotărâri, acesta nu va mai fi limitat la motivele decasare prevăzute de art. 3859 C. proc. pen.

Soluţiile care pot fi adoptate la judecata în recurs sunt prevăzute de art. 38515

C. proc. pen., respectiv: respingerea recursului sau admiterea sa.3.5.1. Respingerea recursului. Respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate pot

avea loc atunci când:- recursul este tardiv sau inadmisibil;- recursul este nefondat.Un recurs este tardiv atunci când nu a fost declarat în termenul legal (10 zile sau 3 zile)

sau când nu poate fi considerat ca recurs peste termen ori nu s-a admis repunerea în termen.Termenele de declarare a recursului fiind prevăzute sub sancţiunea decăderii, nerespectareaacestor termene atrage pierderea dreptului de a mai declara recurs.

Recursul este inadmisibil atunci când a fost declarat împotriva unei hotărâri în privinţacăreia nu este admisă calea de atac a recursului sau când recursul este declarat de o persoanăcare nu are calitatea de a declara recurs sau care, deşi are dreptul de a declara recurs, nu oface în limita prevăzută de lege. De exemplu, se declară recurs împotriva unei hotărâridefinitive, sau a fost declarat recurs de către partea vătămată într-o cauză în care acţiuneapenală se pune în mişcare din oficiu ori a fost declarat recurs numai de partea civilă în latura

Căile de atac ordinare 458penală. Când se intitulează calea de atac declarată apel deşi legea prevede numai recurs seva lua în considerare declaraţia ca recurs.

Recursul este nefondat şi, deci, va fi respins când criticile formulate de recurenţi suntneîntemeiate şi nici nu se constată existenţa unor motive de casare care trebuie invocate dinoficiu, stabilindu-se că hotărârea pronunţată în cauză este legală şi temeinică.

3.5.2. Admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate. Conform art. 38515 C. proc.pen., instanţa de recurs, admiţând recursul va casa, respectiv va desfiinţa hotărârea atacată oride câte ori constată existenţa unor vicii de procedură sau de judecată care se circumscriucazurilor de recurs prevăzute de art. 3859 C. proc. pen. Casarea poate fi totală în situaţia cândhotărârea atacată este desfiinţată în totalitate sau parţială când se menţin numai anumitedispoziţii din hotărârea atacată (de exemplu: se casează hotărârea cu privire la anumite fapteşi persoane, iar cu privire la alte fapte şi persoane hotărârea se menţine, intrând în puterealucrului judecat sau este desfiinţată o hotărâre numai cu privire la latura civilă sau laturapenală).

Casarea este limitată de efectul devolutiv, extensiv şi al neagravării situaţiei în propriulrecurs.

Instanţa de recurs, procedând la casarea unei hotărâri, poate:- să înlocuiască în mod direct soluţia pronunţată de instanţa inferioară fără o rejudecare a

fondului cauzei [art. 38515 pct. 2 lit. a) şi b) C. proc. pen.];- să reţină cauza pentru a fi rejudecată în fond [art. 38515 pct. 2 lit. d) C. proc. pen.];- să trimită cauza spre rejudecare la instanţa a cărei hotărâre a fost casată

[art. 38515 pct. 2 lit. c) C. proc. pen.].

În acest sens soluţiile adoptate pot fi:a) Menţinerea hotărârii primei instanţe, când apelul a fost greşit admisPronunţarea acestei soluţii are loc atunci când apelul a fost exercitat, dar în mod greşit a

fost admis, acesta fiind în realitate tardiv, inadmisibil sau nefondat. Se va casa hotărâreapronunţată de către instanţa de apel, fiind menţinută hotărârea primei instanţe. Instanţa deapel trebuia să pronunţe respingerea apelului astfel exercitat şi nu admiterea lui. Întrucât amfăcut referiri la situaţiile când un apel este tardiv, inadmisibil sau nefondat nu mai revenim cuexplicaţii. Instanţa de recurs va soluţiona fondul cauzei prin menţinerea sentinţei penale aprimei instanţe, o nouă rejudecare în fond a cauzei de către instanţa de recurs nefiindnecesară.

b) Achită pe inculpat sau dispune încetarea procesului penal în cazurile prevăzute în art.11 C. proc. pen.

