LEuropa del diritto comune

LEuropa del diritto comune

Manlio Bellomo

Capitolo I - Trionfo e crisi delle codificazioni nazionaliConsolidazioni e Codici

Nella storia del diritto Europeo, in particolar modo il 700, riconosciuto come let delle codificazioni, preceduta dal periodo delle incubazioni o delle consolidazioni.I codici si distinguono dalle consolidazioni perch sono completi e definitivi (vi sono tutti i casi possibili), laddove le consolidazioni hanno il solo obiettivo di riordinare il diritto vigente in quanto confuso.Le consolidazioni legislative in Italia sono utilizzate dal Regno di Sardegna, ma anche dal Senato di Venezia e dal Granducato di Toscana.In Europa non si da meno e anche Austria e Prussia si dotano di quelli che chiamano codici, ma altro non sono che codificazioni di tipo raccoglitivo.Negli ultimi anni del 700 il bisogno di codificare si fa pi forte a causa delle correnti illuministiche e della loro necessit di procedere a riforme: se da una parte alcuni sostengono la necessit di totali riforme, altri vogliono invece il consolidamento di una societ gi divisa al suo interno, con unautorit ben definita rappresentata dal sovrano che dirime i litigi tra giuristi e si colloca al di sopra degli stessi.Proprio a causa di queste divisioni e dellesistenza di norme diverse a seconda dellappartenenza ad un ceto piuttosto che ad un altro, nel 700 non si pu parlare di codici che mancano di unit nel destinatario e di completezza, caratteristiche che avranno i codici ottocenteschi.Dalla Rivoluzione Francese al Codice Civile di Napoleone e ai Codici Civili in Europa

Con la decapitazione del re, simbolo del potere, culminano i tumulti nella Francia del 1789 e dalla pluralit dei soggetti giuridici del 700 si passa allunit del SOGGETTO GIURIDICO dell800, dove la legge uguale per tutti.Nel 1804, in particolare, Napoleone Bonaparte promulga il CODE CIVIL, modello dei codici successivi.Dalla Rivoluzione Francese emerge una nuova classe, la borghesia che si espande nellesercito, nellamministrazione e nella giustizia, conoscendo il suo secolo doro.Il cosiddetto Codice di Napoleone conosce grande fortuna e funge da base per diversi codici europei, come quello italiano a cui si giunge nel 1865 (entrer in vigore dal 1 gennaio 1866) dopo la decisione, a seguito dellUnit dItalia, di dare alla nazione un unico Codice Civile che si sostituisca ai diversi codici presenti nellItalia pre-unificazione.Ma il codice civile francese non rimane il solo strumento di regolamentazione della societ doltralpe: ad esso si affiancano negli anni seguenti, infatti, un codice di procedura, un codice di commercio, un codice penale e un codice di istruzione criminale.Anche in Italia, nel 1883, si unisce al Codice Civile del 1865, il codice di Commercio.Nell800, in Europa dilagano le codificazioni e se in Francia la prassi vuole che il giurista si limiti a comprendere e interpretare fedelmente quanto creato dal legislatore, altrove si ritiene pi idoneo e utile praticare lanalogia o linterpretazione estensiva per colmare le eventuali lacune normative.

Se vero che dalla parte del potere si ritiene inutile la politica, allo stesso modo, contrariamente, la borghesia, classe dominante dell 800, ritiene che ogni sua conquista debba essere consolidata nel sistema attraverso il codice.Legge, codice e sistema giuridico in Germania

Nel 1814 in Germania, vengono pubblicati due importanti saggi ad opera di Thibaut e Savigny.Thibaut sostiene la necessit si un comune codice civile per la Germania, mentre Savigny sostiene che esso finirebbe per essere un aggregato di singole disposizioni che porterebbe a raggiungere un risultato opposto a quello prefissato.Lattenzione, secondo quest ultimo, dovrebbe spostarsi sulla giurisprudenza, maggiormente a contatto con il popolo e soprattutto con la sensazione di popolo.Savigny, infatti, venendo dallambiente accademico e lavorando allUniversit di Berlino ritiene che il pensiero teorico dellUniversit debba essere ascoltato in quanto esprime lo spirito del popolo, uno spirito consolidatosi nel tempo che pu essere lunica guida per il legislatore.Savigny considerato il fondatore della SCUOLA STORICA DEL DIRITTO.Dalle riflessioni di Savigny nacque un vero e proprio filone di pensiero scientifico che prese il nome di Pandettistica, giuristi che nell 800 espressero il loro rigido formalismo nei confronti del diritto sostenendo la necessit di riprendere il Digesta di Giustiniano dove erano le leggi a farla da padrone e non il codice.Il giurista pandettista interpreta e realizza lesigenza di ordine e certezza della borghesia, classe predominante, offrendo a chi pu permetterseli, i mezzi per agire, ma senza considerare le motivazioni e gli scopi delle azioni.La Pandettistica ha larga diffusione in Germania dove blocca le codificazioni fino al 1900, ma anche al di fuori di essa gode di diffuso interesse.Ma la pratica di rilettura dellantico diritto romano non convince tutti e due correnti in particolare si fanno strada: le correnti naturalistiche di tipo cauto, il quale sostengono la necessit di una maggiore responsabilit nellanalisi.Tra i maggiori esponenti ricordiamo Jhering, il quale ritiene che il giurista debba fare osservazioni a pi largo raggio.E dallaltra parte, in completo disaccordo con la Pandettistica, Marx e i suoi principi di blocco totale dellautonomia del privato a favore di un potere concentrato nello stato.Ma la Pandettistica rimane il centro dellinteresse del diritto tedesco e produce un manuale nel 1862 ad opera di Windscheid, tradotto in tutta Europa.Lo stesso scrittore sar anche tra i membri della prima commissione di codificazione tedesca di fine 800 e dar al primo progetto di Codice Civile un chiaro stampo pandettistico.LEuropa delle nazioni e dei codici nazionali. Il modello dei testi unici in Italia

Agli inizi del 900 appaiono in Italia numerosi codici nazionali, questo accade perch sono in realt delle consolidazioni settecentesche, delle raccolte di norme che non assomigliano ai codici e prendono il nome di TESTI UNICI. Il Codice Civile del 1865 e il Codice del Commercio del 1883 iniziano, invece, a mostrare alcuni difetti e si utilizzano leggi ordinarie per riparare quanto sbagliato o mancante.La codificazione procede nel 1930 con la promulgazione del Codice Penale (o codice Rocco, giurista) e del Codice di Procedura Penale.Entrambi si basano sul predominio sociale della borghesia, unautorit allinterno del regime fascista. Nel 1942 viene promulgato il nuovo Codice Civile (che assorbe anche il codice del commercio) e il Codice di procedura civile.

Nella storia pi recente, in Italia sono stati necessari dei ritocchi dovuti alla caduta del regime fascista e alla sostituzione da parte della Repubblica, della monarchia.Si assiste ad una fase delineata col nome di DECODIFICAZIONE in quanto necessario lapporto di numerose leggi ordinarie per restaurare il Codice Civile: alcuni articoli sono abrogati, altri non pi applicati, altri ancora interamente sostituiti (vedi diritto di famiglia).Ma la decodificazione non riguarda solo lItalia, ma tutta lEuropa continentale.Il giurista moderno che aveva creduto di aver superato la confusione dellepoca precedente, si trova nella confusione pi assoluta che conferma quanto aveva sostenuto soprattutto Savigny in relazione allimpostazione esclusivamente razionale nei confronti delle problematiche giuridiche.Di fronte ad un cos grande mutamento della Societ, lo Stato si adopera per nuovi interventi legislativi: a legge non viene pi creata per fissare forme e procedure disinteressandosi dei fini; al contrario ora indirizza lattivit dei singoli e prescrive i percorsi da compiere.Gli artefici del nuovo diritto sono giudici e burocrati e si entra nel pieno dellet riconosciuta della decodificazione.LEuropa deve tornare a cercare gli strumenti giuridici adeguati per sanare gli arbitri degli uomini e si interessa, in questa ricerca, al common law anglo-americano e allos tesso tempo, rivaluta positivamente il diritto medievale prima disprezzato perch figlio di incertezze e violenze, ma adesso pi che mai attuale in uno scenario che di molto gli si avvicina.Capitolo II - Per pugnam sine iustitia: unet senza giuristiIl Codice Teodosiano, semplice raccolta di costituzioni da Costantino in avanti, mostra un impero gi in crisi, povero di giuristi, anche se lOriente non cade con la deposizione di Romolo Augustolo nel 476.Limpero dOccidente comunque scarsamente popolato in molte aree, afflitto da guerre e invasioni o briganti.Il problema principale diventa la sopravvivenza, poche citt ancora risplendono: Ravenna, Rimini, Ancona, Marsiglia, Arles, Toulouse, Toledo, Siviglia, Saragozza. Roma in piena decadenza.I barbari che si accingono a dominare gli ex territori romani, una volta insediatisi iniziano a sentire la necessit di promulgare leggi: il caso di Alarico, re del regno Visigoto in Spagna che nel 506 promulga la Lex Romana-Visigothorum costituita da pezzi di Paolo, Papiniano, Costituzioni Imperiali, Istituzioni di Gaio.In tutto lOccidente la situazione si presenta in questo modo.In Oriente, invece, le antologie, anonime, raccolgono frammenti selezionati di leggi imperiali in lingua latina, ma spesso anche in greco.Giustiniano, in particolare, si adopera molto per la conservazione e la chiarificazione nel diritto con la creazione del Digesta (raccolta di iura) e del Codice.

