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TEMA 2: LA ESTANDARIZACIÓN DE LOS CONTRATOS

CONTRATOS INTERNACIONALES DEPROYECTO Y CONSTRUCCION

Contratos internacionales de proyecto y construcción

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ÍNDICE

ÍNDICE ........................................................................................................................................................................... 3

1. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................... 4

2. LOS MODELOS DE CONTRATOS .......................................................................................................................... 5

3. EL PROCESO DE ESTANDARIZACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN .... 7

3.1 Estandarización a nivel local ................................................................................................................................. 7

4. EL CONTRATO NEC ................................................................................................................................................ 9

5. EL CONTRATO ENAA ............................................................................................................................................ 12

5.1 Process Plant Model Form .................................................................................................................................. 12 5.2 Power Plant Model Form ..................................................................................................................................... 15 5.3 EPS Model Form ................................................................................................................................................. 18

6. LOS MODELOS DE CONTRATOS JTC ................................................................................................................. 19

6.1 Contrato de construcción - Constructing Excellence Contract (CE) .................................................................... 19 6.2 Supervisión de Construcción- Management Building Contract (MC) ................................................................... 20 6.3 Proyectos de construcción de obras pequeñas- Minor Works Building Contract (MW) ....................................... 20 6.4 Diseño y construcción (Design and Build Contract (DB)) .................................................................................... 21 6.5 Proyectos de construcción de obras grandes (Major Project Construction Contract (MP)) ................................. 22

7. CLÁUSULAS COMUNES Y RELEVANTES EN LOS MODELOS DE CONTRATOS INTERNACIONALES ......... 23

7.1 Precio .................................................................................................................................................................. 23 7.2 La Figura del Engineer o la Dirección de la Obra ................................................................................................ 26 7.3 Variaciones .......................................................................................................................................................... 27 7.4 Ampliaciones de Plazo ........................................................................................................................................ 28 7.5 Resolución de Disputas ....................................................................................................................................... 29

8. COMPARACIÓN DE CONTRATOS ........................................................................................................................ 30

8.1 Variaciones al contrato ........................................................................................................................................ 30 8.2 Cuidado de los trabajos y asignación de riesgos................................................................................................ 33 8.3 Rol del Engineer .................................................................................................................................................. 34 8.4 Comparación Cláusula de Fuerza Mayor entre FIDIC y NEC ............................................................................. 37 8.5 Condiciones Imprevistas del terreno ¿Quién es responsable? ........................................................................... 40

La estandarización de los contratos

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1. INTRODUCCIÓN

El desarrollo de los países supone, como lo ha hecho a nivel histórico, la necesidad de

planear y ejecutar grandes obras de infraestructura que le permitan a los estados crear

canales de distribución y comunicación adecuados para el normal desarrollo de sus

economías. Esa necesidad se ha traducido en la creación de estructuras económicas y

jurídicas que han facilitado, de manera sustancial, el desarrollo de la infraestructura de los

países. En ese contexto, se ha venido desarrollando el concepto del Project Finance, término

creado por los banqueros para referirse a métodos particulares de movilización de recursos con

el propósito de financiar grandes proyectos de infraestructura, que carecen total o

parcialmente de recursos para su ejecución, y que son rentables desde su propia

explotación.

Una de las condiciones fundamentales para que pueda existir un Project Finance, es que

exista un contratista dispuesto asumir los riesgos de un proyecto garantizando el

precio, el plazo, la calidad, y el funcionamiento del mismo. Con estos condicionantes, las

entidades financieras están dispuestas a prestar el capital necesario, aceptando como garantía

el propio proyecto.

Para garantizar las obligaciones del contratista, diferentes organizaciones y/o países han

promovido y desarrollado modelos de contratos que amarren y garanticen el

cumplimiento de los objetivos del proyecto, y las obligaciones del contratista.

En el tema 1 hemos analizados los contratos FIDICFIDIC, y en este tema 2 vamos a ver otros

modelos de contratos usuales.


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2. LOS MODELOS DE CONTRATOS

Los modelos contractuales estandarizados se presentan como de uso muy normal dentro

de la ejecución de proyectos en el ámbito de la ingeniería y construcción, pues se trata de

uno de los sectores en que más se ha desarrollado la elaboración de contratos modelo. Ese

proceso, mediante el cual se utilizan los contratos modelos, elaborados por diferentes

instituciones de reconocida reputación en el ámbito internacional, se ha complementado con

un proceso de interpretación sistemática que de esos contratos ha seguido la

jurisprudencia arbitral y en especial la proveniente de instituciones como la Cámara de

Comercio Internacional y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. La práctica

internacional referida al uso de estos modelos, se encuentra plenamente reforzada por los

diferentes pronunciamientos que se han hecho vía interpretación de los referidos modelos, lo

cual, genera una mayor certeza respecto de la interpretación de un referido término

contractual utilizado por las partes.

Los modelos de contratos y su relación con los procesos arbitrales vinculados a los contratos

internacionales de construcción, presentan unas características que los convierten en únicos.

Es así como nos encontramos con unos procedimientos de resolución de controversias que,

tradicionalmente, incorporan en primer término la labor del “Ingeniero” (Engineer), quien en la

mayoría de los casos debe decidir en primera instancia sobre el conflicto o controversia

planteado.

Igualmente las disputas referidas a contratos de construcción generalmente surgen en

contextos que, en la gran mayoría de los casos, difieren los unos de los otros. Es por ello que,

el grado de especialización que surge de este tipo de disputas, puede ser mucho mayor al que

surge con motivo de otro tipo de disputas, en donde nos encontramos con controversias menos

técnicas.

Con motivo de diferentes disputas, han sido muchos los pronunciamientos arbitrales que han

creado, de alguna manera, jurisprudencia arbitral en lo que tiene que ver con:

Las facultades y funciones del Ingeniero (Engineer) bajo la óptica de los

contratos FIDIC, u otros modelos.

La interpretación de las cláusulas de fuerza mayor.

El arbitraje entre las partes de gran uso en el ámbito de la construcción

internacional.


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Las cláusulas sobre el pago.

Las demoras en la entrega de la obra, retrasos.

Otros diversos a los que haremos mención más adelante.

Teniendo en cuenta lo anterior, en los procedimientos arbitrales relativos a los contratos de

construcción internacional, se han establecido medidas y procedimientos tendentes a mejorar

los parámetros de calidad del procedimiento, con el objeto de aumentar la efectividad de los

mismos. Así, en 1986, el tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

(CCI), en colaboración con FIDIC, y la EIC (European International Constructors),

elaboraron unos listados de profesionales propuestos por esas organizaciones, para

actuar como árbitros en las disputas derivadas de esos contratos. Sin duda, el

establecimiento de estas listas actualizadas y revisadas, supone por un lado, un ahorro de

tiempo en el proceso de selección de los árbitros, y por otro, garantiza de algún modo el alto

grado de especialización de los mismos, que redundará en la mejor resolución de la disputa.


