1. ОБЈЕКТИВНО И СУБЈЕКТИВНО ОБЛИГАЦИОНО ПРАВО

Објективно облигационо право je скуп правних правила и норми који уређују облигационо право. Израз „скуп правних правила и норми" треба схватити у најширем смислу, јер ту спадају како одредбе прописа које доносе државни органи (нпр. законици, закони, подзаконски прописи), тако и писана и неписана правила која потичу од недржавних организација, као и правила која су спонтано настала дуготрајним понављањем или потичу из сфере морала.

За европско право правило je да се највећи део норми облигационог права налази или у законицима или у посебним законима. Први европски грађански законици, као и грађански законици доношени под утицајем тих грађанских законика, без обзира на то да ли прихватају институциону, пандектну или оригиналну поделу, у својим оквирима уређују и облигационо право. Тако су поступили: Code civil, аустријски Грађански законик, холандски Грађански законик, српски Грађански законик, црногорски Општи имовински законик, немачки Грађански законик, грчки Грађански законик… С друге стране, у Швајцарској и у бившој Југославији, односно у државама насталим на тлу Југославије, постоји посебан закон који уређује облигационе односе.

У англо-америчком праву je судска пракса извор права, тако да се бројна правила уговорног права, накнаде штете и др. налазе у прецедентима, чији се број мери стотинама хиљада. Ипак, и у државама које припадају том систему постоје бројни законски прописи који уређују облигације, посебно у области трговинског права. Широки хоризонт облигација обухваћен je делом и у другим законима чија je намена уређивање других делова грађанског материјалног права, нпр.: у законима о наслеђивању, законима који уређују материју стварног права, породичним законима, али и у законима који се односе на грађанско процесно право (код нас, нпр. у Закону о парничном поступку). Ти посебни закони имају у односу на општа правила садржана у грађанском законику или закону о облигацијама, карактер lex specialis-а. Постоје и бројни релевантни извори облигационог права који нису државног карактера, што облигационо право чини још сложенијим о односу на друге правне дисциплине и предмете. У ту групу извора спадају обичаји, кодификовани трговински обичаји (узансе), затим тзв. општи услови пословања предузећа, које у оквирима законских прописа доносе сами привредни субјекти, али и моралне норме, које се у конкретној држави, односно средини сматрају битним, те улазе у појам јавног поретка.

Субјективно облигационо право јесте конкретно овлашћење повериоца које, на основу објективног права, има према дужнику. To je субјективно облигационо.право у ужем смислу, јер обухвата само активног субјекта, тј. повериоца. У ширем смислу, субјективно облигационо право јесте и дужност пасивног субјекта, дужника да се понаша у складу са субјективним правом активног субјекта, тј. повериоца.

Наука Облигационог права се, у своме трајању, мери миленијумима, a у своме обиму, у бескрајним низовима радова и у небројеним библиотекама. To je дало повода неким ауторима да науку Облигационог права означе технички најразрађенијом и „најтеоретскијом" правном дисциплином.

1

2. ЗНАЧАЈ ОБЛИГАЦИОНОГ ПРАВА

Савремено облигационо право представља физиологију права. Облигационо право делује, за опажање лаика најчешће неприметно, јер су посреди свакодневни послови без којих се савремени живот не може ни замислити: од купопродајних уговора на пијаци, преко купопродаје горива на пумпама, до купопродаје непокретности, затим, закључивање уговора о превозу у возилима јавног превоза... Наравно, ту су и уговори који су видљиви и оку неправника: промет непокретности, нпр. купопродаја земљишта или зграда, уговори о доживотном издржавању, уговори везани за ауторска права, права индустријске својине... Савремена техничка цивилизација није замислива ни без свакодневних ризика и штета, a они су сваког дана све већи, што je такође предмет регулисања облигационог права - накнада штете, осигурање од разних ризика и сл.

У античким правима и у средњем веку стварно и наследно право имали су већи значај у односу на облигационо право. Стабилност друштава с натуралном привредом зависила je од стабилних и готово непроменљивих правила стварног и наследног права. Ta правила одржавала су економску и политичку моћ владајућих кругова. Својина на непокретностима чешће je преношена завештањем него облигационим уговорима, a и када су коришћени уговори, они су подвргавани врло строгим и сложеним правилима места и времена закључивања, односно бројним захтевима форме, који су знатно отежавали и успоравали правни промет. Међутим, у развијенијој тржишној привреди било je неопходно убрзати правни промет. Размена ствари, услуга, рада, али и брзина те размене постају императив. Облигационо право, које правно уобличава облике те размене, у новим условима добија прилику за нови и бржи развој. Строге форме се знатно ублажавају, јављају се нови облици правних послова, настају и консензуални уговори. Даљим развитком тржишне економије и њој одговарајућег правног промета, посебно зајмова с каматом, те уговора који обезбеђују такве зајмове, разних банкарских послова, али и закупа, уговора о делу, о раду, о налогу, о осигурању и др., облигационо право добија на значају, a трансформација његових правила иде у правцу све веће брзине, али и захтева за све вишим степеном правне сигурности. Због ове антиномије, односно потребе да се правни промет убрза, али и да се повећа правна сигурност, облигационо право постаје најдинамичнији, али и најсложенији део грађанског права.

Тржишна привреда једноставно се не може замислити без примене бројних и сложених правила облигационог права. Што je једно друштво развијеније и богатије, то je и примена правила облигационог права чешћа и значајнија. У ствари, целокупан промет свих богатстава овог света врши се путем правила облигационог и наследног права, првог међу живима, другог за случај смрти. Облигационо право, у својој правној динамици, представља за право и тржишну економију оно што енергија значи за материју: енергија материји удахњује кретање, a тиме и сам живот. Облигационо право je управо кинетичка сила у економским односима и правним пословима inter vivos. У времену тзв. Глобализације значај облигационог права биће све већи. Taj повећани значај облигационог права на међународном плану основано je претпоставити, кретаће се у правцу унификације на законодавном пољу, нарочито путем мултилатералних конвенција, али и на пољу његове примене, што ће се одразити и на плану подизања степена правне сигурности, a то je прворазредни захтев међународног капитала. С појединачне стране, из угла потрошача, то може довести до повећања животног стандарда у одређеним деловима света, нпр. повољнији кредитни услови, што ће довести до даљег развоја и још шире примене облигационог права.

2

Значај облигационог права огледа се и у томе што je оно више или мање повезано и с друтим грађанскоправним предметима, нпр. са стварним, наследним, породичним, трговинским правом. Када je реч о повезаним предметима, облигација je само средство да се постигне циљ, сврха која je битна за тај предмет, нпр. да се развргне режим заједничке својине брачних другова приликом развода брака, да се испуни испорука (легат) како би дошло до остварења последње воље оставиоца, да се купопродајом акција оствари управљање над једним предузећем и сл. У облигационом праву сама облигација je битна, централна категорија и њено испуњење je основни циљ, односно сврха. И управо зато што je у облигационом праву облигација сама пo себи битна, то се у свим сродним предметима, где се јављају различите облигације у свим случајевима када посебним правилима и прописима није одређено што друго, примењују општа правила облигационог права. ?

3. ОДНОС ОБЛИГАЦИОНОГ ПРАВА ПРЕМА ДРУГИМ ГРАНАМА ПРАВА

1. Облигационо и Стварно право

Стварна права се непосредно односе на ствари: у објективном смислу подразумева се скуп правних норми које уређују како фактичку власт, тако и права на ствари, односно у субјективном смислу правни положај конкретног субјекта према одређеној ствари. Воља субјекта je уперена на ствар.

Облигационо право подразумева најмање два субјекта, при чему се на поверилачкој или дужничкој страни, или на обе истовремено, може наћи већи број субјеката. Ту je воља субјекта управљена на једно или више лица.

Стварно право подразумева једног субјекта, односно једног титулара права који то своје право врши непосредно на ствари која je објект његовог права. Подразумева се и дужност других правних субјеката да поштују права титулара стварног права.

Облигационо право делује само између две стране које се налазе у конкретном облигационом односу: облигација делује inter partes. Чак и ако дужник, преваром, не преда ствар повериоцу у својину, пошто je већ примио купопродајну цену, већ je преда трећем лицу, поверилац не може да тужи треће лице и да захтева предају ствари.

Када je реч о стварном праву, његово непосредно вршење има апсолутни карактер, што значи да титулар има право да било кога (свакога) спречи у његовим претензијама према ствари: оно делује erga omnes. Отуда произлази и право слеђења (следовања), односно право титулара стварног права да своје право остварује према било ком лицу код кога се његова ствар нађе, нпр. власник има право да тужбом захтева повраћај ствари која му je украдена и која je неколико пута препродавана.

Облигационо и Стварно право баве се настанком права у случајевима у којима таква права нису раније постојала и оба одређују поља примене таквих права.

Интимност односа између облигационог и стварног права огледа се и у томе што неки стварноправни институти имају разлог свог настанка непосредно у материји облигација, нпр. обезбеђење дуга путем хипотеке. У ствари, у свим случајевима оптерећења неког стварног права, дакле када постоји конститутивни пренос права, увек je реч о блиском односу стварних

3

и облигационих права. У неким случајевима и фактички однос поводом стварних права, нпр. случајно спајање ствари различитих власника ствара одређене облигационе односе.

