jurisdiccionalidad limitada en materia punitiva como exigencia del principio constitucional...
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JURISDICCIONALIDAD LIMITADA EN MATERIA PUNITIVA COMO
EXIGENCIA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ACUSATORIO (*)
Por José Luis Ares
“Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que,por disposición de las cosas, el poder frene al poder”.
Charles-Louis de Montesquieu, “El Espíritu de las Leyes”, 1748.
Sumario: I. Introducción. II. Sistema acusatorio. III. Raigambre constitucional del principio acusatorio. IV. El problema en la jurisprudencia. A. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. B. Tribunal Supremo del Reino de España. C. Corte Suprema de Justicia de la Nación. V. Nuestra opinión. A. Refutando argumentos. B. Separación de funciones e imparcialidad. C. Defensa y congruencia. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN.
En algún lugar de la República Argentina, en la sala de audiencias de un tribunal
en lo criminal, el fiscal acusa al imputado como autor responsable de homicidio simple
y pide se le imponga una pena de diez años de prisión. La defensa rechaza la acusación
y postula la absolución de su asistido; en subsidio pide que se lo condene al mínimo
legal. Varios días después, luego de deliberar, el órgano jurisdiccional da a conocer su
fallo: “condena a doce años de prisión”. El imputado mira sorprendido a su defensor y
le dice angustiado, con un hilo de voz, “pero si el fiscal pidió diez años”.
El caso expuesto es de ficción, pero ciertamente supuestos similares ocurren a
diario en distintos puntos del país y ello nos motivó, desde cierta perplejidad intuitiva,
hace más de un lustro a ocuparnos del tema en el marco del sistema procesal penal de la
Provincia de Buenos Aires (1). En ese breve trabajo, concluíamos sosteniendo: “Si el
tribunal, al individualizar la pena, excediera el monto solicitado por el fiscal (cuyo
pedido de sanción es un elemento esencial para que exista verdadera acusación),
ejercitaría una jurisdicción que no le fue habilitada por la acción penal, fallaría ultra
petita violando la garantía del debido proceso porque no hubo acusación, que
constituye un requisito indispensable para lograr la condena y tornaría arbitraria la
sentencia. Recordemos que el requerimiento punitivo viabiliza el ejercicio pleno de la
jurisdicción del tribunal de mérito. Lo contrario implicaría desnaturalizar el sentido
contradictorio del juicio, afectando los rasgos marcadamente acusatorios del proceso y
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otorgando al tribunal facultades inquisitivas para resolver más allá de las peticiones
acusatorias. Asimismo, se alteraría la estricta delimitación del objeto procesal.”
“En suma, creemos que el sistema acusatorio implica necesariamente mayor
protagonismo de la parte acusadora y un discreto repliegue del órgano jurisdiccional
respecto a los modelos inquisitivos. El magistrado a cargo del juicio, antes que ser
menos juez, está llamado ahora a ver robustecido el cumplimiento de su excelsa misión
de tercero auténticamente imparcial que decide la cuestión dentro de ciertos límites
(uno de ellos el pedido de pena del fiscal), confines que alejan el resolutorio del mero
arbitrio y evitan la sorpresa del imputado, garantizando plenamente el derecho de
defensa y el debido proceso”.
Prácticamente no ha habido desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el
punto y se nos ocurre que contrariamente a lo que pudiera pensarse en una primera y
superficial visión de la cuestión, se trata de un problema de la mayor importancia y
trascendencia, pues de la respuesta que se brinde se podrá inferir que tan en serio
tomamos el principio acusatorio, sus consecuencias e implicancias, como así la
fundamental garantía de la defensa en juicio.
Cabe destacar que en algunos digestos procesales se consagra la
jurisdiccionalidad limitada en materia punitiva sólo en el juicio correccional; en cambio,
la regla aparece contemplada en el proyecto de CPPN (Dec. 115/07 del P.E.N.) -que no
diferencia las tradicionales competencias en materia criminal y correccional- en estos
términos: “El tribunal no podrá imponer una pena más grave que la solicitada por los
acusadores” (art. 305).
Sinceramente, cada vez estamos más convencidos de la postura que sostuvimos
y que ahora expondremos nuevamente en este trabajo, máxime al analizar
detenidamente las argumentaciones de la postura contraria, en especial lo expuesto por
la casación bonaerense.
En lo que sigue trataremos de caracterizar el principio acusatorio, su contenido y
su raigambre constitucional; también expondremos brevemente la cuestión en algunas
decisiones jurisprudenciales, para luego sí adentrarnos al análisis crítico de los
argumentos que sustentan ambas posturas respecto a si el requerimiento punitivo limita
o no al juzgador, brindando nuestra opinión.
II. SISTEMA ACUSATORIO.
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Prescindiendo de referencias a la evolución histórica del sistema y teniendo en
cuenta que en la legislación y en la praxis rara vez se presentan métodos de
enjuiciamiento en estado puro, podemos comenzar por señalar que en el sistema
acusatorio material el acusador es un particular, el ofendido o alguien del pueblo,
mientras que en el formal, la persecución penal es pública por lo que el Estado desdobla
las funciones de perseguir y de juzgar en dos órganos diferentes.
Expresa Ferrajoli que se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que
concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio
como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de
la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta
por el juez según su libre convicción (2).
En virtud de esa división de poderes o funciones y de la existencia de controles
recíprocos, la doctrina, desde antiguo, ha destacado la correlación del sistema acusatorio
con los regímenes republicanos y democráticos (v. gr. Carmignani, Carrara).
Enseña Ferrajoli que forman parte del modelo teórico como de la tradición
histórica del proceso acusatorio, la rígida separación entre juez y acusación, y la
igualdad entre acusación y defensa. Entiende que el principio de jurisdiccionalidad en
sentido estricto está formado, entre otras, por la tesis nullum iudicium sine accusatione;
que la jurisdiccionalidad en sentido estricto supone la forma acusatoria del proceso y
que la separación entre juez y acusación constituye una garantía orgánica (3)
Expone más adelante el destacado jurista italiano que la separación de juez y
acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico
acusatorio como presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Afirma que la
separación requerida por el axioma nullum iudicium sine accusatione es la base de las
garantías orgánicas estipuladas en su modelo teórico (4).
Al desarrollar la estructura triádica del proceso, entiende el autor citado que se
encuentra asegurada por tres garantías procesales a las que considera como primarias: a)
formulación de la imputación, con la que se formaliza la hipótesis acusatoria y se hace
efectiva la contradicción (nullum iudicium sine accusatione); b) la carga de la prueba
de tal hipótesis, que pesa sobre el acusador (nulla accusatio sine probatione); y c)
derecho de defensa atribuido al imputado (nulla probatio sine defensione) (5). Las
garantías expuestas podrían encontrar cabida en el concepto de debido proceso
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consagrado por el art. 18 CN, respecto al cual la CSJN ha expuesto reiteradamente que
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (6).
Constituye una afirmación generalizada que el desdoblamiento de las funciones
de acusar y juzgar en cabeza de distintos órganos estatales tiene por finalidad permitir
una defensa eficaz (7). Sin embargo, coincidimos con Bovino en cuanto a que esta
vinculación directa puede ser cuestionada y que resultaría posible garantizar el derecho
de defensa aun ignorando el acusatorio. Afirma este autor que el mentado principio
tiene una vinculación mucho mayor con la garantía de imparcialidad del tribunal, y que
esa vinculación, que ha sido menospreciada por la doctrina tradicional, hoy comienza a
ser rescatada en el marco de los movimientos de reforma que intentan dotar al
procedimiento de la tradición continental de rasgos más acusatorios (8).
Insistimos que resulta esencial en el sistema acusatorio la división de funciones
en el proceso en el marco de una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales
son partes vinculadas por una relación de horizontalidad e igualdad (acusador y
acusado) y un tercero imparcial supraordenado a ellas. La CSJN ha remarcado el sentido
de la separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo básico para el
aseguramiento del derecho de defensa. Sostuvo que la introducción del art. 120 CN
señala una modificación del paradigma procesal vigente hasta ese momento. Al
establecer dicha norma la independencia funcional del MPF indica una clara decisión a
favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una
separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar (9).