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3. EL PROCESO DE ESTANDARIZACIÓN DE LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN

En relación a la estandarización de los contratos, el tema se encuentra dominado de manera

particular por un pequeño número de organizaciones internacionales, entre ellas FIDIC, y The

International European Construction Federation (FIEC). Adicionalmente, el Banco

Mundial, UNCITRAL (United Nations Commission for the Unification of International Trade

Law, o La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI),

UNIDROIT, y un número considerable de firmas de abogados, también contribuyen de manera

significativa a ese proceso.

La UNCITRAL por ejemplo, ha desarrollado la Guía para la Redacción de Contratos

Internacionales de construcción de Obras Industriales, la cual fue adoptada en 1988, después

de 7 años de trabajo. Esta Guía está constituida por un manual muy detallado y simple, que

beneficia de manera directa a todas y cada una de las partes involucradas en la redacción de

los contratos internacionales de construcción.

3.1 Estandarización a nivel local

El proceso de estandarización no se presenta única y exclusivamente en el ámbito

internacional. A nivel local o nacional son ya reconocidos los esfuerzos realizados por

países como Inglaterra, Estados Unidos, Japón, Francia, o Alemania, en donde las formas

contractuales de los tipos de contratos de construcción han tenido ya, una evolución notable.

3.1.1. Reino Unido

El caso Ingles es tal vez el más destacado de ellos. En Inglaterra, ya desde 1870, se habían

constituido las primeras empresas especializadas en el campo de la Construcción e Ingeniería.

Es allí en donde toma gran relevancia el proceso de estandarización Contractual. Actualmente

las formas de los contratos más importantes son:

ICE7, Institution of Civil Engineers Conditions of Contracts 7th Edition 1999.

JCT 98, Joint Contracts Tribunal Standard Form of Building Contract 1998

Edition.

IFC 98, Joint Contracts Tribunal Intermediate Form of Building Contract.


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MW 98, Joint Contracts Tribunal Minor Works Form of Contract.

Las particularidades de estas formas contractuales difieren sustancialmente entre ellas,

sin embargo, los principios o pautas generales perduran en todos y cada uno de ellos.

Ese proceso de estandarización se da gracias a la participación activa que en este campo ha

tenido el llamado “Joan Contractas Tribunal” (JCT), entidad que fue creada en 1931 y que,

durante 75 años, ha producido formas contractuales estándar, guías, y otra

documentación de uso general en el mercado de la construcción. La función principal de

esta institución ha sido mantener las formas contractuales actualizadas y acordes a las

necesidades de la industria de la construcción, desplazando de esta manera las

dificultades que puedan surgir con motivo del uso de dichas formas contractuales.

El más importante de los contratos estándar ha sido lo que hoy se conoce como el “New

Engineering Contract” (NEC Contract). Este es básicamente el marco legal para la

administración de la mayoría de los contratos de construcción en el Reino Unido. Este marco

legal puede ser aplicado a proyectos de construcción grandes y pequeños, y comprende

una serie de documentos y guías necesarios para la buena administración de los

mismos.

3.1.2. Japón

Igualmente en Japón ese proceso de estandarización ha tenido un desarrollo significativo,

fundamentado básicamente en la labor que ha venido adelantando la Asociación de Ingeniería

Avanzada de Japón (Engineering Advencement Association of Japan). Esta entidad ha

publicado una serie de documentos y formas contractuales que han tenido gran influencia en

los mercados internacionales. El más importante de ellos es el ENAA Model Form-

International.

El modelo Contract for Process Plant Construction (Turnkey Lump-sum Basis), fue

publicado en 1992 y revisa de manera general la primera edición del ENAA Model Form

publicado en 1986. Esas formas contractuales son el resultado de años de exhaustivo estudio

por parte del ENAA's Special Committee on Contract and Legal Issues. Ambas ediciones han

sido bien recibidas, tanto por los Contratistas, como por los Clientes en los campos de la

ingeniería y la construcción.


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4. EL CONTRATO NEC

El modelo de contrato NEC comenzó siendo un modelo de contrato revolucionario en los años

noventa, con cierto interés y uso por parte de algunas organizaciones que querían buscar un

cambio en la participación de proveedores en forma no contenciosa.

La versión NEC2 fue publicada en 1995 y fue, cada vez más, el contrato de referencia de

muchas organizaciones y empresas en el Reino Unido.

La versión NEC3 es el resultado de la retroalimentación de las necesidades de la industria en

muchos años de uso con éxito. Es la primera vez que NEC, se lanzan al mismo tiempo que el

conjunto completo e integrado de los documentos que componen toda la familia moderna de

los contratos NEC.

La familia se ha ampliado para proporcionar:

Contrato de servicio.

Contrato de servicio reducido.

Contrato de suministro.

Contrato suministro reducido.

Contrato marco.

Un esquema de los modelos de contratos de esta familia, se refleja en la figura adjunta:


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Este último contrato está complementado con el enfoque estándar de NEC, e incluye notas de

orientación y diagramas de flujo.

NEC es una familia de contratos estándar, cada uno de los cuales tiene las siguientes

características:

Su uso estimula la buena gestión de la relación entre las dos partes en el

contrato, y por tanto, de los trabajos incluidos en el mismo.

Puede utilizarse en una amplia variedad de situaciones comerciales, para una

amplia variedad de tipos de trabajo, y en cualquier ubicación de estos.

Es un documento claro y simple en el que se utiliza un lenguaje y una

estructura sencillos y de fácil comprensión.

NEC es un conjunto integrado de condiciones que están diseñadas para proporcionar,

tanto a Contratistas como clientes, una herramienta que facilite los acuerdos, y con los

resultados centrados en el proyecto.

La intención es que, usando el modelo de contrato NEC, conducirá más frecuentemente

al logro de los objetivos del cliente en la mayoría de los proyectos, en términos de su

máxima calidad, el rendimiento de las instalaciones y aspectos tan importantes como

plazo y costes. También es posible establecer retos más rigurosos para estos objetivos con

mayor confianza en el logro de ellos.

NEC está elaborado sobre la base de una contratación de no enfrentamiento entre las

partes, favoreciendo los procesos de gestión eficiente. Los principios de NEC se basan

en la creencia de que el trabajo colaborativo entre las partes optimiza los resultados del

proyecto, principalmente si se comparan con un enfoque de enfrentamiento y de no

integración de las partes.

NEC está diseñado para aplicaciones en proyectos globales y complejos, y efectivamente está

redactado de forma de autoridad y jurisdicción de las partes neutral para lograr este objetivo.

Como se mencionó anteriormente, NEC3 tiene la distinción única de tener un respaldo total de

la Oficina Gubernamental de Comercio en UK, que recomienda NEC3 para uso en todos


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los proyectos de construcción de sector público. El NEC es también una de las formas

de contrato, oficialmente recomendadas por el Gobierno sudafricano.


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5. EL CONTRATO ENAA

El contrato ENAA tiene tres modelos diferentes, uno para cada tipo de proyecto de

construcción:

The third edition of the ENAA Model Form-International Contract for Process

Plant Construction.

ENAA Model Form-International Contract for Power Plant Construction.

EPS Model Form.

