de implementatie van de cfc-maatregel in nederland
TRANSCRIPT
2019
De implementatie van de CFC-maatregel in Nederland
Carina Ignacius
BSc Fiscale Economie
Studentennummer: 1270116
Begeleider: G.C. van der Burgt
Tweede Lezer: A.J.A. Stevens
14-05-2019
1
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ............................................................................................................................ 2
Hoofdstuk 1: Inleiding .......................................................................................................................... 3
1.1 Inleiding ........................................................................................................................................ 3
1.2 Probleemstelling en deelvragen .................................................................................................... 4
1.3 Toetsingskader .............................................................................................................................. 4
1.4 Afbakening .................................................................................................................................... 6
Hoofdstuk 2: De CFC-regelgeving....................................................................................................... 7
2.1 Inleiding ........................................................................................................................................ 7
2.2 De CFC-regels uit Beps actiepunt 3 .............................................................................................. 7
2.3 De CFC-regels uit ATAD ............................................................................................................. 9
2.3.1. Inleiding ................................................................................................................................ 9
2.3.2. Kwalificatie CFC-regeling .................................................................................................... 9
2.3.3. Bepaling CFC-inkomsten .................................................................................................... 10
2.3.4. Voorkoming van dubbele belastingheffing ......................................................................... 12
2.4 Deelconclusie .............................................................................................................................. 12
Hoofdstuk 3: Implementatie van CFC-regeling in Nederland ........................................................ 13
3.1 Inleiding ...................................................................................................................................... 13
3.2 Keuze wetgever ........................................................................................................................... 13
3.3 Voorwaarden CFC-regeling in de Wet VPB 1969 ...................................................................... 14
3.3.1. Kwalificatie CFC-regeling .................................................................................................. 14
3.3.2. Het heffingsobject ............................................................................................................... 18
3.3.3. Uitzonderingen .................................................................................................................... 20
3.3.4. Voorkoming van dubbele belastingheffing ......................................................................... 21
3.4 Toetsing geschiktheid CFC-maatregel ........................................................................................ 23
3.5 Alternatief CFC-maatregel .......................................................................................................... 26
3.5.1. Toetsing geschiktheid alternatief ........................................................................................ 27
3.6 Deelconclusie .............................................................................................................................. 28
Hoofdstuk 4: Conclusie ....................................................................................................................... 29
Literatuurlijst ...................................................................................................................................... 31
2
Lijst van afkortingen
art. artikel
ATAD Anti-Tax Avoidance Directive
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
CFC Controlled Foreign Companies
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
FED Fiscaal Tijdschrift FED
MBB Maandblad Belastingbeschouwingen
NOB De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
nr. nummer
NTFR Het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
p. pagina
par. paragraaf
Stcrt. Staatscourant
TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht
Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969
WFR Weekblad voor Fiscaal recht
3
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Inleiding
Bijna niemand vindt het prettig om belasting te betalen. Dit geldt niet alleen voor inwoners, maar
evenzeer voor grote internationale ondernemingen1. Denk aan Apple, McDonald’s en Starbucks die
als grote multinationals zo min mogelijk belasting willen betalen. Belastingontwijking is de laatste
tijd een zeer gediscussieerd onderwerp bij burgers en de politiek. Volgens een onderzoek van Richard
Murphy in 2012 loopt de Europese Unie als geheel zo’n 150 miljard euro mis als gevolg van
belastingontwijking2. Vanwege globalisering is de integratie tussen ondernemingen wereldwijd
aanzienlijk toegenomen in de afgelopen jaren. Het vrije verkeer van kapitaal en arbeid, technologische
ontwikkelingen en de geleidelijke vermindering van handelsbelemmeringen hebben ervoor gezorgd
dat producten en diensten makkelijk te verplaatsen zijn over de hele wereld3. Daarnaast willen
bedrijven hun kosten, waaronder belastingen, zo veel mogelijk minimaliseren. Om dit te realiseren
proberen sommige bedrijven op een legale manier hun winst weg te zetten in belastingparadijzen.
Echter, denken de overheden daar anders over en treffen verschillende maatregelen om
belastingontwijking te bestrijden.
De OESO heeft in juli 2013, samen met de G-20 het BEPS-project geïntroduceerd. Dit project bestaat
uit 15 actiepunten die als doel hebben het tegengaan van grondslaguitholling en winstverschuivingen
(‘BEPS’, Base Erosion and Profit Shifting). Met dit project hebben landen meer instrumenten tot hun
beschikking om winsten te belasten waar ze daadwerkelijk worden verdiend4. Als aanvulling op het
BEPS-actieplan heeft de Europese Commissie (EC) in januari 2016 een
antibelastingontwijkingsrichtlijn geïntroduceerd, ofwel de Anti Tax Avoidance Directive (hierna:
‘ATAD’). De richtlijn is bestemd voor de EU-lidstaten en bestaat uit enkele maatregelen ter
bestrijding van belastingontwijkingspraktijken. Eén van de maatregelen die onderdeel maakt van de
ATAD is de CFC-maatregel, hetgeen in artikel 7 en 8 van de ATAD is opgenomen. Met de invoering
van deze maatregel worden niet-uitgekeerde inkomsten van een gecontroleerde buitenlandse
vennootschap (ook wel ‘CFC’) tot de belastinggrondslag van de moedervennootschap gerekend,
waarbij het verschuiven van winsten naar laagbelaste landen wordt tegengegaan5.
1 Vleggeert, J., & Bender, T. (2017). Dit moet je weten over belastingontwijking. Geraadpleegd op
https://www.universiteitleiden.nl/nieuws/2017/07/dit-moet-je-weten-over-belastingontwijking 2 Murphy, R. (2012). A report for group of the progressive alliance of socialists & democrats in the European
parliament. Geraadpleegd op
https://www.socialistsanddemocrats.eu/sites/default/files/120229_richard_murphy_eu_tax_gap_en.pdf 3 OECD 2013, ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, OECD Publishing, Paris, Chapter 1. 4 OECD 2015, ‘Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project’, OECD
Publishing, Paris. 5 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr. 3, p. 1-3.
4
In het kader van deze scriptie zal ik een wetenschappelijk onderzoek verrichten naar de aspecten van
de CFC-maatregel, met name de CFC-maatregel in de Nederlandse wetgeving.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
De CFC-maatregel is per 1 januari 2019 ingevoerd in de nationale wetgeving van Nederland. Deze
invoering kan veel vragen oproepen bij de overheid en bedrijven. Vragen zoals het doel en strekking
van de CFC-regelgeving. Naar aanleiding hiervan is als probleemstelling opgesteld:
Hoe is de CFC-maatregel in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd en in hoeverre is deze
maatregel geschikt om de Europese doelstelling van de CFC-regeling te bereiken?
Voor de beantwoording van deze centrale vraag, dienen enkele deelvragen beantwoord te worden. De
deelvragen die in deze thesis aan de orde komen zijn als volgende:
1. Wat houden de CFC-regels uit Beps 3 in?
2. Wat houden de CFC-regels uit ATAD in?
3. Hoe is de CFC-regeling in de Wet Vpb 1969 geïmplementeerd?
4. Voldoet de CFC-maatregel aan de gegeven toetsingscriteria in het toetsingskader?
5. Welke alternatief ter verwezenlijking van de Europese doelstelling van de CFC-regeling
bestaat er en sluit dit beter aan de gegeven toetsingscriteria in het toetsingskader?
1.3 Toetsingskader
Om na te gaan of de Nederlandse CFC-maatregel geschikt is om de Europese doelstelling van deze
maatregel te bereiken, zijn de volgende vijf toetsingscriteria opgesteld:
1. Effectiviteit
2. Efficiëntie
3. Uitvoerbaarheid
4. Eenvoud
5. Proportionaliteit
Deze toetsingscriteria zijn gebaseerd op verschillende kwaliteitseisen voor regelgeving die opgesteld
zijn door de Nota Zicht op wetgeving6. Zowel effectiviteit als efficiëntie zijn noodzakelijke
kwaliteitseisen voor het wetgeven. Onder effectiviteit wordt verstaan de realisatie van de door de
wetgever beoogde doelstelling van een regeling. Dit betekent dat de Nederlandse CFC-regeling het
doorsluizen van winsten naar belastingparadijzen voorkomt, waarbij belastingontwijking wordt
tegengegaan. Daarnaast dient de wetgeving efficiënt te zijn. Hierbij mag de Nederlandse CFC-
regeling niet leiden tot een ongunstige verhouding van baten en lasten voor de maatschappij en de
6 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.8.
5
overheid7. De wet moet ook uitvoerbaar zijn. In dit geval worden de effecten van de CFC-regeling op
de bedrijven, waaronder de multinationals die in Nederland zijn gevestigd, in kaart gebracht8.
Vervolgens dient de wetgeving eenvoudig te zijn. Dit betekent dat de CFC-maatregel in de
Nederlandse wetgeving op een simpele manier moet zijn vormgegeven9. Tot slot moet de wetgeving
proportioneel zijn. Hierbij moet de overheid ervoor zorgen dat de nadelige gevolgen voor een of meer
belanghebbenden niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen10. Met
andere woorden dient er een redelijke verhouding van baten en lasten uit de Nederlandse CFC-
regeling voort te vloeien om de Europese doelstelling te bereiken.
Sommige kwaliteitseisen die in de Nota zicht op wetgeving voorkomen, worden in deze thesis niet
behandeld. De kwaliteitseisen die niet aan bod komen zijn: rechtmatigheid en verwerkelijking van
rechtsbeginselen, subsidiariteit, handhaafbaarheid, onderlinge afstemming, duidelijkheid en
toegankelijkheid11. Wetten dienen vanzelfsprekend in overeenstemming te zijn met het recht12,
waardoor in deze thesis wordt aangenomen dat de overheid voldoende aandacht heeft besteed aan de
rechtmatigheid van de Nederlandse CFC-regeling. Onder subsidiariteit wordt verstaan dat de centrale
overheid niet veel ingrijpt in situaties die zelf door de decentrale overheid afgehandeld kunnen
worden13. Deze eis wordt niet behandeld, omdat de Nederlandse CFC-regeling betrekking heeft op
een directe ingreep van de centrale overheid om belastingontwijking tegen te gaan. Vervolgens ziet
handhaafbaarheid op de mogelijkheid om naleving van wettelijke bepalingen af te dwingen14. Deze
eis komt niet aan de orde, doordat deze thesis zich niet bezighoudt met de mate waarin controle wordt
uitgeoefend op niet-naleving van de Nederlandse CFC-regeling. Bovendien wordt onderlinge
afstemming niet behandeld, aangezien deze thesis uitsluitend ingaat op de nieuwe CFC-regeling die in
de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Voor wat betreft duidelijkheid en toegankelijkheid,
wordt in deze scriptie aangenomen dat de Nederlandse CFC-regeling zowel duidelijk als toegankelijk
is.