Instanţa de recurs constatând existenţa unuia din cazurile prevăzute în art. 11lit. a)-j) C. proc. pen. admite recursul, casează hotărârea atacată şi pronunţă achitareainculpatului sau dispune încetarea procesului penal. Această soluţie se impune atunci cândprima instanţă sau instanţa de apel dispune în mod greşit fie condamnarea inculpatului, fieîncetarea procesului penal, fie achitarea inculpatului sau chiar dacă aceste soluţii sunt corecte,ele se bazează pe alte temeiuri decât cele impuse de lege.

Când recursul este singura cale de atac ordinară şi al doilea grad de jurisdicţie achitarea sepoate pronunţa şi pentru inexistenţa faptei, nevinovăţia inculpatului, lipsa pericolului social al

Căile de atac ordinare459faptei săvârşite [art. 10 lit. a), b1), c) C. proc. pen.], iar încetarea procesului penal şi pentru

înlocuirea răspunderii penale [art. 10 lit. i) C. proc. pen.].Dacă se pronunţă achitarea pentru lipsa pericolului social al faptei sau încetarea procesului

penal pentru înlocuirea răspunderii penale, instanţa de recurs va face aplicarea art. 91 C. pen.prin aplicarea unei sancţiuni administrative prevăzute de lege.

c) Casează hotărârea dispunând rejudecarea cauzei de către instanţa a cărei hotărâre afost casată sau de către instanţa competentă

Se impune adoptarea acestei soluţii atunci când:- există vreunul din cazurile de nulitate absolută prevăzute de art. 197 alin. (2)

C. proc. pen., respectiv când s-au încălcat dispoziţiile relative la competenţa după materie şicalitatea persoanei, la sesizarea instanţei şi la compunerea acesteia, la publicitatea şedinţei dejudecată, la participarea procurorului, prezenţa inculpatului şi asistarea acestuia de cătreapărător, când aceasta este obligatorie conform legii, şi la efectuarea anchetei sociale încauzele cu infractori minori;

- există nulitate relativă prevăzută expres de lege: când judecata a avut loc în lipsa uneipărţi nelegal citate sau care, legal citată a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de aînştiinţa instanţa despre această imposibilitate (dacă judecata în lipsă a avut loc la primainstanţă aceasta trebuie invocată în apel, altfel se acoperă) sau când părţii i s-a respins în modnejustificat o cerere de amânare şi din această cauză nu a putut să-şi facă apărarea (presupuneprezentarea unei asemenea cereri, cererea a fost greşit respinsă, deşi temeiul amânării cauzeiexista, iar în consecinţă partea nu a putut să-şi facă apărarea);

- prin hotărâre nu a fost rezolvat fondul cauzei. În această situaţie instanţa de fond sau deapel fie a omis soluţionarea acţiunii penale şi civile, fie le-a lăsat nesoluţionate.

Dacă recursul este îndreptat împotriva hotărârii primei instanţe, dar şi împotriva hotărâriipronunţate în apel, în situaţia admiterii recursului cu trimitere spre rejudecare, cauza setrimite la prima instanţă, dacă ambele hotărâri au fost casate. Dacă numai hotărârea dată înapel a fost casată cauza se trimite la instanţa de apel pentru rejudecare. Rezultă că se vatrimite cauza spre rejudecare acelei instanţe a cărei hotărâre a fost casată.

Când Curtea Supremă de Justiţie este instanţa de recurs, şi aceasta, admiţând recursul,casează hotărârea atacată pe motivul că este necesară administrarea de probe, dispunerejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată sau când interesele justiţiei o cer,de către o altă instanţă egală în grad cu cea care a pronunţat hotărârea casată.

Dacă hotărârea a fost casată pe motiv de necompetenţă, rejudecarea cauzei se va face decătre instanţa competentă.

d) Casează hotărârea dispunând rejudecarea cauzei de către instanţa de recursAceastă soluţie trebuie pronunţată în toate celelalte cazuri când nu este incidentă nici una

din soluţiile prezentate până acum. În acest caz instanţa de recurs se pronunţă şi asupraprobelor ce urmează a fi administrate fixând termen pentru rejudecare. Chiar dacă judecarearecursului precum şi rejudecarea cauzei se face de către aceeaşi instanţă ele reprezintă etape,stadii procedurale diferite [art. 38516 alin. (1) C. proc. pen.].