5.1 Process Plant Model Form

La tercera edición del modelo internacional ENAA de contrato para la construcción de

Plantas de Proceso (Llave en mano a tanto alzado), se publicó en marzo de 2010 y revisa

la edición de 1992. Las ediciones de 1986, que es la primera, y la edición de 1992, habían sido

bien recibidas por el cliente y el contratista en los campos de ingeniería y construcción,

y ampliamente utilizadas en muchos proyectos de plantas en todo el mundo.

El modelo de contrato para la construcción de plantas de proceso, desde su primera

edición, ha sido muy aclamado por la industria, y se usa ampliamente para proyectos

internacionales relacionados con la construcción de este tipo de proyectos. Con algunas

modificaciones se ha utilizado como condiciones generales del contrato, para los documentos

de licitación estándar del Banco Mundial, "Suministro e instalación de planta y equipos".

Han pasado más de quince años desde que apareció el modelo de 1992, durante este período

el tipo de proyectos ha crecido en tamaño, y los planes de financiación para esos grandes

proyectos se han convertido en extremadamente complejos; lo que aumenta el número de

interesados que buscan mayor claridad en la asignación de los riesgos y

responsabilidades. Es por lo que, para responder a esas necesidades de la industria, se ha

producido una versión revisada que satisface esas demandas.


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ENAA considera muchos factores en la preparación de esta edición, pero trató de mantener la

asignación de riesgo prevista en la primera edición, limitando así la posibilidad de confusión

entre los usuarios acostumbrados a la utilización de las ediciones anteriores.

El contenido de este modelo de contrato es:

Contents - Process Model Form - 2010 Edition:

Form of Agreement and General Conditions

Form of Agreement

General Conditions

Part I Contract and Interpretation

Part II Subject Matter of Contract

Part III Payment

Part IV Intellectual Property

Part V Work Execution

Part VI Guarantees and Liabilities

Part VII Risk Distribution

Part VIII Change in Contract Elements

Guide Notes

Chapter I. The General Concept of the ENAA Model Form

Chapter II. Guide Notes for Agreement

Chapter III. Guide Notes for General Conditions

Chapter IV.

Application to the case where No Process License is required from Contractor


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For reference (Vol.2, Vol.4 and Vol.5, 1992 Edition):

Vol.2

Sample of Appendices to the Agreement

Appendix 1 Breakdown of the Contract Price

Appendix 2 Escalation Clause

Appendix 3 Unit Rates for Changes

Appendix 4 Payment Terms

Appendix 5 Form of Letter of Credit/Guarantee

Appendix 6 Insurance Requirements

Appendix 7 Performance Guarantees

Appendix 8 Form of Bonds

Appendix 9 Project Specifications

Vol.4

Work Procedures

WP 1 Correspondence Procedure

WP 2 Payment Application Procedure

WP 3 Approval and Review Procedure

WP 4 Work Change Procedure

WP 5 Procurement Procedure

WP 6 Expediting Procedure

WP 7 Shop Inspection Procedure

WP 8 Field Inspection Procedure

WP 9 Progress Report Procedure

WP 10 Commissioning and Performance Test Procedure


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Vol.5

Form of Agreement and General Conditions (Alternative Form for Industrial Plant – Without Process License)

Form of Agreement

General Conditions


Part II Subject Matters of Contract

Part III Payment





Part VIII Changes in Contract Elements

Schedule 1 Form of Mechanical Completion Certificate

Schedule 2 Form of Acceptance Certificate

5.2 Power Plant Model Form

El Modelo de contrato ENAA en su formato internacional para la construcción de la planta

de energía (Llave en mano a tanto alzado), fue publicado, también, en 1996; para satisfacer

las crecientes necesidades de un modelo de contrato internacional para la construcción de

plantas de producción de energía.

Para la redacción de este modelo, el Comité de ENAA tomó en consideración las

observaciones, recomendaciones, consejos, y sugerencias de diferentes partes

interesadas, como el Banco Mundial y otras importantes instituciones financieras, así

como clientes, contratistas y otras organizaciones implicadas, tanto en EE.UU, como

Europa y UK.

Este modelo de contrato muestra una flexibilidad y un equilibrio justo y razonable, entre

el cliente y el contratista sobre los diversos riesgos de los proyectos de construcción


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internacionales. Este modelo de contrato está destinado para ser usado por una amplia gama

de usuarios, incluyendo asesores legales y comerciales, y quienes participan en las diversas

fases de ejecución del proyecto real.

Durante la preparación del modelo de contrato, ENAA reconoció que existía una necesidad

creciente de una forma de modelo de contrato internacional para la construcción de la

planta de producción de energía. También se reconoció que las centrales son una parte

fundamental de la infraestructura de la sociedad industrial, y también juegan un papel

importante en el desarrollo de la sociedad en general y de la industria en particular, en los

países en desarrollo.

En la elaboración de este modelo, la Comisión de ENAA se ha esforzado por incorporar

algunas ideas, que son justas, imparciales y prácticas, pero no generalmente contenidas

en otras formas de modelo de contrato de construcción. Estas ideas hacen de este modelo

de contrato, más útil para todas las partes relacionadas.

Las características principales son:

Más adecuado para su uso en proyectos de construcción de una planta de

producción de energía completo llave en mano.

Modelo justo, razonable, equilibrado entre el cliente y el contratista sobre los

diversos riesgos en proyectos internacionales, en base a un proyecto llave en

mano.

Desarrolla y mejora sustancialmente todas las actividades relativas a la toma de

posesión y los procedimientos de puesta en marcha, pruebas de aceptación,

pruebas de fiabilidad, y garantías del rendimiento.

Se añaden unas notas que sirven de guía para el caso de contratos de

construcción bajo el régimen de Project Finance.


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El contenido de este modelo de contrato es:

Vol.1(112 pages) Form of Agreement and General Conditions

Form of Agreement

General Conditions


Part II Subject Matters of Contract

Part III Payment





Part VIII Changes in Contract Elements

Vol.2(80 pages) Sample of Appendices to the Agreement

Appendix 1 Breakdown of the Contract Price

Appendix 2 Escalation Clause

Appendix 3 Unit Rates for Changes

Appendix 4 Payment Terms

Appendix 5 Form of Letter of Credit/Guarantee

Appendix 6 Insurance Requirements

Appendix 7 Performance Guarantees

Appendix 8 Form of Bonds

Appendix 9 Project Specifications

Vol.3(36 pages) Guide Notes

Item 1. Features of the ENAA Model Form and its Fields of Application

Item 2. Engineer

Item 3. Completion/Taking Over and Performance Guarantee


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Item 4. ContractorÅfs Total Maximum Liability

Item 5. Training

Item 6. Sub-contracting

Item 7. Environmental Conditions

5.3 EPS Model Form

El modelo de contrato EPS (Engineering, Procurement and Supply), versión ENAA de los

EPC (Engineering, Procurement and Construction), aglutina los modelos desarrollados para

las Plantas de proceso y las Plantas de producción de energía, y es válido para la

construcción de cualquier otro tipo de proyectos construcción del tipo llave en mano.