Све то указује на релативност сваке поделе, na чак и ове основне, на Стварно и Облигационо право, која се prima facie чини тако убедљиво оштром.

2. Облигационо и Породично право

Породично право разматра права и обавезе који проистичу из брачне и ванбрачне везе, затим из сродства, као и заштите деце без родитеља, старатељства, брачног уговорног режима, те поступака у вези са остваривањем тих права и обавеза, нпр. брачни спорови, спорови из односа родитеља и деце, спорови из издржавања.

Многи породични односи представљају изворе облигација, нпр. законске облигације издржавања које произлазе из брака, сродства, облигације које настају на основу утовора између вереника, супружника и сл., као и облигације које као основ имају накнаду штете, a тичу се повреде породичноправних обавеза, нпр. неплаћање или неуредно плаћање алиментације.

3. Облигационо и Наследно право

Облигационо право je усмерено на правни промет inter vivos, a Наследно право на правни промет mortis causa. Облигационо право, дакле, изучава пренос имовинских права међу живима, a Наследно право тај пренос, али за случај смрти. И у наследном праву постоје уговори, прави наследно правни уговори (нпр. уговор о наслеђивању, уговор о располагању наследном надом) и уговори са одређеним наследноправним дејствима (нпр. уступање и расподела имовине за живота, уговор о доживотном издржавању), a sedes materiae, уговора je, наравно, у Облигационом праву. Оно што je уговор за Облигационо право, то je завештање (тестамент) за Наследно право, али завештање je уједно и извор облигација. Приликом сингуларне сукцесије (испорука, односно легат), реч je непосредно о извору облигација, јер испорука у свим савременим правима и није ништа друго до једна чиста облигација: то je однос између повериоца и дужника. Одговорност за оставиочеве дугове, посебна права оставиочевих поверилаца у случају презадужености наследника, све се то решава инструментима облигационог права. Наследноправни односи могу бити и знатан извор облигација.

4. Облигационо и Трговинско право

Облигационо право јесте lex generalis за трговинско право. Трговинско право je посебно, специјално облигационо право. Блискост односа облигационог и трговинског права недвосмислено произлази и из начела јединственог регулисања у нашем праву, односно чињенице да су општа правила облигационог права, као и правила трговинског права, уређена једним и јединственим прописом: Законом о облигационим односима. Трговинско право показује више посебности нарочито у статусном праву (предузећа, трговци...), банкарском праву, праву хартија од вредности, застарелости. У уговорном праву, правила су у основи иста као у облигационом, уз одређене специфичности, нпр. уговори се закључују само у одређеном кругу лица, нема места за доброчине уговоре, велики je број уговора пo приступу,

4

a постоје и одређени изузеци у појединим уговорима, нпр. приликом продаје, цена не мора бити уговором одређена.

4. ЗАКОН О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА

Врхунац хиљадугодишњег развоја римског права крунисан je кодификацијом, Јустинијановом кодификацијом. Ta кодификација била je полазиште средњовековних правних мислилаца у критици феудалног партикуларног права, које je било засновано на начелу специјалности, односно неједнакости заснованој пo различитим основима: сталешкој, политичкој, имовинској, пo вероисповести, полу, реду рођења, занимању, образовању, затим врсти, пореклу и квалитету добара која улазе састав имовине и др. Ha том плану се посебно истиче школа природног права, која полазећи од Јустинијанове кодификације, тежи стварању права које би било засновано на начелу универзалности, односно равноправности субјеката и праведности.

Правна техника успостављања једног таквог универзалног и правичног права, којом се савлађује и превлађује вековна партикуларност и неправедност, јесте кодификација. Рушење старог, краљевског, режима, које се и само претворило у неправду и злочин, француски револуционари су ипак успели да оправдају задужујући правну цивилизацију Декларацијом о правима човека и грађанина и Грађанским закоником. Србија je, доношењем Грађанског законика из 1844. године, у том покрету имала част да се нађе на четвртом месту, после Француске, Аустрије и Холандије. To, наравно, није било случајно, јер je у српском, као старом историјском народу било кумулирано велико правно искуство. Нека буду поменути само Крмчија Светог Саве и Душанов законик који су уграђени у основе европске цивилизације и који су се одржали у правној свести народа и у време вишевековне турске окупације.

Неопходност доношења кодификације схватила je и власт којој, у идеолошком опису, грађанско право није много значило, напротив. Ипак, нужност деловања економских законитости, чак и ограниченог тржишта и посебно међународни економски, a тиме и правни односи наметали су неопходност доношења кодификације на плану приватног права. Нацрт закона о накнади штете, израђен 1951. године, требало je касније да уђе у кодификацију, a 1955. донет je Савезни закон о наслеђивању који je, поред промета mortиs causa, предвидео и неке облигационе уговоре са извесним наследноправним дејствима, нпр. уговор о доживотном издржавању, уступање и расподелу имовине за живота, одрицање од будућег наследног права.

1960, др Михаилу Константиновићу, професору Правног факултета у Београду, учињена je, од савезних органа, част и дужност да сачини преднацрт закона којим би се обухватили облигациони односи. Професор Константиновић je, својим готово десетогодишњим радом, ову обавезу испунио на начин који га, пo неподељеном мишљењу у науци, сврстава у ред значајних кодификатора права. Његово велико дело, под скромним називом Скица за законик о облигацијама u уговорима, изашло je у јавност почетком 1969. године у издању Правног факултета у Београду. Исте године, Савезна скупштина Југославије образовала je Заједничку комисију свих већа за цивилни кодекс, a Комисија je формирала Поткомисију за израду дела кодекса који би обухватио облигационоправне односе. Промене у нормативној надлежности које су потом уследиле, a које су уједно наговештавале отпочињање

5

процеса разбијања савезне државе, онемогућиле су стварање грађанског законика, те се приступило раду на доношењу појединачних закона. Како су облигације остале у оквиру савезне надлежности, то je 1973. и 1974. године Поткомисија за израду закона о облигацијама и уговорима припремила две верзије Нацрта закона, a после одговарајуће скупштинске процедуре 1974. године, текст Нацрта закона постаје Предлог закона. Међутим, после усвајања Устава из 1974. године, којим je правно фрагментирана савезна надлежност, која се ограничавала на уређење основа облигационих односа и уговорне и друге облигационе односе у области промета робе и услуга, рад на закону о облигацијама и уговорима враћен je у Поткомисију, која je 1975. године припремила Нацрт закона о облигацијама и уговорима 1976. године, a исте године Савезно Beћe Скупштине СФРЈ усвојило je тај текст као Нацрт закона. Савезно веће Скупштине СФРЈ усвојило је Закон о облигационим оgносима, 30. марта 1978, с gаном ступања на снагу 1. октобра 1978. гоgине (у даљем тексту ЗОО).

Садржина ЗОО подељена je на Део први - Општи део и Део друти - Уговори; унутар тих основних делова ЗОО je подељен на главе, одељке и одсеке, a унутар одсека су тачке означене римским бројевима.

Општи део уређује основе облигационих односа: основна начела, изворе облигација, дејства облигација, престанак облигација, разне врсте облигационих односа, као и промене субјеката у облигационим односима.

Други део Уговори, представља регулисање облигационих односа који настају у вези са именованим утоворима, и то класичним грађанскоправним уговорима као што су продаја (купопродаја), размена, зајам, закуп, уговор о делу, остава, налог, залога, јемство, затим трговинским именованим утоворима као што су ускладиштење, комисион, трговинско заступање, шпедиција, посредовање, превоз лица и ствари, уговор о лиценци, осигурање...

Обимност Закона (1109 чланова) условљена je и чињеницом да су њиме обухваћена како општа правила, тако и сви извори облигација, као и уговорна правила класичног грађанског права, и правила трговинских уговора. Обимност je у одређеној мери условљена и тежњом да се избегну упућивања на друге чланове закона.

Одредбе ЗОО су диспозитивног карактера, тако да учесници у облигационим односима имају слободу да пo сопственој иницијативи уређују своје односе, нпр. путем неименованих уговора, стварајући такве облике уговорних односа који најбоље одговарају њиховим интересима и околностима конкретног случаја. У том смислу, странке могу ограничити, na и искључити примену правила ЗОО. Ипак, и та слобода учесника у облигационим односима није неограничена. Ta начелна слобода и њене међе су на општи начин утврђене чланом 10. ЗОО: „Стране у облигационим односима су слободне, у границама принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, да своје односе уреде no својој вољи."

Али и поред своје обимности, ЗОО не обухвата све облигационе односе. Неки делови облигација уређени су другим прописима, нпр. промет непокретности, одговорност за штете од грађевина и животиња, уговор о доживотном издржавању, уговор о уступању и расподели имовине за живота, уговор о поклону, послузи, облигације које су везане за друмски, железнички, ваздушни и поморски саобраћај. Неки од ових уговора уређени су посебним прописима, a неки нису регулисани послератним прописима. Најбоље решење било би, уређење целокупне материје грађанског, односно имовинског права на јединствен начин, грађанским закоником. Ово питање се посебно актуелизује у тренутку када je Србија постала

6

самостална држава, тако да се уставни основ регулисања грађанскоправне материје више не може доводити у питање. Влада Републике Србије на својој седници од 16. новембра 2006. године је донела одлуку о образовању Комисије за израду Грађанског законика.