3.6. Soluţii şi chestiuni complimentareÎn mod excepţional, instanţa de recurs poate dispune casarea hotărârii şi restituirea cauzei

la procuror pentru completarea urmăririi penale în condiţiile art. 333C. proc. pen. Această soluţie se impune când se constată că pentru lămurirea cauzei

Căile de atac ordinare 460administrarea probelor nu se poate face decât cu mare întârziere. Instanţa de recurs vaarăta motivele pentru care a dispus restituirea, va indica faptele şi împrejurările ce urmează afi constatate şi prin ce anume mijloace de probă.

Instanţa de recurs deliberând asupra recursului va face, când este cazul, aplicareadispoziţiilor privitoare la reluarea dezbaterilor, repararea pagubei, măsurile asiguratorii,cheltuielile judiciare, la computarea reţinerii şi arestării etc. Instanţa de recurs hotărăşte şiasupra oricărei alte probleme de care depinde soluţionarea completă a recursului.

Totodată instanţa de recurs va examina, în situaţia în care există inculpaţi arestaţi, şi dacămăsura arestării preventive se mai justifică. Astfel, casând hotărârea, instanţa de recurs poatemenţine măsura arestării în continuare, dacă aceasta mai este necesară. Dispunând achitarea sauîncetarea procesului penal, punerea în libertate a inculpaţilor arestaţi este obligatorie, precum şiîn cazurile prevăzute de art. 140 C. proc. pen.

Împotriva hotărârii de desesizare se poate face recurs de către procuror şi de inculpatularestat în cauză. Dosarul este trimis procurorului imediat după rămânerea definitivă ahotărârii la prima instanţă sau în cel mult 5 zile de la pronunţarea hotărârii de către instanţa derecurs. În acelaşi mod se vor soluţiona şi recursurile împotriva unor încheieri privitoare lamăsurile preventive, masurile asiguratorii, de siguranţă etc.

3.7. Desfiinţarea hotărârii şi conţinutul deciziei instanţei de recursInstanţa de recurs învestită cu judecarea recursului se va pronunţa printr-o decizie, care

cuprinde elementele specifice oricărei hotărâri judecătoreşti. Decizia instanţei de recurstrebuie să cuprindă în partea introductivă menţiunile pe care le cuprinde orice sentinţăjudecătorească, respectiv cele prevăzute în art. 355 C. proc. pen., iar în expunere, temeiurilede fapt şi cele de drept care au dus, după caz, la admiterea sau respingerea recursului, precumşi temeiurile care au dus la adoptarea soluţiilor prevăzute în art. 38515 pct. 2 C. proc. pen.Dispozitivul trebuie să cuprindă soluţia dată de instanţa de recurs, data pronunţării deciziei şimenţiunea că pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică.

Dacă inculpatul s-a aflat în stare de deţinere, în expunere şi dispozitiv trebuie să se aratetimpul care se deduce din pedeapsă. Când s-a dispus rejudecarea decizia trebuie să indicecare este ultimul act procedural rămas valabil de la care procesul penal trebuie să-şi reiacursul. Când s-a dispus restituirea cauzei pentru completarea urmăririi penale, la redactareadeciziei se vor arăta şi motivele pentru care s-a dispus restituirea, indicând totodată faptele şiîmprejurările care urmează a fi constatate şi prin ce anume mijloace de probă.

Dacă instanţa reţine cauza spre rejudecare, în decizie se menţionează probele ce urmează afi administrate.

Hotărârea pronunţată de către instanţa de recurs prin care s-a respins recursul sau prin cares-a dispus soluţionarea cauzei în fond are caracter definitiv, bucurându-se de autoritate delucru judecat şi putând fi pusă în executare. Această hotărâre mai poate fi atacată doar prinexercitarea unei căi de atac extraordinare în condiţiile legii.

3.8. Rejudecarea cauzei în fond după casare3.8.1. Instanţa competentă. Instanţa de recurs, soluţionând recursul, poate dispune, în

condiţiile legii, rejudecarea cauzei, fie de către prima instanţă, când au fost casate atâthotărârea instanţei de fond, cât şi hotărârea instanţei de apel, fie de către instanţa de apel,când a fost casată hotărârea acestei instanţe, fiind menţinută cea a primei instanţe, fie de cătreinstanţa de recurs, când se dispune reţinerea cauzei spre rejudecare.