Como consecuencia de lo expuesto, la actuación del juzgador está supeditada a
la instancia del acusador, quien ejerce la acción, lo que se sintetiza en los aforismos
latinos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore. Por eso señala Roxin que
rige el axioma “donde no hay acusador no hay juez” (10). La imparcialidad del tribunal
resulta un principio esencial del proceso penal y de no existir, las otras garantías
carecerían de sentido; el juez no sólo no debe actuar de oficio sino que de ninguna
manera debe involucrarse en tareas persecutorias o acusatorias (v. gr. interrogar
inquisitivamente al imputado en el debate), y por el contrario debe mantener un rol
pasivo, desempeñando funciones estrictamente decisorias.
El objeto procesal, el thema decidendum no es fijado por el tribunal -conforme el
principio contradictorio y el derecho de defensa- que ve así limitadas sus funciones de
decisión en la sentencia, evitándose toda sorpresa para el imputado.
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La controversia entre partes contrapuestas que aportan material probatorio y
argumentan a favor de sus postulaciones debe desarrollarse en un pie de igualdad, y el
acusador público debe desempeñar sus funciones con criterio objetivo, absteniéndose de
ocultar prueba favorable a la defensa. Debe actuar con lealtad y esa misma lealtad, con
mayor razón debe exigirse al juzgador, pues su desempeño -por naturaleza- debe ser
neutral (11).
La acción no tiene sentido en sí misma sino en relación a la pretensión penal, es
decir la afirmación de la posible existencia de un hecho delictivo y la solicitud de que se
investigue a fin de hallar al responsable y aplicarle así la correspondiente sanción. La
acción posibilita llevar la pretensión ante el órgano jurisdiccional; es el nexo que
vincula lo sustancial con lo adjetivo, pues el derecho procesal sirve para la realización
del derecho penal en la realidad.
En los delitos de acción pública, el MPF es el encargado de excitar al órgano
jurisdiccional, ejerciendo en forma exclusiva la acción penal en el marco de la ley y en
atención a los intereses generales de la sociedad y de la víctima (12).
La figura del fiscal, que en los modelos reformados de cuño inquisitivo aparecía
como un órgano híbrido, burocrático y de escasa y deslucida presencia en el proceso, se
encuentra íntimamente vinculado a los sistemas acusatorios formales, alcanzando en
ellos gran protagonismo. Con la reforma del siglo XIX se lo comienza a ver como
órgano objetivo, pues como funcionario estatal no lo anima un interés particular sino
que se absuelva al inocente y se castigue al culpable, por lo que a pesar de tratarse de
una parte peculiar en el proceso, debe ser objetivo en el ejercicio de su función, incluso
postulando sobreseimientos, desistiendo de acusar o recurriendo a favor del imputado en
base a pautas técnicas e incluso en virtud de criterios de discrecionalidad reglada
fundados en razones de política criminal y para racionalizar la tarea persecutoria (13).
Teniendo en claro que la acusación es la base indispensable del proceso, se debe
determinar en qué etapa del mismo se formula y cuál es su contenido. Al acusador le
incumbe la iniciativa probatoria de cargo y la formulación de la acusación que debe
ponerse en conocimiento del imputado para posibilitar la contradicción, preservando el
debido proceso (14).
La Corte Nacional ha tomado partido por la postura que creemos correcta,
esperamos que en forma definitiva, superado el desvío del caso “Marcilese” de 2002,
sosteniendo que la acusación debe producirse en el debate para que pueda dictarse
sentencia condenatoria válida (15).
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Si bien la requisitoria de citación a juicio constituye un acto promotor de la
acción penal pues indica de manera inequívoca la concreta atribución de un hecho
delictivo al imputado en grado de probabilidad, no se trata más que de un pedido de que
se abra la etapa fundamental y central del proceso y no se integra con una concreta
pretensión punitiva, la que recién se añadirá -al completar la aspiración acusadora-
luego de producido el debate.
Creemos que está claro que no puede haber juicio previo en clave constitucional
ni fallo condenatorio válido sin debida y efectiva promoción y mantenimiento de la
acción penal por un órgano distinto del juzgador. En el juicio oral, en un marco
contradictorio y de inmediación, la acusación -como acción que persigue la punición- se
cristalizará, completará y perfeccionará definitivamente al finalizar el debate,
expresando un concreto pedido de pena, que constituye un elemento integrante esencial
de dicha acusación; deberá ser respondida por la defensa, delimitará el objeto del juicio
y constituirá la base del pronunciamiento jurisdiccional.
III. RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.
Resulta paradójico que prácticamente no se discuta que el principio acusatorio
posee raigambre constitucional y al mismo tiempo, cuando se debe resolver algún punto
sensible que hace a ese modelo de enjuiciamiento, se soslaye dicha jerarquía y se
efectúen análisis e interpretaciones en base exclusivamente a normas
infraconstitucionales (16).
Como señala Bovino (17), el acusatorio es un principio político del
procedimiento que junto con otros y demás exigencias constitucionales dan forma al
sistema de enjuiciamiento penal. Es que el proceso -como resaltara Vélez Mariconde
(18)- cumple una función política como instrumento para administrar justicia y medio
para actuar efectivamente el derecho sustantivo en los casos concretos. Ello sin perder
de vista que las sentencias dictadas por el Poder Judicial constituyen verdaderos actos
de gobierno.
Sostiene Gelli (19) que el sistema acusatorio constituye una garantía
constitucional, aunque ésta admite tanto la forma pura -acusación popular o privada-
como la persecución estatal a cargo del Ministerio Público, organismo diferenciado del
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sentenciador, a fin de preservar el proceso contradictorio y la imparcialidad de juicio al
momento de condenar o absolver.
La mentada exigencia constitucional del modelo acusatorio surge de las normas
que regulan el juicio político (arts. 53, 59 y 60 CN) en las que se establece que la
Cámara de Senadores tiene la función juzgadora mientras que la Cámara de Diputados
prepara la acusación, de lo cual se infiere -a través del único juicio diseñado
directamente por la Constitución- que se encuentran netamente separadas las funciones
de acusar y juzgar (20).
Asimismo, al establecer el juicio por jurados en materia criminal (arts. 24, 75
inc. 12 y 118 CN), el constituyente ha tomado partido claramente por un proceso
acusatorio, puesto que ya sea que se adopte un modelo anglosajón puro o escabinado
(21), resulta evidente que presupone la forma acusatoria.
También existen disposiciones contenidas en tratados internacionales de
jerarquía constitucional que complementan derechos y garantías reconocidos en la
Constitución (art. 75 inc. 22 CN) y llevan a perfilar la impronta acusatoria. En este
sentido, y para no extendernos demasiado, creemos conveniente destacar el art. 8 de la
CADH que -según ha entendido la Corte IDH- reconoce el principio del “debido
proceso legal” (22). En esa norma se consagra el derecho de toda persona a ser oída por
un órgano jurisdiccional en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, y a la comunicación previa y detallada de dicha acusación, como así el
derecho a interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de otros, que
cristaliza el contradictorio y el derecho de defensa. Asimismo, se establecen una serie
de garantías mínimas para todo inculpado en plena igualdad, lo cual se relaciona
claramente con la igualdad ante la ley y la igualdad real de oportunidades y de trato,
contemplados en los arts. 16 y 75 inc. 23 CN. De allí se deduce la “igualdad de armas”
propia del acusatorio. Tanto la necesidad de acusación como la paridad horizontal entre
las partes entroncan con la estricta separación de roles y la independencia y autonomía
funcional del MPF, según lo establecido por el art. 120 CN.
Finalmente, cabe destacar a la imparcialidad del juzgador como una nota
esencial y característica del sistema acusatorio. Diversos tratados internacionales
consagran la garantía de ser juzgado por un tribunal competente, independiente e
imparcial (23). La garantía de imparcialidad entronca con el principio del juez natural y
hace a la existencia del debido proceso, debiéndose preservar la transparencia en la
adopción de la decisión final del caso, eliminando todo aquello que -desde el plano
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subjetivo u objetivo- pueda hacer dudar de la neutralidad exigida constitucionalmente
(24).
Al respecto, la Comisión IDH sostuvo que “...la imparcialidad objetiva requiere
que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda
acerca de la imparcialidad observada en el caso” (25). Por su lado, la Corte IDH ha
resuelto que “Se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función
como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a
su vez que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como
a los ciudadanos en una sociedad democrática” (26).
En suma, y en virtud de lo expuesto creemos que es evidente que el principio
acusatorio aparece consagrado constitucionalmente y en ese sentido se ha afirmado que
la acumulación de funciones en el proceso se contrapone al principio republicano de
división de poderes expresado en el principio acusatorio (27), y que el derecho a ser
juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa debe ser
entendido como sujeto a la garantía de imparcialidad reconocida como garantía
implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (28).