7 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p. 23-25. 8 Ministerie van Justitie en Veiligheid. (2018). Handleiding uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid (U&H).
Geraadpleegd op
https://www.kcwj.nl/sites/default/files/def_handleiding_uitvoerbaarheid_en_handhaafbaarheid_26_juni.pdf 9 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.30. 10 Artikel 3:4 lid 2 Awb. 11 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.8. 12 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.24. 13 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.26. 14 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.27.
6
1.4 Afbakening
In deze thesis zal ik alleen aandacht besteden aan de CFC-regelgeving. Andere onderwerpen die
onderdeel maken van de ATAD 1 komen niet aan bod. Met behulp van de literatuur onderzoek ik wat
de Nederlandse CFC-regeling inhoudt en in hoeverre deze regeling geschikt is om de Europese
doelstelling van de regeling te bereiken. Hiervoor zal ik kijken naar de oorsprong van de CFC-
regelgeving, hoe deze behandeld wordt in de ATAD, maar het belangrijkste hoe deze in de
Nederlandse wetgeving is ingevoerd.
De oorsprong van de CFC-regelgeving is gelegen in het BEPS-project van de OESO. Wat betreft de
BEPS zal alleen het actiepunt 3 van het project behandeld worden, hetgeen in hoofdstuk 2 besproken
wordt. Tevens is hoofdstuk 2 gericht op de CFC-regels uit de ATAD. In juni 2016 kwamen de
Europese lidstaten met een voorstel voor een antibelastingontwijkingsrichtlijn, oftewel ATAD 1. Deze
richtlijn is gebaseerd op een aantal BEPS-actiepunten tegen belastingontwijking. Om een meer
diepgaand beeld te krijgen van de CFC-regeling uit de ATAD moet gekeken worden naar de
doelstelling en inhoud van de maatregel. Deze zijn namelijk te vinden in artikel 7 en 8 van de
richtlijn, alsmede de preambule van de richtlijn.
In hoofdstuk 3 zal ik de implementatie van de CFC-regelgeving in Nederland bespreken, analyseren
en toetsen aan de gegeven toetsingscriteria in het toetsingskader. Allereerst zal ik ingaan op de keuze
die de wetgever heeft gemaakt met betrekking tot de diverse benaderingen die de EU biedt om deze
regelgeving te implementeren, namelijk de inkomsten- en de transactiebenadering. Vervolgens zal ik
uitleggen wat de voorwaarden zijn van de CFC-regeling in de Wet VPB 1969. Na deze uitleg wordt
de CFC-regeling getoetst aan de vermelde geschiktheidscriteria in het toetsingskader. Hierna ga ik op
een kritische wijze onderzoeken of er een alternatief bestaat dat beter sluit aan de toetsingscriteria in
het toetsingskader. Om dit te kunnen bereiken zal ik gebruikmaken van kritische punten die in de
literatuur en het parlement naar voren komen.
In hoofdstuk 4 sluit ik deze scriptie af met een korte samenvatting van de belangrijkste conclusies van
het onderzoek, een antwoord op de probleemstelling, alsmede een persoonlijke overweging over
welke benadering naar mijn mening geschikt zou zijn om het Europese doel van de CFC-regeling te
bereiken.
7
Hoofdstuk 2: De CFC-regelgeving
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zullen twee deelvragen beantwoord worden: wat houden de CFC-regels uit Beps 3 én
ATAD in? Deze deelvragen worden behandeld om later in de thesis te achterhalen hoe effectief en
efficiënt de Nederlandse CFC-regeling is voor het behalen van de Europese doelstelling van de CFC-
regeling. In eerste instantie zal ik toelichten wat het doel en strekking is van een CFC-maatregel.
Daarnaast worden de zes bouwstenen van de BEPS wat nader uitgelegd. Vervolgens zal ik aandacht
besteden aan de CFC-regelgeving uit de ATAD. Deze regelgeving is grofweg in drie stappen
verdeeld. In de eerste stap bespreek ik wat Controlled Foreign Companies zijn binnen de richtlijn.
Daarnaast zal ik uitleggen hoe de inkomsten van een CFC bepaald en berekend worden. De
belastingheffing van een CFC kan soms tot dubbele belasting leiden. Hierdoor is als laatste stap
vastgesteld in hoeverre deze dubbele heffing vermeden kan worden. Tot slot zal ik dit hoofdstuk
afsluiten met een deelconclusie.
2.2 De CFC-regels uit Beps actiepunt 3
Het actiepunt 3 van het BEPS-project heeft betrekking op de belastingheffing van een CFC, oftewel
de Controlled Foreign Companies. Dit actiepunt heeft een cruciale bijdrage geleverd aan de invoering
van samenhang in nationale regels die grensoverschrijdende activiteiten beïnvloeden met als doel
grondslaguitholling en winstverschuivingen effectief te bestrijden15. Het kerndoel van de CFC-regels
is om te voorkomen dat de moedervennootschap haar winst verschuift naar laagbelastende
jurisdicties16. Hierbij worden de resultaten van de buitenlandse dochtervennootschap tot de winst van
de moedervennootschap gerekend. Zonder de CFC-regels bieden CFC’s kansen voor
winstverschuivingen en uitstel van belastingen op lange termijn. Voor de effectiviteit van de CFC-
wetgeving heeft de OESO een aantal aanbevelingen gegeven. Deze aanbevelingen worden
onderverdeeld in 6 bouwstenen17.
De eerste bouwsteen richt zich op de definitie van een CFC. Hierbij wordt bepaald wanneer een
entiteit als een CFC kan worden gezien. In de eerste plaats is de CFC-wetgeving gericht op
dochtervennootschappen. Volgens de OESO dient het begrip entiteiten zo breed mogelijk te worden
omschreven, zodat vaste inrichtingen en hybride entiteiten ook hieronder kunnen vallen. Daarnaast
moet aandacht worden besteed aan de mate van zeggenschap. Een entiteit wordt als gecontroleerd
gezien indien een belang van minimaal 50 procent wordt gehouden door de moedervennootschap. De
15 Schmidt, Nordic Tax Journal 2016, afl. 2, p.90. 16 Brandsma, R.P.C.W.M., Pancham, S.R., & Smit, D.S. (2018). Cursus Belastingrecht (Europees
Belastingrecht). Geraadpleegd op https://www.navigator.nl/, par. EBR.8.5.9.A. 17 OECD 2015, ‘Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 – 2015 Final Report’, OECD
Publishing, Paris, p.9.
8
OESO heeft aanbevolen om zowel een juridische als economische controletoets toe te passen voor een
effectiever resultaat op zeggenschap18.
De tweede bouwsteen heeft te maken met de belastingheffing van een CFC. In beginsel worden de
winsten van een CFC in aanmerking genomen bij de moedervennootschap. Echter, is dit niet van
toepassing als het belastingtarief van de dochtervennootschap voldoende vergelijkbaar is met dat van
de moedervennootschap. Hierdoor heeft de OESO aanbevolen om gebruik te maken van een
minimumpercentage voor het effectief belasten van een CFC19.
De derde bouwsteen is gericht op de kwalificatie van CFC-inkomsten. De OESO heeft met
verschillende manieren gekomen over hoe het heffingsobject vastgesteld kan worden. De eerste
manier is de ‘categorical analysis’. Hierbij wordt gekeken naar de volgende inkomenscategorieën:
dividenden, rente, royalty’s, verzekeringsinkomen en inkomen uit verkoop en services20. Dit zijn
inkomsten die makkelijk verplaatsbaar zijn. Daarnaast moet het inkomen verplaatst worden tussen
verbonden partijen, alleen dan kan het inkomen gerekend worden als CFC-inkomen. De tweede
manier is de ‘substance analysis’. Hierbij wordt er gekeken naar de activiteiten van de
dochtervennootschap en of de dochtervennootschap in staat is om zelf inkomsten te verdienen21. De
laatste manier is de ‘excess profits analysis’. Deze manier bepaalt het bovenmatige rendement die een
dochtervennootschap heeft behaald in een laagbelaste jurisdictie22.
De vierde bouwsteen gaat over de berekening van CFC-inkomsten. Zodra bekend is wat wel of geen
CFC-inkomen is, moet bepaald worden hoe deze CFC-inkomsten bij de moedervennootschap in
heffing komen. De OESO raadt aan om deze inkomsten te berekenen volgens de belastingregels van
de vestigingsplaats van de moedervennootschap. Daarnaast heeft de OESO gesproken over het
verrekenen van verliezen. CFC-verliezen zijn alleen verrekenbaar met de winsten van een CFC23.
De vijfde bouwsteen richt zich op de toerekening van CFC-inkomsten. Hiervoor heeft de OESO vijf
stappen bedacht. De eerste stap bepaalt aan welke belastingplichtigen het inkomen toerekenbaar is. De
tweede stap geeft aan de hoeveelheid inkomen dat toegerekend wordt. Deze hoeveelheid wordt
berekend naar rato van het bezit van de belastingplichtige. Stap drie bepaalt wanneer het inkomen
toegerekend moet worden aan de winst van de belastingplichtige. Daarnaast bepaalt stap vier hoe dit
inkomen behandeld wordt. Tot slot dient het belastingtarief bepaald te worden. Hiervoor heeft de
OESO aangeraden om het belastingtarief van de moedervennootschap te volgen24.
18 OECD 2015, p.21. 19 OECD 2015, p.33. 20 OECD 2015, p.44. 21 OECD 2015, p.47. 22 OECD 2015, p.49. 23 OECD 2015, p.57. 24 OECD 2015, p.61.
9
De zesde en laatste bouwsteen heeft te maken met de voorkoming van dubbele belastingheffing25. Er
kunnen situaties voorkomen waarbij het CFC-inkomen ook in het buitenland is belast of dat
verschillende CFC-regelgevingen van toepassing zijn. De OESO heeft hiervoor aanbevolen om een
verrekening toe te staan voor werkelijk betaalde buitenlandse belastingen26.