Il dopo Giustiniano

Ma la legislazione di Giustiniano estranea alle consuetudini locali gi in Oriente e viene sostituita nel 740 da una raccolta di precetti, tentativo legislativo dellimperatore Leone III; meno conosciuta ancora in Occidente.In Italia, le invasioni dei Longobardi portano ad ostilit nei confronti delle leggi di Roma, ad uno smembramento del Codice, alla perdita del Digesta e delle Novelle: le leggi giustinianee entrano in un periodo buio che durer 6 secoli.In Occidente sono quindi giunti i barbari, popoli che una volta insediatisi sentono la necessit di scrivere le proprie leggi, fino a quel momento tramandate oralmente per permetterne la conoscenza ai romani e allo stesso tempo per non essere da loro contaminati.In Italia nel 643 il re Longobardo Rotari promulga lEdictum, opera voluta dagli uomini darmi che vogliono mantenere intatte le consuetudini, ma la stessa scrittura delleditto in latino contribuisce alla caduta delle stesse.Diversi editti sono poi promulgati da Grimoaldo e Liutprando, primo re longobardo cattolico in continua tensione con il suo popolo a causa dei contrasti tra tradizione pagana e volont di cristianizzazione e romanizzazione (es. duello giudiziario dove il giudice verificava il pi forte in duello diversamente dallapplicazione romana delle leggi e il controllo del loro rispetto).La situazione legislativa piuttosto difficile in quanto se da un lato, Liutprando alla lettura e scrittura della legge, dallaltro Carlo Magno, 30 anni dopo, recupera le leggi orali, dette Capitula o Capitularia ed il VERBUM REGIS a creare legge.Chi ascolta il sovrano scrive testi di leggi, ma non vi certezza negli stessi perch le parole sono sempre diverse a seconda dello scrittore, solo per il contenuto chiesto che non venga alterato, ma la storiografia contemporanea non sicura nemmeno del mantenimento dello stesso.I giuristi non esistono, tutti possono divernirlo, cos come possono divenire giudici per un giorno o unora nel momento in cui sono chiamati a giudicare una situazione.Situazione di cui nulla sanno a livello giuridico e spesso nemmeno a livello consuetudinario.Lignoranza dilaga, non esiste uninterpretazione della norma e il punto pi alto di giudizio si raggiunge nel momento in cui, messa in discussione lesistenza o lapplicabilit di una norma consuetudinaria, il presunto giudice interpella i pi anziani per trovare uninformazione attendibile che indirizzi il suo giudizio (inquisitio per testes).

Anche la figura del notaio, scriba o scriptor, viene riconosciuta a chi riesce a malapena a leggere e a scrivere con tanti errori e poca chiarezza e specificando in generale di far riferimento alle consuetudini delle leggi romane in quanto anche con le pene previste da Liutprando per chi scrive negozi giuridici senza conoscere le leggi, i presunti giudici e i presunti notai, rimangono degli emeriti ignoranti.

La Chiesa

Non si pu dunque parlare di giurista n tanto meno di diritto che viene identificato con il ragionamento e lespressione corretta, per tutto lalto medioevo (secoli VI - XI).Il diritto che si identifica con la grammatica, la dialettica e la retorica, non meno che con letica che disciplina la vita, non esiste.E cos che il campo giuridico sfuma e ci si affida sempre di pi alle leggi di Dio, ai 10 Comandamenti e ai Vangeli, riconoscendo a parroci, vescovi e monaci il diritto di giudicare loperato umano terreno.E dunque alla Chiesa che ci si rivolge per proteggere i propri interessi terreni e anche per far mettere per iscritto decisioni e accordi.Questo modo di fare si concretizza e rafforza con la circolazione delle Etymologiae di SantIsidoro.Le 7 arti liberali sono le scienze che si distinguono in arti reali (matematica, geometria, astronomia e musica) e le arti del trivio (grammatica, dialettica e retorica).E negli ambienti ecclesiastici che torna ad esserci una riflessione sulla vita individuale e collettiva fatta in precedenza dai giuristi e dai legislatori romani.Ma i testi che iniziano a circolari sono spesso anonimi e ancor pi spesso falsi creati per ragioni di fede o politica. I veri pensatori del diritto sono i grandi monasteri isolati come Montecassino o le grandi cattedrali, come Ravenna.Nel XII sec, con lavvento della nuova epoca, riconoscendo alla Chiesa la caratteristica della conoscenza, si designeranno come CLERICI tutti coloro che sanno leggere e scrivere, anche se non uomini di Chiesa e come LAICI tutti gli altri.La realt quotidiana, cos come gi espresso dallEdictum di Liutprando, permette la difesa dei propri interessi solo in due modi: per pugnam sine iustitia ovvero con le armi o per giustizia. Non per legem perch la legge non esiste, se ne ha unidea distorta in quanto limpegno di qualcuno che giudica o luso di comportamenti consuetudinari, lunica alternativa alla violenza.Alternativa che strettamente vincolata ai comandamenti della fede e non ad una legge di diritto.Un secolo di grandi crisi e di radicali riforme: dal 1000 al 1100

A met dellXI sec le cose iniziano a cambiare e anche la Chiesa, nel 1054 si divide tra Occidentale (Cristiana) ed Orientale (Ortodossa).Se nella prima met del secolo, Roma ancora la patria di un mondo rozzo, corrotto ed ignorante e prova ne la nomina a Papa si Giovanni XIX di Tuscolo; successivamente comincia la riforma che prende il nome di gregoriana, da Papa Gregorio VII.Grazie a questa rinascita dellXI sec, alla fine di questo/inizio del XII, si sviluppa di nuovo quellinteresse per la vita quotidiana, losservazione per la qualificazione giuridica, che portarono ad un miglioramento negli atti notarili (soprattutto in Toscana) e alla circolazione di opere contenenti versioni elementari della compilazione giustinianea che portarono a ridisegnare le figure giuridiche dimenticate per secoli.

Capitolo III - Ius Commune in EuropaLopera di Irnerio

Se nel 1016 Adalberone, vescovo francese sostiene che la societ cristiana costituita da coloro che pregano (ecclesiastici), coloro che combattono (guerrieri) e coloro che lavorano la terra (lavoratori), mentre la mercatura pericolosa per lanima e la societ, non appena 50 anni dopo, nella seconda met del XI sec., sono ben evidenti le enormi trasformazioni sociali intervenute.La maggiore quella che non solo riscatta la mercatura, ma v ad identificare con la buona riuscita della stessa, il progresso e lo sviluppo della societ.Nel XII sec, poi, laumento della popolazione nelle grandi citt rende evidente il bisogno di nuovi modelli e nuove regolamentazioni, possibili o meglio ritrovate, con lapplicazione del diritto romano.E Irnerio, a Bologna con la sua scuola e laiuto di giovani brillanti a restaurare il lavoro di Giustiniano, a ricomporre i suoi testi per collaborare con i movimenti politici e le spinte economiche che stanno cambiando profondamente la societ.Verso la met dellXI sec. lopera di Giustiniano viene tolta dallo stato di abbandono e torna in circolazione.Irnerio, che vive a Bologna tra il sec. XI e il seguente, morendo nel 1130 circa dedica la sua vita, sollecitato e probabilmente anche finanziato dalla Contessa Matilde, potente feudataria toscana, a raccogliere i diversi frammenti delle leggi di Giustianiano e a ricomporli.Al contrario di Pepone, altro personaggio impegnato a livello giuridico, non si accontenta di avere delle copie del Codex o delle Institutiones, Irnerio vuole ricostruire interamente i libri delle leggi di Giustiniano, i LIBRI LEGALES.Il recupero lento ma costante e alle Istitutiones e ai primi 9 libri del Codex si aggiungono molti libri del Digesta (i primi 24 prendono il nome di