Asimismo, el TSE sostuvo (en el fallo del que nos ocuparemos en el punto IV.
B) que el principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido,
invocando el art. 24.2 de la Constitución española que consagra la garantía del juez
natural, derecho de defensa, asistencia letrada, conocimiento de la acusación, proceso
público sin dilaciones, derecho a no declarar contra sí mismo y presunción de inocencia.
Tal jerarquía constitucional resulta un argumento decisivo para sostener nuestra
tesis de la jurisdicción limitada en materia punitiva.
IV. EL PROBLEMA EN LA JURISPRUDENCIA.
A. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
En torno a la cuestión de si el requerimiento punitivo limita al juzgador el
TCPPBA, en un curioso plenario en el que la minoría estuvo representada por un único
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voto, resolvió “que la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto
de la pena, salvo en los casos legalmente previstos” (29).
1. La mayoría sostuvo la tesis de la jurisdicción discrecional en materia punitiva,
siendo los principales argumentos los que expondremos sintéticamente a continuación.
a) La intensidad acusatoria es un fenómeno variable en cada código procesal.
b) El principio de congruencia se refiere sólo a los hechos; la calificación legal
y la pena se encuentran fuera de su ámbito.
c) El único límite legal expresamente previsto para la aplicación de la pena es el
juicio abreviado, en los demás procedimientos el juez no tiene cortapisa en cuanto a la
gradación de la pena. Cuando la ley ha querido fijar límites lo previó expresamente, por
lo que la regla general es que no hay tope, y no corresponde que la limitación sea
extendida analógicamente a otros procesos.
d) El axioma iura novit curia campea con plena vigencia; al cambiar la
acriminación también puede mutar la escala penal y en definitiva el monto de la pena a
imponer.
e) Por aplicación del principio acusatorio el tribunal no puede delegar en las
partes el encuadramiento jurídico, ni dejar en sus manos poner el techo a la penalidad,
lo que implicaría una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar. La función
judicial no es la de un mero “convidado de piedra”.
f) El ejercicio de la acción penal implica sólo exponer el fundamento fáctico,
fundar la responsabilidad y proponer la sanción.
g) La facultad y obligación del juez para fijar la pena surge de la ley penal y
procesal; si entiende que debe aplicarse una pena superior a la pedida por el fiscal y se
ajustase a ese tope estaría incumpliendo con la ley.
h) Las decisiones jurídicas no tienen la amplitud propia de los hechos, sino el
acotado margen que le fijan las leyes; la determinación de la pena se instala en un
ámbito netamente normativo como operación jurídica destinada a individualizar la
sanción dentro de una escala legalmente establecida y de conformidad con pautas
también legalmente indicadas. Esa actividad se desenvuelve en un terreno arquetípico
de la jurisdicción consistente en decidir atendiendo a la aplicación de la ley.
i) El fiscal opina sobre la pena, y esa opinión no tiene virtualidad para cambiar la
ley que establece la escala, por lo que el monto requerido no puede funcionar como
tope.
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j) Si el MPF fuera el fijador exclusivo del monto de la pena quedarían inermes
los magistrados que serían meros delegados en la aplicación de la sanción.
k) En virtud de que el MPF tiene una estructura vertical, si pudiera morigerar
penas en razón de la política criminal de determinada provincia existiría peligro de
desigualdad en la aplicación de las penas.
l) No se debe equiparar sistema acusatorio y principio dispositivo; el acusatorio
importa la sujeción de los jueces al objeto del juicio.
ll) En el proceso penal las partes no disponen del objeto del proceso; no
corresponde la sujeción del tribunal a la pena pedida por el fiscal pues la determinación
de la sanción es una obligación jurisdiccional.
m) Para lograr que el juez sea imparcial se permitiría que la parte sea juez.
n) Si el tribunal se encontrara limitado a aceptar o rechazar la pretensión del
acusador, la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que no impone el derecho de
defensa.
ñ) La acción no tiene un contenido de pena y su determinación incumbe a los
jueces.
o) La cuestión pasa por si el ejercicio de la acción abarca el pedido de pena, o si
la determinación de la misma le compete al juez. Y es esto último, pues él es quien
determina el derecho con arreglo a las circunstancias particulares de la causa, y la
aplicación de la pena constituye el objeto de su decisión.
p) El acusatorio no impide que el juez vaya más allá del pedido fiscal, pues ello
no surge de la ley.
q) La determinación y aplicación de la pena es facultad -de raigambre
constitucional- exclusiva del juzgador.
r) La determinación de la pena tiene lugar luego de un debate contradictorio
donde el juez, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, individualiza la pena concreta
en la sentencia sujeto a los límites que la ley penal le impone.
s) Si el fiscal determinase con su pedido de pena el camino a seguir por el
sentenciante, este mayor protagonismo de quien tiene a su cargo la acusación operaría
en desmedro del órgano jurisdiccional que decide con sustento constitucional, en
carácter de tercero imparcial y en resguardo del debido proceso.
2. Por su parte, el Juez Benjamín Sal Llargués sostuvo la tesis de la jurisdicción
limitada en materia punitiva con la siguiente argumentación.
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a) Si es posible que el fiscal constriña al tribunal a absolver al imputado si
desiste de la acusación, ese poder necesariamente implica manifestaciones menores del
mismo. Desde el discurso jurídico sale a la luz el aforismo de que quien puede lo más,
puede lo menos.
b) Si el MPF representa a la sociedad por legitimación de la atribución del
ejercicio de la acción que genera la lesión al bien jurídico de la víctima, su solicitud
constriñe al juzgador.
c) La noción de “tercero imparcial” desaparece si se le reconoce que -contra lo
que el acusador reclama- pueda el juez imponer una afectación de los bienes jurídicos
del infractor más allá de la que requirió aquel a quien la ley le impone esa función.
d) Es en defensa de la razonabilidad en la administración de la potestad del
Estado de aplicar penas que éstas deban tener por techo la que el órgano natural
requirente ha estimado justa. Expresado en términos corrientes, antes que “tercero
imparcial” el juzgador resultaría más papista que el Papa.
e) El tema no finca en la imposición de criterios a la jurisdicción sino en las
diversas incumbencias de los sujetos necesarios del proceso.
f) La máxima iura novit curia no lleva a que la jurisdicción tenga también la
facultad de cambiar la calificación, la escala penal y la propia pena.
g) Tras el alegato de bien probado, cuando la defensa contesta a la acusadora, ha
cesado el contradictorio. Por la igualdad de armas no es aceptable que una parte pueda
sorprender a la otra; sin embargo, paradojalmente se acepta que la emboscada sea
tendida nada menos que por el tribunal, tercero imparcial.
h) ¿Cómo un aspecto central del caso que no ha quedado vigente en el debate
para la parte acusadora, puede ser enarbolado por el juzgador para arrostrárselo a la
defensa que ya no tiene la oportunidad de opinar al respecto?.
i) Diversas son las garantías constitucionales que quedan desbaratadas con el
criterio al que me opongo: la igualdad de armas, la congruencia y el derecho de defensa
en juicio.
j) En conclusión, el MPF es quien requiere el tipo y monto de las afectaciones de
bienes jurídicos que debe sufrir el infractor; por ello la jurisdicción no puede exceder el
reclamo que el mismo formule.
B. TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO DE ESPAÑA.
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Revirtiendo la línea tradicional de la Sala y del Tribunal Constitucional, el TSE
en un Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios del 20 de diciembre de
2006 resolvió que “El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más
grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de
procedimiento por el que se sustancie la causa” (30). He aquí una síntesis de lo
argumentado.
a) No es justificable mantener dos criterios diversos, en función del tipo de
procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que no puede haber
un procedimiento más “acusatorio” que otro.
b) El cambio de criterio deriva de la esencia misma del principio acusatorio y de
la estructura del proceso penal, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones
de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas,
bajo pretexto alguno.
c) El respeto al principio acusatorio (que deriva del derecho fundamental al
proceso debido) tiene como correlativas derivaciones a los de congruencia y defensa.
Nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que
haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando por ello
obligado el juez o tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate.
d) La congruencia no solamente se restringe al factum sino a la misma
calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la
propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.
e) Si el tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena
correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de
las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto
de los principios que alumbran el proceso penal moderno.
f) Si el tribunal desborda el umbral de lo pedido por las acusaciones, habrá
quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente
aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden
éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas.
g) El marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede
consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada,
que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que
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lo relacionan. La postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al
tribunal sentenciador, sino a las acusaciones.
h) Tomar partido en la pena a imponer, por encima de lo postulado por las
acusaciones, es descender a la “arena de combate”, frustrar fundadas expectativas
basadas en el derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador más que
en el de juzgador.