2.3 De CFC-regels uit ATAD
2.3.1. Inleiding
De implementatie van de CFC-regeling maakt een onderdeel van de Europese anti-
belastingontwijkingsrichtlijn (ATAD1). ATAD en BEPS hebben allebei dezelfde doelstelling voor
ogen, namelijk het bestrijden van belastingontwijking27. Met de invoering van de CFC-regels zal dit
doel bereikt kunnen worden, door middel van regels die vastgesteld zijn tegen grondslagerosie en
verschuivingen van winsten weg uit de interne markt28. De CFC-regelgeving is in artikel 7 en 8 van de
ATAD opgenomen. Deze regelgeving kan kortweg in drie stappen worden verdeeld. Als eerste stap
moet bepaald worden of de CFC-regeling van toepassing is. Ten tweede wordt gekeken naar de
verschillende benaderingen ter bepaling van CFC-inkomsten. En als laatste stap moet onderzocht
worden in hoeverre dubbele belastingheffing tegengegaan wordt.
2.3.2. Kwalificatie CFC-regeling
Volgens art. 7 lid 1 ATAD is de CFC-regeling van toepassing indien aan de volgende voorwaarden is
voldaan:
a) De belastingplichtige houdt zelf, of tezamen met zijn gelieerde ondernemingen, een
rechtstreekse of middellijke deelneming van meer dan 50 procent van stemrechten, kapitaal,
dan wel het recht op winst in een entiteit of vaste inrichting; en
b) De daadwerkelijke door de entiteit of vaste inrichting betaalde vennootschapsbelasting is
lager dan het verschil tussen de vennootschapsbelasting die op de entiteit of de vaste
inrichting zou zijn geheven krachtens het toepasselijke vennootschapsbelastingstelsel in die
lidstaat van de belastingplichtige en de daadwerkelijke door de entiteit of vaste inrichting
betaalde vennootschapsbelasting op de winsten ervan.
25 OECD 2015, p.65. 26 Deze aanbevelingen zijn geen minimumstandaarden, maar zijn als basis opgenomen bij het ontwikkelen van
de effectieve CFC-regels. Deze bouwstenen geven elke jurisdictie enige mate van flexibiliteit om zelf hun versie
van CFC-wetgeving te implementeren. Voor meer informatie verwijs ik naar het Final Report for Action 3. 27 Elsweier, F. J. (z.j.). Controlled foreign company (CFC)- maatregel. Geraadpleegd op 13 februari 2019, op
https://www.navigator.nl/thema/1145/controlled-foreign-company-cfc-maatregel 28 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, punt 5.
10
Dit betekent in het kort dat er te weinig belasting was ingehouden in de CFC-staat.
Onder gelieerde onderneming wordt verstaan een entiteit waarin de belastingplichtige een belang
houdt van tenminste 25 procent of een natuurlijke persoon of entiteit die tenminste 25 procent belang
heeft in de belastingplichtige29.
2.3.3. Bepaling CFC-inkomsten
Indien voldaan is aan beide voorwaarden dan is er sprake van een gecontroleerde buitenlandse
vennootschap. De ATAD biedt twee benaderingen waarop de CFC-maatregel met betrekking tot het
heffingsobject in de Nederlandse wetgeving kan worden ingevoerd30, namelijk:
1. De inkomstenbenadering; en
2. De transactiebenadering
Bij het implementeren van de CFC-regeling in de nationale wetgeving van de EU-lidstaten, dienen de
lidstaten een keuze te maken uit één van deze benaderingen.
2.3.3.1. De inkomstenbenadering
Bij de inkomstenbenadering, oftewel Model A, worden specifiek gedefinieerde categorieën van niet-
uitgekeerde inkomsten van een gecontroleerd lichaam opgenomen in de belastinggrondslag van de
belastingplichtige31. Het gaat hier om de volgende inkomenscategorieën:
i. Rente of andere inkomsten die worden gegenereerd door financiële activa;
ii. Royalty’s of andere inkomsten die worden gegenereerd door intellectuele eigendom;
iii. Dividenden en inkomsten uit de vervreemding van aandelen;
iv. Inkomsten uit financiële leasing;
v. Inkomsten uit verzekerings-, bank- en andere financiële activiteiten;
vi. Inkomsten uit factureringsvennootschappen die hun verkoop- en diensteninkomsten halen uit
goederen en diensten, gekocht van en verkocht aan gelieerde ondernemingen, en weinig of
geen economische waarde toevoegen.
Echter, is deze benadering niet van toepassing indien de gecontroleerde buitenlandse vennootschap
een wezenlijke economische activiteit uitoefent, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en
gebouwen, zoals blijkt uit de relevante feiten en omstandigheden32. In dit geval is er sprake van
‘substance.’ De lidstaten kunnen besluiten om deze ‘substance’-uitzondering achterwege te laten op
een CFC die gelegen is in een land dat geen onderdeel maakt van de EER-overeenkomst.
29 ATAD 1 Artikel 2 lid 4. 30 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par.3. 31 V.T.P. van der Lans & M. Knops, ‘De (aanvullende) CFC-maatregel van art.13ab Wet VPB 1969’, MBB
2018/11, p.460. 32 ATAD 1 Artikel 7 lid 2 sub a.
11
Daarnaast kunnen de lidstaten ervoor kiezen om een entiteit of vaste inrichting niet als CFC te
behandelen, indien een derde of minder van het inkomen van een CFC onder de bovengenoemde
inkomenscategorieën valt. Deze uitzondering speelt ook een rol bij financiële ondernemingen als
zodanig, indien een derde of minder van de inkomsten van de CFC voortkomt uit transacties met de
belastingplichtige of zijn gelieerde ondernemingen33.
Wanneer de inkomstenbenadering van toepassing is, worden de in de belastinggrondslag opgenomen
inkomsten berekend volgens het belastingstelsel van de moedervennootschap. Verliezen kunnen
alleen voorwaarts worden verrekend met toekomstige CFC-winsten34.
2.3.3.2. De transactiebenadering
De transactiebenadering (Model B) richt zich op niet-uitgekeerde inkomsten van een entiteit of vaste
inrichting die voortvloeien uit kunstmatige constructies met als wezenlijk doel een belastingvoordeel
te verkrijgen. Een constructie wordt als kunstmatig aangemerkt voor zover de gecontroleerde
vennootschap geen eigenaar van de activa zou zijn of geen risico zou hebben gelopen over de
genererende inkomsten van de CFC, indien zij niet onder de zeggenschap had gestaan van de
moedervennootschap35. Bij dezen wordt gekeken of de gecontroleerde vennootschap die inkomsten
zelf had kunnen verkrijgen, met andere woorden zonder steun van de moedervennootschap36. Indien
sprake is van een kunstmatige constructie worden de hiervan verkregen inkomsten opgenomen in de
belastinggrondslag van de belastingplichtige37.
Bij de transactiebenadering bestaan er ook uitzonderingen. Volgens artikel 7 lid 4 ATAD kunnen de
lidstaten de CFC-regeling buiten toepassing laten, ingeval:
a) Een entiteit of vaste inrichting een boekhoudkundige winst geniet van ten hoogste 750.000
euro, en inkomsten uit andere activiteiten dan handel van ten hoogste 75.000 euro; of
b) Als de boekhoudkundige winst ten hoogste 10 procent van de exploitatiekosten voor het
belastingtijdvak bedraagt.
Deze exploitatiekosten kunnen geen kosten omvatten van goederen die verkocht worden
buiten de CFC-staat, noch betalingen aan gelieerde ondernemingen.
De berekening van de CFC-inkomsten met toepassing van de transactiebenadering is best simpel.
Hierbij wordt het zakelijkheidsbeginsel (‘arm’s length principle’) toegepast. Dit betekent dat alleen
33 ATAD 1 Artikel 7 lid 3. 34 ATAD 1 Artikel 8 lid 1. 35 ATAD 1 Artikel 7 ld 2 sub b. 36 Brandsma, Pancham & Smit 2018, EBR.8.5.9.E. 37 ATAD 1 Artikel 7 lid 2.
12
inkomsten die gegenereerd zijn dankzij de activiteiten verricht door de moedervennootschap, tot haar
belastinggrondslag worden gerekend38.
2.3.4. Voorkoming van dubbele belastingheffing
In de richtlijn zijn er ook regels opgenomen ter voorkoming van dubbele belastingheffing. De eerste
regel is te vinden in art. 8 lid 5 ATAD. Hierin staat dat eerder toegerekende inkomsten in mindering
komen op de belastinggrondslag van de moedervennootschap, ter zake van winst die de CFC aan de
moedervennootschap uitkeert en deze winst tot het belastbaar inkomen van de moedervennootschap
was gerekend. Dit zorgt ervoor dat er geen dubbele belastingheffing plaatsvindt. Hetzelfde geldt voor
art. 8 lid 6 ATAD als de belastingplichtige zijn deelneming in de CFC vervreemdt. In dit geval wordt
het bedrag van de vervreemdingsopbrengsten afgetrokken van het belastbaar inkomen van de
belastingplichtige. Tot slot biedt artikel 8 lid 7 van de richtlijn een mogelijkheid aan de
moedervennootschap om werkelijk betaalde belasting door de CFC in het vestigingsland van de
moedervennootschap af te trekken. Hierbij voorziet de richtlijn in een mogelijkheid om meervoudige
belastingheffing te voorkomen.
2.4 Deelconclusie
Uit bovenstaande is gebleken dat zowel BEPS als ATAD dezelfde doelstelling beogen, namelijk het
tegengaan van belastingontwijking. Hiervoor heeft OESO een regeling bedacht, de CFC-regeling, die
later door de Europese Unie werd overgenomen. Deze regeling is gebaseerd op 6 bouwstenen die als
grondslag dienen voor het effectief bestrijden van winstverschuivingen naar laagbelastende landen.
In tegenstelling tot BEPS, zijn de CFC-regels in ATAD als minimumstandaarden genomen voor alle
lidstaten in de Europese Unie. Deze regels zijn kortweg in drie stappen te verdelen. Ten eerste moet
bepaald worden of de CFC-regeling van toepassing is. Dit is van toepassing indien de
belastingplichtige een belang heeft van tenminste vijftig procent in de CFC én de CFC laagbelast
wordt. Hierbij heeft de ATAD-richtlijn de aanbeveling van de OESO gevolgd. Daarnaast biedt de
richtlijn verschillende modellen om de CFC-inkomsten te bepalen. Anders dan de OESO, past de
richtlijn enkel model A en model B toe. Wat betreft de inkomenscategorieën uit model A, sluit de
ATAD zich meer aan de ‘categorical analysis’. En ten aanzien van de activiteiten verricht in een
dochtervennootschap, sluit model B zich grotendeels aan de ‘substance analysis’. Hierbij wordt
gekeken of de CFC haar inkomsten op eigen kracht zou kunnen verdienen.