5. ОСНОВНА НАЧЕЛА ОБЛИГАЦИОНОГ ПРАВА

Два су основна принципа, најопштија начела грађанског права: 1. начело приватне аутономије (аутономије воље) и 2. начело савесности и поштења. Начела нису никада сама себи циљ, напротив, она представљају средства да би се

постигли одређени циљеви које право ставља себи у задатак. Начело приватне аутономије (аутономије воље) изражено je у члану 10, a начело

савесности и поштења у члану 12. ЗОО. Међутим, постоје и ужа начела, специфична за облигационо право, као део грађанског права. Ta специфична начела су посебна начела која произлазе, деривирају из једног од ова два општа начела грађанског права.

Основна начела представљају прихваћен метод и филозофију облигационог права у датој држави, она дају како општу слику, тако и опште упутство за сналажење и тумачење неких установа и конкретних правних односа који се јављају у конкретном облигационом праву. Основна начела откривају главне циљеве које једно друштво жели да постигне у области облигационог права. У нашем праву основна начела садржана у Закону о облигационим односима представљају супституцију за општи део грађанског законика. Основна начела се mutatis mutandis примењују и у свим другим деловима грађанског права. Отуда je значај основних начела у нашем праву изузетан.

Према Закону о облигационим односима, деривати начела приватне аутономије (аутономије воље) јесу:

1. начело општости и диспозитивности (чл. 20, 23. и 25);

2. начело равноправности страна (члан 11) и

3. начело забране стварања и искоришћавања монополског положаја (члан 14).

Деривати начела савесности и поштења су:

1. начело забране злоупотребе права (члан 13);

2. начело једнаке вредности давања (члан 15);

3. начело забране проузроковања штете (члан 16);

4. начело дужности испуњавања обавеза (члан 17);

5. начело повећане пажње у извршавању обавеза и остваривању права (члан 18);

6. начело поштовања добрих пословних обичаја (члан 21);

7. начело поступања правних лица у складу са општим актима (члан 22) и

8. начело мирног решавања спорова (члан 19).

7

6. НАЧЕЛО ПРИВАТНЕ АУТОНОМИЈЕ (аутономије воље, самоодређење) ?

Софисти и Сократ својом филозофијом наговештавају значај воље појединца, али тек Аристотел чини велики обрт, у смислу да сазнајни однос управља према људском етичком систему, a вредносни систем полази од воље појединца, слободе избора, дакле, слободне воље.

У време владавине античког и средњовековног права, може се сматрати да воља огромне већине није била правно релевантна. Ауторитет права долазио je од божанстава, односно Бога, или воље минорног броја божанских земаљских представника: световних или црквених великодостојника. Но, у сваком случају, правне обавезе имале су првенствено божанско порекло.

Слабљењем феудалног система, слабе и догме које су подржавале тај поредак, јавља се све већи број филозофа и правника који траже рационалан основ слободе и њених ограничења. Велику улогу у том коперниканском обрту, од небеских ка земаљским разлозима права и слобода, одиграла je школа природног права. Тако Хуго Гроцијус већ у XVII веку, уместо природних божанских права, истиче субјективна људска права као извориште саме човекове природе. Крајњи извор права није никакав спољашњи ауторитет, већ аутономна воља човека; суштински разлог не треба тражити изван субјекта, напротив. Воља je аутономна јер поседује „моћ сопствене каузалности наспрам спољашњег света"..., она je „истински стваралачка сила која у свету обликује сама из себе..." зато се аутономија воље означава и изразом самоодређење. Отуда аутономија воље појединца јесте суштина права. Како се људи, пo самој природи ствари, рађају слободни и једнаки, тако je основ сваког друштва и његове организације, дакле и права, сагласност узајамно повезаних воља. Из тога мора следити закључак да je људско друштво, организовано у државу, плод сагласности воља појединаца, односно основа државе и права je сам уговор, друштвени уговор. Ha тај начин и основ права je воља појединца, аутономна воља. У суштини, два су битна елемента грађанског права: слобода личности и слобода својине, a ова друга подразумева и слободу уговарања и слободу завештања. Ограничавање слободе појединаца путем правних обавеза могуће je само на основу његове слободне воље, a опште границе слободе појединца су слободе других појединаца. Воља појединца je креациона снага сваке облигације, она je одлучујући фактор не само при настанку правних послова већ и у погледу њихове форме, садржине, тумачења, измене и престанка. Lex мора да подразумева ius, штавише ius гради lex. To су били разлози да je старија теорија ово велико начело називала начелом аутономије воље.

Ова теорија je боловала од неотклоњивих мана. Нпр. власник вршећи своје право својине, у оквиру своје аутономије воље, нити може другоме сметати, нити други може њега ометати. Власник може своју имовину завештати коме хоће, неограничено, јер он користи своја својинска овлашћења. Pacta sunt servanda - уговор се мора поштовати, без обзира на правичност, савесност и поштење. Аутономија воље подразумева да сви правни субјекти имају могућност стицања, измене и преношења својих субјективних права, a то подразумева да сваки од њих поседује имовину, која je претпоставка за стицање и пренос права, али и гаранција за испуњење обавеза и др.

8

И поред свих несумњиво позитивних вредности, аутономија воље полази од појединаца, a појединци имају своје појединачне, индивидуалне интересе и циљеве. To су били разлози који су отворили озбиљну критику теорије аутономије воље. Доношењем сваког следећег грађанског законика, аутономија воље се повлачила пред новим фактима: императивне норме, јавни поредак, правила морала, добри обичаји, „ренесанса формализма" посебна правила тумачења, промењене околности које утичу на измену или престанак уговора, нужни део или право на издржавање из заоставштине, забране пленидбе одређених делова имовине, забрана злоупотребе права и сл. учинили су да се аутономија воље у свом изворном облику потпуно напусти, чак je измењено и њено име у смислу начела. Савремена наука, уместо аутономије воље, говори о начелу приватне аутономије.

Начело приватне аутономије има универзалан карактер, јер je његово постојање од суштинског значаја за свако право које се заснива на савременим правним, етичким и економским вредностима модерног света. Универзалност приватне аутономије je и conditio sine qua поп тржишне привреде, оно je уједно услов постојања модерног облигационог права.

7. НАЧЕЛО САВЕСНОСТИ И ПОШТЕЊА

Приватна аутономија мора имати своју противтежу, a то су управо савесност и поштење. Начело савесности и поштења супротставља се начелу аутономије воље у смислу неопходности борбе супротности, a тиме и равнотеже, између егоистичког у праву, с једне, и етичког и социјалног, односно заједничког, друштвеног, колективног, с друге стране. Kao што су теретни уговори, најнепосредније везани за приватну аутономију, тако су доброчини утовори најнепосредније повезани са савесношћу и поштењем у најширем смислу, у којима не може бити таквих преговора и предострожности као у теретним уговорима

Начело савесности и поштења било je у минулим вековима различито формулисано, али оно je било увек присутно, као добра вера (bona fides), поштовање дате речи, поштовање преузетих обавеза све док су околности у основи исте као у тренутку уговарања, обавештавање о битним својствима ствари приликом преговора и сл. Ово начело има посебан значај у облигационом праву. Савесност и поштење су таква обавеза која претходи свим другим обавезама које ће тек настати настанком облигације, али и прати облигацију, у извесном смислу њен je део, све до њеног престанка.

У Закону о облигационим односима начело савесности и поштења постављено je императивно, стране су gужне да се придржавају овог начела. Ова дужност обухвата како период заснивања облигационог односа, тако и период остваривања права и обавеза из тих односа. Савесност и поштење налажу и обавезују да се правни субјекти већ у преговорима, чији je циљ заснивање облигационог односа, држе овог начела, да другу страну обавештавају о свим релевантним својствима ствари и околностима случаја који су од значаја за заснивање облигације. То отвара могућност да управо зато што облигација није настала, и то због огрешења о начело савесности и поштења једне стране, она тада настане, само у другом облику и без намере правних субјеката. Ово начело се примењује и пошто je облигациони однос већ настао. Оно обавезује не само дужника већ и повериоца. Дужник који, нпр. хоће да испуни своју обавезу о року, али тако што пред саму поноћ, на неколико минута пред истек рока, понуди повериоцу исплату великог износа новца у ситним апоенима кованог новца, не поступа у складу с начелом савесности и поштења, те поверилац има право да такво

9

„испуњење обавезе" одбије, a дужник ће трпети последице доцње. Поверилац који je овлашћен да одреди време дужникове престације, не поступа у складу с начелом савесности и поштења ако то захтева у тренутку када дужник лежи болестан с високом температуром или када се налази далеко од обале на целодневном рибарењу.

Начело савесности и поштења прожима цео Закон о облигационим односима, a у појединим његовим одредбама Закон му, непосредним навођењем поводом конкретног односа, даје уже значење.

Угавори правног лица

Правна лица имају ограничену, специјалну правну способност и могу закључивати уговоре само у оквирима те способности. Међутим, ако правно лице закључи уговор изван оквира своје способности, такав je уговор ништав, a друга страна може захтевати накнаду претрпљене штете, али под условом да je савесна.

Битна заблуgа

Aко je једна страна, приликом закључења уговора, била у заблуди о битним својствима предмета, у погледу лица, или околности које су у конкретном случају одлучне, она je овлашћена да тражи поништај уговора због битне заблуде, али друга страна, у случају поништаја, има право на накнаду претрпљене штете, али под условом да je била савесна.