C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
En el caso “Amodio” (31) de 2007, en lo que interesa, el fiscal había solicitado
dos años de prisión para el imputado y el juez le aplicó tres años. La mayoría de la
Corte consideró inadmisible el recurso extraordinario con invocación del art. 280 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni votaron en disidencia sosteniendo la
postura que juzgamos correcta. Entendieron que existía cuestión federal suficiente para
habilitar la instancia extraordinaria en la medida en que se ha puesto en tela de juicio el
alcance del art. 18 CN y la decisión fue contraria a la pretensión del recurrente.
Luego de mencionar la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas
a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, el principio
de bilateralidad y la exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso
penal y que salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, desplegaron los siguientes
argumentos:
a) La etapa del debate materializa claramente principios de cuño acusatorio dada
la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no sólo
responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de
orden constitucional.
b) La función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada
por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el
ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la
etapa acusatoria.
c) Desde la perspectiva del derecho de defensa del imputado el ejercicio de la
judicatura opera como garantía de equilibrio dentro de un proceso penal que, en
ocasiones, puede llegar a reconocer incluso más de dos acusaciones. De lo contrario, la
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propia función jurisdiccional podría conspirar contra el ideal constitucional de igualdad
que en el proceso penal requiere equiparar las posibilidades del enjuiciado respecto de
los acusadores.
d) El principio de correlación entre la acusación y el fallo posee rango
constitucional en la medida que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa
en juicio, pues el derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un
pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o
delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de
decisión del fallo penal.
e) Toda vez que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar
conferida por el estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el
alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte
esencial de ella, cualquier intento por superar aquella pretensión incurre en un ejercicio
jurisdiccional extra o ultra petita.
f) Los postulados constitucionales aludidos llevan a afianzar los principios de
cuño acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdicción reconoce un límite
máximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los términos de la acusación.
g) Si el derecho de defensa opera como límite concreto de la función
jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el ejercicio de ella en la
medida en que el juez sentenciante excedió la pretensión punitiva del órgano acusador e
impidió con ello el pleno ejercicio de aquella garantía en lo que respecta a la
individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta.
h) El fallo cuestionado no guarda una completa correspondencia con las
circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el órgano acusador para formular su
requerimiento punitivo. La sentencia condenatoria se funda en elementos que no habían
sido incluidos en aquel acto procesal y respecto de los cuales el imputado no ha tenido
oportunidad de defenderse.
i) Al colocarse al procesado en una situación más desfavorable que la pretendida
por el propio órgano acusador se vulnera también la prohibición de la reformatio in
pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la situación
jurídica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido.
V. NUESTRA OPINIÓN.
14
Para fundar nuestra posición respecto al tema que nos ocupa haremos hincapié
en tres ejes fundamentales: separación de funciones, imparcialidad, y derecho de
defensa, en el que incluimos como un aspecto del mismo al llamado principio de
congruencia. Previo a ello, y aun a riesgo de repetirnos, responderemos los principales
argumentos que en prieta síntesis fueran expuestos en el punto IV.A.
A. REFUTANDO ARGUMENTOS.
Respecto a la tesis de la jurisdicción discrecional el argumento más remanido, a
nuestro entender menos ingenioso y desde luego basado en normas infraconstitucionales
es el que sostiene que el único límite legal previsto es el del juicio abreviado (y en
algunas jurisdicciones, el del juicio correccional) por lo que en los otros procesos el juez
no tiene límites para imponer la sanción, pues no corresponde su extensión analógica.
Al margen que resulta una interpretación que soslaya el principio acusatorio de
raigambre constitucional que no puede ser variable en cada código adjetivo y transgrede
el principio pro homine, debemos señalar que los procesos abreviados aparecieron en
nuestro país en diseños inquisitivos y escriturarios, por lo que a cambio de la
simplificación de los trámites limitaban al juez en materia punitiva (32). Por lo demás,
como expresara el TSE no puede haber un proceso más acusatorio que otro.
También se ha expuesto que no se debe dejar la determinación de la pena a una
de las partes, que ello implica una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar,
deja inermes a los magistrados y que el fiscal sólo opina sobre la pena. Según
entendemos, de ese discurso emana un aroma paternalista, traduce la creencia
equivocada de pérdida de poder y protagonismo de los jueces y no advierte que no debe
haber enfrentamientos sino coordinación; jueces y fiscales son órganos estatales con
diferentes funciones. El fiscal no decide la pena pero sí establece un tope, que no es una
traba, sino un límite propio del acusatorio, como las escalas sancionatorias son límites
impuestos por el legislador. Los jueces no tienen armas, pero deciden la controversia
dentro de ciertos márgenes. ¿Qué más da quien posee ciertos poderes?. En última
instancia lo ejerce el Estado a través de sus órganos predispuestos, que deben actuar
coordinadamente, efectuando controles recíprocos propios del sistema republicano.
El ejercicio de la acción penal no supone exponer solamente el fundamento
fáctico; la acusación en el debate es más completa, incluye el encuadre jurídico, la
15
valoración de agravantes, y el pedido de sanción que estima el MPF que vela por los
intereses de la sociedad. El principio de congruencia no sólo abarca el acontecimiento
histórico, y la pena no opera sólo en el ámbito normativo.
Respecto a que existe el peligro de afectar la igualdad por la posibilidad de
directivas dentro de la estructura vertical del MPF por razones de política criminal de
determinada provincia, lo mismo cabría decir de la tarea de los jueces que en virtud de
su independencia de criterios no aplican todos las mismas penas en casos análogos y
cada superior tribunal de provincia puede actuar en función de su propia impronta en
materia punitiva.
En cuanto a que se permitiría que una parte sea juez, debemos decir que el fiscal
es una parte peculiar, es un órgano estatal que debe actuar objetivamente; no es juez
pues no decide la controversia pero sí con su acusación limita al juzgador, quien ni
siquiera fija el objeto del proceso. Por el contrario, si el juez decidiera la pena más allá
del pedido del fiscal se convertiría él mismo en fiscal. Cierto es que el principio
acusatorio y el principio dispositivo no se equiparan ni se deben confundir pero el fiscal,
si bien no dispone caprichosamente de la acción, actúa dentro de un margen de
discrecionalidad reglada que puede llegar a desapoderar al juez de la posibilidad de
condenar si desiste de acusar en el debate.
B. SEPARACIÓN DE FUNCIONES E IMPARCIALIDAD.
Como vimos, el sistema acusatorio aparece establecido por disposiciones
constitucionales y resulta esencial en ese modelo la división de funciones en el proceso,
en el marco de una relación triangular, en la cual el acusador y el acusado confrontan
en plena igualdad, horizontalmente, en función de sus propias ópticas e intereses,
tratando de convencer al juzgador conforme el material probatorio aportado al debate.
La CSJN en el caso “Quiroga” ya citado ha puesto de resalto que la introducción
del art. 120 CN establece la independencia funcional del MPF implicando una clara
decisión a favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir
una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar.
La separación del juez y acusador, que según Ferrajoli es el elemento más
importante del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de
todos los demás, hace que sus funciones se encuentren rígidamente definidas y
16
delimitadas sin que puedan invadirse sus órbitas de actuación. Como señalara el más
Alto Tribunal de la Nación en el recordado caso “Quiroga” ni el fiscal puede juzgar ni el
juez puede acusar; de lo contrario el imputado debería defenderse no sólo de quien lo
acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia de criterio.
Como viéramos, el TSE también ha puesto de resalto la neta separación entre
las funciones de acusar y juzgar que surge de la propia estructura del proceso
acusatorio, y señaló que si el tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena
sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría
convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el
proceso penal moderno; y que ello implicaría descender a la “arena de combate”,
frustrando así fundadas expectativas basadas en el derecho de defensa y, en suma,
colocarse en el papel de acusador más que en el de juzgador.
Es que la imparcialidad del juez también es una nota característica y esencial del
sistema acusatorio, reconocida por la CSJN desde siempre como garantía implícita de la
forma republicana de gobierno, derivada del principio acusatorio y vinculada con la
exigencia del juez natural, contenida en el art. 18 CN (33), y hoy explícitamente
consagrada en tratados internacionales de jerarquía constitucional.
El juez debe reaccionar frente a estímulos de otros sujetos sin que pueda asumir
un compromiso en sentido persecutorio, entendiendo con amplitud este concepto.