Als laatste stap moet nagegaan worden in hoeverre dubbele belastingheffing vermeden wordt. Zowel
binnen de ATAD als BEPS zijn regels opgenomen om dubbele belasting tegen te gaan. Hoewel de
BEPS hierover wat meer flexibiliteit biedt dan de ATAD, is het naar mijn mening bij beiden centraal
om een verrekening te geven van wat in het buitenland aan belasting is betaald.
38 ATAD 1 Artikel 8 lid 2.
13
Hoofdstuk 3: Implementatie van CFC-regeling in Nederland
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal het centrale onderwerp, namelijk de implementatie van de CFC-regeling in
Nederland, in deze scriptie worden besproken, geanalyseerd en getoetst aan de geschiktheidscriteria in
het toetsingskader. Allereerst bespreek ik de keuze van de wetgever en de reden waarom de wetgever
die keuze heeft gemaakt omtrent de invoering van deze regeling in de Nederlandse wetgeving.
Vervolgens zal ik ingaan op de voorwaarden die opgesteld zijn voor de CFC-maatregel in de VPB-
wetgeving. De Europese doelstelling van de CFC-regeling is om winstverschuivingen naar
laagbelastende landen tegen te gaan. Na de bespreking van de voorwaarden, wordt de CFC-maatregel
getoetst aan de geschiktheidscriteria in het toetsingskader. Dit bepaalt of de gekozen CFC-maatregel
geschikt is om de Europese doelstelling te bereiken. Hierna zal ik onderzoeken of er een alternatief
bestaat dat geschikter is voor het behalen van de Europese doelstelling van de CFC-regeling. Tot slot
sluit ik dit hoofdstuk af met een deelconclusie.
3.2 Keuze wetgever
De CFC-regeling is gericht tegen het doorsluizen van winsten naar laagbelastende jurisdicties. Indien
deze regeling van toepassing is, worden de inkomsten van een CFC opgenomen in de
belastinggrondslag van een belastingplichtige voor zover deze inkomsten niet uitgekeerd zijn. Bij de
implementatie van de CFC-regeling, dienen de EU-lidstaten uit twee benaderingen te kiezen voor het
bepalen van de CFC-inkomsten die tot de winst van de belastingplichtige worden gerekend. Deze
benaderingen zijn: de inkomstenbenadering en de transactiebenadering. Bij de inkomstenbenadering
worden bepaalde inkomenscategorieën van de CFC bij de belastingplichtige in heffing betrokken. Bij
de transactiebenadering worden niet-uitgekeerde CFC-inkomsten die voortvloeien uit kunstmatige
constructies tot de winst van de belastingplichtige gerekend39.
Het maken van een keuze uit één van deze benaderingen was voor de Nederlandse wetgever niet een
makkelijk beslissingsproces geweest, omdat de politiek verschillende opvattingen hebben over de
implementatie van de CFC-regelgeving. Vanuit de optiek van de voormalige Staatssecretaris Wiebes
zou het toepassen van de transactiebenadering, een bestaande manier zijn binnen de VPB-wetgeving
om belastingontwijking tegen te gaan. Hij is van mening dat ‘de transactiebenadering een manier is
die in het verlengde ligt van hoe Nederland dit vroeger gedaan heeft en een methode die aansluit bij
de manier waarop Nederland de wereld ziet, door namelijk dingen toerekenen aan echte activiteiten,
waarbij kunstmatige activiteiten niet in de prijzen vallen40.’ In tegenstelling hierop is in november
2016 een motie door het Kamerlid de Groot ingediend, om de inkomstenbenadering in de Nederlandse
wetgeving in te voeren. Hij beweert dat deze benadering ‘zeer effectief is ter bestrijding van
39 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.3. 40 Kamerstukken II, 2015/2016, 34 418, nr.15, p.27.
14
grondslaguitholling en kunstmatige winstverplaatsing’ en ‘dat de transactiebenadering niet veel
toevoegt aan bestaande regels voor transfer pricing41.’ Hoe de Groot aan die gedachtegang is
gekomen, is verder niet uitgelegd in de motie.
Uiteindelijk is door het huidige kabinet gekozen om Model A, ofwel de inkomstenbenadering, in de
Nederlandse wetgeving op te nemen. Het kabinet is van mening dat Nederland de
transactiebenadering in feite al toepast, via het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet VPB 1969. De
implementatie van Model A was volgens het kabinet derhalve niet nodig42. Desondanks heeft het
kabinet ervoor gekozen om verder te gaan dan noodzakelijk is en kiest hierdoor om naast het
zakelijkheidsbeginsel een CFC-maatregel te implementeren die gebaseerd is op Model A, oftewel de
zogenoemde aanvullende CFC-maatregel. Het kabinet wil dus een aanvullende CFC-maatregel die
strenger is dan noodzakelijk. Met toepassing van deze additionele CFC-maatregel, zullen de in het
buitenland genoten voordelen van de Nederlandse belastingplichtige, die op basis van het
zakelijkheidsbeginsel geen toerekening vinden aan Nederland in Nederland worden belast. Op deze
manier dient de CFC-maatregel als een stopbord voor constructies die in het kader van het
zakelijkheidsbeginsel niet als kunstmatig worden aangemerkt, zodat soortgelijke constructies met het
oog op belastingontwijking zich niet meer via Nederland tot stand komen43.
3.3 Voorwaarden CFC-regeling in de Wet VPB 1969
3.3.1. Kwalificatie CFC-regeling
De CFC-maatregel is opgenomen in artikel 13ab Wet VPB 1969 voor de lichamen en artikel 15e lid
10 Wet VPB 1969 voor de vaste inrichtingen. Zowel een entiteit als een vaste inrichting kan
aangemerkt worden als een CFC44. Volgens artikel 13ab lid 3 Wet VPB 1969 is er sprake van een
gecontroleerde buitenlandse lichaam indien cumulatief wordt voldaan aan de volgende twee
voorwaarden:
1. De controletoets; én
2. De vestigingstoets
Een vaste inrichting kwalificeert in beginsel als een CFC indien deze vaste inrichting enkel aan de
vestigingstoets voldoet45.
41 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 552, nr.56. 42 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.3. 43 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.4. 44 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.16. 45 Artikel 15e lid 10 Wet VPB 1969.
15
3.3.1.1. De controletoets
Een lichaam wordt als gecontroleerd beschouwd indien de belastingplichtige in het lichaam, al dan
niet tezamen met een aan hem gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijke persoon een belang heeft46:
a. van meer dan 50 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal;
b. dat meer dan 50 procent van de statutaire stemrechten vertegenwoordigt; of
c. dat recht geeft op meer dan 50 procent van de winst.
Onder ‘een aan de belastingplichtige gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijke persoon’ wordt
verstaan een lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft en een lichaam dat of een
natuurlijke persoon die een belang heeft in de belastingplichtige47. Indien een natuurlijk persoon of
een lichaam een belang heeft in de belastingplichtige en in een of meer andere lichamen, wordt dan
ieder van die lichamen aangemerkt als een aan de belastingplichtige gelieerd lichaam48. Met andere
woorden worden die lichamen beschouwd als zustervennootschappen van de belastingplichtige.
Volgens artikel 13ab lid 10 Wet VPB 1969 is er sprake van gelieerdheid bij een belang dat:
a. ten minste 25 procent bedraagt van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van het
lichaam;
b. ten minste 25 procent vertegenwoordigt van de statutaire stemrechten in het lichaam; of
c. recht geeft op ten minste 25 procent van de winst van het lichaam.
De belastingplichtige kan zowel een direct als indirect belang houden in een CFC. Ingeval een
indirect belang wordt gehouden via een gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijke persoon van de
belastingplichtige, wordt het volledige belang meegeteld en dus niet alleen van wat de
belastingplichtige in het gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijke persoon bezit49. Dit wordt aan de
hand van een voorbeeld hieronder wat nader uitgelegd.
46 Artikel 13ab lid 3 sub a t/m c Wet VPB 1969 47 Artikel 13ab lid 8 Wet VPB 1969. 48 Artikel 13ab lid 9 Wet VPB 1969. 49 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.31.
16
Voorbeeld50
Om dit voorbeeld simpel te houden is Lichaam B gevestigd in een aangewezen staat en de rest van de
lichamen in Nederland. In dit voorbeeld heeft de belastingplichtige een direct belang van 30 procent
in Lichaam A en een indirect belang van 15,3 procent (30% * 51%) in Lichaam B. Het 70%-belang
dat in Lichaam A resteert, wordt gehouden door een derde partij. Lichaam A houdt verder een belang
van 51 procent in Lichaam B. De belastingplichtige en Lichaam A zijn gelieerde lichamen, aangezien
de belastingplichtige meer dan 25%-belang houdt in Lichaam A. Op basis hiervan houdt de
belastingplichtige, tezamen met Lichaam A een belang van meer dan 50 procent in Lichaam B.
Lichaam B geldt hierdoor als een gecontroleerd lichaam van de belastingplichtige, ondanks het feit
dat de belastingplichtige alleen maar 15,3%-belang heeft in Lichaam B.
Het begrip ‘lichaam’ komt veel voor in artikel 13ab Wet VPB 1969. De Nederlandse orde van
Belastingadviseurs (NOB) heeft de Staatssecretaris Snel gevraagd, of de term ‘lichaam’ alleen maar
gaat om een naar Nederlandse maatstaven niet-transparante lichamen. Het kabinet heeft ervoor
gekozen ‘om dit begrip niet zonder meer te beperken tot naar Nederlandse maatstaven niet-
transparante lichamen51.’ Hierdoor vallen dus ook transparante entiteiten onder deze definitie. Bij het
toepassen van deze algemene definitie van het begrip ‘lichaam’ zal de CFC-maatregel een ruim
toepassingsbereik hebben52.
50 Dit voorbeeld is gebaseerd op G.C. van der Burgt & A.W. Hofman, ‘De per 1 januari 2019 ingevoerde CFC-
maatregel: voorkomen is beter dan genezen!’, TFO 2019/161.1, p.4. 51 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.38. 52 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.38.
17
3.3.1.2. De vestigingstoets
Indien voldaan wordt aan de controletoets, moet de CFC ook voldoen aan de vestigingstoets. Een
gecontroleerd lichaam of vaste inrichting wordt als een CFC gekwalificeerd indien deze in een bij
ministeriële regeling aangewezen staat is gevestigd volgens de fiscale of andere regelgeving van die
staat, waarbij die aangewezen staat:
1. op 1 oktober van het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin het jaar aanvangt,
de lichamen niet of naar een tarief van minder dan 9 procent onderwerpt aan een belasting
naar de winst53; kortweg laagbelast is (de Nederlandse lijst); of
2. is opgenomen in de geldende EU-lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden voor
belastingdoeleinden in een kalenderjaar dat voorafgaat aan het kalenderjaar waarin het jaar
aanvangt54 (de EU-lijst).