Digestum vetus

; i finali dal 39 al 50,

Digestum novum;

i centrali dalla met del 24 al 35,

Infortiatum

), gli ultimi 3 libri del Codex e in ultimo le Novellae Constitutiones in una raccolta ritenuta autentica che prender il nome di

Authenticum

.I testi vengono ricopiati e rilegati in nuovi libri, distribuiti in cinque volumi di circa 400 pagine cadauno.Le ripetute copie negli anni successivi saranno talmente tante che ancora oggi ne esistono 2000 esemplari nelle biblioteche europee e del nord-america.I libri sono utilizzati dai professori delle scuole e dagli operatori giuridici che hanno bisogno di un testo certo pur non conoscendo nulla del periodo storico a cui risalgono n di Giustiniano.Ma lopera di Irnerio non lunica raccolta giuridica degna di nota; ad essa si contrappone e a volte si integra, il diritto comune canonico.Il diritto canonico

Quinque Compilationes Antiquae

Ad opera di Graziano, un privato probabilmente di Ravenna, ma trasferitosi in seguito a Bologna vengono presentate per la prima volta le norme della Chiesa intorno al 1400 in una raccolta di 4000 brani che prende il nome di Concordia Discordantium Canonum o pi nota, DECRETUM.La raccolta non ufficiale, contiene note di richiamo alle Sacre Scritture (Dicta) ed integrata e rimaneggiata fino al 1170.Un terzo della raccolta riprende gli scritti dei Padri della Chiesa.Alla met del XII sec., il Decretum un testo certo ed affidabile che si propone di regolare tutto lorbe cristiano.La differenza con le leggi di Giustiniano data dal fatto che mentre il diritto civile non subisce nuove modifiche, quello canonico viene ampiamente aggiornato dalle norme dei Pontefici (decretales) e dai concili della Chiesa (canoni).

Gli aggiornamenti per richiedono dei criteri di scelta tra le norme, come gi individuato da Graziano:

ratio temporis

(norma vecchia e norma nuova),

ratio loci

(deroga ad una normativa generale),

ratio significationis

(norme contrastanti possono comporsi in forma logica) e

ratio dispensationis

(norme contrastanti dove una la regola e laltra leccezione).Prima fra tutte la collezione dei provvedimenti seguiti al Decretum di Graziano nel Breviarum extravagantium di Bernardo da Pavia composto tra il 1188 e il 1191, diviso in 5 libri: iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen.Seguita da una seconda, sempre ad opera di privato, Giovanni di Galles.Dopo le prime raccolte private, la Chiesa inizia a dare incarico di opere ufficiali e abbiamo una terza raccolta, questa volta ufficiale da parte di Innocenzo III (1216) per dare garanzia di certezza e affidabilit.Promulgata tra il 1209 e il 1210, la raccolta viene inviata anche ai professori della celebre universit bolognese affinch i giovani che studiano diritto, ne trovino giovamento.Una quarta raccolta, sempre privata, il risultato del lavoro di un importante giurista tedesco, Giovanni Teutonico (1245); una quinta, del 1226, ufficiale, di Onorio III (1227), pontefice che seguendo le orme di Innocenzo III, ne invia copia ai giuristi bolognesi.Le 5 raccolte sono storicamente conosciute con il nome di Quinque Compilationes Antiquae, ma scompaiono con la grande opera di Gregorio IX nel 1234.

Corpus Iuris Canonici

Nel 14 sec. la Chiesa molto attiva nel tentativo di creare un suo diritto comune.Gregorio IX utilizza le Quinque Compilationes Antiquae per promulgare una nuova unica raccolta di 1239 articoli presentata in 5 libri (struttura che permarr nei testi canonici) creata da un giurista catalano, Raimondo de Penafort che prende il nome di Decretales o Liber Extra (in quanto comprende tutto ci che extra rispetto al Decretum di Graziano).Il Decretales ha 2 caratteristiche fondamentali: esclusivit (tutto ci che non incluso in esso non autentico) e testualit (le norme inserite hanno valore solo nellespressione esatta utilizzata da Penafort).Il tentativo del Liber Extra di soppiantare le normative locali non ha molto successo in quanto dove non viene neppure considerato, comunque utilizzato in via sussidiaria.Nel 1298 segue la raccolta promossa da Bonifacio VIII, Liber Sextus in quanto segue i 5 libri del Decretales e anchesso di suddivide in 5 libri.Infine, verso il 1315 segue la Decretales Clementinae ovvero lopera voluta da Clemente V, ma completata e promulgata dopo la di lui morte, da Giovanni XXII.Agli inizi del 300 quindi, la Chiesa riconosce 4 grandi corpi normativi: . Decretum di Graziano (assunto) . Liber Extra (promulgato da Gregorio IX) . Liber Sextus (promulgato da Bonifacio VIII) . Clementinae ( voluto da Clemente V e promulgato da Giovanni XXII)Nel 1500 un giurista francese arricchir queste raccolte con alcune leggi di Giovanni XXII (Extravagantes Johannis XXII) e alcune decretali pontificie (Extravagantes communes) dando vita a quello che sar chiamato il CORPUS IURIS CANONICI che rester in vigore per la Chiesa fino al 1917 quando verr sostituito, nellerronea credenza che un testo unico sia pi autoritario, dal Codex Iuris Canonici.Ma quest ultimo, a dimostrazione della non veridicit di quanto appena sostenuto, sar soppiantato da un nuovo codice gi nel 1983.

Diritto civile e diritto canonico

Entrambi i diritti si pongono come diritto comune per i cristiani e se, gi Papa Gelasio I nel 494 aveva chiaramente distinto le finalit dei due, il civile per il terreno e il canonico per lo spirito, nella realt delle cose, il pontefice si arroga il diritto di potersi occupare di tutto in quanto il terreno determina diverse possibilit di peccato che compromettono la salvezza dellanima (es. mutuo, interesse, usura).

Capitolo IV - Ius Proprium in EuropaAl di l della distinzione tra diritto civile e diritto canonico, la differenza pi importante quella tra lo ius commune (romano e canonico) e lo ius proprium (consuetudini, norme regie, comunali, delle signorie).Nel primo caso inteso il diritto ufficiale, voluto dallautorit; nel secondo caso si parla del diritto locale, quello che in concreto, viene applicato.Anche se il diritto comune, spesso trascurato, considerato incapace di incidere nella realt, esso non solo un diritto positivo secondario e residuale perch intere generazioni di studenti hanno comunque speso denari, tempo e vite per acquistare costosi testi di diritto comune e studiarlo emigrando nelle citt dotte anche se hanno poi applicato, lo ius proprium.

Italia

Fra lXI e il XII sec, in Italia sono applicate le consuetudini, ma verso la met del XII sec. la situazione inizia a cambiare, primi fra tutti Milano e Bologna dove alcuni privati cominciano a stendere le consuetudini feudali in raccolte.Nel 1216 a Milano, vi gi una raccolta ufficiale, sempre di consuetudini, il Liber Consuetudinum.Alle raccolte di consuetudini, codici, si uniscono le norme deliberate dalle assemblee cittadine, Statuta e le regole date dai capi del comune, Brevia.Anche se gli statuti sono il frutto delle assemblee cittadine ed esprimono la volont del popolo, in realt il popolo costituito, in questi casi, da una corporazione al massimo e la maggior parte dei cittadini non si sentono rappresentati n protetti.Poche eccezioni non uniscono consuetudini e statuti, come a Pisa.In Piemonte e nella Savoia

, la tendenza era quella di dotare il paese di una legislazione unitaria e superiore, un diritto comune al di sopra delle consuetudini cittadine che nel 1430 diviene realt in 5 libri, Decreta seu Statuta.La Chiesa

, o meglio, il grande stato pontificio (Lazio, Umbri, Marche, Emilia), non da meno e nel 1357 a Fano, vede la luce unampia legge, Constitutiones aegidianae divisa in 6 libri, voluta dal Cardinale legato pontificio per lItalia, in quanto la sede papale Avignone.Anche le citt della Sardegna

, spesso trascurate, vivono una storia simile alle altre citt dItalia e numerosi sono i tentativi per unificare la disciplina giuridica.Ma la parte dItalia pi interessante costituita dal regno di Sicilia

che si estende a regioni pi anord, quali Campania, Abruzzo, Basilicata, Puglia e Calabria.Le citt tra il 1130 e il 1140 prendono accordi con il sovrano per ottenere il rispetto delle consuetudini locali, in cambio della sottomissione alla Corona, ma gi nel 1140, Ruggero II viene meno ai patti e impone ai giudici di applicare prima le sue leggi e poi quelle consuetudinarie se non in contrasto.Nel 1231, il re Federico II promulga una costituzione, Liber Constitutionum che sottolinea limportanza delle leggi regie su quelle consuetudinarie e impone una gerarchia tra queste che si conclude, sul terzo scalino, con luso, in mancanza daltro, del diritto comune (comprendendo sia quello longobardo che quello romano).Alla morte di Federico II, nel 1250 e con lavvento al trono di Carlo I, le citt tornano ad autogovernarsi e le norme cittadine sono riconosciute dai sovrani aragonesi in cambio di pagamenti in monete doro.