Привиgан y г oeop

Привидан (фиктивни) уговор je неважећи посао, без дејства међу учесницима, јер стране нису имале намеру да створе облигацију, већ само њен привид, лажну представу код трећих лица да je уговор настао. Због поверења у правни промет, због сигурности правног промета, привидност уговора се не може истицати према трећем лицу, али уз услов његове савесности.

Услови u њихово gејство

Уговор je закључен под условом ако његов настанак или престанак зависи од неизвесне чињенице, али ако страна, на чији je терет услов одређен, противно начелу савесности u поштења спречи његово остварење, приступиће се правној фикцији да je услов остварен. И vice versa, ако остварење услова, противно начелу савесности u поштења, проузрокује страна у чију je корист он одређен, сматраће се, односно приступиће се правној фикцији да услов није остварен.

Послеgице нишшавосши

У случају ништавости странке су дужне да изврше натуралну или новчану реституцију. Међутим, ако je уговор пo својој садржини или каузи (циљу) био противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима, суд може да одбије захтев за враћање чинидбе несавесне стране, a приликом одлучивања о последицама ништавости суд мора да води рачуна о савесности обеју страна.

Околности оg значаја за оgлуку суgа (при раскиgуили измени уговора због промењених околности)

Уговор се закључује тако што се рачуна на стабилност, непроменљивост одређених околности, али ако се после закључења уговора околности битно измене тако да отежавају

10

испуњење обавезе једне стране или се због њих не може испунити сврха уговора, суд може, на захтев стране којој je отежано испуњење обавезе или која не може остварити сврху уговора, да одлучи да уговор раскине или га измени.

Оgрицање оg позивања на промењене околности

Уговарачи се могу својим уговором унапред одрећи позивања на одређене промењене околности, али само под условом када je такво одрицање у складу с начелом савесности u поштења.

Накнаgа трошкова (при стицању без основа)

Стицалац без основа je дужан да врати део имовине осиромашеног лица који je стекао без одговарајућег правног основа, путем правног посла или закона, али има право на накнаду нужних трошкова које je учинио у вези с тако стеченим делом имовине осиромашеног лица. Међутим, када су у питању корисни трошкови, право стицаоца на висину накнаде зависи од његове савесности, односно уколико je био несавестан, накнада иде само до висине износа који представља увећање вредности у тренутку враћања.

Испуњење обавезе u послеgице неиспуњења

Поверилац je у облигационом односу овлашћен да од дужника захтева испуњење обавезе, a дужник je дужан испунити je савесно у свему како она гласи, у супротном, дужан je повериоцу да накнади штету.

Уговорно проширење оgговорносши (за п ричињену ш тет у)

Уговором се може проширити одговорност дужника и на случај за који он иначе не одговара, али само ако je то у складу с начелом савесности u поштења.

Оgговорност за наплативост (за цесију)

Уступилац одговара за наплативост уступљеног потраживања ако je то уго-ворено, али до висине онога што je примио од пријемника, као и за наплативост камата, трошкова око уступања и трошкова поступка против дужника, a то je уједно и највише што се може уговорити када je у питању савесни уступилац.

Опозивање налога за посреgовање

Налогодавац може да опозове налог за посредовање пo својој вољи ако се тога права није одрекао, као и под условом да опозивање није противно савесности.Ha већ насталу облигацију примењује се и низ ужих, специфичних начела која деривирају из начела савесности и поштења.

11

8. ПОСЕБНА (УЖА) НАЧЕЛА ОБЛИГАЦИОНОГ ПРАВА

9. НАЧЕЛА КОЈА ДЕРИВИРАЈУ ИЗ НАЧЕЛА ПРИВАТНЕ АУТОНОМИЈЕ

1. Начело општости и диспозитивности

Правила Закона о облигационим односима су lex generalis у односу на друге прописе, те се примењују у свим случајевима у којима посебни закони нису предвидели што друго, при чему се његове одредбе које се односе на уговоре примењују и на друге правне послове, али стране могу, у складу са својом приватном аутономијом, свој облигациони однос да уреде и другачије него што je то Законом прописано, ако из поједине одредбе овог закона или из њеног смисла не произлази што друго.

2. Начело равноправности страна

Стране у облигационом односу су равноправне. To je conditio sine qua non приватне аутономије. У античким и феудалним правима приватна аутономија, односно аутономија воље била je специјална привилегија најужег социјалног слоја. Једнакост странака и равноправност њихових воља постаје опште правило, начело уграђено у саме основе модерног права. Да би постојала равноправност учесника у облигационим односима, било je неопходно прихватити чињеницу да право не почива на неком спољашњем извору, основу изван самог субјекта, већ обрнуто, да je сам субјект, његова појединачна воља извор субјективних грађанских права. Отуда je логички следило да индивидуалне воље морају бити равноправне како би могле да заснивају међусобна права и обавезе.

Новац тражи правну једнакост, a ствара и одржава економску неједнакост. Локална тржишна привреда и локални новчани токови траже локалну једнакост и сигурност, a савремена глобална привреда и глобални новчани токови траже глобалну једнакост и глобалну правну сигурност. To je основни разлог све већег броја међународних конвенција које су посвећене једнакости субјеката и правној сигурности.

3. Начело забране стварања и искоришћавања монополског положаја

Уколико неки учесник у облигационом односу има монопол на тржишту робе или услуга, ту нема равноправности странака и једнакости њихових воља. Аутономну вољу би у том случају имала само монополистичка страна, док би остали морали да пристану на њене услове. To би створило потпуно исте односе као у средњовековним правима. Постојање монополског положаја подразумева и могућност повреде начела једнаке вредности давања у двострано обавезним (теретним) уговорима. Закон предвиђа да у заснивању облигационих односа стране не могу да установљавају права и обавезе којима се за било кога ствара или искоришћава монополски положај на тржишту.

4. Начело неформалности (консензуализма)

12

Заснивање облигационих односа je неформално, не подлеже никаквој форми, осим ако je законом другачије одређено. Чак и када закон предвиђа одређену форму, пуноважне су неформалне измене и допуне о споредним тачкама о којима у формалном утовору није ништа речено, a пуноважне су и доцније неформалне погодбе којима се смањују или олакшавају обавезе једне или друге стране, ако je посебна форма прописана само у интересу уговорних страна. Учесници у облигационом односу, у складу с начелом приватне аутономије, могу и уговорити форму правног посла.

10. НАЧЕЛА КОЈА ДЕРИВИРАЈУ ИЗ НАЧЕЛА САВЕСНОСТИ И ПОШТЕЊА

1. Начело забране злоупотребе права

Титулар права може и да врши право, a онај ко своје право врши не може поступати злонамерно, нити другоме наносити штету. Међутим, развојем правног искуства појавиле су се ситуације када титулар, који одређено субјективно право несумњиво има, у конкретном случају то право врши на начин којим омета уживање, остваривање неких других права, других титулара. Апсолутна слобода једног субјекта значила би неслободу, ропство другог. Зато je и „најапсолутније од свих права", право својине, у свим модерним правима ограничено: оно се врши у границама одређеним позитивним прописима. Ограничења се односе и на апсолутна и на релативна права, јер би се њиховом злоупотребом негирало начело савесности и поштења. Забрана злоупотребе права морала je бити посебно издвојена, како би се раздвојило формалноправно право власника - који би, имајући само тај формални критеријум, био овлашћен и на злоупотребу - од суштине (циља) права, због кога оно уопште постоји као такво.

Непосредна одредба која уређује питање злоупотребе права у материји апсолутних (стварних) права предвиђена je Законом о основним својинскоправним односима, где се наводи да власник остварује право својине у складу с природом и наменом ствари, и у складу с друштвеним интересима одређеним законом, као и да je забрањено вршење права својине противно циљу због кога je законом установљено или признато, или противно моралу друштва. Забрана злоупотребе права посебно je уређена и за релативна (облигациона) права. Законом о облигационим односима предвиђена je забрана вршења права из облигационих односа, противно циљу због кога je тaкво право законом установљено или признато. Када je реч о злоупотреби права са становишта облигационог односа, несумњиво je да постоји корелација између субјективног права повериоца и обавезе дужника, између потраживања и дуга, али постоји поремећај у корелацији између захтева и одговорности. Taj поремећај условљен je не захтевом повериоца или испуњењем одговорности дужника, већ начином испуњења, односно извршења престације. Злоупотреба права je тачка тангенте у којој се спајају право и етика.

2. Начело једнаке вредности давања

Двострани уговори (с накнадом, теретни) заснивају се на идеји размене (do ut des): разлог, основ, кауза чинидбе једне стране je противчинидба друге. Отуда претпоставка да у заснивању двостраних уговора стране полазе од начела једнаке вредности узајамних давања, али како je једнака вредност узајамних давања у дословном смислу, пo правилу, немогућа и фактички недоказива, Законом се одређује у којим случајевима нарушавање тога начела повлачи правне последице. Сам појам облигације чији je извор воља, у извесном смислу, подразумева постојање овог начела. Облигација подразумева корелацију потраживања и дуга, што када су посреди двострано обавезни уговори, у ширем смислу, подразумева и једнакост узајамних давања. Право предвиђа неколико конкретних инструмената заштите овог начела:

одговорност за материјалне недостатке;

13

одговорност за правне недостатке; прекомерно оштећење; зеленашки уговор; промењене околности.