Voor toepassing van de CFC-regeling wordt de vestigingsplaats van een gecontroleerd lichaam
bepaald volgens de fiscale of andere regelgeving van andere staten, tenzij de CFC volgens de fiscale
regelgeving van een andere staat dan een aangewezen staat als inwoner is onderworpen aan een
belasting naar de winst55. Deze uitzondering geldt dus niet voor CFC’s in de vorm van vaste
inrichtingen. Door op deze manier de vestigingsplaats te bepalen, wordt volgens de memorie van
toelichting ‘aangesloten bij alle mogelijke aangrijpingspunten voor belastingheffing als inwoner die
staten kunnen hanteren.’ De mogelijke aangrijpingspunten voor belastingheffing kunnen bijvoorbeeld
zijn: de feitelijke leiding van een lichaam, de oprichting of de statutaire zetel56.
De Nederlandse lijst
De Nederlandse lijst57 van laagbelastende jurisdicties wordt jaarlijks gepubliceerd op 1 oktober van
het kalenderjaar voorafgaande het kalenderjaar waarin het boekjaar van de belastingplichtige van start
gaat58. Deze lijst wordt bij ministeriële regeling vastgesteld en is volgens het kabinet bindend en
uitputtend59. Om deze lijst vast te stellen wordt uitgegaan van een algemeen statutair belastingtarief
over ondernemingswinsten. Volgens artikel 13ab lid 3 sub d Wet VPB 1969 is een lichaam laagbelast
als het statutaire belastingtarief minder dan 9 procent bedraagt. Uit de memorie van toelichting blijkt
53 Artikel 13ab lid 3 sub d Wet VPB 1969. 54 Artikel 13ab lid 3 sub e Wet VPB 1969. 55 Artikel 13ab lid 3 Wet VPB 1969 (laatste zinsdeel). 56 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.33. 57 Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, nr. DB
2018/216528, Stcrt. 2018, 72064. 58 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.33. Zie voor meer info omtrent het boekjaar van de
belastingplichtige: Kamerstukken II, 35 030, nr.7, p.37. 59 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.38.
18
dat het onbelangrijk is of het effectieve tarief lager ligt dan 9 procent, ter oorzake van mogelijke
grondslagafwijkingen60.
De EU-lijst
De CFC-maatregel is ook van toepassing op landen die opgenomen zijn op de EU-lijst61 van niet-
coöperatieve jurisdicties. Deze lijst bevat landen die niet voldoen aan de vastgestelde eisen van de EU
voor een goed fiscaal bestuur62. Op deze manier wordt jaarlijks een lijst gepubliceerd vóór het begin
van het volgende kalenderjaar waarin het boekjaar van de belastingplichtige aanvangt63.
3.3.2. Het heffingsobject
Als er sprake is van een gecontroleerde buitenlandse vennootschap, moet bepaald worden welke
voordelen en in welke mate deze voordelen bij de belastinggrondslag van de belastingplichtige
moeten worden opgeteld64. Ingeval de CFC een lichaam is, worden de CFC-voordelen bij de
Nederlandse belastingplichtige in heffing betrokken. Dit geldt ook indien de CFC een vaste inrichting
is, doordat de objectvrijstelling niet van toepassing is op besmette voordelen65.
Volgens artikel 13ab lid 1 Wet VPB 1969 worden deze voordelen beschouwd als genoten besmette
voordelen van een CFC, zijnde:
a. rente of andere voordelen uit financiële activa;
b. royalty’s of andere voordelen uit immateriële activa;
c. dividenden en voordelen uit de vervreemding van aandelen;
d. voordelen uit financiële-leasingsactiviteiten;
e. voordelen uit verzekeringsactiviteiten, bankactiviteiten of andere financiële activiteiten; of
f. voordelen uit weinig of geen economische waarde toevoegende factureringsactiviteiten
bestaande uit verkoopvoordelen of dienstenvoordelen behaald met goederen of diensten,
gekocht van of verkocht aan de belastingplichtige of een aan gem gelieerd lichaam of
gelieerde natuurlijke persoon.
60 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.33. 61 De EU-lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, PB 2018, C 359/3. 62 PDC. (2017). Billijke belastingheffing: EU publiceert lijst van niet-coöperatieve fiscale rechtsgebieden.
Geraadpleegd op
https://www.parlementairemonitor.nl/9353000/1/j9vvij5epmj1ey0/vkjwm3i7tby1?ctx=vhwohwhltpgo&v=1&ta
b=1&start_tab0=300 63 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.34. 64 Artikel 13ab lid 1 Wet VPB 1969. 65 Artikel 15e lid 10 Wet VPB 1969.
19
Het kabinet heeft ervoor gekozen om deze opsomming van besmette voordelen niet verder uit te
werken, zodat deze voordelen een ruim toepassingsbereik hebben66. Deze voordelen worden verder
verminderd met die voordelen verband houdende kosten die door het gecontroleerd lichaam of vaste
inrichting zijn gemaakt67.
De besmette voordelen die bij de belastingplichtige in aanmerking worden genomen, worden tot de
belastinggrondslag van de belastingplichtige gerekend voor zover het saldo van de besmette
voordelen positief is en voor zover dat saldo voor het einde van dat jaar niet is uitgekeerd door het
gecontroleerd lichaam68. Als het saldo negatief is, komt het bedrag aan besmette voordelen niet in
aftrek bij de belastingplichtige69. Hierbij geldt de carry forward-regeling, waarbij het negatieve saldo
verrekend wordt met het positieve saldo aan besmette voordelen van de zes volgende jaren, doch niet
verder dan nihil. Verder wordt er bij de uitkeringsvereiste alleen rekening gehouden met de formele
dividenden en geen verkapte dividenden70. ‘Indien een gecontroleerd lichaam een positief saldo aan
besmette voordelen voor het einde van het boekjaar van de belastingplichtige uitkeert,’ is de CFC-
maatregel volgens de nota naar aanleiding van het verslag niet van toepassing71. De CFC-maatregel is
ook niet van toepassing als de besmette voordelen tijdig door de CFC zijn uitgekeerd aan een
tussenschakel in een niet-aangewezen staat72. Deze uitkeringsescape ziet derhalve alleen op
gecontroleerde lichamen en niet op CFC’s in de vorm van vaste inrichtingen73.
Bovendien wordt de omvang van de voordelen bepaald naar Nederlandse maatstaven. Dit houdt in dat
er rekening moet worden gehouden met bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling, aftrekbeperkingen of
de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in art.8b Wet VPB 1969. Denk bijvoorbeeld aan een
situatie waarbij dividend die uitgekeerd is aan de CFC op grond van de deelnemingsvrijstelling zou
zijn vrijgesteld indien diezelfde CFC in Nederland zou zijn gevestigd, dan valt dat dividend niet onder
de besmette voordelen die gerekend worden tot de belastinggrondslag van de belastingplichtige74.
Daarnaast wordt de omvang van de besmette voordelen vastgesteld met behulp van de functionele
valuta van de CFC-staat waarin de winst van de CFC wordt berekend. Hierbij maken valutaresultaten
een deel uit van de besmette voordelen die in aanmerking worden genomen bij de belastingplichtige75.
66 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.30. 67 Artikel 13ab lid 1 Wet VPB 1969 (laatste zinsdeel). 68 Artikel 13ab lid 2 Wet VPB 1969. 69 Artikel 13ab lid 7 Wet VPB 1969. 70 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.38. 71 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.15. 72 Tijdig: voor het einde van het boekjaar van de belastingplichtige. Zie Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030,
nr.7, p.15. 73 Artikel 13ab lid 2 Wet VPB 1969. 74 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.30. 75 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.30.
20
3.3.3. Uitzonderingen
Volgens artikel 13ab lid 4 sub a Wet VPB 1969 is er geen sprake van een gecontroleerd lichaam
indien de door het gecontroleerde lichaam of vaste inrichting genoten voordelen doorgaans
hoofdzakelijk (minstens 70 procent) bestaan uit andere voordelen dan besmette voordelen. Om dit te
toetsen wordt een vergelijking gemaakt op netto basis, waarbij derhalve rekening wordt gehouden met
de kosten die door de CFC worden gemaakt in verband met de besmette voordelen. Belangrijk is dat
ook de ‘andere voordelen’ naar Nederlandse maatstaven worden bepaald. Hierbij moet rekening
worden gehouden met bijvoorbeeld de vrijstelling van dividenden op grond van de
deelnemingsvrijstelling of prijscorrectie met toepassing van het zakelijkheidsbeginsel als de CFC
onderworpen zou zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting76.
De CFC-regeling is ook niet van toepassing indien het gecontroleerde lichaam als een financiële
onderneming wordt aangemerkt en de door dat lichaam genoten besmette voordelen doorgaans
hoofdzakelijk afkomstig zijn van anderen dan de belastingplichtige of een aan hem gelieerd lichaam
of gelieerde natuurlijke persoon77. Voor de begripsomschrijving van een ‘financiële onderneming’
wordt die van artikel 2 lid 5 van de ATAD gevolgd. Denk bijvoorbeeld aan een kredietinstelling, een
beleggingsonderneming of verzekeringsondernemingen78. Voorts geldt deze uitzondering niet voor
vaste inrichtingen79.
Ingevolge artikel 13ab lid 5 Wet VPB 1969 is de CFC-regeling vervolgens niet van toepassing indien
het gecontroleerde lichaam of vaste inrichting een wezenlijke economische activiteit uitoefent. Om na
te gaan of sprake is van een wezenlijke economische activiteit wordt aangesloten bij de cumulatieve
substance-eisen die opgesteld zijn in de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 197180. Deze
substance-eisen dienen als een ‘safe harbour’. Hiermee wordt bedoeld dat er ook een andere
mogelijkheid bestaat om aan te duiden of sprake is van een wezenlijke economische activiteit. De
substance-eisen gelden voor elk gecontroleerd lichaam of vaste inrichting afzonderlijk en hieraan
dient de CFC gedurende het gehele jaar te voldoen. Daarnaast is het voor het toepassen van de CFC-
maatregel geen onderscheid gemaakt op CFC’s die binnen of buiten de EU/EER zijn gevestigd81.
76 Van der Lans & Knops, MBB 2018/11, p.466. 77 Artikel 13ab lid 4 sub b Wet VPB 1969. 78 Zie voor meer informatie artikel 2 lid 5 ATAD 1. 79 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.6. 80 Artikel 2e jo. 2d Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971. 81 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.11.