Le cose sono pi difficili per le citt che hanno la presenza del signore feudale e che non dipendono dalla Corona direttamente: vengono infatti accettate le forme scritte di consuetudini allinterno di patti anche spesso violenti, tra comunit locale e signore feudale.Il corpo di norme promulgato da Federico II rester in vigore per secoli, in antitesi al Liber Extra di Gregorio IX, ma non sar oggetto di studio nelle scuole giuridiche anche per volont stessa di Federico II che non lo inserisce nei programmi di studio.

Europa

Fuori dallItalia, fulcro della grande civilt giuridica europea del tardo medioevo, la situazione sostanzialmente similare: la consuetudine sempre in primo piano e accanto e al disopra di essa vi sono leggi regie e statuti.

Nella penisola iberica

, le consuetudini, chiamate FUEROS sono raccolte nel sec. XI da alcuni giudici che le utilizzano per la loro professione, FUEROS BREVES che divengono FUEROS EXTENSOS tra lXI e il XII sec. quando le stesure si fanno pi ampie e consistenti.Nellambito del demanio, i FUEROS sono concessi dal re; nellambito del feudo, invece, derivano da un patto, CONCORDIA, con il signore locale.In entrambi i casi, essi possono originare da carte di popolamento a seguito della volont di popolare una zona poco abitata o una zona appena conquistata (il signore feudale o il sovrano concedono una licentia populandi).Accanto ai due tipi di fueros sono individuabili gli usages e le costums o consuetudines, non di uso forense, ma propri dellarea catalana (Barcellona).In realt, anche in Spagna, come in Italia, i re sono attenti nel rivendicare il loro potere, che dimostrano anche in campo legislativo come nel caso del FUERO JUZGO, un codice sulla falsa riga di quello giustinianeo diviso in 12 libri basato sulla Lex Visigothorum.Altro testo legislativo regio molto importante il Siete Partidas articolato in 7 libri e risalente al XIII sec. anche se una prima stesura del 1250 circa.Questopera molto colta e contiene brani di filosofi (aristotele, seneca), ma anche frammenti del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano e di leggi della Chiesa..Le Siete Partidas sono proposte da Alfonso X il saggio, re nel tentativo di creare un diritto unico che fallisce in quanto tale raccolta altro non che diritto comune (romano-canonico) ben distinto dallo ius proprium.

La Francia

, che occupava nel medioevo unarea pi piccola dellattuale, ma influenzava uno spazio molto pi ampio di quello odierno (svizzera sud-est, Fiandre-Belgio nord-est, ha unimportante divisione al suo interno tra nord e sud.Gi dal XII, ma ancor pi verso la met del XIII sec. si distinguono chiaramente a nord i paesi del diritto consuetudinario e a sud quelli del diritto scritto.Al nord il diritto romano viene utilizzato solo se il giudice ne vuol tener conto come supporto; a sud invece la legge scritta da applicare e tenere a mente ed uso.Ad aiutare tale divisione la Bolla Super Specula di Onorio III, il quale vieta su Parigi linsegnamento del diritto romano, questo non tanto per aiutare il re Filippo II, ma per mostrare la propria forza davanti ad unautorit universale pari a quella della Chiesa, quella dello Stato.Nei paesi di diritto consuetudinario (NORD) vi dunque un diritto dato dalla scrittura delle consuetudini o da normative di altra natura che si aggiungono od integrano le prime.Le necessit giuridiche di ogni citt sono poi decise in maniera autonoma dalle stesse attraverso le carte di franchigia.

Diversamente accade nei territori in cui presente la Signoria o il Feudatario, in quanto la parola spetta a quest ultimo.Ma le Coutumes pi importanti fuoriescono dalle citt e vengono spesso utilizzate in regioni geografiche.Queste norme locali possono poi essere limitate o arricchite dalle ordonnances del sovrano, sovrano che agisce intensamente in diversi campi (eresia e stregoneria, ebrei, duello, corporazioni, etc...).Ma la coutumier pi importante la Coutumes de Clermont en Beauvaisis creata da un giudice colto, Filippo de Beaumanoir nel 1283.Egli ha il grande merito di aver riunito in un unico testo le norme tradizionali unendole al diritto romano e canonico. La grande diffusione di tale testo nei paesi del Nord ha come ovvia conseguenza quella di importare il diritto comune.Nei paesi di diritto scritto (SUD), lattivit normativa nelle citt molto intensa e i prodotti somigliano agli STATUTA dei comuni italiani.A differenza dei paesi del nord, il diritto romano-canonico deve essere un diritto a cui il giudice pu e deve ricorrere quando nel diritto regio, negli statuti locali o nelle consuetudini cittadine/regionali, non trova risposta.Anche le consuetudini, del resto, derivano dal diritto romano-canonico ed quello studiato presso le celebri scuole francesi di diritto romano che hanno intensi scambi con luniversit di Bologna.

In Germania, o meglio nella zona definita Alamannia

che copre non solo i territori della Germania, ma anche quelli dellAustria, della Polonia, della Prussia orientale, della Danimarca fino a raggiungere la Scandinavia,lImpero Romano divenuto germanico in quanto sono diverse le dinastie che lo reggono.Ognuna di esse si trova a vivere in citt floride economicamente e che vivono secondo le consuetudini cittadine che si sono arricchite dalla presenza e dal contributo delle potenti corporazioni di mestieri.A differenza dellItalia dove le grandi citt comprendono citt minori che da esse dipendono e modesti villaggi, lAlamannia, al di fuori delle citt, ha la campagna dominata dalla signoria feudale o non feudale.Inoltre lAlamannia prevede che le normative locali debbano ottenere un riconoscimento di validit dallautorit, sia essa coincidente con limperatore o il signore perch vi anche in questi territori la convivenza dei due diritti: quelli locali e quelli derivanti dalle normative emanate dallImperatore.In particolare, i provvedimenti di Federico II del 1220/1230 sono improntati a limitare i poteri dei signori ecclesiastici e laici sui loro domini e la famosa Bolla doro di Carlo IV del 1356 limita addirittura lelezione dellimperatore a sette principi che godono di particolari poteri.Anche in Germania, come il Francia, le raccolte di materiali normativi consuetudinari sono ad opera di primati.Il pi famoso, paragonabile alle Coutumes de Beaumanoir di Francia, il Sachsenspiegel che ordina norme regionali, cittadine, feudali e signorili fin dal 1235 e rappresenta il fondamento delle sentenze di tutti i giudici tedeschi.Al diritto comune, invece, civile e canonico, la Germania non riconosce un valore di positivit fino al 1495 quando diventer invece legge ufficiale dei Tribunali.Il diritto comunque studiato allestero dai giovani tedeschi che, rientrati in patria, lo inseriscono nel diritto consuetudinario, di fatto rendendolo attivo.Caso noto quello della riforma del diritto cittadino di Amburgo verso la fine del XV sec ad opera di un giurista formatosi nelle scuole di diritto comune.