Esa imparcialidad del juzgador, en su faz objetiva debe ser preservada a toda
costa, y desde luego no puede admitirse que ejerza autónomamente la pretensión penal,
que no es otra cosa que lo que haría si finalizado el debate decidiera imponer una pena
superior a la solicitada por el fiscal, extralimitándose de lo requerido por el acusador,
perjudicando al imputado que no tuvo oportunidad de contrarrestar discursiva y
probatoriamente esa decisión ultra petita. Se trataría, ni más ni menos, que de una
emboscada, como sostuviera con acierto Sal Llargués en su voto ya referido. Una
emboscada que proviene nada menos que del órgano de quien debe esperarse
neutralidad, lealtad y el mantenimiento de la igualdad entre las partes, sin alterar ese
equilibrio, y mucho menos a favor del acusador y en detrimento del acusado.
C. DEFENSA Y CONGRUENCIA.
El art. 18 CN dispone que “...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos...”, principio que también aparece consagrado en diversos instrumentos
17
internacionales de Derechos Humanos de jerarquía constitucional desde la reforma de
1994. Esta garantía fundamental, que si bien rige en todos los procesos, en el penal
reviste mayor trascendencia por los valores en juego y la gravedad de las consecuencias
ante su incumplimiento, le da sentido y apuntala a todas las demás garantías. Incluye el
derecho del encausado a ser anoticiado circunstanciadamente de la imputación que se le
formula, el derecho a defenderse personalmente y a ser escuchado (defensa material), el
derecho a contar con una defensa técnica eficaz, a disponer de los medios y del tiempo
adecuados para preparar la defensa, a interrogar a los testigos, producir prueba y
controlar la de la contraparte, y muchos otros aspectos.
Como una derivación del derecho de defensa y en íntima conexión con esa
garantía, se consagra legislativamente la exigencia conocida como principio de
correlación entre acusación y fallo o congruencia -cuya categoría constitucional ha sido
reconocida por la CSJN como derivada de la defensa en juicio y del debido proceso
(34)- debiendo evitarse que la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende,
es decir, un dato con trascendencia en ella sobre el cual el imputado no se pudo expedir,
cuestionándolo y enfrentándolo probatoriamente (35).
Esa congruencia entre el hecho objeto de intimación y el resuelto en la decisión
jurisdiccional debe mantenerse a lo largo del proceso y cualquier variación introducida
respecto del acontecimiento histórico descripto en la pieza requirente implicará una
inadmisible afectación del derecho de defensa, habida cuenta que ésta, por falta de
intimación previa, no pudo abarcar la totalidad de los elementos componentes de la
atribución delictiva. Salvo, claro está, la posibilidad de ampliar la acusación en el debate
con alcance muy limitado y posibilitando el más amplio ejercicio del derecho de
defensa.
No obstante lo expuesto, en referencia al acontecimiento histórico atribuido al
imputado, generalmente se ha admitido entre nosotros la aplicación del brocardo iura
novit curia proveniente de la tradición continental europea que ya se detectara en la
Edad Media, y que permite que el órgano jurisdiccional pueda establecer una
calificación diferente sin afectar el principio de congruencia, puesto que la plataforma
fáctica es la misma y el juez no se encuentra vinculado por la figura individualizada por
el acusador, salvo que el nuevo encuadre implique un cambio tan repentino y de tal
entidad que descoloque al imputado y su defensa ( 36 ).
La CSJN ha resuelto desde antiguo que la distinta calificación de los hechos
delictuosos no compromete la garantía constitucional de la defensa en juicio (37) y que
18
“el deber de los magistrados, cualesquiera fueran las peticiones de la acusación y la
defensa, consiste en precisar las figuras que juzgan, con plena libertad y exclusiva
subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los
hechos que constituyen la materia del juicio” (38). Sin embargo, la Corte, ampliando
los alcances del principio de congruencia ha sostenido que “el cambio de calificación
adoptado por el tribunal será conforme al art. 18 CN, a condición de que dicho cambio
no haya desbaratado la estrategia defensista del acusado, impidiéndole ‘formular sus
descargos’” (39).
La doctrina más moderna ha morigerado el criterio y limitado el principio iura
novit curia (40).
En el caso “Ramírez, Fermín c/Guatemala” resuelto el 20 de junio de 2005, la
Corte IDH entendió que la calificación jurídica de los hechos puede ser modificada
durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el
derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se
observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva
calificación. Esas garantías -a juicio de Bovino- serían el derecho a que se le advierta al
imputado la posible variación de la calificación jurídica y que se le conceda el tiempo
necesario para preparar su defensa (41). Sin embargo, creemos importante resaltar que
la Corte IDH -con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “Pelissier and
Sassi vs. France”- reconoce como integrante del principio de coherencia el derecho del
imputado a ser informado no sólo de los actos que se le atribuyen, sino también de la
calificación legal dada a esos actos.
Asencio Mellado ha sostenido en relación al punto que “el iura novit curia no
posibilita que el tribunal, por vía de su apreciación jurídica, rompa esta identidad fáctica
y normativa sustancial, y ello ni aun cuando se informe debidamente a las partes
ofreciéndoles ampliamente el debate y la nueva prueba ya que, en tal caso, se estaría
introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una acusación jurisdiccional” (42).
Suscribimos plenamente esta afirmación y nos parece de capital importancia. No
sólo se trata de garantizar el derecho de defensa sino que -en un modelo acusatorio-
resulta inadmisible que el tribunal modifique el encuadre jurídico de oficio, sin existir
requerimiento alguno pues vería afectada su imparcialidad asumiendo funciones
acusatorias, salvo ciertos supuestos en que el encuadre resultare más beneficioso para el
imputado. Por eso no compartimos las opiniones doctrinarias y las disposiciones
procesales (v. gr. Código Procesal Penal del Chubut, proyectos de CPPN de 2004 y de
19
2007) que admiten que sea el tribunal quien advierta un posible cambio de calificación.
Por ello también creemos que resulta inconstitucional el art. 401, primer párrafo del
CPPN que suele ser invocado para sostener que el juez puede imponer penas superiores
a las requeridas por el fiscal, y no compartimos los vanos y un tanto difusos intentos de
armonizar dicha disposición con principios constitucionales, como lo expusiera la
minoría de la CSJN in re “Amodio”, considerando 20 (43).
A esta altura, se nos ocurre relevante y necesario mencionar la limitación que
poseen los tribunales de alzada en virtud del principio que prohibe la reformatio in
peius cuyo rango constitucional ha sido afirmado por la CSJN que incluso la extendió a
la sentencia de reenvío que no puede agravar la situación del procesado originada en el
fallo anterior anulado a instancia suya (44).
Pensamos que las razones que sustentan la prohibición de reformar en perjuicio,
por más que se trate de no desalentar los recursos defensistas y fijar posiciones
favorables, son análogas a las que impiden que el juzgador aplique una pena más
gravosa que la requerida por el MPF, pues no tendría expedita la jurisdicción por falta
de excitación externa.
Creemos que resulta insoslayable, en la cuestión que tratamos, aunque más no
sea una breve referencia al juicio penal bifásico o cesura del juicio, con origen en el
jurado anglosajón y recepción en los sistemas continentales europeos. Es que esa
división del debate en dos partes, la primera dedicada al conocimiento y decisión de la
culpabilidad del imputado en el hecho acusado, y la segunda destinada a la
determinación de la sanción penal correspondiente, indudablemente tiene por finalidad
jerarquizar la cuestión sancionatoria, dándole mayor importancia de la que
tradicionalmente ha tenido, pues a menudo es abordada por los tribunales en forma
superficial y apresurada, utilizando muchas veces muletillas genéricas o frases hechas,
carentes de contenido y ajenas a las particularidades del caso (45).
Es en ese marco doctrinario y legislativo de jerarquización de la cuestión
sancionatoria que debe inscribirse la discusión y el contradictorio en torno a las
circunstancias agravantes y atenuantes, genéricas y relativas al hecho materia de
juzgamiento. Esas circunstancias agravantes deberán extraerse de hechos probados y
deben haber sido planteadas por el fiscal para permitir el derecho de defensa y no
computadas ex officio por el juzgador que, de esta manera, incurriría en demasía
decisoria, transgrediendo el principio acusatorio. Tampoco podría efectuar el órgano
jurisdiccional una valoración o interpretación más disvaliosa de las circunstancias
20
agravantes, perjudicando así la posición del imputado y cumpliendo funciones
acusatorias (46).