а) Одговорност за материјалне недостатке. - У уговорима с накнадом сваки уговарач одговара за материјалне недостатке свог испуњења, a при том сесходно примењују правила уговора о продаји (купопродаји), односно правилао обавезама продавца.

Материјални недостаци постоје: ако ствар није имала потребна својства за редовну употребу или промет; ако није имала потребна својства за нарочиту употребу у погледу сврхе набавке, a која je била или je морала бити позната продавцу; ако ствар нема својства и одлике који су изричито или прећутно уговорени, односно прописани; када je продавац предао ствар која не одговара узорку или моделу, осим ако узорак и модел нису показани само ради обавештавања. Продавац, пo правилу, одговара за материјалне недостатке ствари које je она имала у часу прелаза ризика на купца, без обзира на то да ли je то продавцу било познато. Изузеци се тичу случајева када je купац знао за недостатке или му они нису могли остати непознати. Несавесни продавац ће увек одговарати за ове недостатке. Одговорност продавца се огледа у корелацији права купца да захтева испуњење уговора (отклањање недостатка или предају друге ствари без недостатка), снижење цене, раскид уговора, a у сваком случају купац има право на накнаду претрпљене штете.

б) Одговорност за правне недостатке. - Уколико неко лице врши фактичко узнемиравање титулара права, титулару стоји на располагању тужба збогсметања поседа, државинска тужба. Међутим, правно узнемиравање je нешто сасвим друго. Продавац, наиме, одговара ако на продатој ствари постоји неко право трећег које искључује, умањује или ограничава купчево право, a о чијем постојању купац није обавештен, нити je пристао да узме ствар оптерећену тим правом. Уколико je у питању пренос неког другог права, продавац гарантује да оно постоји и да нема правних сметњи за његово остварење.

в) Прекомерно оштећење (laesio enormis). - Уговарач, у двостраном уговору, који у време закључења уговора за праву вредност обавеза није знао нитиje морао знати, пa je на своју штету закључио уговор у којем постоји очигледнанесразмера чинидби, има право да у року од једне године захтева поништење таквог уговора. Друга страна, при том, има facultas alternativa, те може понудити допуну до праве вредности, чиме ће уговор остати на снази.

г) Зеленашки уговор. - Ако се једна утоворна страна користи стањем нужде или тешким материјалним стањем или недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу друге стране, те закључи у своју корист или у корист другог такав уговор да су престације у очигледној несразмери, уговор je ништав. Оштећена страна може, у року од пет година, да захтева смањење обавезе на правичан износ и ако суд, пo могућности, таквом захтеву удовољи, тако измењен уговор остаје на снази.

д) Промењене околности. - Уколико после закључења уговора наступе околности које отежавају испуњење обавезе једне стране, или се због тих околности не може остварити сврха уговора, a све у тој мери да je очигледно да уговор више не одговара очекивањима уговорних страна и да би га, пo општем мишљењу, било неправично одржати, страна којој je отежано испуњење, односно страна која не може да испуни сврху уговора, може захтевати раскид таквог уговора. Ипак, утовор се неће раскинути уколико друта страна понуди или пристане да се уговор правично измени.

ђ) Начело монетарног номинализма. - Када je предмет обавезе одређени износ новца, дужник мора да исплати онај број новчаних јединица на који обавеза гласи, осим када закон одређује што друго. Ако, пак, новчана обавеза гласи на плаћање у страној валути или у злату, њено испуњење може да се захтева у домаћем новцу према курсу који важи у тренутку испуњења обавеза.

14

3. Начело забране проузроковања штете

Свако je дужан да се уздржи од поступака којим се може другом проузроковати штета.

4. Начело дужности испуњавања обавеза

Стране у облигационом односу су дужне да изврше своју обавезу и одговорне су за њено испуњење, a обавеза се може угасити само сагласношћу воља страна у облигационом односу или на основу закона.

5. Начело одређене пажње у извршавању обавеза и остваривању права

Страна у облигационом односу je дужна да у извршавању своје обавезе поступа с пажњом која се у правном промету захтева у одговарајућој врсти облигационих односа. Када je у питању страна у облигационом односу која извршава обавезе из своје професионалне делатности, она je дужна да поступа с повећаном пажњом према правилима струке и обичајима. У сваком случају, страна у облигационом односу je дужна да се у остваривању свог права уздржи од поступака којим би се отежало извршење обавезе друге стране.

6. Начело поштовања добрих пословних обичаја

Стране су дужне да поступају у складу с добрим пословним обичајима. Будући да су одредбе ЗОО диспозитивне природе, стране могу уговорити и примену кодификованих обичаја (узанси) на конкретан случај, a узансе ће бити примењене и уколико из околности произлази да су уговарачи хтели њихову примену.

7. Начело поступања правних лица у складу са општим актима

Правна лица су дужна да при заснивању облигационих односа поступају у складу са својим општим актима. Уговор који je закључен супротно општем акту или правна радња предузета супротно таквим актима остаје на снази, осим ако je друга страна била несавесна, тј. знала или морала знати да je поступљено противно општим актима, као и када je Законом прописано што друго.

8. Начело мирног решавања спорова

Стране у облигационом односу треба да настоје да спорове решавају усаглашавањем, посредовањем или на други миран начин.

15

12. ПОЈАМ ОБЛИГАЦИЈЕ

Облигација je правна веза између две стране, повериоца (creditor, активна страна) и дужника (debitor, пасивна страна), на основу које поверилац има право да захтева од дужника одређено понашање, одређену престацију, a овај je то дужан да учини. Две стране су увек одређене, a често су оличене у два лица. али могуће je да буде и више лица. Ha поверилачкој страни облигација се појављује у активи, у виду потраживања, док се на дужничкој страни та иста облигација, као дуг, налази у пољу пасиве имовине. Из тога следи да je облигација једнаузајамност, корелација, у којој права једне стране одговарају обавезама друге стране. Ta корелација може бити двострана када су обе стране истовремено и у положају повериоца и у положају дужника, нпр. купопродаја или једнострана, нпр. накнада причињене штете, у којој je једна страна искључиво у положају повериоца, a друга искључиво у положају дужника.

Лица која „везује" облигација могу бити како физичка, тако и правна. Престација на коју има право поверилац, односно коју мора испунити дужник, може се састојати у давању, чињењу, нечињењу, уздржавању или трпљењу. Правна веза најчешће настаје на основу правног посла, затим као последица наношења штете другоме, али може настати и на други начин. Облигација се може извршити и принудним путем.

Римљани су веома дуго одржали правило ex nudo pacto inter cives Romanos actio non nascitur, дакле, само обећање не ужива правну заштиту, обећање не подразумева и могућност принуде. Облигација подразумева да je дужников вољни пристанак на обвезивање, ergo принуду, заснован на неком претходном чину, који представља разлог обавезе. Taj одлучујући разлог обвезивања, кауза обавезе, у античким правима био je спољашње природе: дужник се у свечаној, религијској форми обавезао према боговима, односно самом Богу, да ће обавезу испунити. Зато ју je и морао извршити пo сваку цену, чак и у одсуству савесности друге стране у облигацији, која своју обавезу није извршила. Тек зрело римско право, полако долази до тога да обавезујући разлог мора бити тражен изнутра, на плану воље која проузрокује чинидбе, односно само облигацију.

13. ПРАВНЕ ОСОБИНЕ ОБЛИГАЦИЈЕ

Облигација je имовинске природе, субјекти у облигацији су одређена лица, облигација има одређену садржину, облигација je релативног карактера.

1. Облигација je имовинскоправна веза (однос)

Облигација спада у имовинска права и представља имовинскоправну везу (однос) између повериоца и дужника, што претпоставља и могућност да се свака облигација може, у крајњој линији, свести на новчани еквивалент. Облигација настаје, остварује се и гаси ради задовољавања имовинских интереса повериоца и дужника. Мотиви за настанак и престанак облигације могу бити различити, онерозног или лукративног карактера, али се увек реализују преко имовине. Основна функција имовине (дужника) јесте да служи као општа залога која

16

гарантује испуњење права хирограферних поверилаца. Имовина одређеног правног субјекта јесте та која у крајњој линији гарантује заштиту облигације нарочито накнадом штете и повраћајем у пређашње стање (реституција). Правило je да поверилацсвоје право може да оствари путем кондемнаторне тужбе. У том случају, ако нађе да je тужбени захтев основан, суд ће кондемнаторном пресудом присилити дужника да своју обавезу испуни. У случају да дужник не испуни своју обавезу ни после правноснажне и извршне судске одлуке, принудно извршење биће управљено на његову имовину, у смислу њеног одређеног смањења, односно сразмерног увећања повериочеве имовине. Из тога следи да се заштита облигације у крајњој инстанци своди на новчани еквивалент. To je правило. Правило je да се накнада штете или повраћај у пређашње стање може егзактно утврдити. Нпр. материјална штета у виду стварне штете и измакле добити може се сасвим тачно утврдити, односно накнадити. Постоје и извесни облици штете, нпр. неимовинска штета или pretium affectionis, чија висина накнаде није подобна да се утврђује егзактним методама.