Căile de atac ordinare461În caz de necompetenţă, cauza nu se mai trimite spre rejudecare instanţei a cărei

hotărâre a fost casată, ci instanţei arătate ca fiind competentă de către instanţa de recurs. Cândcea care pronunţă o asemenea soluţie este Curtea Supremă de Justiţie, dacă interesele justiţieio cer, se poate dispune rejudecarea cauzei şi de către o instanţă egală în grad cu cea care apronunţat hotărârea atacată.

În toate aceste cazuri rejudecarea presupune aceleaşi reguli ca şi la judecata în primăinstanţă, în apel sau în recurs. Art. 38519 C. proc. pen. prevede că rejudecarea cauzei dupăcasarea hotărârii atacate se desfăşoară potrivit dispoziţiilor cuprinse în partea specială, titlulII, capitolele I şi II, care se aplică în mod corespunzător.

Singura incompatibilitate este prevăzută de art. 47 alin. (1) C. proc. pen., în sensulexcluderii din completul de judecată care rejudecă cauza în fond a judecătorilor care anteriorau pronunţat hotărârea care a fost casată. Atunci când cauza se reţine spre rejudecare în fondde către instanţa de recurs, judecarea cauzei are loc în faţa aceluiaşi complet de judecată carea judecat recursul cu reţinere spre rejudecare, legea neinstituind vreo incompatibilitate înacest sens.

3.8.2. Limitele rejudecării cauzei după casare. Instanţa de rejudecare trebuie să seconformeze hotărârii instanţei de recurs, în măsura în care situaţia de fapt rămâne cea avută învedere la soluţionarea recursului [art. 38518 alin. (1) C. proc. pen.]. Dacă s-a dispus casarea înîntregime a cauzei, rejudecarea se va face cu privire la toate faptele şi persoanele la care sereferă hotărârea, atât în latura penală cât şi în latura civilă. În situaţia unei casări parţiale,când hotărârea a fost desfiinţată numai cu privire la unele fapte sau persoane, ori numai în cepriveşte latura penală sau civilă, instanţa de rejudecare se va pronunţa numai în limitele încare hotărârea a fost casată [art. 38518 alin. (2) C. proc. pen.].

Aceste limitări reprezintă expresia efectelor devolutiv şi extensiv al recursului. Deasemenea, principiul neagravării situaţiei în propriul recurs este aplicabil cu excepţiadeclarării recursului de către procuror în defavoarea inculpatului sau al părţii vătămate, părţiicivile sau responsabile civilmente. În ce priveşte recursul declarat împotriva celorlalte părţi,situaţia acestora nu se poate agrava în recursul declarat de acestea sau de către procuror înfavoarea lor.

Dacă situaţia de fapt avută în vedere la soluţionarea recursului se schimbă în momentulrejudecării, limitele rejudecării pot fi depăşite.

Hotărârea pronunţată de către instanţa de recurs învestită cu rejudecarea cauzei este tot odecizie care devine definitivă şi care mai poate fi atacată doar printr-o cale extraordinară deatac. Hotărârile instanţelor la care a fost trimisă cauza spre rejudecare sunt supuse căilor deatac ordinare, apel sau recurs.

Căile de atac ordinare463

Capitolul IVAutoritatea lucrului judecat în procesul penal

1. Noţiuni: hotărâre penală definitivă, autoritatea lucrului judecatDeşi Codul de procedură penală actual tratează tangenţial problema în titlul III consacrat

executării hotărârilor penale, problema prezintă o importanţă mult mai mare, având implicaţiiîn exercitarea acţiunii penale, în căile de atac şi în exercitarea acţiunii civile. Se impune, deci,înainte de a trata căile extraordinare de atac să abordăm problematica legată de autoritatealucrului judecat în procesul penal.

Prin lucru judecat trebuie să înţelegem acea situaţie juridică rezultată din soluţionareadefinitivă şi irevocabilă a unui conflict dedus în faţa justiţiei1.