Regresando al principio de congruencia (o de coherencia según la Corte IDH),
del que en realidad no nos alejamos, pensamos que en un diseño acusatorio del proceso
penal constitucionalmente impuesto, no puede limitarse la correlación meramente al
aspecto fáctico sino que debe comprender el aspecto normativo, los que por lo demás se
vinculan íntimamente y se retroalimentan como lo destacara de antiguo la doctrina
italiana (Carnelutti, Calamandrei, Satta) y la CSJN al negar que sea posible la
problemática distinción entre las cuestiones de hecho y de derecho y que en
consecuencia ambas deben poder revisarse en casación (47). En esta dirección se ha
sostenido que “La preservación de la identidad fáctica y normativa, a lo largo del juicio
público, constituye una garantía fundamental irrenunciable del imputado; su tutela sigue
siendo el límite de cualquier actuación oficiosa del órgano jurisdiccional” (48).
Como lógica consecuencia de lo expuesto, entendemos que la correlación entre
acusación y fallo comprende el acontecimiento histórico, su encuadre legal, las
circunstancias agravantes que valora el fiscal y la pena requerida por éste, pues en
definitiva se trata de evitar toda sorpresa que afecte el derecho de defensa y preservar la
imparcialidad del juzgador, que si fuera más allá de lo requerido por la acusación
desnivelaría la igualdad de las posiciones de las partes en perjuicio del imputado.
VI. CONCLUSIONES.
A. En el sistema acusatorio resulta esencial la división de funciones en el marco
de una relación triangular de los sujetos que intervienen en el proceso. La actuación del
juzgador (tercero imparcial) está supeditada a la instancia del acusador que es quien
ejerce la acción penal (ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore). El juez no
fija el objeto procesal ni debe actuar de oficio y de ninguna manera debe involucrarse en
tareas persecutorias o acusatorias.
B. En la República Argentina, el principio acusatorio se encuentra consagrado
constitucionalmente y se relaciona íntimamente con el principio republicano de división
de poderes. Por eso no puede haber procesos más acusatorios que otros.
21
C. En los delitos de acción pública el fiscal ejerce la acción penal en forma exclusiva,
con criterio objetivo, en el marco de la ley y en atención a los intereses generales de la
sociedad y de la víctima.
D. La acusación se cristaliza, completa y perfecciona definitivamente al finalizar el
debate.
E. La acusación en el debate incluye el fundamento fáctico, el encuadre jurídico, la
valoración de agravantes y el pedido de sanción que estima el MPF, que constituye un
elemento integrante esencial de dicha acusación; deberá ser respondida por la defensa,
delimitará el objeto del juicio y constituirá la base del pronunciamiento jurisdiccional.
F. En consecuencia, el principio de congruencia o de correlación entre acusación y fallo
no puede limitarse meramente al acontecimiento histórico sino que abarca también la
calificación legal del hecho, las circunstancias agravantes que valora el fiscal y la pena
requerida por éste.
G. El juez o tribunal se ve imposibilitado de imponer una pena superior a la
individualizada por el fiscal, pues perdería su imparcialidad, resolvería más allá de lo
requerido y cumpliría funciones acusatorias tendiéndole una celada al imputado,
afectando su derecho de defensa en juicio, la “igualdad de armas” y el debido proceso.
H. En suma, si el objeto procesal no es fijado por el tribunal; si éste no puede actuar de
oficio al punto que donde no existe acción no hay jurisdicción habilitada para resolver
en sentido condenatorio el litigio; si la acción penal pública la ejerce exclusivamente el
fiscal y ella es la medida de la jurisdicción; si la acusación -que se concreta y
perfecciona al finalizar el debate- comprende no sólo el sustrato fáctico sino también el
encuadre jurídico, las circunstancias agravantes y el marco punitivo, fácil es colegir que
el juzgador se ve imposibilitado de imponer una pena superior a la individualizada por
el MPF, pues perdería su imparcialidad, colgaría la toga y vestiría ropajes acusatorios
desnivelando el fiel de la balanza en perjuicio del imputado a quien tendería una celada,
sorprendiéndolo y afectando su derecho de defensa y el debido proceso.
I. Estamos convencidos que esa limitación de la jurisdicción constituye un sensible
baremo para establecer que tan en serio nos tomamos los operadores del sistema de
enjuiciamiento penal el principio acusatorio, consagrado constitucionalmente, dada la
lamentable pervivencia de rasgos de la cultura inquisitiva en sectores de la judicatura.
(*) El presente trabajo tiene por base la ponencia presentada, admitida y expuesta oralmente por el autor en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, desarrollado en Mar del Plata del 7 al 10 de noviembre de 2007, bajo el título “Jurisdiccionalidad limitada en materia punitiva. El pedido de pena del
22
fiscal como límite máximo para el juez”, publicada en el Libro de Ponencias Generales, Relatos Generales y Trabajos Seleccionados, págs. 781/801.
ABREVIATURAS
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos.
CN Constitución Nacional.
Comisión IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Comisión EDH Comisión Europea de Derechos Humanos.
Corte EDH Corte Europea de Derechos Humanos.
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CPPN Código Procesal Penal de la Nación.
CPPPBA Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación.
DADDH Declaración Americana de Derechos Humanos.
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos.
MPF Ministerio Público Fiscal.
PEN Poder Ejecutivo Nacional.
PIDCyP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
TCPPBA Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.
TSE Tribunal Supremo Español.
NOTAS
1) ARES, José Luis, “¿Puede el tribunal de juicio imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal?.
(Respuesta en el marco del vigente Código Procesal Penal bonaerense)”, Jurisprudencia Argentina, nro.
especial 6258, 8 de agosto de 2001, págs. 1/6.
2) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, 1995, pág. 564. Por
su parte, Julio B. J. MAIER sostiene que “la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio
reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue
penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación,
ejerciendo el derecho de defenderse y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir.
Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre
al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites
de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo
(nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia
del imputado frente a la imputación que se le atribuye” (“Derecho Procesal Penal”, tomo I. Fundamentos,
Editores del Puerto, 1996, pág. 444. En términos similares: VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., “Derecho
Procesal Penal”, tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pág. 189; BOVINO, Alberto, “Principios
políticos del procedimiento penal”, Editores del Puerto, 2005, pág. 37.
23
3) FERRAJOLI, ob. cit., págs. 539 y 563.
4) FERRAJOLI, ob. cit., pág. 567.
5) FERRAJOLI, ob. cit., pág. 606.
6) CSJN, Fallos, 125: 10; 127: 36; 189: 34; 308: 1557, entre muchos otros.
7) Por todos: MAIER, ob. cit., pág. 362.
8) BOVINO, ob. cit., pág. 41. Cita al jurista guatemalteco César BARRIENTOS PELLECER quien
destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entre
persecución y decisión, “con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de los delitos y
mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento” (“Derecho Procesal
Penal Guatemalteco”, Ed. Magna Terra, 1995, pág. 41).
9) 12. CSJN, Q. 162. XXXVIII, “Quiroga, Edgardo Oscar s/causa nro. 4302”, sent. del 23/12/04 en la que
declaró la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alternativa del CPPN, en cuanto
autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de
sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el Fiscal de Cámara, a fin de producir la
elevación a juicio.
El art. 120 CN en lo que aquí interesa dice: “El Ministerio Público es un órgano independiente
con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República”.
10) ROXIN, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, 2000, pág. 86.
11) Sobre el concepto de lealtad en el proceso penal y sus implicancias véase: “Algunas reflexiones
acerca de la normación del comportamiento leal del acusador público en el proceso penal”,
BERTOLINO, Pedro J., en “Estudios sobre la Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier”,
Editores del Puerto, 2005, págs. 195/204. Se refiere este autor a la incorporación de verdaderas reglas
éticas a normas de incuestionable carácter jurídico, expresa o implícitamente contempladas en los códigos
procesales. Al respecto MAIER señala que a la fiscalía le incumbe tanto el deber de objetividad
(imparcialidad en la persecución penal) como el de lealtad con el imputado y su defensa (obligaciones
relativas a la información debida y prohibiciones de ocultar ciertos datos) (“Derecho Procesal Penal, tomo
II, Parte General, Sujetos Procesales”, Editores del Puerto, 2003, pág. 44). Precisamente, en el Código
Procesal Penal de Chubut, elaborado por el citado Maier se consagra expresamente el deber de lealtad del
acusador público (art. 200).