Capitolo V - LUniversit in Europa e il diritto comuneAnche se nel XI sec e agli inizi del XII le scuole sono poche, tra esse si distingue quella di Irnerio, esclusivamente legata alla lettura e allo studio dei testi legislativi di Giustiniano.Degli allievi di Irnerio si sa poco e solo dei quattro dottori si sono seguite le tracce anche se brevi per due di essi, mentre pi resistenti per i restanti due.Irnerio e Bologna sono strettamente legati in una spirale di successo e fama che gi prima della morte di Irnerio nel 1130 circa porta al riconoscimento a Bologna dellappellativo di DOCTA.A Bologna arrivano giovani non solo da ogni parte dItalia, ma da ogni parte dEuropa per studiare unarte definita di potere e ricchezza, unarte che vede gli studenti della stessa schierarsi contro quelli che ancora sostengono limportanza di retorica e filosofia nel XII sec. e contro vescovi, pastori e parroci che vedono nello studio della Giurisprudenza la ricerca di una distinzione economica che pu solo maledire lanima.Ma gli studenti di giurisprudenza non si arrendono e le scuole, in Italia e in Europa aumentano.Lorganizzazione degli studi assume per due forme diverse, una di Bologna e laltra di Parigi e del resto dEuropa.

Bologna

A Bologna vi dapprima la schola ovvero la casa del professore che anche dottore e viene aiutato da uno dei suoi servi a cui viene riconosciuto lappellativo di bidellus.Vi poi una variante in cui il professore e gli studenti sono ospitati in una casa che non di propriet del secondo.Nella scuola vi sono gli scholares che si associano in due modi distinti: un gruppo che prevede consortia, fraternitates e communitates e la comitiva.Il consortium viene formato dagli studenti per ricercare un beneficio economico come lalloggio, la contrattazione dei prezzi sui libri o verso i mercanti in generale; se si considera la comune assistenza che gli studenti si offrono, abbiamo le fraternitates; infine, se si considera il piacere e la volont di trascorrere tempo insieme, si individuano le communitates.La comitiva, invece, accorpa gli studenti di una schola e il loro maestro e la partecipazione di tutti loro non solo alla vita quotidiana scolastica, ma anche alle funzioni religiose e alle feste, ai giochi e alla taverna.La comitiva per alla fine del XII sec. inizia a disperdere la sua potenzialit in quanto gli studenti iniziano a costituire gruppi non pi legati alla schola frequentata, ma alla condivisione di lingua, di provenienza, di usi e costumi o di similarit di vedute.Si parla allora di nationes o universitates per identificare i gruppi che si vengono a creare tra gli studenti.A Bologna, le principali sono due, quella degli ultramontani che comprende gli studenti doltralpe e quella dei citramontani che comprende i quattro gruppi italiani (lombardi, toscani, romani e campani).Anche i professori, dispersa la funzione della comitiva, si organizzano in corporazioni del tutto simili alle altre che prendono il nome di collegium (collegia).Si parla anche di collegia per gli studenti per definire organizzazioni destinate agli studenti, ma non organizzate e gestite da essi, ma da pontefici, ricchi signori o vescovi.In Italia questa modalit non viene praticamente utilizzata, mentre piuttosto frequente in Europa.Il vescovo o larcidiacono della zona, esterni al mondo degli studi non sono per ad esso estranei in quanto sono coloro che attribuiscono ai candidati pi meritevoli il titolo di dottore al termine dellesame di laurea strutturato in un esame privato (privata) in sacrestia fatto dai professori e poi da un esame pubblico (laurea) che si presenta come cerimonia solenne e costosa.

Sul mondo degli studi si proiettano le decisioni strategiche di diversi imperatori e pontefici che provvedono in alcuni casi alla creazione di Studium, ovvero di Universit, in altri ad una regolamentazione di base di quanto gi esistente.Anche gli studenti vogliono per partecipare alla loro stessa organizzazione e se le nationes provvedono a soddisfare i bisogni elementari quotidiani e quelli legati allo studio, le universitates si preoccupano di garantire spazi di vita e relazioni proficue con i cittadini e con il signore della citt, nonch con i stationarii ovvero gli imprenditori e i mercanti che vendono libri nuovi o usati o offrono fascicoli di parti di libri in prestito per la copiatura.

Parigi

LUniversit di Parigi presenta una forma diversa da quella bolognese, seppur presente in Italia, in cui professori e studenti, nonch il cancelliere (vescovo della citt universitaria) convivono nelluniversitas che non luniversitas scholarium di Bologna, ma luniversitas scholarum.Qui vengono specificate attivit e competenze e le magistrature definiscono impegni didattici, programmi e stipendi dei professori.Nel 400 questa strutturazione prevale in Europa e anche in Italia, con leccezione di Bologna.Nel XV sec. in Europa vi sono decine e decine di Universit in ogni regione e tale fortunata espansione dovuta al fatto che conoscere il diritto significa adoperarlo non solo come riflessione scolastica, ma anche nel foro, nella pratica notarile, negli arbitrati che permettono di non ricorrere al processo, nella disposizione delle proprie res, nella legittimazione dei poteri, negli atti pubblici, nella tutela dei propri interessi.Altrimenti tale diffusione sarebbe spiegabile solo come un isteria collettiva.Linsegnamento universitario del diritto si focalizza solo sul Corpus Iuris Civilis e sul Corpus Iuris Canonici.

Capitolo VI - Forme espositive e tecniche di diffusione della scienza giuridicaNel tardo medioevo la trasmissione del sapere caratterizzata dalloralit, i testi scritti a cui riconosciuta autorit si riducono ai Vangeli, le scritture per eccellenza.Ma accanto a questi il giurista possiede i libri del Corpus Iuris Civilis che dal XII si arricchiscono del riconoscimento di parit dato al Decretum di Graziano e ad altre codificazioni della Chiesa confluenti nel Corpus Iuris Canonici.Vista loralit della trasmissione, ovvia loralit dellinterpretazione.La lezione si svolge per i civilisti con la lettura dei testi di Giustiniano da parte del professore seduto in mezzo agli studenti, almeno fino al XII sec.I maggiormente letti sono il primo libro del Digesta e i primi 9 libri del codice, meno letti le novelle, le istituzioni e i libri rimanenti dei testi citati.Alla lettura seguono problemi posti dal professore e dibattiti tra questo e gli studenti o tra gli studenti.Lo studio non ha una durata programmata e ognuno resta per gli anni che ritiene gli servano allapprendimento.Il pensiero dei giuristi, fin da Irnerio, viene posto come nota a margine o tra le righe che prende il nome di GLOSSA.Essa pu essere costituita da una sola parola o da una breve annotazione per meglio spiegare il testo.Se la glossa del professore si chiama REDACTA; se degli allievi, si chiama REPORTATA.Pi aggiunte di glosse hanno dato vita a un reticolo delle stesse ovvero ad un insieme senza ordine cronologico.Anche il reticolo pu essere redacta o reportata.Forma letteraria distinta lAPPARATUS, diverso dal reticolo in quanto le diverse glosse hanno un ordine preciso.Si ritiene che i pi antichi professori, Irnerio e i quattro dottori, non usassero lapparatus, ma al massimo i reticoli.Ancora diversa la SUMMAE che non ha pi nulla a che vedere con le glossae in quanto trattasi di elaborazioni teoriche del diritto, omogenee ed espressive di un pensiero del giurista che le scrive.Sono opere di interpretazione che non colpiscono solo il mondo civilistico, ma anche quello canonico.Soprattutto sul Decretum vengono scritte numerose summae, mentre nellambito civilistico sono tipici gli apparatus.Verso la met del XIII sec. per volont delle universitates, le corporazioni studentesche, avviene un grande cambiamento: visto che alcuni professori non leggono interamente le compilazioni giustinianee, ma scelgono i brani pi semplici e li ripropongono anno dopo anno, gli studenti chiedono e ottengono che vengano stesi dei precisi programmi di studio con termini prefissati che se il professore non rispetter, comporteranno allo stesso il pagamento di una penale.La didattica si divide da questo momento in tre parti solenni: la lectura, la quaestio publice disputata e la repetitio.La lectura cambia modalit in quanto non c pi un dibattito durante la stessa in quanto essa rischia di far perdere tempo al professore che deve portare a termine la lettura di ogni punctum (gruppo di testi) nel tempo prefissato.Lapprofondimento dei temi trattati durante la lettura porta necessariamente alla ricerca di un nuovo spazio, la repetitio ritenuta necessaria in quanto ad ogni professore viene imposto di tenerne almeno una per anno.Essa ha una specifica collocazione temporale, che a Bologna coincide con il pomeriggio del luned, ha una caratterizzazione specifica che ritiene debba essere fatta a beneficio di tutti gli studenti di giurisprudenza delle scuole riconosciute dalle universitates studentesche e ha unimpostazione logica