Potrivit art. 416 C. proc. pen., hotărârile primei instanţe rămân definitive la datapronunţării când hotărârea nu este supusă nici unei căi de atac; când nu s-a declarat apel întermen (sau recurs dacă este prevăzută numai această cale de atac sau apelul a fost respins),când nu s-a exercitat în termen calea de atac stabilită de lege; când această cale de atac a fostretrasă înăuntrul termenului de exercitare a căii de atac stabilite de lege sau la data retrageriicăi de atac stabilite de lege, dacă aceasta s-a produs după expirarea termenului de exercitare acăii de atac. Dacă sentinţa poate fi atacată numai cu recurs sau dacă apelul a fost respins, earămâne definitivă la data pronunţării recursului prin care s-a respins recursul.

Decizia penală a instanţei de apel rămâne definitivă dacă a expirat termenul de recurs,dacă recursul declarat a fost retras sau respins (art. 4161 C. proc. pen.).

Decizia instanţei de recurs rămâne definitivă când recursul a fost admis şi procesul a luatsfârşit fără rejudecare, dacă cauza a fost rejudecată de către instanţa de recurs, după admiterearecursului; cuprinde obligarea la plata cheltuielilor judiciare, în cazul respingerii recursului(art. 417 C. proc. pen.).

2. Autoritatea lucrului judecat în penal asupra penaluluiLucrul judecat duce la două efecte de natură diferită, un efect pozitiv şi unul negativ,

astfel:- efectul pozitiv este acela că hotărârea care a dobândit autoritatea de lucru judecat poate fi

pusă în executare [art. 415 alin. (1) C. proc. pen.]. În mod excepţional hotărârile nedefinitivesunt executorii atunci când legea dispune aceasta (art. 350, 359 C. proc. pen.).

- efectul negativ constă în faptul că hotărârea cu autoritate de lucru judecat, datorităfaptului că dobândeşte valoare de adevăr în ce priveşte fapta şi persoana judecate (resiudicata pro veritate habetur), creează un obstacol în readucerea în faţa instanţelor aconflictului soluţionat definitiv. Acţiunea penală este stinsă definitiv. Codul de procedurăpenală prin art. 10 lit. j) consacră principiul autorităţii lucrului judecat, care interziceexercitarea acţiunii penale dacă există autoritate de lucru judecat (non bis in idem). Acestprincipiu este consacrat de toate legislaţiile străine moderne dar cunoaşte unele atenuări prinrecunoaşterea posibilităţii de se greşi şi, pe cale de consecinţă, a mijloacelor de control şiîndreptare a hotărârilor greşite, a căilor extraordinare de atac.

În procesul penal recunoaşterea autorităţii lucrului judecat are efecte faţă de toată lumea(erga omnes). Astfel, în cazul pronunţării unei hotărâri de condamnare, va fi răsturnată

1 I. Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, ediţia a II-a, vol. V, Tipografia Curierul judiciar, Bucureşti, 1927, p.703.

Căile de atac ordinare 464

prezumţia de nevinovăţie. În cazul pronunţării unei hotărâri de achitare, persoana acuzată, încadrul procesului penal, trebuie considerată nevinovată.

Pentru a exista autoritate de lucru judecat trebuie ca hotărârea să îndeplinească treicondiţii:

- hotărârea să fie dată de o instanţă penală competentă material şi după calitatea persoanei.Nu dobândesc autoritate de lucru judecat rezoluţiile procurorului de neîncepere a urmăririipenale şi rezoluţiile, ordonanţele, rechizitoriile cu soluţii de netrimitere în judecată;

- hotărârea să fie considerată de lege ca definitivă. Cât timp o hotărâre este susceptibilă dea fi atacată printr-o cale ordinară de atac, ea va avea o autoritate de lucru judecat relativă;

- hotărârea să fi soluţionat un conflict juridic având ca şi conţinut o situaţie de fapt înraport cu un drept, sau un alt interes protejat juridic. Se consideră că s-a soluţionat cauza înprocesul penal când s-a pronunţat o hotărâre de condamnare, de achitare sau de încetare aprocesului penal [excepţie face cazul prevăzut de art. 10 lit. f)C. proc. pen., când se constată un impediment la promovarea acţiunii penale].