12) Va de suyo que no compartimos lo resuelto por la CSJN en el caso “Santillán” del 13/08/98,
reafirmado en “Sabio” del 11/07/07 (cfr. nuestra obra “El Juicio Correccional y otros procedimientos
especiales en la Provincia de Buenos Aires”, LexisNexis, 2006, págs. 163/169). Gustavo L. VITALE
dirige críticas precisas y fundadas a la resolución del más Alto Tribunal de la República (“Proceso penal
constitucional. Libertad durante el proceso, ‘juicio abreviado’, oportunidad y necesaria promoción fiscal
de la acción”, en “Primer Encuentro de Profesores de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004.
13) Sobre este tema véase: CHICHIZOLA, Luis M., “Criterio objetivo del Ministerio Público”, Revista
de Derecho Penal 2001-1, “Garantías constitucionales y nulidades procesales I”, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2001. Las Naciones Unidas -al efectuar recomendaciones respecto al desempeño de los fiscales-
24
ha señalado que “protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta
la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes,
prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso” (Octavo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, Cuba, 1999,
directriz 13.b).
14) La CSJN, en reiteradas oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la
defensa en juicio (Fallos, 125: 10; 127: 36; 189: 34).
15) CSJN, “Mostaccio” del 17/02/04, en la que remite a los fundamentos expuestos in re “Cáseres” del
25/09/97, Fallos, 320: 1891.
16. Ello se advierte en la casi totalidad de los votos mayoritarios del plenario del TCPPBA que
expondremos en el punto IV. A. Tal circunstancia resulta inquietante por cuanto, como enseña Luigi
FERRAJOLI, la sujeción del juez a la ley ya no es como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la
letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir
coherente con la constitución (“El Derecho como sistema de garantías”, ponencia expuesta en las
“Jornadas sobre la crisis del Derecho y sus alternativas”, organizadas por el CGPJ, Madrid del 30 de
noviembre al 4 de diciembre de 1992).
17. BOVINO, ob. cit., pág. 2.
18. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, tomo II, Ed. Lerner, 1969, pág. 175.
19. GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, 3ra.
edición, Ed. La Ley, 2005, pág. 243.
20. BINDER, Alberto M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc, 1999, pág. 99.
21. En ambos casos se estaría cumpliendo la directriz constitucional, ARES, José Luis, “El juicio por
jurados en materia criminal. Marco constitucional. Ventajas y desventajas del sistema”, Revista de
Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, año 6, nro. 10, octubre de 1996, Rubinzal-Culzoni Editores,
págs. 842/852. “Juicio por jurados. Incompatibilidad constitucional del modelo anglosajón puro por la
carencia de motivación del veredicto”, “Pensamiento Penal del Sur”, nro. 2, Fabián J. Di Plácido Editor,
2006, págs. 177/203. HENDLER, Edmundo S., “El juicio por jurados. Significados, genealogías,
incógnitas”, Editores del Puerto, 2006.
22. Corte IDH, Opinión Consultiva nro. 9 del 6/10/87; caso “Genie Lacayo”, sentencia del 29/01/97.
23. Arts. 10 DUDH; XXVI DADDH; 14 nro. 1 PIDCyP y 8 nro. 1 CADH.
24. El mayor desarrollo de la jurisprudencia internacional respecto al principio de imparcialidad se dio en
torno a la regla “el que instruye no debe juzgar” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos
“Delcourt” de 1970, “Piersack” del 1/10/82, “De Cubber” del 26/10/84, “Tierce y otros vs. San Marino”
del 25/07/00; Tribunal Constitucional del Reino de España, sent. nro. 145/88 del 12/07/88). La doctrina
nacional se ha ocupado ampliamente del tema (Maier, Bovino, Superti, Bruzzone, Ceriani Cernadas,
Lozada, De Luca, García, Sancinetti, Romero Villanueva, etc.). La CSJN dictó el 17 de mayo de 2005 un
fallo trascendente en el caso “Llerena” donde se pronunció -en el marco del CPPN- respecto a que el juez
correccional que instruye el sumario no debe ser el que dicta sentencia, debiendo pasar la causa a otro
magistrado. También cabe citar el caso “Dieser y Fraticelli” resuelto por la Corte el 8/08/06, en el que el
25
voto mayoritario de los jueces de Cámara que confirmaron la condena correspondió a los mismos
magistrados que habían revisado el auto de procesamiento.
25. Informe 5/96, caso 10.970, “Mejía vs. Perú”.
26. Serie C, nro. 107, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sent. del 2/07/04; también “Castillo Petruzzi y
otros vs. República del Perú”, sent. del 30/05/99. La jurisprudencia de la Corte IDH debe servir de guía
para la hermenéutica de los tratados internacionales sobre derechos humanos e incluso para la
interpretación de la propia CN (cfr. CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich”, 7/07/92; HITTERS, Juan Carlos,
“Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación”, 2da. edición, Librería Editora Platense,
1998, pág. 358.
27. CSJN, caso “Llerena” cit., voto de los Jueces E. R. Zaffaroni y E. I. Highton de Nolasco.
28. CSJN, Fallos: 125: 10; 240: 160.
29. Fallo Plenario dictado el 12 de diciembre de 2002, expte. 6467 caratulado “Fiscal ante el Tribunal de
Casación solicita Acuerdo Plenario”. La Ley Buenos Aires, 2003-49; Jurisprudencia Argentina, 2003-I-
694. Al parecer, en pronunciamientos de la sala I, se produjeron adhesiones inadvertidas a la posición del
Juez Sal Llargués, o bien no existió mayoría sobre el punto. De todas maneras, nos interesa destacar que
la obligatoriedad de los fallos plenarios del TCPPBA no surge de una ley sino de un reglamento interno;
ello por sí solo quitaría todo sustento constitucional a la pretendida imposición de criterios a los jueces
“inferiores”. Sin embargo creemos que -cualquiera sea la fuente normativa- ello afecta la independencia
interna de los jueces de otra instancia.
30) Sala de lo Penal, Acuerdo Plenario del 20 de diciembre de 2006; recurso de casación nro.
10.457/2006, sentencia del 12 de enero de 2007, acusados: Francisco Arqués Ginard, Francisco Javier
Castillo Abades, Vicente Gallego Xamena, Antonio Toro Algeciras y Antonio Romano Segura.
31) CSJN, “Recurso de hecho. Amodio, Héctor Luis s/ causa nro. 5530”, A. 2098. XLI, 12/06/07.
32) El código bonaerense de 1915 estableció un mecanismo que no estaba en el proyecto de Tomás Jofré
y que se inspiraba en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española de 1882. Consistía en que en cualquier
estado del juicio el procesado podía manifestar su conformidad con la calificación del delito y pena
pedida por el fiscal (en el procedimiento escrito la acusación incluía la sanción), debiendo el defensor
expresar si estimaba necesaria la continuación del juicio. En estos casos el juez dictaba sentencia sin más
trámite según la calificación pactada sin poder imponer pena mayor a la solicitada.
33) Fallos, 125: 10; 240: 160. Ya desde antiguo nuestro más Alto Tribunal consideró inadmisible que
“los jueces puedan gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio por el
cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la
jurisdicción mediante el ejercicio de la acción” (Fallos, 299: 249). Recientemente, en un caso de
violación del principio de congruencia, los Ministros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, en su disidencia,
sostuvieron que “cualquier exceso de jurisdicción que evidencie un interés acusatorio resultará
incompatible con el principio de imparcialidad” (CSJN, A. 1318. XL. “Recurso de hecho. Antognazza,
María Alexandra”, del 11/12/07).
34) Fallos, 242: 227; 246: 357.
35) MAIER, ob. cit., tomo I, pág. 568; BINDER, ob. cit., pág. 163.
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36) Al respecto MAIER (ob. cit. tomo I, pág. 569) expresa que el tribunal puede adjudicar al hecho
acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación, pero no obstante afirma que una
variación brusca de la calificación puede sorprender a la defensa en algunos casos, y que la regla que
permite apartarse del significado jurídico que pretende la acusación no tolera una interpretación
irrazonable en contra del imputado. En términos similares: BINDER, ob. cit., pág. 163.
37) Fallos, 295: 400; 302: 482; 242: 234.
38) Fallos, 302: 328.
39) S. 1798. XXXIX. “Sircovich, Jorge Oscar y otros” del 31/10/06, en que el Procurador, a cuyos
argumentos se remitió el Tribunal, sostuvo que en el caso el cambio operado en la subsunción legal
afectó las garantías judiciales de los acusados, tanto por un defecto del conocimiento cabal de la
imputación, como por una afectación a su estrategia defensiva. En otro precedente, la Corte Nacional
había resuelto que el tribunal violó el principio de congruencia, sorprendiendo a la defensa al incorporar
una circunstancia agravante que el fiscal había excluido del objeto de la acusación por razones procesales
(F. 179. XXXVII. “Fariña Duarte, Santiago y otros”, del 6/07/04).