che sostiene che il professore che si occupa della repetitio non debba essere lo stesso che ne ha illustrato il testo a lezione.Accanto alle repetitiones necessariae a cui il professore obbligato, vi sono le repetitiones voluntariae di libera organizzazione del professore e le repetitiones non ufficiali, tenute da repetitores privati non riconosciuti che offrono assistenza didattica agli studenti in difficolt.Infine, la quaestio disputata si sviluppa verso la met del XII sec. e consiste nel dibattito inizialmente tenuto durante la lectura e poi abbandonato a beneficio della programmazione didattica, ma sempre necessario.Durante il dibattito devono per, in questo caso, essere trattati fatti della vita quotidiana non trattati dal diritto civile n da quello canonico e spesso non regolato nemmeno dalle consuetudini.Si parla nel caso di mancata trattazione di quaestio ex facto emergens, mentre si parla di quaestiones statutorum o quaestiones feudorum quanto il fatto gi stato oggetto dinteresse del legislatore.La conoscenza delle dispute si deve alla creazione, da parte delle universitates di una norma che ne imponeva la documentazione scritta.Una volta che la quaestio publice disputata aveva avuto luogo, alla presenza degli studenti di tutte le scuole cittadine, dei rectores delle scuole coinvolte, del professore che teneva la questio stessa, il professore stesso aveva otto giorni per fornire al bidellum, un testo che riportasse quanto detto oralmente.I fogli, consegnati dal bidello potevano poi essere copiati tutti in un unico testo a volte di modeste dimensioni, altre volte caratterizzando libri magni, grandi.Pochi gli esemplari giunti fino a noi di cui i due pi completi sono conservati presso la Biblioteca Vaticana.Nel corso del XIII sec. si conclude dunque la fase di sperimentazione didattiche delle scuole di diritto, si fa massiccio luso delle quaestiones e il diritto si propone di indagare, partendo dai testi esistenti (Corpus Iuris Civilis), i casi non previsti.Per questo motivo viene messo un limite ai testi legislativi che possono essere utilizzati in dibattito per argomentare: Corpus Iuris Civilis, Decretum di Graziano, Liber Extra di Gregorio IX, Liber Sextus di Bonifacio VIII e i testi presenti nel Corpus Iuris Canonici.Lesperienza della disputa pubblica lascia il segno nuovamente anche sulla fase delle Lectura che torna ad essere densa di quaestiones che, nel caso di trattazione da parte di professori famosi, vengono raccolte in appunti e diffuse (testi vivi).Attorno a questi appunti si diffondono anche le aggiunte (additiones) che documentano un pensiero in continua trasformazione in quanto il dibattito offre lo spazio per confronti che arriscono la scienza giuridica.Alle lecturae si affiancano i commentaria ovvero una rielaborazione personale e meditata durante le letture delle leggi giustinianee.I commentaria hanno il pregio, rispetto a quanto riportato sui testi di spiegazione della lezione, di essere invariati in ogni testo.Questi secondi, infatti, variano da testo a testo in base a quanto riportato da ogni singolo allievo.Capitolo VII - Il sistema del diritto comune

Nel XII sec., in Europa, vi sono cos tante e diverse normative locali da far sembrare lintera Europa in una colossale confusione giurisprudenziale.Di questo periodo, molto importante la graduazione delle fonti ovvero la necessit rilevata e risolta di fornire ai giudici un metodo di approccio alle tante normative esistenti per emettere le sentenze dei propri casi.Al primo posto viene messo il diritto espresso dagli organi di governo (diritto regio, statuto, diritto signorile), al secondo la consuetudine e al terzo il diritto comune.Quello che non si considera che, anche se ufficialmente il diritto comune lultima delle fonti considerabili e applicabili, esso in realt super-partes.Infatti, senza le nozioni di base dei termini giuridici e delle figure giuridiche (es dominium), create dal Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, non sarebbe possibile applicarla alcuna norma che, anche in disaccordo, si rif comunque al diritto romano.E quindi assolutamente necessario che lavvocato, il giudice e il notaro, siano a conoscenza del diritto comune.Queste figure nel XIII e XIV sec. sono inoltre figlie del metodo di studio derivante dalle quaestiones ex facto emerges e quindi sono ben coscienti della necessit della ricerca delle argomentazioni nel diritto comune e non nel diritto proprium.Il problema maggiore comunque, tra ius commune e ius proprium, quello della legalit in quanto esistono contemporaneamente, in ius proprium, contemporanee normative (in Italia ad esempio vi sono gli statuta ad opera dei comuni, ma anche le consuetudini, quali tradizioni del popolo).Un altro grosso problema rappresentato dalla distinzione tra potere pubblico (imperium) e propriet individuale (dominium), tra regno e sovrano e signoria (sia essa feudale, territoriale o fondiaria).E il caso del Regno di Sicilia che feudo della Chiesa, ma anche regno indipendente e sovrano.Il potere pubblico dellImperatore si pone sul terreno feudale portando alle grandi concentrazioni istituzionali dal XV al XVIII sec. quali gli stati regionali come i Principati in Italia o agli stati nazionali come la Francia.

Irnerio e Graziano

La scena dominata da questi due personaggi.Se al primo viene riconosciuto il merito di aver reso il diritto scienza autonoma perch ha reso possibile la sua separazione dalletica e dalla logica, al secondo spetta il merito di aver separato il diritto canonico dalla teologia.Irnerio e altri dopo di lui si pongono il problema della distinzione tra equit e giustizia, dove solo limperatore pu trasformare lequit in giustizia (es. cosa contro prezzo o per donazione) con una norma.Graziano sostiene che non spetta al giurista o anche al giudice terreno (ecclesiastico) emettere giudizio sui pensieri delluomo, ma solo sui suoi comportamenti.E anche se Dante reputa che avendo separato lambito della coscienza da quello delle azioni, Graziano meriti il Paradiso; molti del suo tempo ritengono chegli voglia sottrarre potere alla Chiesa.Il diritto come scienza nuova tra le altre scienze, aspira alla perfezione che pi facilmente raggiungibile tanto pi la decisione ad opera dellimperatore, figura voluta dal cielo come il pontefice e quindi meno vicino allimperfezione umana.Per questi motivi il diritto romano dellImperatore e il diritto Canonico del Pontefice devono essere intesi come la base di ogni riflessione sul diritto umano, come lidonea formazione di una mente giuridica.

Passo dopo passo il diritto canonico-romano va consolidandosi nei secoli come un unico corpus con il quale il legislatore deve confrontarsi per produrre norme che rendano pratici i concetti espressi nellottica di un quadro omogeneo e unitario.Dopo Irnerio e Graziano, la scena dominata dai 4 dottori, allievi di Irnerio: Martino, Bulgaro, Iacopo e Ugo anche se solo i primi due saranno i veri continuatori dellopera del maestro, anche se su fronti diversi.Martino e i suoi Gosiani si concentreranno sulle valenze equitative del diritto comune mentre Bulgaro e i suoi seguaci si concentreranno sullapprezzamento della formalit del diritto giustinianeo.Nel XII sec. emergono poi altri grandi giuristi tra cui, in particolare Azzone, attento a non sporcare le figure giuridiche di Giustiniano con riferimenti a casi pratici, che diverr molto conosciuto per i suoi apparatus di corredo ai brani giustinianei, soprattutto al codex.Contemporaneo ad Azzone e allievo dello stesso maestro, Ugolino, anchesso compositore di diversi apparatus al Corpus Iuris Civilis, ma in concorrenza con lo stesso.Dalla scuola di Azzone emerger Accursio che sovraster per autorevolezza e diffusione ogni altro apparatus dellet medievale con una produzione di grande mole che sar appellata come MAGNA GROSSA.Lopera in questione avr il merito di derivare da studi attenti svolti dallo stesso Accursio prima sugli apparati del suo maestro, Azzone, e poi su quelli del suo rivale, Ugolino, arricchendo il tutto con sue annotazioni personali.Accursio non fu lunico a creare una grande opera per, in quanto allo stesso tempo, anche Odofredo (della scuola di Ugolino) elabor un vasto commento alle leggi giustinianee, LECTURA composta di brani di personale elaborazione e brevi glosse a spiegazione di alcuni brani riportati.Accursio, invece, nel voler mantenere la purezza dellopera giustinianea, elimina tutti i riferimenti a casi pratici ripristinando la purezza delle figure giuridiche e rendendo possibile luso in tutti i casi del giurista pratico (egli seleziona ed integra). Verso la met del XIII sec. la Magna Glossa, rinominata appositamente Glossa Ordinaria diventato un testo essenziale di corredo ai testi giustinianei, indispensabile per chiunque voglia agire al meglio nella propria attivit di giudice tanto che molti statuti di citt italiane obbligano i giudici a possederne una copia.Fino agli inizi del 300, per, nonostante lenorme successo della Glossa Ordinaria, non scompare la corrente alternativa di Ugolino, le cui opere vengono integrate soprattutto da Roffredo Beneventano che si avvale spesso del diritto canonico e, al contrario del filone di Azzone, terr conto dei bisogni della pratica offrendo continui esempi pratici e riferimenti alla vita quotidiana.