Правило je да за повреду облигације постоји непосредна санкција, која се, остварује путем кондемнаторног захтева (цивилне облигације). Постоје и облигације које нису снабдевене непосредном, већ само посредном санкцијом (натуралне облигације). Натуралне облигације нису подобне за принудно остварење, али ако дужник добровољно испуни чинидбу, макар у заблуди, није овлашћен да захтева повраћај датог, јер се сматра да je платио дутовано.

И друга права спадају у имовинска права: стварно, наследно и део породичног права. Међутим, у тим деловима грађанског права реч je, пo правилу, о апсолутним правима. Наравно, постоје и значајни изузеци, нпр. повреда одређених стварних права, издржавање, брачни уговори, испорука (легат)…

2. Облигација je правна веза између две одређене стране

У облигацији постоје увек и само две стране: поверилачка и дужничка. Разуме се да како на једној, тако и на другој страни може бити више лица. To je логичка последица корелације, јер једна страна потражује од друге стране, a та друга дугује управо то што прва потражује. Уколико облигацији одузмемо другу страну, она престаје да буде облигација. Да би постојала облигација, поверилац мора имати право на захтев од неког другог лица, односно поверилац и дужник морају бити различита лица.

Број субјеката у облигацији који се налази на једној, поверилачкој, или другој, дужничкој страни, правно je ирелевантан за њихов квалитативни правни положај. Њихов правни положај je дефинисан само чињеницом што се налазе или на активној, поверилачкој, или пак на пасивној, дужничкој страни. Број субјеката, с једне или друге стране, има утицај само на квантитативни распоред права, односно обавеза. Постоје облигације са више субјеката у којима, у зависности од права поверилаца према дужницима, овлашћења имају и квалитативно другачију улогу. У тзв. заједничким облигацијама, односно дељивим облигацијама, повериоци могу од дужника захтевати само свој, тачно одређен удео у потраживању, a дужници дугују само свој део престације. У таквим, заједничким, облигацијама број субјеката утиче на квантитет обавеза. Међутим, у солидарним облигацијама поверилац може од сваког дужника да захтева испуњење облигације у целини, односно сваки дужник je дужан да на захтев повериоца изврши престацију као да je само он дужник, што значи да таква облигација подразумева посебан квалитет права, односно обавеза на страни поверилачке (активне), односно дужничке (пасивне) стране.

Извор облигације такође није релевантан за правни положај страна у облигацији. Без обзира на то да ли je у питању уговор, накнада штете, или неки други извор облигација, поверилац je активна страна која потражује, која има право да од дужника захтева одређено понашање, a дужник je страна која je дужна да то давање, чињење, уздржавање или трпљење у односу на повериоца испуни.

У извесним врстама облигација једна страна, поверилачка, само потражује, a друта,

17

дужничка, само дугује одговарајућу престацију. To су једностране облигације, нпр. оштећени, као поверилац, захтева накнаду штете од штетника, као дужника. У другој врсти облигација, двостраним облигацијама, обе стране се истовремено налазе и у положају повериоца и у положају дужника, нпр. у уговорима о купопродаји купац je поверилац у односу на предају одређене ствари, a дужник у погледу предаје цене; продавац je поверилац у погледу предаје цене, a дужник у погледу предаје ствари.

3. Облигација je правна веза са одређеном садржином

Сам појам облигације подразумева да je у питању одређени правни однос, однос између дужника и повериоца. Облигација увек има одређену садржину и у науци je уобичајено да се садржина објашњава врстом престације коју у конкретном случају дутује дужник, односно потражује поверилац. Другим речима, давање, чињење, нечињење, уздржавање, трпљење које у конкретном случају има право да захтева поверилац од дужника, што значи да je дужник обавезан управо тако да се понаша, чини садржину конкретног облигационог односа, дате облигације. To даље значи да садржину облигације чине права и обавезе повериоца, односно дужника, односно у конкретном облигационом односу конкретне престације, конкретна давања, чињења, нечињења, уздржавања или трпљења.

Садржина и предмет облигације најчешће се у основи изједначују, јер права и обавезе у облигацији и јесу оно на шта се облигација односи, дакле, одређено давање, чињење нечињење, трпљење. Неки аутори сматрају да je предмет облигације оно што je дужник обавезан да учини или не учини повериоцу, односно да je предмет само скраћени назив за означавање предмета дужникове обавезе, a с друге стране, садржина облигације значи не само обавезу дужника него и право које поверилац има према дужнику.

Садржина открива о којој je облигацији реч: ако поверилац потражује од дужника цену, a дужник истовремено потражује предају одређене ствари у својину, што значи да je дужник истовремено и поверилац, као што je и поверилац истовремено дужник, јасно je да je посреди купопродајни уговор и да су у питању облигациони односи између продавца и купца. Облигација je апстрактан појам, као и пратећи појмови поверилац и дужник, и било би веома непрактично и неправницима потпуно неразумљиво да нема конкретне садржине облигације која указује о чему je реч у конкретном случају. Конкретизовање облигације преко њене одређене садржине, односно њен одређени предмет омогућава прво препознавање датог облигационог односа, као и конкретну примену правила облигационог права на дати практичан пример.

Оно што je од посебног значаја за сваки конкретан облигациони однос јесте да његова садржина, односно предмет испуњава одређене услове: да je одређен или одредив, могућ и допуштен. Да би облигација уопште настала, мора се знати шта je њен предмет, односно садржина, јер у противном, чим се не може одредити о каквој je престацији реч, нема ни правне обавезе, нема облигације. Престација, тј. престације морају бити могуће, јер у супротном, облигација не може настати. Предмет, односно садржина облигације подразумева да су престације допуштене са становишта права, a под тим се подразумева поштовање принудних (императивних) прописа, јавног поретка и добрих обичаја. У противном, облигација не настаје, с обзиром на то да je ab initio апсолутно ништава.

У делу немачке теорије, прихваћеној и од неких наших аутора, сматра се да je облигациони однос скуп правних последица које се односе на повериоца и дужника. У том смислу, садржина облигационог односа састоји се из: једне или више облигација, споредних права, обавеза узајамне обзирности, права преображавања, права на приговоре.

Облигација садржи једну престацију, али, у пракси облигација најчешће подразумева обостране престације. Престације могу бити примарне и секундарне. Примарне настају истовремено са настанком облигације, a секундарне не морају ни настати (у случају добровољног испуњења), a уколико настану, то се догађа касније, и то у тренутку повреде примарне престације, нпр. услед повреде уговорне обавезе, секундарна престација се састоји у

18

реституцији (нпр. замени уништене ствари или повраћају датог) или накнади штете. Наиме, нема сумње да и „секундарна" престација има свој основ у „примарној" облигацији и зато њу не треба посматрати као нешто посебно, накнадно, евентуално новонастало, и то због повреде првобитне чинидбе. У ствари, тзв. секундарна облигација и чини облигацију правном установом, јер да није ње, дужник никада не би испунио „примарну" престацију, јер не би ни постојала правна обавеза. Примарна и секундарна престација чине неодвојиво јединство, јер je „секундарна" управо санкција за повреду обавезе, која и чини облигацију правном установом.

Према поменутом схватању које усвајају неки немачки аутори, садржину облигације чине и споредна права, обавеза узајамне обзирности, права преображавања и права на приговоре.

Када je реч о споредним правима која служе за обезбеђење повериочевог потраживања, посреди су споредне облигације које трају док потраживање не буде намирено и у том смислу представљају посебан елемент садржине облигације.

Обавеза узајамне обзирности јесте посебна обавеза која, пo правилу, није одређена у тренутку настанка облигационог односа, већ зависи од будућег понашања повериоца, односно дужника. Отуда обавеза узајамне обзирности не улази у садржину чинидбе, али стоји с њом у унутрашњој вези. Нама се чини да je обавеза узајамне обзирности само други назив за начело савесности и поштења.

Заступници наведеног схватања истичу да у један од елемената садржине облигационог односа спадају и права преображавања. У случају алтернативних облигација, то би било право избора или на страни повериоца или дужника, затим право на одустанак од уговора уз накнаду штете, као и право опозивања налога, право пребијања и сл. Нама се чини да ни ово нису нека специфична права која се морају посебно издвојити из садржине облигације. Облигација једноставно не може настати ако предмет није одређен. Тек одређивањем, тј. у конкретном случају, вршењем избора настаје и конкретно право, односно обавеза, односно облигација. Предмет облигације ће настати тек избором (зато je избор неопозив), односно тек када једна алтернативна облигација постане индивидуално одређена. Слично je и са другим правима преображавања, a све то зависи од садржине конкретне облигације, односно њене врсте.

Заступници наведеног схватања наводе право на приговоре, као посебно право које улази у садржину облигације. Нама се чини да све оно што je речено у претходном ставу о питању права преображавања, mutatis mutandis, стоји и овде. Ипак, постоји и извесна разлика, јер се одређени приговори односе не само на спољашњи однос између две или више облигација већ могу потицати из саме облигације у питању, нпр. застарелост, преклузија, недоспелост потраживања и сл.

Пошто смо видели да појам предмета улази у појам садржине облигације, поставља се питање: да ли предмет облигације исцрпљује њену садржину? Садржина је ипак шири појам од појма предмета облигације. To даље значи да мора постојати најмање још један елемент садржине облигације, који би уз предмет градио тај виши појам. Наука не може да се задовољи само појмом предмета, она мора поставити под своју лупу и проблем узрока, разлога због којег се уопште јавља одређени предмет.