El contenido de este modelo de contrato es el siguiente:

Agreement

General Conditions


Part II Subject Matter of Contract

Part III Payment





Part VIII Change in Contract Elements

Schedule 1 Delivery Certificate

Schedule 2 Acceptance Certificate

Guide Notes

Chapter I. General

Chapter II. Guide Notes for Agreement

Chapter III. Guide Notes for General Conditions


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6. LOS MODELOS DE CONTRATOS JTC

El conjunto de modelos de contratos JCT consta de familias de contratos, conformadas

por los contratos principales y propuestas para subcontratos, junto con otros documentos que

pueden usarse en ciertos tipos de acuerdos. Las diferentes familias cubren una amplia gama

de los escenarios que se plantean en la industria de la construcción.

En el anexo nº 1 incluimos las Familia de modelos de Contratos JTC.

Dentro de los modelos de contratos JTC podemos destacar los siguientes:

Contrato de construcción - Constructing Excellence Contract (CE).

Diseño y construcción - Design and Build Contract (DB).

Supervisión de Construcción - Management Building Contract (MC).

Proyectos de construcción de obras pequeñas - Minor Works Building Contract

(MW).

Proyectos de construcción de obras grandes - Major Project Construction

Contract (MP).

6.1 Contrato de construcción - Constructing Excellence Contract (CE)

Este modelo de contrato es adecuado en caso de:

Contratos para proyectos de construcción, o de servicios de supervisión de

construcción.

Todo tipo de suministros incluidos los servicios.

Trabajos de colaboración e integración de actividades.

Asociaciones entre empresas.

También puede ser usado:

Si el suministro o el proyecto tiene o no, que ser diseñado.

Cuando el proyecto se vaya a dividir en partes.

Con el presupuesto en partida alzada o como coste objetivo.


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6.2 Supervisión de Construcción- Management Building Contract (MC)

Este modelo de contrato es adecuado en los siguientes casos:

Grandes proyectos en los que es necesario iniciar las obras antes de que el

proyecto haya sido diseñado en su totalidad. El diseño es responsabilidad del

cliente, sin embargo no es posible preparar un paquete de especificaciones técnicas

y de diseño, para entregárselo al contratista.

Cuando el proyecto, o el diseño, es muy sofisticado o novedoso y es necesaria

la participación de varios especialistas en el mismo.

Cuando la empresa responsable de la gestión de la supervisión de la obra debe

administrar el contrato entre el cliente, y el contratista que ejecuta los trabajos.

El contratista responsable del contrato de supervisión que actúa en nombre del cliente, no

realiza ningún trabajo de construcción, sino que se dedica a administrar el proyecto y el

contrato entre el cliente y el contratista principal.

6.3 Proyectos de construcción de obras pequeñas- Minor Works Building

Contract (MW)

Este modelo de contrato es adecuado en los siguientes casos:

El proyecto es muy simple.

Cuando el proyecto se diseña por o en nombre del cliente.

Cuando el cliente tiene que suministrar los planos y/o especificaciones, así

como un programa de trabajos para definir adecuadamente la calidad y cantidad del

trabajo.

Cuando existe un agente, o administrador del contrato que actúa en nombre del

cliente.


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No es adecuado:

Cuando se traten de obras a precios unitarios.

Cuando hay que definir un clausulado que regule las relaciones con trabajos que

van a realizar empresas especialistas.

Cuando es necesario un procedimiento detallado para el control del proyecto.

Cuando el contratista tenga que diseñar una parte del proyecto, aunque se

cumplan los requisitos anteriores.

6.4 Diseño y construcción (Design and Build Contract (DB))

Este modelo se puede considerar su uso apropiado:

Cuando es necesario un contrato con una redacción muy clara y detallada, y el

cliente ha redactado unas especificaciones y requerimientos técnicos muy

detallados.

Cuando en el alcance de contrato no solo se incluye los trabajos de construcción,

sino también el diseño.

Cuando el cliente usa un Ingeniero o agente (que puede ser un consultor externo o

un empleado) para administrar el contrato.

Se puede usar:

Cuando el proyecto se puede dividir en partes.

Tanto por los clientes públicos como privados.

En caso de que la responsabilidad del contratista, en cuanto al diseño, esté limitada a partes

concretas del proyecto, y el diseño completo del proyecto no sea responsabilidad del

contratista, conviene usar el modelo de contrato JCT en el que existe la figura de un

administrador de contratos por parte del cliente, que es el responsable del diseño completo del

proyecto.


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6.5 Proyectos de construcción de obras grandes (Major Project Construction

Contract (MP))

Este modelo se debe usar:

Para proyectos de grandes dimensiones en los que, el cliente quiere hacer un

gran contrato, y el contratista tiene experiencia en este tipo de proyectos

pudiendo asumir importantes riesgos que surjan durante la ejecución del mismo.

Cuando las partes, cliente y contratista, tienen sus propios procedimientos

detallados de ejecución y solo hay que adaptarlos a las peculiaridades del proyecto.

Cuando el cliente tiene bien desarrolladas las especificaciones técnicas del

proyecto y tiene muy claro lo que quiere.

Cuando, dentro del alcance del contratista, se encuentre, no solo la tarea ejecutar

los trabajos, sino también la de completar y asumir el diseño realizado por el

cliente.

Cuando el cliente contrata a un representante para ejercer sus facultades y sus

funciones definidas en el contrato.


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7. CLÁUSULAS COMUNES Y RELEVANTES EN LOS MODELOS DE

CONTRATOS INTERNACIONALES

Todo proyecto de construcción posee grandes elementos de complejidad y ciertos riesgos que,

en la mayoría de los casos, son o deben ser analizados por cliente y contratista, en el periodo

de negociación y recogidos en el contrato.

Cada contrato de construcción y proyecto de construcción tiene sus propias

características, lo que implica la existencia de una infinidad de cláusulas contractuales

que son todas ellas, en mayor o menor grado, fundamentales para el proyecto. Sin

embargo, en todos los contratos existen un grupo de cláusulas que son

imprescindiblesy que los diferentes modelos de contrato las recogen de una manera

similar.

7.1 Precio

En los contratos Internacionales, uno de los puntos más importantes es la certeza del

precio que el cliente va a pagar por el proyecto realizado.

Una de las funciones más importantes del contrato es la de establecer y determinar cuáles

son los riesgos inherentes al proyecto y, a su vez, establecer de manera clara quienes

serán los responsables, o sobre que parte, cliente o contratista, recaerán los riesgos que

pudiesen generarse durante la ejecución del contrato y vigencia del mismo.

En la práctica, este principio de equilibrio del riesgo no está bien aplicado en la mayoría

de los contratos, ya que no rige el principio según el cual “el riesgo de un proyecto

deberá ser ubicado en la parte que mejor pueda administrarlo”. Este principio general no

ha sido aplicado de manera correcta en la práctica internacional, debido a que entidades

públicas, clientes privados y, en particular las instituciones financieras, se han convertido

en agentes opuestos al equilibrio del riesgo, que generalmente requieren que los

constructores y diseñadores asuman mayores cargas de riesgo de aquellas razones que

puedan gestionar, como recoge el principio antes expuesto.