Il diritto canonico

Questa straordinaria attivit non riguarda il solo diritto civile, ma anche quello canonico che ha principalmente ad oggetto il decretum, il liber extra, il liber sextus, le clementinae, i testi delle quinque compilationes antiquae.Si formano summae, reticoli di glosse e apparati anche in questo caso e anche se la stesura degli stessi inizia tempo dopo linizio dei quelli civili, si consolidano maggiormente quando la Chiesa inizia a promulgare ufficialmente (vedi terza delle quinque compilationes antiquae).La summa la forma espositiva pi utilizzata per i testi canonici e la pi conosciuta, definita anche Summa Aurea per la sua concisione, completezza ed eleganza quella di Enrico da Susa.Alla sua opera si unisce come fama quella di Bartolomeo da Brescia, compilatore della Glossa Ordinaria al Decretum e la Glossa Ordinaria al Liber Extra di Bernardo Bottone.Allo stesso modo, a Giovanni DAndrea viene riconosciuto il merito della Glossa Ordinaria del Liber Sextus.

Seguono poi i commentaria di canonisti del 300 e del 400 soprattutto quelli di Niccol Tedeschi nel 1450 circa che cerca di conciliare proposte e difese a limitazione dei poteri assoluti del pontefice.La seconda met del XIII sec. forse considerato come uno dei periodi pi intensi per la storia giuridica europea in quanto si consolida la monarchia in Germania, in Francia e in Spagna; nellItalia centro-settentrionale trionfano le arti, mentre nel meridione si frantuma il Regnum.

La comune cultura europea

La cultura europea comune, soprattutto per la lingua latina dalla quale originano e alla quale si mescolano le lingue nazionali cos come dal diritto comune si generano i diversi diritti locali.I caposaldi europei che travalicano i confini sono: i Vangeli, i Libri legales, la Metaphisica di Aristotele, la Summa Theologica di Tommaso dAquino e la Divina Commedia di Dante.Nel campo del diritto si individuano sue direttrici principali: la necessit di considerare le leggi di Giustiniano e quelle della Chiesa come corpus unitario, un sistema di leggi e lidea che il diritto e la teologia debbano essere separati cos come la morale debba separarsi dalla scienza.Occorre che il giurista si interroghi sulla presenza dellequit nella giustizia e che pensi allelaborazione di un sistema legislativo che

leghi la compilazione giustinianea alle leggi della Chiesa

(coordinamento allinterno del diritto comune).I giuristi del XII e XIII sec. tentano di raggiungere lo scopo, ma in maniera semplicistica considerando permesso tutto ci che non vietato e specificando le norme per alternative, ma i processi diventano via via pi raffinati con la riscoperta delle opere di Aristotele e con lo studio della dialettica che porta allutilizzo della logica nel campo del diritto.In questo modo i giuristi creano delle norme, soprattutto in Francia dove luso della dialettica molto vivo, esplicitandole dal corpus.Essi riflettono e attraverso argomentazioni dialettiche raggiungono conclusioni che permettono di far nascere norme dal corpus senza che esse siano effettivamente scritte in esso.Il diritto comune quindi funge da collegamento tra le norme giustinianee e canoniche.Ma sul finire del XIII sec. vi sono anche altre riflessioni che riguardano il legame tra il diritto comune e il diritto proprium, riflessioni che produrranno i loro effetti fino al 500.In particolare il pensiero e le opere di due giuristi italiani, Cino Sighibuldi da Pistoia e Bartolo da Sassoferrato, esprimono le riflessioni del 300.Lidea generale che si va sempre pi delineando che allinterno delle dispute, della quaestio si trova lanello di congiunzione tra ius commune e ius proprium in quanto per creare una norma quale pu essere uno statuto comunale (ius proprium) occorre fare riferimento alle figure del diritto comune, che si ragioni su di esse, che fungano da base di ogni argomentazione.La disputa, in sostanza, colma lacune normative del ius proprium con lo ius commune.Lattivit teorica in questo caso, di alto livello.

Cino da Pistoia

Cino anela ad una giustizia assoluta che deve esprimersi e vivere nelle azioni quotidiane che devono tendere ad essa.Cino ha grande cultura in quanto studia il Corpus Iuris Civilis, la Magna Glossa che lo completa, il diritto statutario e consuetudinario.Egli ritiene che le leggi non siano perfette perch prodotte dalluomo che non essere perfetto e cade in errori o manca di memoria.Esperto di quaestiones, ritiene che ius proprium e ius commune siano connesse e che tale connessione si esprima proprio nella disputa.

Egli ritiene che la dialettica sia un utile strumento nel campo del diritto, ma che luomo non debba farsi dominare da essa e debba, piuttosto, utilizzare il proprio cervello senza seguire logiche meccaniche pedissequamente.Nel tendere alla verit e alla giustizia il legislatore che crea la norma pu commettere errori perch umano e quindi il diritto pu non corrispondere allequit che egli estende non solo alle norme di diritto giustinianeo, ma anche alle massime autorit.Il rapporto tra ius commune e ius proprium visto da Cino come un rapporto dove il primo il diritto principale e il secondo sussidiario perch occasionale e non immortale come il primo.

Bartolo da Sassoferrato

Pi giovane di Cino, vive per il diritto e scrive numerose e vaste opere di commento ai Digesta, al Codex e alle Novelle; conosce il diritto romano, il diritto canonico, le questioni statutarie e feudali e ha una rigorosa formazione dialettica.Anche nel suo caso il problema affrontato quello del legame tra ius commune e ius proprium, ma la visione diversa da quella di Cino.Bartolo ritiene errata la distinzione di Cino tra diritto principale e diritto secondario in quanto essi si muovono allinterno di uno stesso spazio dove lo scopo principale lequit.Essi si configurano come strettamente legati in quanto per creare gli statuti occorre conoscere il diritto comune, nessuna norma dello ius proprium pu infatti essere applicata se non si conoscono le basi dello ius commune.Lo ius commune offre infatti i principi generali a cui attinge il diritto effettivo proprium.

Il giurista nel 300

La concezione popolare della scienza giuridica nel 300 quella di una scienza del potere con scopi di lucro anche se alcuni sono ben consci dei valori e delle valenze positive dello stesso.Il diritto considera e giudica tutti gli atti e i comportamenti che anche la Chiesa, seppur con un punto di vista diverso, considera e giudica.Si configura quindi una distinzione definita tra il campo giuridico e quello morale anche se entrambi vogliono raggiungere uno scopo comune di giustizia ed equit.Per questo motivo, linsieme dei due diritti si configura sempre pi come un unico corpo, uno ius commune.La posizione del giurista forte e si basa sul comune utilizzo del diritto comune che crea affiliazione tra i giuristi di tutte le citt europee sia per la lingua comune utilizzata, sia per la conoscenza comune delle norme di base da cui scaturiscono tutte le altre.Il giurista talmente forte da fermare con il diritto anche i signori e i principi del 300 perch tutti devono rispettare le norme, ma quando nel 400 iniziano a prendere forza i nuovi principati, le monarchie assolutistiche e gli stati nazionali, la figura del giurista muta dimportanza.