Садржина облигације садржи два научна питања која, свако на свој начин, утиче пре свега на њену истоветност (идентитет), a затим и на судбину конкретне облигације. Једно je питање предмета облигације, a друго je питање узрока њеног настанка, дакле питање разлога, каузе саме облигације.

Предмет облигације везан je за питање шта то дужник дугује повериоцу (quid debetur), односно на какво понашање поверилац може да присили дужника, a то су одређене престације (давање, чињење, нечињење, трпљење). To питање je веома значајно, јер се на основу предмета открива садржина и врста конкретне облигације. Ту се отвара једно логично и уједно суштинско питање: зашто je уопште настала дужникова обавеза? Одговор на то питање (cur debetur), пружа теорија каузе, најспорније питање у науци облигационог права.

19

Основ je српски израз за реч латинског порекла - каузу, при чему наш ЗОО користи израз „основ", a наука најчешће израз „кауза". Понекад се користи и израз правни циљ, понекад узрок, или разлог обавезе, a некад, истина ретко, и правни наслов или правно оформљена сврха уговора. Иако кауза свој настанак дутује римском праву, исти израз нема исто значење. Извесни аутори чак и у уговорном праву негирају каузу, сматрајући да се све може решити преко предмета, односно да je предмет једино меродаван са становишта садржине уговора, односно mutatis mutandis, са становишта садржине облигације.

У науци није јединствен став о односу предмета и каузе, односно о проблему садржине облигације уопште. Ha овом месту довољно je истаћи да je предмет правног посла, дакле и предмет уговора, исто што и предмет облигације, јер je правни посао креатор облигације, a то значи да je она његов предмет. Облигацију чине престације: чињења (где спадају и давања) и нечињења (где спадају и трпљења). Отуда, логично, следи да je предмет облигације уједно и предмет уговора. С друге стране, кауза објашњава зашто je предмет настао. Она даје одговор на питање да ли je промет који се одиграо или треба да се одигра између две имовине два одређена лица, имао свој смислен, разуман и допуштен разлог или није. Кауза je, дакле, посебан правни „контролор" ваљаности правног промета in concreto. Из тога следи да спој ова два елемента садржине облигације даје њену праву слику без које правник не би био у стању нити да je правилно тумачи, нити да просуђује њену допуштеност, односно њен опстанак у правном животу.

Кауза je универзалан правни институт уговорног права, јер je у крајњој линији један од инструмената који деривира из једног од два основна начела грађанског права, начела савесности и поштења, јер се промена у субјективним грађанским правима мора заснивати на ваљаном основу, на разлогу који признаје право. Кауза je манифестација потребе потврђивања и заштите праведне узајамности, равномерности у материји свих извора облигација.

У каузи je садржана идеја једнакости давања, еквивалента, a та идеја je садржана у идеји правде и правичности, које пак чине суштинске елементе сваког права. Кауза je једно од средстава заштите начела савесности и поштења, a тиме и установа које деривирају из тог начела: јавног поретка, добрих обичаја, као и начела еквивалентности престација у домену реализације приватне аутономије, тј. аутономије воље у материји правних послова и посебно уговора. Кауза je обавезујући разлог понашања друге стране, јер ако тога нема, нема каузе, a када нема каузе нема ни саме облигације, нпр. уговор једноставно не постоји.

Садржина облигације се, дакле, састоји из два елемента - предмета и основа (каузе). Предмет и основ творе и истоветност (идентитет) конкретне облигације. Отуда je могуће вршити различите промене субјеката (повериоца или дужника) у облигационом односу, a да не дође до промене саме облигације. Промена облигације настаје тек променом њене садржине, и то или предмета, или основа саме облигације.

4. Облигација je правна веза релативне природе

Облигациона права спадају у релативна права, што значи да облигациони однос везује само повериоца и дужника у конкретној облигацији, и има дејство inter partes, док су сви остали, тзв. трећа лица, у односу на која облигација, no правилу, не утиче ни у смислу користи ни у смислу терета. Уколико продавац прода исту ствар двојици купаца, купцу A и купцу Б, a потом je пре да купцу A, купац Б не може да тражи ништа од купца A, јер с њим није ни у каквом облигационом односу. Купац Б може од продавца да захтева накнаду штете. Али, будући да je A постао власник ствари, он може да тужи било кога, пa и продавца и купца Б, уколико би га ометали у уживању своје ствари. Ово зато јер својина, као стварно право, делује erga omnes.

Облигација je право повериоца да од дужника захтева одређено понашање. To стање не може бити непримерено дуго, отуда je свака облигација подложна застарелости. Својина je, као апсолутно право, намењена да траје неограничено и зато није подложна застарелости.

Иако je релативно дејство облигације једна од њених основних правних особина, од тог

20

правила постоје извесни изузеци. Ти изузеци се, пре свега, односе на случајеве уписа облигационих права у јавне књиге. Уколико се закуп упише, нпр. у земљишне књиге, његово дејство није више релативног, већ апсолутног карактера, тако да би сваки нови власник морао да поштује права закупца све до истека закупа. Облигациона права имају дејство и према трећим лицима када су испуњени услови за побијање дужникових правних дела (actio Pauliana), у ком случају поверилац може да усмери свој захтев (тужбу) према трећем лицу, коме je његов дужник пренео одређено право. Апсолутно дејство облигације je могуће и пo посебном законском пропису, нарочито када се предвиђа да преношењем својине не престаје облигациони однос.

14. ОБЛИГАЦИЈА И (ИЛИ) ОБЛИГАЦИОНИ ОДНОС

Облигација je правни однос који обухвата две стране, од којих je једна овлашћена да од друге захтева одређену престацију, односно чинидбу. Чинидба се може јавити у неколико облика: давање, чињење, нечињење, уздржавање, трпљење.

Облигација подразумева, правни однос (везу), између две стране, активне и пасивне, поверилачке и дужничке. Поверилац има право да захтева од дужника одређено понашање, a дужник je обавезан да то испоштује. Однос повериоца и дужника je узајаман, реципрочан: оно што je за повериоца право, то je за дужника обавеза. Између њих, дакле, постоји однос корелативности. To je последица чињенице да између субјективног права и обавезе (дуга) увек мора постојати корелација, a она подразумева истовременост настанка права и обавезе. Поверилац има субјективно право које се у материји облигација испољава као потраживање, али он уједно има и право на захтев (тужбу). Дужник, са своје стране, има обавезу која се у материји облигација испољава као дуг, али тај дуг прати и дужникова одговорност. Повериочевом потраживању увек одговара дуг, што значи да између потраживања и дуга увек постоји веза корелативности; таква веза je правило и у захтеву (кондемнаторне тужбе) и одговорности.

Између повериочевог права на захтев и дужникове одговорности не постоји ни у савременим правима увек однос корелације.

Између повериочевог права на захтев и дужникове одговорности може се јавити троструки однос, у виду следећих правних ситуација:

1. корелација; 2. ограничена корелација; 3. одсуство корелације.

Први случај се још назива потпуна облигација, a у друга два случаја реч je о непотпуним облигацијама.

1. Корелација

Захтев и одговорност редовно стоје у узајамно одговарајућем, корелативном односу. Поверилац има право да захтева од дужника одређено понашање. Уколико се дужник оглуши о своју обавезу, поверилац, сматрајући да je његово право у конкретном случају повређено, подиже тужбу. Уколико суд оцени да je повериочев захтев основан, пресудиће у његову корист и дужник ће под претњом принудног извршења своју обавезу морати да испуни у целости. И дужник има не само дужност већ и право да своју обавезу испуни о року, јер je то у његовом интересу, a то значи да je поверилац дужан да прими испуњење обавезе. Ha тај

21

начин корелација ће бити испуњена и облигација угашена. Корелација подразумева правни и етички елемент. Са правног становишта, корелација постоји уколико постоји правни идентитет, престациона истоветност између захтева и одговорности. Са етичког становишта, корелација постоји ако се начин испуњења, облик у коме се захтева извршење обавезе, како повериоца, тако и дужника, врши тако да у конкретном случају за другу страну не представља шикану, да субјекта на друтој страни корелације (облигације) не ставља у гори положај при вршењу права из облигационог односа него што je био положај једне, односно друге стране при настанку облигације.

2. Ограничена корелација

Ова врста непотпуне облигације постоји када je одговорност дужника мања од повериочевог захтева, a она се може јавити у два вида:

предметно ограничена одговорност и вредносно ограничена одговорност.

а) Предметно ограничена одговорност. - Ова одговорност се може јавитиу два облика:

1) одрицање од својине и 2) одговорност имовинским фондом.1. Дереликција, односно одрицање од својине. - To je случај када власник ствари

процени да су већи трошкови које треба да исплати у вези с повраћајем своје ствари од савесног држаоца него што ствар уистину вреди. Случајеви таквог одрицања од својине нарочито су познати у поморском праву и тада се називају абандон.