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La determinación de riesgos y su reparto tiene un papel fundamental en la estructura

económica y financiera de un proyecto, y sobre todo en la determinación del precio que se

habrá de pagar al constructor de la obra. A mayor riesgo asumido por el constructor de

la obra, mayor será el precio que este requerirá para la construcción. Por ejemplo, si el

contrato estipula que el constructor deberá asumir todos y cada uno de los riesgos referentes a

las condiciones físicas y geológicas del emplazamiento donde se desarrollará el proyecto, sin

importar si las mismas son o no determinables, el constructor deberá ajustar su propuesta

económica de manera adecuada para cubrir ese riesgo que se le está imponiendo. Claro está,

si no se presenta ninguna clase de condiciones físicas adversas durante la ejecución del

proyecto, el cliente estará pagando un precio por un riesgo que no existió.

La gran mayoría de los modelos contractuales establecen de manera clara la repartición

del riesgo. Por ejemplo, en el Libro Rojo de FIDIC, el riesgo es compartido casi

equitativamente por las partes, cliente y contratista, permitiendo que en caso de surgir

condiciones adversas, que razonablemente no podían haber sido previstas, el precio del

contrato pueda variar.

En los contratos Internacionales, sea cual sea el modelo, se puede recoger una

estructura económica de pago de las prestaciones que se puede resumir en tres

métodos o mezcla de los mismos.

7.1.1. Sistema de Precio Alzado

En este método el contratista recibe única y exclusivamente el precio fijado en el contrato

independientemente de las circunstancias que se den a la hora de ejecutar el proyecto, y

de los costes en que el contratista incurra durante dicha ejecución.

Según este sistema, el precio puede ser incrementado únicamente si se presentan unas

circunstancias que no fueron previstas, ni pudieron haberlo sido, y que impiden la

finalización del proyecto o hacen este excesivamente costoso. En este sentido, la práctica

judicial es excesivamente restrictiva y como regla general, no permite ni autoriza los

incrementos de precios en estos tipos de contratos.

Por esta razón, en los modelos de contratos se estipulan una serie de eventos o

circunstancias que pueden dar lugar a que el precio del contrato pueda ser variado con

una cantidad adicional; por ejemplo, en aquellos eventos en los cuales los documentos de la


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licitación y el diseño no especifican claramente el trabajo a seguir, o cuando se producen

cambios en el proyecto necesarios para desarrollar fin del mismo.

7.1.2. Sistema de Precios Unitarios

En este método de precios, las partes acuerdan unos precios unitarios y al final el

importe del contrato es la valoración de las mediciones de las obras realmente

ejecutadas con los precios unitarios del contrato.

Puede que sea conveniente la aplicación de este método en todo o en parte del contrato, en

aquellas áreas o actividades en las que, en el momento de la firma del contrato no han

podido ser definidas suficientemente, y es más importante que el proyecto arranque, a que

esa unidad pueda ser definida para evitar un sistema de precios unitarios en el contrato.

7.1.3. Sistema de costes reembolsables

En este método, el precio que recibe el contratista está ligado a los gastos incurridos por

el mismo en la ejecución del proyecto, más un coeficiente o cantidad establecida como

beneficio.

Es evidente que bajo esta modalidad, el cliente acepta de manera expresa todos los

riesgos inherentes a la ejecución del proyecto, ya que el precio establecido en el contrato

tiene sólo carácter orientativo para tener un orden de magnitud, o valores de referencias en el

caso de que se adopte un sistema de costes reembolsables con incentivos y penalidades.

Se puede establecer un sistema de incentivo en caso que el coste final del proyecto o de

una partida sea inferior al estimado como objetivo, ya que la diferencia se puede repartir

entre cliente y contratista como estímulo a su gestión, y al contrario en caso que el coste sea

superior.

Este sistema de reembolsable incentivado, elimina el riesgo económico del cliente que

supone este tipo de formas de compensar y evita que el contratista se encuentre menos

estimulado a realizar un control exhaustivo en los costos en que incurre, toda vez que su

ganancia se encuentra de una u otra manera garantizada.


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7.2 La Figura del Engineer o la Dirección de la Obra

En casi todos los modelos de contrato internacional de construcción es una práctica

reconocida, al empleo por parte del dueño- cliente de un Ingeniero “Engineer”, Interventor,

o Dirección de Obra quien, en términos generales, ejecutará las funciones de administrador

del proyecto.

Las funciones bajo su responsabilidad son entre otras las siguientes:

Evaluar la viabilidad del proyecto de construcción en todos los aspectos, tanto

técnicos como comerciales y financieros.

Planear y supervisar el proyecto de construcción.

Controlar los aspectos financieros y los costes del proyecto por parte del

contratista.

Hay que tener muy claro que la existencia de esta figura no altera la estructura del

contrato, en cuanto a las partes que intervienen en el mismo y que siguen siendo el

cliente y el contratista, de tal manera que el ingeniero, u otra figura, no es parte del contrato.

Los modelos de contratos suelen definir la figura del Ingeniero como "la persona designada

por el dueño del proyecto o cliente como Engineer para los propósitos del contrato", por

lo que solo tiene relación contractual con el cliente.

Durante la ejecución de las obras el Engineer representa al cliente frente al contratista en

la supervisión del proyecto y en la toma de decisiones importantes del mismo, tales

como la aprobación de cambios y variaciones del trabajo. Igualmente, el Engineer tiene

con frecuencia una función adicional, que es aplicar las valoraciones del trabajo ejecutado

del contrato a lo largo de la ejecución del mismo y expedir o aprobar las correspondientes

certificaciones de obra. Otra de las funciones más importantes es el análisis y la decisión

sobre las ampliaciones de plazo y costes adicionales que se pueden generar con motivo de

las variaciones, o retrasos en los trabajos.

Además, es normal encontrar que en la mayoría de los modelos de contratos, se autoriza

al Engineer para actuar como juez, entre el cliente y el contratista, en aquellos casos en

que se presentan conflictos entre ambas partes. No obstante ser nominado por el cliente y

siendo su relación contractual con el mismo, y no con el contratista, el contrato generalmente


27

estipula que el Engineer, en ejercicio de la facultad de decisión de los conflictos surgidos

entre las partes, debe actuar imparcialmente.

Es evidente que en los contratos, además de la figura del Engineer, en caso que el

contratista no esté de acuerdo con sus decisiones, siempre hay otro mecanismo de

resolución de disputas (arbitraje, DAB etc.,) que protege los derechos del contratista.

7.3 Variaciones

La gran mayoría de los modelos de contratos internacionales de construcción incluyen

una cláusula que permite a las partes involucradas en el contrato modificar los términos

del mismo en cuanto a las obras que han de realizarse y sus implicaciones en plazo y

costes. A ello le llamamos, modificaciones o variaciones en el proyecto.