21
3.3.4. Voorkoming van dubbele belastingheffing
Het kabinet heeft ervoor gekozen om de regels van de ATAD betreffende het voorkomen van dubbele
belastingheffing te volgen. Dit omdat de CFC-maatregel een nog meer prohibitief karakter krijgt82. In
het algemeen zijn er twee vormen van dubbele belastingheffing, namelijk de juridische en de
economische dubbele belastingheffing. Van juridische dubbele belastingheffing is sprake indien één
belastingplichtige over een object wordt belast door minstens twee staten. En bij economische
dubbele belastingheffing worden twee verschillende belastingplichtigen in heffing betrokken over
hetzelfde object door ten minste twee staten83.
In artikel 13 lid 19 Wet VPB 1969 staat dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen
uit hoofde van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming voor zover die voordelen rechtstreeks
samenhangen met besmette voordelen van een CFC84. Dit zorgt ervoor dat de deelnemingsvrijstelling
en de CFC-maatregel elkaar aanvullen en ook voorkomt dat besmette voordelen twee keer belast
worden als gevolg van latere winstuitkeringen door een CFC85. Wat precies onder een ‘rechtstreeks
samenhang’ wordt verstaan, is niet nader uitgelegd in de memorie van toelichting.
Ingeval de belastingplichtige zijn deelneming vervreemdt in het gecontroleerd lichaam of vaste
inrichting, is artikel 13 lid 19 Wet VPB 1969 hier ook van toepassing op lichamen en artikel 15e lid
11 Wet VPB 1969 op vaste inrichtingen86. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling ook van
toepassing is op vervreemdingsvoordelen die rechtstreeks samenhangen met de CFC-voordelen. Ten
aanzien van vaste inrichtingen, wordt de winst die behaald wordt met de overdracht van een
onderneming die, of een zelfstandig deel dat gedreven wordt met behulp van een vaste inrichting
verminderd met die winst samenhangende besmette voordelen87. Dit allemaal om meervoudige
heffing te voorkomen.
De verrekening van werkelijk door de CFC betaalde belasting, is in artikel 13ab lid 6 Wet VPB 1969
en artikel 23e Wet VPB 1969 uitgewerkt88. Deze artikelen zijn in de wet opgenomen om dubbele
belastingheffing te voorkomen. Echter, wordt alleen juridische dubbele belasting voorkomen. De
CFC-maatregel kan tot economische dubbele heffing leiden ingeval meerdere belastingplichtigen in
82 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.7. 83 Van Raad, C. (2018). Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht). Geraadpleegd op
https://www.navigator.nl/, par. IBR.1.1.2. 84 Dit artikel is gebaseerd op artikel 8 lid 5 ATAD. 85 Artikel 13 lid 19 Wet VPB 1969. 86 Beide artikelen zijn gebaseerd op artikel 8 lid 6 ATAD. 87 Artikel 15e lid 11 Wet VPB 1969. 88 Artikel 23e Wet VPB 1969 is ook van toepassing op vaste inrichtingen. Verder zijn deze artikelen gebaseerd
op artikel 8 lid 7 ATAD.
22
Nederland belast worden ter zake van dezelfde CFC89. Dit wordt aan de hand van het volgende
voorbeeld geïllustreerd90.
In dit voorbeeld heeft het Nederlandse lichaam M 100 procent belang in het Nederlandse lichaam D.
En het Nederlandse lichaam D houdt een 100%-belang in de CFC. Gelet op deze feiten is de CFC-
maatregel zowel op het Nederlandse lichaam M als D van toepassing, omdat beiden een controlerend
belang van 100 procent houden in de CFC. Deze situatie kan zich ook voordoen indien meerdere
staten de CFC-maatregel toepassen over dezelfde CFC. Helaas is door het kabinet bewust ervoor
gekozen om geen maatregelen te treffen die deze meervoudige heffing kan voorkomen, zodat de
aanvullende CFC-maatregel ‘een nog meer prohibitief karakter’ krijgt voor bedrijven die via
Nederland belasting willen ontwijken91. Van Hulten is hierbij van mening dat Nederland toch
maatregelen moet treffen in verband met het voorkomen van economische dubbele belasting,
aangezien dit een impact heeft op het Nederlandse vestigingsklimaat92.
89 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.6. 90 Van der Burgt & Hofman, TFO 2019/161.1, p.9. 91 Kamerstukken I, 2018/2019, 35 030, nr. C, p.4. 92 L.C. van Hulten, ‘CFC-wetgeving: vooral een kwestie van beleid’, NTFR 2018/16, p.4.
23
3.4 Toetsing geschiktheid CFC-maatregel
Om te bepalen of de gekozen CFC-maatregel geschikt is om de Europese doelstelling van de
maatregel te bereiken, dient deze maatregel aan de volgende toetsingscriteria te voldoen:
1. Effectiviteit
2. Efficiëntie
3. Uitvoerbaarheid
4. Eenvoud
5. Proportionaliteit
Deze criteria zijn vervolgens gebaseerd op de kwaliteitseisen voor regelgeving die opgesteld zijn in de
Nota Zicht op wetgeving93.
Effectiviteit
Effectiviteit houdt in dat de door de wetgever beoogde doelstelling van een regeling in belangrijke
mate gerealiseerd wordt94. Dit betekent dat de Europese doelstelling van de CFC-regeling, namelijk
het tegengaan van kunstmatige winstverplaatsing naar belastingparadijzen, met toepassing van de
Nederlandse CFC-regeling verwezenlijkt wordt.
Voor de effectiviteit van de CFC-regeling, heeft de OESO enkele aanbevelingen gegeven in de vorm
van bouwstenen die later in de ATAD als minimumnormen zijn opgenomen. Deze effectieve
minimumnormen zijn vervolgens ingevoerd in de CFC-regeling van de VPB-wetgeving ter bestrijding
van belastingontwijking95. Bovendien heeft de Nederlandse CFC-maatregel een ruim
toepassingsbereik96. Nederland heeft gekozen om naast het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet
VPB 1969 een CFC-maatregel te implementeren die gebaseerd is op Model A, oftewel de zogeheten
aanvullende CFC-maatregel. Deze maatregel gaat dus verder dan het zakelijkheidsbeginsel, waardoor
structuren die volgens dit beginsel als niet kunstmatig worden aangemerkt, wel onder de aanvullende
CFC-regeling in artikel 13ab Wet VPB 1969 belast worden. Dit geeft aan dat de Nederlandse CFC-
regeling strenger is dan de minimumstandaarden in de richtlijn, waarbij het tegengaan van
belastingontwijking naar mijn mening beter bereikt kan worden. Daarnaast is de uitkeringsescape van
deze regeling effectief. De aanvullende CFC-maatregel is niet van toepassing als een positief saldo
aan besmette voordelen tijdig zijn uitgekeerd aan de belastingplichtige of een tussenschakel in een
niet-aangewezen staat97. In dit geval wordt er eigenlijk geen belastingheffing ontgaan via
winstverschuivingen naar laagbelastende staten. Integendeel, belastingontwijking via gecontroleerde
93 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.8. 94 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.25. 95 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p. 1-3. 96 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.38. 97 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.15.
24
buitenlandse vennootschappen wordt dan juist tegengegaan98. Op basis hiervan ben ik van mening dat
de CFC-regeling in de Nederlandse wetgeving als doeltreffend kan worden gezien.
Efficiëntie
Naast het feit dat de Europese doelstelling van de CFC-regeling op een effectieve manier bereikt moet
worden, dient deze op een efficiënte wijze te gebeuren. Hierbij mag de Nederlandse CFC-regeling
niet leiden tot een ongunstige verhouding van baten en lasten voor de maatschappij en de overheid99.
Uit de brief van 23 februari 2018 van Staatssecretaris Snel blijkt dat de administratieve lasten inzake
de CFC-regeling vrij hoog liggen. Hoe hoog deze precies zijn, is niet genoemd in de brief100. Ten
eerste moet een multinational bij het indienen van zijn aangifte vennootschapsbelasting bepalen of de
CFC-regeling van toepassing is. Daarnaast moet bepaald worden hoeveel inkomen aan de CFC
toegerekend wordt, waarbij de omvang van het inkomen naar Nederlandse maatstaven vastgesteld
moet worden. Van Hulten is hierbij van mening dat de CFC-maatregel best veel vraagt van de
belastingplichtigen101. Ik vrees dat hierdoor het vestigingsklimaat van Nederland minder gunstig
wordt voor multinationals. Gelet op deze feiten lijken de administratieve lasten van de Nederlandse
CFC-regeling naar mijn mening relatief hoog te zijn, waarbij deze regeling in mijn optiek als
inefficiënt kan worden geacht.
Uitvoerbaarheid
Vervolgens dient de Nederlandse CFC-regeling uitvoerbaar te zijn om de Europese doelstelling van
de regeling te verwezenlijken. Hierbij worden de mogelijke effecten van de CFC-regeling op
multinationals weergegeven. Het behouden van een gunstig vestigingsklimaat is voor Nederland altijd
belangrijk geweest102. Hiervoor heeft het kabinet substance-eisen in de VPB-wetgeving opgelegd voor
de Nederlandse bedrijven die in het buitenland een wezenlijke economische activiteit uitoefenen. Als
gevolg hiervan blijft het Nederlandse vestigingsklimaat aantrekkelijk voor de Nederlandse bedrijven
die in het buitenland reële activiteiten verrichten103. Deze uitzondering heeft derhalve een positief
gedragseffect op de multinationals in Nederland104. Dit positieve gedragseffect leidt tot een positief
financieel effect op dergelijke bedrijven, omdat de CFC-regeling dan niet van toepassing is. Op basis
98 F.J. Elsweier & A.I. Harteveld, ´Eén regeling voor de CFC-maatregel, herwaarderingsverplichting en niet-
kwalificerende beleggingsdeelneming’, WFR 2019/25, p.5. 99 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.25. 100 Kamerstukken I, 2017/2018, 34 785, nr. F, p.8. 101 Van Hulten, NTFR 2018/16, p.5. 102 EY. (2018). Nederland blijft overtuigen als investeringsland. Geraadpleegd op
https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-barometer-nederlands-vestigingsklimaat-2018/%24FILE/EY-
barometer-nederlands-vestigingsklimaat-2018.pdf 103 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.4. 104 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.22.
25
hiervan ben ik van mening dat de Nederlandse CFC-regeling als uitvoerbaar geacht kan worden om
kunstmatige winstverschuivingen naar belastingparadijzen tegen te gaan.