40) Así, José I. CAFFERATA NORES entiende que la intimación comprende no sólo los hechos y las
pruebas, sino también su naturaleza o sea, su encuadramiento legal (“Proceso Penal y Derechos
Humanos”, Editores del Puerto - CELS, 2000, págs. 112 y ss.). Por su parte, Ángela Ester LEDESMA
sostiene que “el principio iura novit curia reconoce un límite infranqueable en la inviolabilidad de la
defensa en juicio, toda vez que parece un contrasentido que variar la plataforma fáctica intimada al
imputado constituya un acto irregular insalvable y que no lo sea el apartamiento de las consecuencias
jurídicas, que constituyeron el objeto del proceso, sin que éstas hayan sido refutadas por el sujeto al que
se habrán de aplicar. Entenderlo de otro modo lesiona los principios constitucionales de defensa en juicio,
contradicción y derecho a ser oído” (“¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?”, en
“Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier”, Editores del Puerto, 2005, pág.
373).
41) BOVINO, Alberto, “Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de
la Corte Interamericana”, “Revista de Derecho Procesal Penal, 2006-1, La injerencia en los derechos
fundamentales del imputado - I”, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 516.
42) ASENCIO MELLADO, José María, “Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal”.
Trivium, 1991, pág. 31.
43) Dicha norma dispone: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica
distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar
penas más graves o medidas de seguridad”.
Afortunadamente, en la Provincia de Buenos Aires se han dictado normas procesales que
profundizan el acusatorio. Así, la Ley 13.260 (B.O del 7/12/04) agregó al inc. 1 del art. 375 del CPPPBA,
referente a la calificación legal en la sentencia, la siguiente frase: “...que no podrá exceder el hecho
materia de acusación, ni producir indefensión para el imputado”. Señalan los redactores del proyecto que
se pretende que el tribunal no pueda realizar una variación del encuadramiento jurídico que sorprenda al
imputado de modo que pudiera dejarlo en indefensión, por no haber sido materia de debate cuestiones
esenciales del tipo penal seleccionado jurisdiccionalmente para el caso. La nueva disposición, a nuestro
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entender, extiende el principio de congruencia a la calificación legal profundizando el diseño acusatorio,
y en consonancia con la posibilidad prevista por la misma ley, de que el agente fiscal formule
requerimientos alternativos (art. 335, tercer párrafo CPPPBA, según Ley 13.260), ampliando el espectro
de imputaciones penales que podrán ser enfrentadas y contrarrestadas por el imputado y su defensa
(ARES, “El Juicio Correccional…”, pág. 221). Respecto a los requerimientos alternativos véase: MAIER,
Julio B. J., “Acusación alternativa o subsidiaria”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III,
nros. 4-5, Ad-Hoc, 1997; D’EMPAIRE, Eduardo A., “La acusación alternativa en el proceso penal de la
Provincia de Buenos Aires: una exégesis posible”, ponencia en el XXIV Congreso Nacional de Derecho
Procesal, desarrollado en Mar del Plata del 7 al 10 de noviembre de 2007, en el Libro de Ponencias
Generales, Relatos Generales y Trabajos Seleccionados, págs. 807/816.
44) CSJN, caso “Olmos” del 9/05/06. Como se sabe, este principio implica vedar al tribunal de alzada que
revisa la decisión del a-quo, la modificación de la misma en perjuicio del imputado, cuando no existe
recurso acusatorio, ya que en caso contrario conocería de oficio sin excitación extraña a él. Se ha
sostenido que este principio preserva la vigencia de la garantía de la defensa en juicio y del derecho de
propiedad, en tanto impide el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley
concede, precisamente para asegurar su eventual mejora, y asegurar la estabilidad de las resoluciones
judiciales que en los aspectos no impugnados configura un derecho adquirido para la parte a quien
beneficia (PALACIO, Lino Enrique, “Los recursos en el proceso penal”, Abeledo-Perrot, 1998, pág. 34).
La CSJN ha resuelto que incurre en reformatio in peius la sentencia que eleva oficiosamente el monto de
una multa impuesta en mérito a que el juez de la instancia anterior aplicó erróneamente la escala punitiva
que correspondía (Fallos, 248: 125), la que aplicó sin recurso acusatorio la accesoria de reclusión por
tiempo indeterminado (Fallos, 303: 127), y la que agravó la situación del procesado al extender la
inhabilitación especial para la conducción de cualquier tipo de automotor no obstante que el fiscal había
consentido la pena que vedaba conducir vehículos dedicados al transporte de escolares (Fallos, 312:
1156).
45) Este mecanismo -previsto en varias legislaciones mediante redacciones oscuras o mezquinas y menos
utilizado de lo deseable- tiende a individualizar la pena, en forma más justa y adecuada de conformidad a
la personalidad del autor, permitiendo una mejor y más profunda discusión sobre el punto, para que el
juzgador decida en forma racional y fundada, alejando el resolutorio del mero arbitrio y posibilitando
garantizar plenamente el debido proceso y el derecho de defensa (ARES, “El Juicio Correccional....”,
págs. 179/187. MAIER, Julio B. J., “La cesura del juicio penal”, Doctrina Penal, Depalma, 1984.
CORTÁZAR, María Graciela, “La cesura del juicio. El debate sobre la pena a aplicar.¿Un derecho del
imputado?”, “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y
Criminología”, año 4, nros. 7/8-2004, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, págs. 425/432.
46) En un interesante y muy fundado voto en minoría, Ángela Ester LEDESMA abordó la cuestión que
nos ocupa en un caso de estupefacientes en el que, si bien el tribunal de juicio aplicó el mismo monto de
pena que solicitara el fiscal, descartó la figura agravada que requiriera éste, encuadrando el hecho en el
tipo básico y valoró agravantes no indicadas por el acusador. La nombrada magistrada señaló que el
sistema acusatorio está diagramado por la CN; aludió a los presupuestos mínimos del juicio previo y a la
separación de funciones para sostener que la pena solicitada por el fiscal es el límite que tiene el órgano
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jurisdiccional para pronunciarse; agregó que la sentencia no puede ser plus petita ni extra petita. Afirmó
que en caso contrario se afectaría el contradictorio y la defensa en juicio. Destacó la imposibilidad de que
el tribunal introduzca agravantes no pedidas, pues ello impide que se las refute correctamente (Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala III, causa 4833, “Luján” del 3/05/04). Por su lado, la Sala IV de dicha
Cámara de Casación, por mayoría, invocando fundamentalmente violación al derecho de defensa, se
pronunció por la imposibilidad de condenar a una pena superior a la peticionada por el fiscal, anulando
parcialmente la sentencia en crisis y fijando la sanción requerida por el MPF (in re “Argüello” del
12/11/07).
En el sentido indicado, la citada Ley 13.260 incorporó en el art. 371 del ritual bonaerense la
exigencia de que las cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes “sólo se plantearán
cuando hubieren sido discutidas o el tribunal las encontrare pertinentes, en este último caso siempre que
fueran a favor del imputado”. En consecuencia, al redactar el veredicto el órgano jurisdiccional tiene
vedado valorar una circunstancia agravante que no haya sido alegada por la acusación, mas sí puede, en
cambio, considerar una atenuante que hubiera sido soslayada por la defensa. Si bien creemos que la
disposición resulta superflua, consideramos plausible su consagración atento la pervivencia de la cultura
inquisitiva en sectores de la judicatura y su significado en el reforzamiento del acusatorio, reafirmando
sus caracteres fundantes.
47) CSJN, “Casal” del 20/09/05.
48) LEDESMA, Ángela Ester, “Objeto del proceso penal: momento en que se define”, en “Estudios en
Homenaje al Dr. Francisco J. D’Álbora”, LexisNexis, 2005, pág. 346. Esta es también la posición del
Tribunal Constitucional español en tanto señala que entre las exigencias derivadas del principio
acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y
de la que por tanto haya podido defenderse, precisando que por “cosa” no puede entenderse únicamente
un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de
un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo
sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica (SSTC 12/1981 de 10 de abril, 95/1995 de 19
de junio, 225/1997 de 15 de diciembre; 4/2002 de 14 de enero; 35/2004 de 8 de marzo, 120/2005 de 10 de
mayo).
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