En los modelos de contratos suele haber un procedimiento o cláusula que define cómo

notificar al contratista las órdenes de Variación y cómo el contratista debe comunicar al

cliente aquellas órdenes para los que no se encuentra con la capacidad de ejecutar las

mencionadas variaciones, ya sea por razones técnicas o económicas.

Normalmente, el contratista tiene la obligación de ejecutar la variación a menos de que informe

inmediatamente al cliente de la imposibilidad de ejecutar las obras u obtener los materiales

necesarios para dicha variación. Una vez recibida la notificación de la orden de variación

del Engineer, el contratista deberá ratificarla, modificarla, o cancelarla.

En todos los modelos de contratos hay una serie de condicionantes en los que el contratista no

está obligado a cumplir con las órdenes de variación dadas por el Engineer. UNCITRAL

recomienda que en el contrato, se debiera introducir una cláusula que contenga una

enumeración de motivos, que el contratista podrá traducir, para oponerse a una

variación o modificación.

A modo de ejemplo se citan 3 casos:

Si los medios requeridos para introducir la modificación o variación son muy

diferentes a los necesarios para ejecutar el proyecto original y/o exceden la

capacidad del Contratista.


28

Si la introducción de la modificación impide que el contratista pueda cumplir

con cualquiera de sus otras obligaciones derivadas del contrato, o interfiere

indebidamente con el cumplimiento de esas obligaciones.

Si la introducción de la modificación impide conseguir el rendimiento del

proyecto establecido en el contrato.

El Ingeniero tiene la posibilidad de iniciar una orden de cambio o variación, ya sea directamente

dando la orden, o solicitándole al constructor que entregue una propuesta de variación, caso en

el cual, el proceso se hace más amigable, ya que involucra de manera total la capacidad

profesional y el buen criterio del contratista. Cualquier variación u orden de cambio, en la

mayoría de los casos da lugar a un cambio en el precio del contrato, y posiblemente en el plazo

de entrega del mismo.

Este punto lo ampliaremos en el tema 7 de este curso.

7.4 Ampliaciones de Plazo

Cada proyecto de construcción tiene como documento contractual el programa de trabajo

que define, de una manera clara y específica, las secuencias de las actividades y slos

tiempos que debe seguir el contratista durante la ejecución de la obra. Es importante que

en el contrato se incluya un programa detallado de trabajo, que pueda seguirse a lo largo

de la ejecución del proyecto, y que permita, de una manera eficiente, conocer en cada

momento cual es el estado de las obras.

Normalmente, es muy raro encontrar un proyecto de construcción que cumpla al cien por cien

con lo establecido en el programa, ya que en la mayoría de los casos se presentan imprevistos

o circunstancias que, de una u otra manera alteran significativamente el normal desarrollo de

las obras, y producen demora en el proyecto.

Es por ello que, los modelos de contratos establecen de manera directa, o por lo menos la

forma en que se debe determinar, quiénes son los responsables de las demoras en

cuestión y a su vez, quien debe asumir el riesgo de esas demoras. En ese sentido señalan

los eventos en que el contratista es el responsable de los retrasos, y los casos en los que tiene

derecho a una ampliación de plazo.


29

Como regla general, si la demora o retraso es causada por un acto u omisión del cliente,

el contratista tendrá derecho a una ampliación de plazo y a una compensación por los

costes incurridos en la demora.

Otro punto fundamental que debe resaltarse son las ampliaciones de plazo que se otorgan en

aquellos casos en que el contrato lo autoriza, es decir, únicamente en cumplimiento de una

orden contractual. Si la demora es causada por un evento que no se encuentra

contemplado de manera directa en el contrato, entonces el contratista no tendrá derecho

a reclamar el derecho a una ampliación.

Este punto se desarrollará ampliamente en el tema 4 de este curso.

7.5 Resolución de Disputas

Las cláusulas sobre resolución de conflictos y arbitrajes en los modelos de contrato

internacionales de construcción, son de gran importancia si se tiene en cuenta la naturaleza

de la actividad, la cantidad de prestaciones que se presentan en este tipo de contratos, la

duración de los proyectos, y la naturaleza internacional de las partes contratantes.

Los temas en litigio, en este tipo de contratos, son muy complejos, por lo que los modelos de

contratos han evolucionado significativamente en lo que respecta a la resolución de

conflictos, y hoy en día podemos decir que estas cláusulas establecen de manera

particular la forma y procedimiento que las partes deben adoptar en el momento de

resolver los conflictos que surjan entre las mismas.


30

8. COMPARACIÓN DE CONTRATOS

La mayoría de los diferentes modelos de contratos, siempre que cubran el mismo tipo de

proyectos y alcance, y se traten de un modelo similar, suelen ser muy parecidos en el

tratamiento de todos los temas. Sin embargo hay pequeñas diferencias que no pueden ni

deben pasarse por alto. Es necesario leer detalladamente el modelo de contrato

propuesto por el cliente de forma que podamos negociarlo y ajustarlo, durante el periodo

de oferta, a nuestra capacidad o voluntad de asumir ciertos riesgos.

En los siguientes puntos hemos resaltado algunas de estas diferencias en varios puntos

importantes de un contrato.

Dado que los modelos de contratos son en inglés hemos preferido no traducir estas

comparaciones para no contaminar los textos originales.

8.1 Variaciones al contrato

Contrato Cláusula

FIDIC

(1995)

14.1Variations may be initiated by the Employer at any time prior to issuing the Taking-Over Certificate for the Works, by an instruction for the Contractor to submit a proposal. They shall not make any alteration or modification of the Permanent Works, unless the Employer instructs or approves a Variation.

NEC (1995) 60.1 Variation to the work is made by a Project Manager's instruction to change the work information. A variation may comprise deletion or addition of work or alteration to work. It may include changes to the employer's design, to design criteria or to performance requirements for the contractor's design.

ENAA

(1996)

39.2.1 If the Employer proposes a Change, it shall require the Contractor to prepare and furnish to the Project Manager as soon as reasonably practicable a "Change Proposal," which shall include the following: 1.brief description of the Change. 2. Effect on the Time for Completion Manager. 3. Estimated cost of the Change. 4. Effect on Functional Guarantees, if any, and. 5.Effect on any other provisions of the Contract.

Aunque las tres cláusulas parecen similares, hay que tener mucho cuidado y leerlas en el

contexto del contrato, ya que pueden tener implicaciones importantes para el contratista. Entre

los matices que podemos resaltar destacamos:


31

Modelo NEC.

o Permite cambios de diseño, esto es peligroso si no se liga con nuestra

responsabilidad en el funcionamiento del proyecto.

o Permite reducir el alcance de trabajo, lo que puede hacer que disminuya

nuestra facturación, y puede que nuestro margen. Convendría limitar esta

condición con una cuantía máxima, y siempre teniendo en cuenta nuestra

responsabilidad en el funcionamiento.

o No habla nada de ligar las variaciones a los posibles cambios del plazo y

compensaciones económicas.

Modelo ENAA.

o Es la cláusula más equilibrada entre las partes, cliente y contratista, ya que si

bien el cliente tiene derecho a ordenar un cambio, el contratista tiene el

derecho a exponer sus implicaciones en el proyecto.