Capitolo VIII - Nel tempo e nello spazio

Nel 15 e 16 secolo si susseguono importanti avvenimenti: la caduta di Costantinopoli nel 1453, la circumnavigazione dellAfrica da parte di Vasco de Gama nel 1500 e la scoperta delle Indie Occidentali (America) nel 1492 ad opera di Cristoforo Colombo.Le nuove correnti di pensiero mettono in dubbio il dominio dello ius commune.Tra le nuove correnti individuiamo

lumanesimo

.In questo frangente, il ruolo del giurista viene ridotto dal letterato e dallo storico e la pluralit delle legislazioni di principi e re (ius proprium), nellottica di nazionalismo, vuole essere ricondotto ad un unico diritto, un diritto comune.Alcuni giuristi seguono le nuove idee e condividono il loro lavoro con gli umanisti, ma altri sono puristi.In Europa lumanesimo ha qualche rappresentante in Italia, in Germania e in Spagna, ma trova terra fertile soprattutto in Francia dove si espande dal XIII sec.Il pensiero dei giuristi francesi di 3 tipi diversi:1.screditare la compilazione giustinianea. Hotman, vissuto nel pieno del 500, uno degli autori pi famosi allinterno di questa linea di pensiero ed il creatore dellAntitribonianus (Triboniano, presidente commissione di Giustiniano per il Corpus). Egli sostiene il diritto nazionale francese. Lo scopo di questi giuristi affermare lignoranza di quelli che li hanno preceduti.2.reinvenzione del Corpus Iuris Civilis In questo caso i giuristi studiano il Corpus Iuris Civilis sulla base della razionalit e riorganizzano lo stesso in quanto trovano che gli istituti giuridici siano considerati in modo disordinato nei libri. 3.filologia giuridica moderna I giuristi che seguono questa terza corrente, continuano lo studio del Corpus Iuris Civilis, ma prestano attenzione a conoscere il passato dellantichit romana o greca per fondare la moderna filologia giuridica. Il diritto romano in questo caso un modo per conoscere una civilt perch il diritto del passato non pu essere quello del presente.In Italia lumanesimo giuridico non ha grandi seguaci dopo Francesco Petrarca, un precursore del movimento del 300 e qualche altra apparizione di breve importanza in quanto i giuristi si lasciano pi che altro coinvolgere nel mecenatismo principesco in quanto sono piuttosto prodighi con i letterati.Fra i giuristi italiani vi sono pochissimi umanisti e il maggiore considerato Andrea Alciato, nel 500.Questo perch nellItalia settentrionale ancora radicato il metodo tradizionale, il cui maggior esponente Bartolo da Sassoferrato e Bartolisti sono chiamati i suoi seguaci.Nel mezzogiorno invece non si hanno per nulla tracce di umanesimo giuridico.Il sistema bartoliano si diffonde nella maggior parte dEuropa in quanto la sua praticit ben si presta alle necessit del foro in quanto il giudice e lavvocato per poter applicare le norme del ius proprium devono conoscere lo ius commune.Queste conoscenze permettono ai giuristi di mantenere un proprio spazio sociale e politico anche allinterno dellordinamento principesco.I consilia esprimono in particolar modo questo potere e consistono in domande scritte su un foglio o in un registro tenuto dal giurista a cui lo stesso risponde (consilia) sullo stesso foglio di pergamena o sul registro.

I consilia diventano numerosi e sono spesso raccolti anche perch anche limperatore e il papa sembrano servirsene.Il prezzo di un consilium varia se vi un solo giurista coinvolto o se si tratta di un collegio di giuristi.Le raccolte possono essere casuali o suddivise per argomenti, settori o giurista.Andrea Alciato, esponente umanista, sostiene che il dilagare dei consilia mini limportanza del diritto comune.Nel XVI sec. gli esperimenti di Gutenberg prima e altri in seguito, danno si che prenda vita il grande mercato della stampa; in Italia diffuso soprattutto a Roma e a Venezia.I migliori clienti delle stamperie sono i giuristi e soprattutto la stampa di opere da cui ha avuto inizio il diritto comune ha grande successo e per circa due secoli, fino al 17 sec avanzato, esse costituiscono unincessante lavoro.Si stampano per anche documenti che non erano stati pensati unitari e documenti falsi a cui si attribuisce una paternit diversa dalla realt per venderli.Alla fine del XV sec. il successo della stampa coinvolge anche la Germania dove le superstiti fortune del Sacro Romano Impero permettono la fondazione, nel 1495 del Tribunale Camerale dellImpero composto da assessores ovvero componenti che per met sono doctores in iure (banco dotto) e met esponenti del ceto aristocratico esperti in tecniche giudiziarie (banco nobile).La struttura mostra come si voglia assegnare allo ius commune la posizione preminente rispetto alle consuetudini locali.I giudici non sono obbligati, invece, a conoscere il diritto locale o consuetudinario che possono applicare solo nel caso in cui una delle parti in causa ne richieda lapplicazione.Gli studi che per circa 3 secoli hanno spinto giovani tedeschi a studiare il diritto in Italia portano ora alla nascita di una rete di Universit nei territori di lingua tedesca che studiano diritto comune (civile e canonico) cos come lo si studiava in Italia.LUniversit serve al ceto dei giuristi tedeschi per consolidare la propria posizione nel tempo, il proprio posto nella societ europea.Contro il diritto romano recepito si scatena nel 500 lavversione dei signori che si sentono minacciati dal monopolio esercitato dai giuristi che utilizzano il diritto comune e lo interpretano.Se fra il XV e il XVI sec, in Germani si recepisce il diritto comune, in Italia prende piede la giurisprudenza pratica, uneredit di Bartolo.Il clima culturale europeo che parte dalla tradizione del diritto comune, prende vie diverse.Il primo indirizzo quello, appunto, della giurisprudenza pratica che porta ad un secondo indirizzo, quello dellusus modernus pandectarum.Tra i giuristi italiani del primo gruppo, il pi significativo De Luca di Venosa, la cui prima grande novit lutilizza nelle sue opere del volgare, la lingua italiana al posto del latino.De Luca ritiene che le persone debbano avere buon senso e che oltre alla ragione, si debba usare la ragionevolezza.Questo tipo di giurisprudenza si impegna a utilizzare insieme diritti locali (iura propria) e diritto comune (ius commune) e a riordinare gli argomenti e gli istituti disordinati della compilazione giustinianea.Nel secondo indirizzo, lusus modernus pandectarum c lintento di un uso moderno delle Pandette di Giustiniano che esaltano la capacit nazionale del diritto tedesco di realizzarsi adattando lantico diritto ai nuovi bisogni della giurisprudenza.Uno dei pi autorevoli esponenti Hermann Conring, vissuto nel 600.Conclusione

Nel XVI sec. la giurisprudenza europea diversifica le sue strade: la Gran Bretagna continua a seguire vie proprie come sempre aveva fatto, in Italia i bartolisti sono sensibili alla giurisprudenza pratica e dal 1495 la Germania recepisce il diritto comune; mentre in Francia si afferma la monarchia nazionale.In mezzo a tutto questo troviamo i protestanti di Martin Lutero del 500.Fra 400 e 500 vi sono grandi cambiamenti in Europa e il diritto comune sempre meno un diritto positivo anche se continua ad essere studiato anche se in modo diverso.La scena dominata dalla Spagna che conosce un periodo doro nel 500 e segue una cultura del diritto che prende il nome di Seconda Scolastica perch muove i passi dalla Summa Theologica di San Tommaso dAquino, Prima Scolastica.Il regno di Isabella di Castiglia e Ferdinando dAragona prima e dellimpero di Carlo V dopo, portano ad un enorme accumulo di ricchezze soprattutto per il triangolo tra Europa-Africa e America.NellUniversit di Salamanca sovrana la teologia e tra gli esponenti maggiori troviamo Francisco de Vitoria che cerca una rigenerazione dei costumi civili e una restaurazione della fede anche di contro alla protesta di Martin Lutero.Lobiettivo di De Vitoria convertire le popolazioni selvagge scoperte in Africa e in America anche a costo della violenza, fino alluccisione.Dio vuole che gli uomini siano diversi e quindi i superiori, pi degni e pi abili devono governare sugli altri, inferiori.Nasce la Santa Inquisizione e il sistema del diritto comune si rivela inadeguato per interpretare il nuovo mondo che si sta formando.Anche Juan de Sepulveda sostiene che gli uomini siano diseguali e che questa disuguaglianza sia voluta da Dio; che la conversione al cattolicesimo sia da perseguirsi con ogni mezzo, anche violento e che si possa arrivare alluccisione.La sua visione delle cose talmente estrema e crudele da essere bloccata dalla censura.Agli inizi del 600 compare Ugo Grozio in un mondo che si improvvisamente esteso e con traffici internazionali che hanno notevolmente arricchito la Spagna, al centro dei commerci tra Africa, Europa e America.La storiografia vuole che Grozio sia il fondatore del diritto internazionale, problema molto attuale nella sua epoca in quanto nascono le grandi compagnie mercantili (Compagnia Inglese delle Indie Orientali, es.).Grozio rinnega definitivamente i libri di Giustiniano e rielabora e reinterpreta gli istituti giuridici da essi proposti.Per Grozio per la religiosit non quella di De Vitoria e nemmeno di De Sepulveda: egli sostiene che luomo debba affidarsi alla natura voluta da Dio, ma prima ancora debba affidarsi a se stesso e alla propria capacit di vedere e comprendere.La natura si unisce alla ragione umana e con lui nasce il giusnaturalismo.