Pentru a primi excepţia de lucru judecat sunt necesare, pe lângă cerinţele de mai sus,următoarele:

- identitatea de obiect care se referă la aceeaşi faptă materială pentru care s-a pronunţat ohotărâre definitivă nu şi la aceeaşi încadrare. Cu alte cuvinte chiar dacă un fapt materialjudecat sub o încadrare ar fi urmărit din nou sub o altă încadrare, va fi primită excepţia denon bis in idem;

- identitatea de persoană se referă la faptul că împotriva aceleiaşi persoane nu se mai poateexercita acţiunea penală pentru fapta pentru care a fost judecată definitiv, chiar reţinându-se oaltă formă de participaţie sau vinovăţie. Deci, dacă a fost condamnat pentru o faptă maiuşoară şi ulterior consecinţele s-au agravat, condamnatul nu va putea fi cercetat decât dacăhotărârea definitivă iniţială va fi desfiinţată. La fel, dacă a fost achitat sau s-a dispus încetareaprocesului penal [în afară de cazul prevăzut de art. 10 lit. f) C. proc. pen.], persoana va puteainvoca autoritatea lucrului judecat. Hotărârea definitivă are efecte parţiale erga omnes. Cânds-a reţinut într-o hotărâre definitivă că fapta nu există sau nu este prevăzută de legea penală,aceasta are efecte erga omnes totale. Dacă nu s-au reţinut aceste cazuri, în situaţiile celelaltede achitare, pentru aflarea adevărului şi pentru a fi trase la răspundere penală toate persoanelevinovate de comiterea unei infracţiuni, se poate exercita acţiunea penală faţă de alte persoane,pentru că hotărârea definitivă nu produce efecte erga omnes, şi aceste persoane nu se vorputea apăra invocând darea unei hotărâri definitive. Deci motivaţia in personam că inculpatulnu este autorul faptei sau că nu răspunde penal, deoarece este iresponsabil sau a lucrat fărăintenţie foloseşte numai persoanei judecate. Dacă fapta există şi este prevăzută de legeapenală, alte persoane vor putea fi urmărite sau trase la răspundere penală că au acţionat într-oformă de participaţie cum ar fi: instigarea sau complicitatea ori chiar ca autori.

Această regulă, non bis in idem, fiind de ordine publică, trebuie examinată de instanţele dejudecată şi de organele de urmărire penală din oficiu, care trebuie să înceteze procesul penal.

3. Autoritatea lucrului judecat în penal asupra civilului. ExcepţiiAceastă problemă este rezolvată în principiu de prevederile art. 22 C. proc. pen., potrivit

cărora hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat în faţa instanţeicivile care judecă acţiunea civilă, cu privire la existenţa faptei, a persoanei care a săvârşit-o şia vinovăţiei acesteia. Deci hotărârea dată în penal are valoare de adevăr şi nu se va mai puteadiscuta pe calea unui proces civil, dacă este vorba despre acelaşi fapt generator de prejudiciu,cele trei probleme, stabilite în procesul penal, cu privire la existenţa faptei, a persoanei care asăvârşit fapta reţinută şi a vinovăţiei acesteia. Instanţa civilă este suverană dacă instanţa

Căile de atac ordinare465

penală nu a stabilit că fapta nu există, sau că nu a fost săvârşită de o anumită persoană, să sepronunţe asupra răspunderii civile. În cazul în care prejudiciul se amplifică, devenind după ces-a pronunţat instanţa penală mai mare, instanţa civilă va putea să mărească despăgubirile.

Hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a fost soluţionată acţiunea civilă nu areautoritate de lucru judecat în faţa organului de urmărire penală şi a instanţei penale, cu privirela existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia [art. 22 alin. (2)C. proc. pen.].

Deci, regula este că lucrul judecat în civil nu are autoritate asupra penalului.De la această regulă fac excepţie chestiunile prejudiciale sau chestiunile prealabile [art. 44

alin. (3) C. proc. pen.]. Astfel, dacă în procesul civil s-a stabilit dreptul de proprietate al uneipersoane asupra unui bun, şi acesta a fost însuşit de altă persoană, nu se va pune în discuţieproprietatea, hotărârea dată în procesul civil având autoritate de lucru judecat. La fel în cazulrespingerii unei acţiuni de divorţ, nu se mai pune în discuţie existenţa căsătoriei. Dacăhotărârile au fost viciate prin infracţiune se vor putea face cercetări şi dispune trimiterea înjudecată a persoanelor vinovate de comiterea infracţiunilor privind drepturile stabilite, în altăcauză decât cea în curs.