8.1.1. Diagrama de flujo variaciones contrato NEC

Reflejamos el diagrama de flujo sobre la gestión de los cambios y los riesgos del proyecto y

de acuerdo con el modelo de Contrato NEC Engineering and Construction Contract (ECC3).

Nota: En el tema 6, sobre cambios y variaciones, hablaremos solo del tratamiento de este

punto según FIDIC, sin embargo, no hemos querido dejar de desarrollar este punto para otros

modelos de contratos.


32


33

8.2 Cuidado de los trabajos y asignación de riesgos

Contrato

Care of Works

Risk allocate to Owner

FIDIC

(1995)

17.2When responsibility for the care of the Works shall pass to the Employer. If a Taking-Over Certificate is issued for any Section of the Works, responsibility for the care of the Section shall then pass to the Employer.

NEC (1995) Loss of or damage to the parts of the works taken over by the employer, except loss or damage occurring before the issue of the defects certificate which is due to 1. A defect which existed at take over, 2. An event occurring before take over which was not itself an employer's risk or 3. The activities of the contractor on the site after take over.

ENAA

(1996)

35. If, during the execution of the Contract, the Contractor shall encounter on the Site any Unforeseen Conditions belong to Employer's Risk.

Modelo NEC.

o Tiene la ventaja que admite recepciones de parte de la obra cuyo cuidado

pasa a la responsabilidad del cliente.

o Quita del riesgo del cliente las partes defectuosas aunque sean detectadas

después de la recepción.

Modelo ENAA.

o Permite eludir la responsabilidad del cuidado de las obras cuando suceden

eventos fuera del control del contratista, y que no se podían haber previsto

razonablemente en la etapa de oferta.


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Contrato

Care of Works

Risk allocate to Contractor

FIDIC

(1995)

17.2 The Contractor shall take full responsibility for the care of the Works and Goods from the Commencement Date until the Taking-Over Certificate for the Works. If any loss or damage happens to the Works, Goods or Contractor's Documents during the period when the Contractor is responsible for their care.

NEC (1995) 81.1 From the starting date until the defects certificate has been issued the risks which are not carried by the employer are carried by the contractor.

ENAA

(1996)

32.1The Contractor shall be responsible for the care and custody of the Facilities or any part thereof until the date of Completion of the Facilities.

Modelo NEC.

o Coloca, de una manera muy genérica, los riesgos en el lado del contratista

diciendo “todos aquellos que no sean del cliente”.

8.3 Rol del Engineer

JCT contract

administrator

NEC project

manager FIDIC engineer

General

• Administers the contract and attempts to assure the contract sum by ensuring that the contractor complies with its instructions

• Has wider powers when acting as employer’s agent

• In certain instances, contractual provisions can be subject to a ‘fair and reasonable’ assessment

• Performs proactive administration requiring skilled judgment

• Collaborative role with employer and contractor including prescribed communication routes

• Acts in a spirit of mutual trust and cooperation with the employer, contractor and supervisor (condition 10.1)

Deemed to act for the employer and required to obtain consents as outlined in the particular conditions (clause 3.1). Obtains employer authority for matters pre-agreed between the employer and contractor as necessary. Benefits from ostensible authority to act on behalf of the employer in most other instances Exercises an extensive and central role to the project and has the power to decide matters, extra-judicially, provided such determinations are made on a fair and reasonable basis after attempting to consult with the parties (clause 3.5)


35

En todos los modelos se define que el representante del cliente actuará de una

manera limpia, justa, y equilibrada entre las partes.

Define el rol como proactivo y colaborador.

Le da el poder de tomar decisiones en caso de discrepancias.

JCT contract

administrator NEC project manager FIDIC engineer

Quality control

Issues timely information relating to set out and any other pre-agreed information as and when required

• Acts as a gatekeeper to the contractor’s design and programmed forming part of the contract and use of sub-contractors. Considering and accepting the contractor’s design, if any (conditions 21-23), any subcontractors (condition 26) and the proponed programme (condition 31)

• Replies within the period for reply to any communication submitted to it by the contractor

• Issues certificates to the employer and contractor

• Operates the early warning mechanism by notifying the contractor of any increase, delay or impairment to performance, entering such instances in the risk register, attending risk reduction meetings, making decisions and finding solutions with others to overcome those risks (condition 16)

• Issues instructions dealing with acts of prevention (condition 19)

• Issues instructions and additional or modified drawings as necessary for the execution of the works and the remedying of any defects (clause 3.3)

• May assign duties and delegate authority (clause 3.2) but may only delegate his duty to make ‘fair’ determinations with consent of the parties

• May attend management meetings with the contractor

• Contractor sends all design information, procedures and compliance documents and attends inspections and testing of works before covering up (as and when required)

Según NEC, tiene capacidad y poder de aprobar los subcontratistas y el

programa de trabajo del contratista.

Debe responder a las preguntas del contratista a tiempo.

Hace el seguimiento del proyecto registrando posibles retrasos.


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JCT contract

administrator NEC project manager FIDIC engineer

Time and money

• Certifies sums due

• Assesses delay and grants time and cost relief according to prescribed provisions but subject to overriding power to grant time relief as is fair and reasonable immediately following practical completion

• Issues extensions of time which it considers fair and reasonable and reach a decision as soon as reasonably practicable (clause 2.28.2)

• Considers with the QS, if employed, all interim valuations, claims for variations and loss/expense resulting and issue payment certificates as appropriate


• Decides the date of completion and certifying completion (condition 30)

• Notifies the contractor of the outcome for any claim for a compensation events and requests quotations for any proposed instruction or changed decision

• Assesses the additional cost of the contractor not achieving a key date (condition 25.3)

• Considers compensation events, their value and instructing their implementation (conditions 60-65)


• Agrees the commencement date, the programme for the works (clauses 8.1 and 8.3), extensions of time (clause 8.4),variations (clause 13.1), any submissions for value engineering (clause 13.2) and the sufficiency of the contractor’s payment security

Responsable de las certificaciones y las variaciones.

Analiza y decide sobre las reclamaciones.

Concede las ampliaciones de plazo.

Aplica penalidades a hitos parciales del proyecto.


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JCT contract administrator NEC project

manager FIDIC engineer

Practical completion

• Determines when practical completion is achieved and issues notices of noncompletion, defects and can allow early possession

• Issues practical completion certificate or sectional completion certificates (clauses 2.30-2.32) or a non-completion certificate (clause 2.31)

• After practical completion, immediately considers the overall position on extensions of time and exercises discretion as to whether any further adjustment to time should be made

• Address any actual or suspected defects and exercises its power to specify and require remedial action arising during the rectification period, preparing a Schedule of defects (clause 2.38.1) and by issuing instructions for individual defects (clause 2.28.2) and/or making an adjustment to the contract sum if the employer agrees that any defects may remain.

• Determines when practical completion achieved

• Assesses defects and their value (conditions 40-45).

• Responsible for the ‘taking over’ process for completion of the works or sections of it.