Eenvoud
Bovendien moet de CFC-maatregel eenvoudig zijn. Dit betekent dat de Nederlandse CFC-maatregel
op een simpele wijze moet zijn vormgegeven105. In mijn optiek kan de CFC-regeling in artikel 13ab
Wet VPB 1969 als niet zo eenvoudig worden gezien. Allereerst zit de bepaling van de CFC-
inkomsten best ingewikkeld in elkaar. Volgens de inkomstenbenadering worden de voordelen van een
CFC naar Nederlandse maatstaven bepaald. Op deze manier dient nagegaan te worden hoeveel
belasting de CFC in Nederland zou hebben betaald indien die CFC in Nederland zou zijn gevestigd.
Deze manier brengt dus veel administratieve lasten met zich mee106. Daarnaast zijn de regels omtrent
het voorkomen van dubbele belastingheffing naar mijn mening niet zo eenvoudig. Dit omdat de CFC-
regeling geen voorkoming van economische dubbele belastingheffing biedt op grond van artikel 23e
Wet VPB 1969107.
Proportionaliteit
Tot slot dient de CFC-maatregel proportioneel te zijn. Hierbij moet de overheid ervoor zorgen dat de
nadelige gevolgen van de Nederlandse CFC-regeling niet onevenredig zijn in verhouding tot de
Europese doelstelling van die regeling108. De Europese doelstelling van de CFC-maatregel is om
winstverschuivingen naar belastingparadijzen tegen te gaan. Nederland heeft een aanvullende
CFC-maatregel die als stopbord fungeert, zodat kunstmatige winstverschuiving zich niet meer
voordoet via Nederland. Deze maatregel kunt soms tot meervoudige CFC-heffing leiden. Het kabinet
heeft ervoor gekozen om in zulke gevallen geen anticumulatieregeling te treffen. Hiermee krijgt de
Nederlandse CFC-regeling ‘in voorkomende gevallen een nog meer prohibitief karakter’109. Van der
Burgt en Hofman geloven dat deze aanpak van het kabinet inderdaad bijdraagt aan het prohibitieve
karakter van de CFC-maatregel, maar zijn van mening dat deze aanpak disproportioneel is. Zij vinden
dat een enkelvoudige CFC-heffing prohibitief genoeg is om winstverschuivingen naar laagbelastende
landen tegen te gaan110. Op basis hiervan deel ik dezelfde mening met Van der Burgt en Hofman dat
de aanvullende CFC-maatregel disproportioneel is.
105 Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr.2, p.30. 106 Van Hulten, NTFR 2018/16, p.5. 107 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3. 108 Artikel 3:4 lid 2 Awb. 109 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.3, p.7. 110 Van der Burgt & Hofman, TFO 2019/161.1, p.9.
26
3.5 Alternatief CFC-maatregel
De transactiebenadering is een alternatief voor de aanvullende CFC-maatregel om de Europese
doelstelling van de CFC-maatregel te bereiken. Waarom dit zo is, wordt hieronder wat nader
uitgelegd.
Het zakelijkheidsbeginsel, oftewel het arm’s-lengthbeginsel is sinds 2002 in artikel 8b Wet VPB 1969
geïmplementeerd. Hierin is bepaald dat indien een lichaam, direct of indirect, deelneemt aan de
leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen
ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen verrekenprijzen worden overeengekomen of
opgelegd die afwijken van de verrekenprijzen die in het economische verkeer door onafhankelijke
partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die
verrekenprijzen door onafhankelijke partijen zijn overeengekomen. Met andere woorden dienen
gelieerde ondernemingen zakelijk te handelen alsof ze onafhankelijke partijen zijn, waardoor
transacties die door de inspecteur als onzakelijk worden beschouwd gecorrigeerd worden. Dit zal
ertoe leiden dat de winst van de belastingplichtige belast wordt waar reële economische activiteiten
worden verricht111.
Volgens het kabinet is Model B, ofwel de transactiebenadering al in de Nederlandse wetgeving
geïmplementeerd, door het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet VPB 1969. Bij de
transactiebenadering worden niet-uitgekeerde voordelen van een CFC tot de winst van de
moedervennootschap gerekend indien deze voordelen uit kunstmatige constructies voortvloeien met
als doel om een belastingvoordeel te verkrijgen. Een constructie is kunstmatig wanneer de voordelen
van een CFC niet gerelateerd zijn aan de activiteiten (‘sleutelfuncties’) van de CFC, maar aan de
activiteiten van de moedervennootschap112. Het begrip ‘sleutelfuncties’ is gebaseerd op de
Engelstalige term ‘significant people functions’ die uitgelegd is in de OESO. Hierbij gaat het om de
plaats waar de personen de activiteiten uitoefenen ten aanzien van het aangaan en beheren van
risico’s. Deze sleutelfuncties bepalen derhalve waar de voordelen daadwerkelijk worden verdiend.
Vanuit de optiek van Dijkstra zijn de sleutelfuncties een voordeel van de transactiebenadering. Dit is
omdat de transactiebenadering niet tot meervoudige CFC-heffing leidt, aangezien de sleutelfuncties
slechts bij één vennootschap uitgeoefend kunnen worden113.
111 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.6. 112 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.6. 113 E.S. Dijkstra, ‘Alles went, behalve een fictief dividend: de CFC-regeling uit de ATAD en de gevolgen voor
art.13a Wet VPB 1969’, WFR 2017/117, p. 2-3.
27
3.5.1. Toetsing geschiktheid alternatief
In dit gedeelte wordt de CFC-regeling getoetst ingeval het kabinet voor de transactiebenadering zou
hebben gekozen. Hiervoor wordt ook de toetsingscriteria in het toetsingskader gebruikt.
Effectiviteit
Bij toepassing van de transactiebenadering, wordt de Europese doelstelling van de CFC-maatregel
bereikt door kunstmatige constructies te voorkomen. Hierbij wordt de belastingplichtige belast daar
waar de CFC-inkomsten daadwerkelijk gegenereerd worden114. Dit maakt de transactiebenadering
naar mijn mening effectief, vanwege het feit dat er geen belastingontwijking meer plaatsvindt via
kunstmatige constructies.
Efficiëntie
Volgens het kabinet voldoet de transactiebenadering al aan het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet
VPB 1969, aangezien de transactiebenadering in lijn is met de verrekenprijsregels die in Nederland
worden aangewend115. Dit leidt mijns inziens tot minder kosten en tijd om een nieuwe wet in te
voeren. Hierdoor wordt de Europese doelstelling van de CFC-regeling in mijn optiek op een efficiënte
manier bereikt, zonder het gevolg van ongunstige baten of lasten.
Uitvoerbaarheid
In mijn optiek kan de transactiebenadering als uitvoerbaar worden geacht. Door te kijken naar de
sleutelfuncties kan precies vastgesteld worden welk land het heffingsrecht heeft over de CFC-
inkomsten. Dit leidt tot een positief gedragseffect op de multinationals in Nederland, omdat deze
bedrijven stoppen met kunstmatige winstverplaatsing via Nederland116. Bovendien ben ik van mening
dat de transactiebenadering op financieel vlak echt gunstig kan uitkomen voor een multinational,
omdat deze benadering meervoudige CFC-heffing beperkt117.
Eenvoud
De CFC-regeling via de transactiebenadering kan mijns inziens als eenvoudig worden gezien. Dit is
omdat de berekening van de CFC-inkomsten volgens de transactiebenadering gedaan wordt op basis
van het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet VPB 1989, wat eenvoudig toepasbaar is voor een
multinational. Daarnaast is de toerekening van de CFC-inkomsten via de transactiebenadering vrij
eenvoudig, aangezien de sleutelfuncties bij één vennootschap verricht kunnen worden118. Als gevolg
114 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.6. 115 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.7. 116 ATAD 1 Artikel 7 lid 2. 117 Dijkstra, WFR 2017/117 118 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, p.43.
28
hiervan kan de transactiebenadering via deze eenvoudige toerekening van CFC-inkomsten dubbele
belastingheffing bij dezelfde CFC voorkomen119.
Proportionaliteit
Naar mijn mening is de transactiebenadering proportioneel. Uit het voorgaande is gebleken dat de
transactiebenadering zowel effectief als efficiënt is om de Europese doelstelling van de CFC-regeling
te bereiken. Dus of de transactiebenadering aan de proportionaliteiteis voldoet, lijkt mij wel het geval
te zijn. Volgens het kabinet bestaat de transactiebenadering al in de Nederlandse wetgeving, via het
zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet VPB 1969. Met toepassing van het zakelijkheidsbeginsel, kan
belastingontwijking door kunstmatige winstverschuiving uit Nederland worden tegengegaan120. Deze
doelstelling wordt op een efficiënte manier bereikt, aangezien de transactiebenadering geen onnodige
zware lasten, zoals economische dubbele belasting brengt voor een multinational in Nederland.
3.6 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is gebleken dat in de politiek diverse meningsverschillen bestaan over de
implementatie van de CFC-regeling in de Nederlandse wetgeving. Het kabinet kon voor de
inkomstenbenadering of de transactiebenadering kiezen. Volgens het kabinet bestaat de
transactiebenadering al in de VPB-wetgeving, via het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet VPB
1969. Echter, wou het kabinet een maatregel die strenger is dan noodzakelijk en heeft hierdoor
gekozen om naast het zakelijkheidsbeginsel een aanvullende CFC-maatregel te introduceren. Deze
maatregel is in artikel 13ab Wet VPB 1969 ingevoerd en dient als een aanvulling op het
zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b Wet VPB 1969. Met toepassing van de inkomstenbenadering
worden voordelen die via het zakelijkheidsbeginsel geen toerekening vinden aan Nederland in
Nederland belast. Hierbij fungeert de inkomstenbenadering als een stopbord voor dergelijke
structuren die belasting via Nederland willen ontwijken.
Zowel de inkomsten- als de transactiebenadering zijn getoetst aan de vijf geschiktheidscriteria in het
toetsingskader. Hieruit blijkt dat de Nederlandse CFC-regeling die gebaseerd is op de
inkomstenbenadering niet zo geschikt is om belastingontwijking via gecontroleerde buitenlandse
vennootschappen tegen te gaan. Dit is omdat de inkomstenbenadering niet zo efficiënt is, wegens de
relatief hoge administratieve lasten. Daarnaast is deze benadering wetstechnisch gezien niet zo
eenvoudig vormgegeven. De bepaling van de CFC-inkomsten is volgens de inkomstenbenadering te
gecompliceerd en deze biedt ook geen soelaas in geval van economische dubbele belastingheffing.