8.4 Comparación Cláusula de Fuerza Mayor entre FIDIC y NEC

FIDIC

Una de las dificultades con la que nos podemos encontrar en los proyectos internacionales, es

que los contratos que firmemos se rigen por leyes que pueden no ser familiares para una de las

partes, o a veces las dos.

Uno de los ejemplos más claros es la “Fuerza Mayor”, que se trata de muy diferentes maneras

según la jurisdicción que aplique. Lo mejor es que el contrato recoja como tratar los

acontecimientos imprevistos que puedan surgir a lo largo de la vida del mismo.

El objetivo de la cláusula de Fuerza Mayor es eximir de responsabilidad a una de las partes en

caso que suceda un acontecimiento imprevisto.


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Teniendo en cuenta que en este tipo de contratos toda la responsabilidad cae del lado del

contratista, comercialmente no sería rentable para ninguna de las partes cubrir

económicamente un acontecimiento que puede que no suceda nunca ya que el encarecimiento

puede llevar al proyecto poder ser no viable.

La Cláusula 19.1 (FIDIC Silver Book) define un acontecimientode fuerza mayor como un

suceso:

(i) Which is beyond a Party’s control;

(ii) Which such Party could not reasonably have provided against before entering

into the Contract;

(iii) Which, having arisen, such Party could not reasonably have avoided or

overcome; and

(iv) Which is not substantially attributable to the other Party

Force majeure may include, but is not limited to, exceptional events or circumstances of

the kind listed below, so long as conditions (a) to (d) above are satisfied:

(i) war, hostilities (whether war be declared or not), invasion, act of foreign

enemies, rebellion, terrorism, revolution, insurrection, military or usurped power,

or civil war;

(ii) riot, commotion, disorder, strike or lockout by persons other than the

Contractor’s

Personnel and other employees of the Contractor and Sub-Contractors;

(iii) munitions of war, explosive materials, ionising radiation or contamination by

radioactivity, except as may be attributable to the Contractor’s use of such

munitions, explosives, radiation or radioactivity; and

(iv) natural catastrophes such as earthquake, hurricane, typhoon or volcanic

activity.

Esta es una definición muy amplia de Fuerza Mayor, y no es una lista exhaustiva, por lo que

uno de los problemas que puede tener FIDIC es si hay una contradicción entre lo aquí definido

y lo que recoge la ley aplicable al contrato.


39

Por lo tanto, al incorporar la cláusula 19 podría decirse que se duplica o amplia lo que está

previsto en la legislación aplicable. En cualquier caso, en las Condiciones Particulares conviene

reflejar que el cliente ha verificado, antes de invitar a ofertar, que la redacción de la cláusula 19

es compatible con la ley que regule el contrato.

Con todo, debemos tratar de proteger más los costes imprevistos en los contratos para limitar

los riesgos en el lado del contratista de sucesos que están fuera del control del mismo. Durante

la negociación del contrato, debemos incluir una cláusula que defina que no son riesgos

imputables al contratista tales como:

Here, the parties will be released from performance (and the Contractor entitled to

specific payment) if:

(i) any irresistible event (not limited to force majeure) makes it impossible or

unlawful for the parties to fulfil their contractual obligations, or

(ii) (ii) the governing law so provides. It acts as a fall-back provision for extreme

events (i.e., events rendering contractual performance illegal or impossible)

which do not fit within the strict definition of force majeure laid out under sub-

clause 19.1. It also grants the party seeking exoneration the right to rely on any

alternative relief-mechanism contained in the law governing the contract.

NEC

A primera vista, la nueva forma de NEC, cuya tercera edición se publicó en julio de 2005, no

incluye una cláusula que recoja sucesos de Fuerza Mayor. Sin embargo, aparece recogida en

el 60.1 (19) que califica como sucesos de Fuerza Mayor.

Esta cláusula se refiere a sucesos que:

Stop the Contractor from completing the works; or

Stop the Contractor completing the works by the dates shown on the Accepted

Programme and which Neither Party could prevent;

An experienced Contractor would have judged that the contract dates have such a

small chance of occurring that it would have been unreasonable for him to have

allowed for it; and


40

Is not one of the other compensation events stated in this contract

Esta definición se parece mucho a una cláusula de Fuerza Mayor, y eso es exactamente lo que

es. La redacción de esta compensación/suceso de Fuerza Mayor es claramente muy amplia.

De hecho, tal vez sea demasiado amplia. Por lo tanto, bien puede ser que esta es exactamente

el tipo de cláusula que muchos de los clientes tratarán de eliminar o revisar. También hay que

tener en cuenta que esta definición, en ciertas jurisdicciones, puede que no proporcione

ninguna protección al contratista para sucesos típicos Fuerza Mayor.

8.5 Condiciones Imprevistas del terreno ¿Quién es responsable?

Las condiciones imprevistas en el terreno pueden tener unas consecuencias en los proyectos

que suponen mucho dinero y mucho tiempo (Plazo) para alguna de las partes. ¿Quien asume

el riesgo en los diferentes modelos de contratos?

NEC 3

En el modelo de contrato NEC 3 los riesgos caen del lado del contratista, a no ser que se

encuentren en el emplazamiento lo que el contrato llama “physical conditions”. “Physical

conditions” se define como las condiciones (no inclemencias climatológicas) que un

contratista con experiencia debería haber tenido en cuenta a la hora de firmar el contrato, y no

de aquellas que la posibilidad de que ocurriera es tan pequeña que hubiera sido irrazonable

haberlas tenido en cuenta, y haberlas valorado en el precio del contrato. ¿Que debería haber

conocido el contratista para tomar esa decisión? El contratista asume que ha tenido en cuenta

toda la información disponible del emplazamiento, la que pueda ser publica y se pueda obtener

por estar disponible al público, y la información obtenida de una inspección visual y otra

información que un contratista con experiencia razonablemente se podría haber esperado que

tendría que haber obtenido.

FIDIC

Bajo los modelos de contratos FIDIC “red & Yellow (diseño por el cliente /contratista) el cliente

asume el riesgo de las condiciones que no podían haber sido previstas de una manera

razonable durante el periodo de oferta (4.12). Sin embargo, con la petición de oferta, el cliente


41

debe proporcionar todos los datos que posee sobre el subsuelo así como las condiciones

hidrológicas del emplazamiento, y el contratista se considera que ha obtenido toda la

información necesaria que pueda afectar a las obras, así como que ha examinado los datos del

emplazamiento (cláusula 4.10). ¿Qué es "razonablemente previsible"?, esta pregunta puede

tener respuestas muy amplias y variadas que pueden ocasionar disputas.

El FIDIC Silver Book (para contratos llave en mano) es menos favorable al contratista, ya que

la cláusula 4.10 requiere del contratista en verificar e interpretar los datos suministrados por

cliente , mientras que este (el cliente ) no asume ninguna responsabilidad de la exactitud ,

suficiencia e integridad de los datos por él facilitado.

La Cláusula 4.12 asigna todo el riesgo de encontrar "dificultades imprevistas" en el contratista;

a menos que se modifiquen estas cláusulas, son un importante riesgo para el Contratista.