Verder is de Nederlandse CFC-maatregel disproportioneel, aangezien het kabinet geen
anticumulatieregeling treft in geval van economische dubbele belastingheffing. Aan de andere kant
119 Dijkstra, WFR 2017/117, p.3. 120 Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr.7, p.7.
29
zou de transactiebenadering beter geschikt zijn om belastingontwijking via CFC’s tegen te gaan. Het
is een effectieve, efficiënte, uitvoerbare, eenvoudige en proportionele maatregel om kunstmatige
winstverschuivingen naar laagbelastende landen te bestrijden.
Hoofdstuk 4: Conclusie
De laatste tijd is de bestrijding van belastingontwijking een ‘hot topic’ geworden in de politiek. Sinds
2016 heeft de Europese Commissie de ATAD geïntroduceerd om met behulp van enkele maatregelen
belastingontwijking tegen te gaan. Een van de maatregelen die hiervan onderdeel maakt, is de CFC-
maatregel. Deze maatregel is per 1 januari 2019 geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Voor
de implementatie van de CFC-regeling heeft de ATAD twee benaderingen aangeboden waaruit de
EU-lidstaten kunnen kiezen. Elke benadering heeft een andere aanpak om belastingontwijking te
bestrijden. In deze scriptie heb ik dus onderzocht of de gekozen benadering geschikt is om de
Europese doelstelling van de CFC-maatregel, namelijk het tegengaan van winstverschuivingen naar
laagbelastende staten, te bereiken. De andere benadering wordt tevens onderzocht of die hiertoe beter
geschikt zou zijn.
In hoofdstuk twee is uitgebreid besproken over de CFC-regelgeving uit de BEPS en de ATAD. De
CFC-regelgeving heeft als doel om winstverschuivingen naar laagbelastende landen tegen te gaan.
Om dit te kunnen bereiken is de CFC-regeling uit de BEPS onderverdeeld in zes bouwstenen. Deze
bouwstenen dienen als grondslag voor het effectief bestrijden van grondslagerosie en
winstverschuivingen. Deze zes bouwstenen werden grotendeels door de EU in artikel 7 en 8 van de
ATAD-richtlijn opgenomen. In dit hoofdstuk is dus duidelijk geworden dat zowel BEPS als ATAD
hetzelfde doel voor ogen hebben, namelijk het tegengaan van belastingontwijking.
Hoofdstuk drie is gericht op de CFC-regeling in de VPB-wetgeving. Voor de implementatie van deze
regeling kon het kabinet uit twee benaderingen kiezen, de inkomsten- en de transactiebenadering. Het
maken van een keuze uit één van deze benaderingen, was voor Nederland in feite onverplicht. Het
kabinet is van mening dat Nederland de transactiebenadering al toepast, via het zakelijkheidsbeginsel
in artikel 8b Wet VPB 1969. Echter, wou het kabinet verder gaan dan strikt noodzakelijk is en heeft
hierdoor gekozen voor de inkomstenbenadering. Deze benadering dient als een aanvulling op het
zakelijkheidsbeginsel, waarbij deze als een stopbord fungeert voor kunstmatige structuren die via
Nederland belasting willen ontgaan. De CFC-regeling is in artikel 13ab Wet VPB 1969
geïmplementeerd. Hieruit blijkt dat de CFC-regeling van toepassing is indien aan de volgende
voorwaarden wordt voldaan:
- De controletoets; én
- De vestigingstoets;
30
Wanneer er sprake is van een CFC in de vorm van een vaste inrichting, dient deze uitsluitend aan de
vestigingstoets te voldoen. Als de CFC-regeling van toepassing is, worden de niet-uitgekeerde
inkomsten van specifieke inkomenscategorieën in beginsel tot de belastinggrondslag van de
moedervennootschap gerekend. Hierbij wordt de omvang van de CFC-inkomsten naar Nederlandse
maatstaven bepaald. De CFC-regeling kan buiten beschouwing worden gelaten ingeval de
multinationals in Nederland aan de substance-eisen voldoen. Deze eisen zorgen ervoor dat het imago
van het Nederlandse vestigingsklimaat aantrekkelijk blijft. De CFC-regeling kunt soms tot
meervoudige heffing leiden. Hiervoor is een bepaling opgenomen in artikel 23e Wet VPB 1969 om
dubbele belastingheffing te vermijden. Helaas, wordt economische dubbele belastingheffing met
behulp van dit artikel helemaal niet voorkomen.
Beide benaderingen zijn getoetst aan de toetsingscriteria in het toetsingskader. Hieruit blijkt dat de
inkomstenbenadering niet zo geschikt is om kunstmatige winstverplaatsing tegen te gaan. Hoewel de
inkomstenbenadering effectief en uitvoerbaar is, is deze benadering niet zo efficiënt, eenvoudig en
proportioneel om de Europese doelstelling van de CFC-regeling te verwezenlijken. In eerste instantie
brengt het relatief veel kosten in rekening voor de multinationals. Daarnaast is het wetstechnisch
gezien te gecompliceerd in elkaar gezet. En als laatst treft het kabinet geen anticumulatieregeling om
economische dubbele belasting te voorkomen.
Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het kabinet niet veel aandacht heeft besteed aan de
noodzakelijke kwaliteitseisen van het wetgeven en heeft hierdoor niet zo’n goede keuze gemaakt
omtrent de implementatie van de CFC-regeling in Nederland. Naar mijn mening zou de CFC-regeling
via de transactiebenadering beter geschikt zijn om het uiteindelijke doel van belastingontwijking
tegen te gaan. Het is effectief, aangezien de belastingplichtige belast wordt daar waar de reële
economische activiteiten worden uitgeoefend. Daarnaast is de transactiebenadering efficiënt, vanwege
het feit dat deze benadering zich aansluit op het zakelijkheidsbeginsel. De transactiebenadering is ook
uitvoerbaar. Deze benadering levert een positief gedragseffect op multinationals in Nederland,
aangezien deze bedrijven belast worden daar waar de sleutelfuncties worden verricht. In mijn optiek is
deze benadering op financieel vlak ook gunstig, omdat economische dubbele belastingheffing
vermeden wordt. Tevens is de transactiebenadering eenvoudig vormgegeven, waarbij deze benadering
wetstechnisch gezien in lijn is met het zakelijkheidsbeginsel. Tot slot is deze benadering
proportioneel, wegens het feit dat de transactiebenadering zowel effectief als efficiënt is.
31
Literatuurlijst
Artikelen
Elsweier, F. J., & Harteveld, A. I. (2019). Eén regeling voor de CFC-maatregel,
herwaarderingsverplichting en niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. WFR 2019/25
Schmidt, P. K. (2016). Taxation of Controlled Foreign Companies in context of the OECD/G20
project on Base Erosion and Profit Shifting as well as the EU proposal for the Anti-Tax Avoidance
Directive: An interim Nordic assessment. Nordic Tax Journal, 2, 87-112. doi: 10.1515/ntaxj-2016-
0005
Swaving Dijkstra, E. (2017). Alles went, behalve een fictief dividend: de CFC-regeling uit de ATAD
en de gevolgen voor art. 13a Wet VPB 1969. WFR 2017/117
Van der Burgt, G. C., & Hofman, A.W. (2019). De per 1 januari 2019 ingevoerde CFC-maatregel:
voorkomen is beter dan genezen! TFO 2019/161.1
Van der Lans, V. T. P., & Knops, M. (2018). De (aanvullende) CFC-maatregel van art. 13ab Wet
VPB 1969. MBB 2018/11
Van der Lans, V. T. P., & Verhoog, M. (2016). De CFC-maatregel (art. 7 en 8 Anti-ontgaansrichtlijn).
FED 2016/111
Van Hulten, L. C. (2018). CFC-wetgeving: vooral een kwestie van beleid. NTFR 2018/16
Elektronische bronnen
Elsweier, F. J. (z.j.). Controlled foreign company (CFC)- maatregel. Geraadpleegd op 13 februari
2019, op https://www.navigator.nl/thema/1145/controlled-foreign-company-cfc-maatregel
EY. (2018). Nederland blijft overtuigen als investeringsland. Geraadpleegd op
https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-barometer-nederlands-vestigingsklimaat-
2018/%24FILE/EY-barometer-nederlands-vestigingsklimaat-2018.pdf
Ministerie van Justitie en Veiligheid. (2018). Handleiding uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid (U
& H). Geraadpleegd op
https://www.kcwj.nl/sites/default/files/def_handleiding_uitvoerbaarheid_en_handhaafbaarheid_26_ju
ni.pdf
Murphy, R. (2012). A report for group of the progressive alliance of socialists & democrats in the
European parliament. Geraadpleegd op
https://www.socialistsanddemocrats.eu/sites/default/files/120229_richard_murphy_eu_tax_gap_en.pd
f
OECD. (2015). Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting. Geraadpleegd
op http://www.oecd.org/ctp/beps-explanatory-statement-2015.pdf
PDC. (2017). Billijke belastingheffing: EU publiceert lijst van niet-coöperatieve fiscale
rechtsgebieden. Geraadpleegd op
https://www.parlementairemonitor.nl/9353000/1/j9vvij5epmj1ey0/vkjwm3i7tby1?ctx=vhwohwhltpgo
&v=1&tab=1&start_tab0=300
32
Vleggeert, J., & Bender, T. (2017). Dit moet je weten over belastingontwijking. Geraadpleegd op
https://www.universiteitleiden.nl/nieuws/2017/07/dit-moet-je-weten-over-belastingontwijking
Kamerstukken
Eerste Kamer der Staten-Generaal
Kamerstukken I, 2017/2018, 34 785, nr. F
Kamerstukken I, 2018/2019, 35 030, nr. C
Tweede Kamer der Staten-Generaal
Kamerstukken II, 1990/1991, 22 008, nr. 2
Kamerstukken II, 2015/2016, 34 418, nr. 15
Kamerstukken II, 2016/2017, 34 552, nr. 56
Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr. 3
Kamerstukken II, 2018/2019, 35 030, nr. 7
Overige bronnen
Brandsma, R. P. C. W. M., Pancham, S. R., & Smit, D. S. (2018). Cursus Belastingrecht (Europees
belastingrecht). Geraadpleegd op https://www.navigator.nl/
De EU-lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, PB 2018, C 359/3
OECD. (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting.
https://doi.org/10.1787/9789264202719-en
OECD. (2015). Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 – 2015 Final
Report. https://dx.doi.org/10.1787/9789264241152-en
Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528, Stcrt.
2018, 72064
Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne
markt, PB 2016, L 193/1
Van Raad, C. (2018). Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht). Geraadpleegd op
https://www.navigator.nl/