2. Одговорност имовинским фондом, a не имовином као целином (одговорност cum viribus). - У одређеним случајевима дужник неће одговарати својом имовином као таквом, већ само њеним одређеним делом, одређеним фондом унутар имовине. To ће, нпр. бити случај када оставиочеви повериоци, будући да je наследник презадужен и да постоји опасност да се наследникови повериоци намире тако што ће захватити његову целокупну имовину (што и јесте правило), захтевају separatio bonorum, односно одвајање заоставштине од имовине наследника. Ha тај начин се у имовини наследника формирају два фонда, један који се састоји од заоставштине коју je наследио од оставиоца и његове остале имовине, тако да овај први фонд служи за намирење оставиочевих поверилаца и они се могу намиривати искључиво из тог фонда, без могућности захватања у други фонд, али и обрнуто: наследникови повериоци се могу намиривати само из другог фонда, без могућности захватања у први.

б) Вредносно ограничена одговорност (одговорност pro viribus). - Оваврста одговорности значи да дужник одговара предметно неограничено, целокупном својом имовином, али вредносно ограничено, дакле, до висине одређене вредности. У тренутку делације имовина наследника се спаја са заоставштином и од тог момента имовина наследника je једна и јединствена целина (уз изузетак separatio bonorum). Kao оставиочев универзални сукцесор, наследник одговара својом целокупном имовином и за његове дугове, али само до висине вредности наслеђене заоставштине, a у складу спринципом савременог права да наследник не може имати штете од субјективног наследног права.

Израз облигација се може користити у ужем и ширем смислу. Уколико се користи у ширем смислу, то je једноставно синоним за облигациони однос. Уколико се користи у ужем смислу, онда реч облигација најчешће значи или дуг, односно дужникову обавезу, или потраживање, дакле, повериочево право. Треба сматрати претпоставком да се користи шири смисао. Другим речима, уколико није посебно напоменуто да je реч о ужем смислу, односно

22

уколико то из контекста несумњиво не произлази, треба узети да су облигација и облигациони однос синоними.

3. Одсуство корелације

У случају одсуства корелације, у ствари, постоји једна корелација између субјективног права и дуга, али не и између права на захтев и одговорности. У овој врсти облигација постоји етичка садржина, али je таква облигација из разлога правне сигурности, нпр. услед дуготрајног невршења права од стране повериоца, изгубила непосредну правну заштиту, изгубила кондемнаторност, али се облигација није угасила. Одсуство корелације између захтева и одговорности, таква облигација, да би била облигација, мора имати неку врсту правне заштите, неки облик грађанско-правне санкције. Ta санкција je посредна и огледа се у томе да уколико дужник своју обавезу испуни, макар и у заблуди, тек тада се сматра да je облигација угашена и пошто je угашена, дужник који je извршио своју престацију не може тражити реституцију или накнаду штете, јер je за дату промену у субјективним грађанским правима постојао правни основ. Дакле и ово одсуство корелације je релативно, јер основнакорелација постоји, али не и корелација која води непосредном принудном остварењу - корелација захтева и одговорности. Ове облигације у којима постоји одсуство корелације у наведеном смислу називају се натуралне облигације.

С друге стране, одсуство корелације суштински постоји и приликом одговорности за другог, као и у случајевима јемства, неких заложних права (нпр. хипотека, ломбардни послови и сл.)

4. Закон корелације и закон релативне корелације у облигацији

Облигација подразумева одговарајући правни однос између повериоца и дужника. Отуда се појмови облигација и облигациони однос поклапају, односно представљају синониме. Облигација обухвата две равни:

A. повериочеву и Б. дужничку, које садрже пo два елемента, с тим да постоји и двоструки однос између самих равни.

A. Посматрана у равни повериоца, облигација обухвата: а. његово субјективно право (потраживање) и а1.право на захтев (кондемнаторна тужба).

Б. Посматрана у равни дужника, облигација обухвата: б. његову обавезу (дуг) и б1. његову одговорност (трпљење имовинске санкције).

Између ове две равни (А+Б) постоје двоструке везе узајамности, односно корелације:Прва je корелација (апсолутна корелација ) између потраживања и дуга, коју можемо

назвати корелација X. Корелација X je апсолутна, односно безизузетна узајамност, јер сама облигација постоји тек уколико постоји корелација између a) и б). Другим речима, а+б je conditio sine qua non облигације. Х=а+б, будући да je апсолутне природе, јесте правило без изузетка, облигациони закон.

Друга корелација (релативна узајамност) тиче се односа између повериочевог захтева и дужникове одговорности, коју ћемо означити са Y (корелација Y). Ta корелација се може представити као Y=al+бl. Међутим, за разлику од корелације X, корелација Y je релативног карактера, јер правило да б1 прати и одговара al, тако да заједно чине Y, има изузетака. Ти изузеци су случајеви ограничене корелације и одсуства корелације. To значи да Y може да означава и однос у коме je б1 мање од al, јер je захтев квантитативно већи од одговорности у конкретном случају. Коначно, Y може да значи да б1 квалитативно не одговара al, односно да захтеву не одговара непосредна одговорност. У том случају постоји однос Y=al+б2, где б2 значи да постоји само посредна дужникова одговорност, у смислу да

23

уколико дужник добровољно испуни (дакле - б2) свој дуг (дакле - б), облигација je тим испуњењем угашена, облигациони закон X престао je да важи испуњењем, те се отуда дужник трајно ослободио обавезе, a тиме je и трајно изгубио право да у том конкретном односу, у тој облигацији захтева реституцију или накнаду штете.

15. ПОДЕЛА ОБЛИГАЦИЈА (УОПШТЕ)

Значај поделе облигација je вишеструк, како са становишта настанка, затим промена, као и престанка облигација, али такође и са становишта тумачења садржине облигације.

Облигације се могу поделити po различитим критеријумима, и то према: 1. предмету; 2. каузи; 3. множини субјеката; 4. множини предмета; 5. санкцији; 6. трајању.

ПОДЕЛА ПРЕМА ПРЕДМЕТУ ОБЛИГАЦИЈЕ

Према предмету, облигације се деле на: позитивне и негативне, облигације циља и средства, као и новчане и неновчане облигације.

16.1. Позитивне и негативне облигације

Позитивне облигације су облигације чињења, a негативне су облигације нечињења. У позитивним облигацијама реч je о праву повериоца да захтева од дужника да нешто учини, нпр. да преда одређену ствар, да изради одређени предмет, да му даје издржавање, да га негује... С друге стране, када je поверилац овлашћен да захтева од дужника одређено уздржавање, нпр. уздржавање од изградње спрата на згради, уздржавање од пуштања гласне музике и у време када није кућни мир и сл., тада je реч о негативним облигацијамa.

Позитивне облигације подразумевају облигације давања и облигације чињења. Давање je чињење у циљу предаје ствари која води стицању одређеног стварног права, нпр. предаја ствари у циљу стицања својине, a чињење у ужем смислу јесте испуњење облигације на други начин, које, дакле, не представља предају ствари у циљу стицања неког стварног права, нпр. израда неког предмета, обрада имања, и сл. Ова прецизнија подела није бескорисна, али нема начелан значај, пре свега зато што je и предаја ствари обухваћена појмом чињења.

Позитивне облигације су правило, a оно што je правило уређено je именованим уговорима. Отуда именовани уговори садрже позитивне облигације: размена, купопродаја, продајни налог, зајам, уговор о делу, уговор о грађењу, уговор о превозу, остава, налог, комисион, уговор о трговинском заступању, отпремање…

Према правилима која владају у нашем праву, за стицање својине путем уговора

24

потребно je да je преносилац (продавац) био власник, да je уговор о продаји (купопродаји) пуноважан и да je извршено чињење у смислу предаје (давање) ствари, као и упис у јавне књиге када су у питању непокретности. Поставило се питање каква je правна ситуација у правним системима у којима уговор има транслативно дејство? Јер уколико сам уговор преноси својину, из тога следи да нема облигације давања. Сличне ситуације се могу јавити и у правима у којима уговор нема транслативно дејство, као што je то случај и с нашим правом. To су ситуације: када продавац пренесе својину на купца самим уговором, a ствар не преда, већ je задржи пo другом основу, нпр. оставопримац или послугопримац (constitutum posesorium); када купац већ држи ствар пo другом основу, нпр. као оставопримац или послугопримац, a потом стекне својину на тој ствари путем купопродаје (traditio brevi manu)… У свим наведеним ситуацијама акт давања je непотребан, јер je сам уговор извршио пренос, те се поставља питање да ли je ту, у ствари, реч о негативној облигацији, у смислу да продавац мора да се уздржи од аката који би реметили својинска овлашћења новог власника. Ипак, одговор на ово питање je негативан, јер je преносилац сада обавезан, као уосталом и сва трећа лица, да се уздржи од узнемиравања власника у вршењу права својине, јер својина, као стварно право, делује erga omnes, Уговором којим je пренета својина и сама облигација се угасила, те je престао облигациони однос inter partes. Због тога није у питању негативна облигација, али ако није негативна, онда мора бити позитивна. У ствари, позитивна облигација се у различитим системима само различито испољава. У системима који подразумевају титулус и модус, предаја je у функцији преноса својине, a у системима са транслативним преносом, сам уговор je у функцији преноса својине. Циљ je исти: пренос својине,a то je позитивна облигација.

Негативне облигације се састоје у уздржавању од чињења. Ту je реч о пасивном понашању: нечињењу, односно трпљењу. Ипак, треба истаћи да постоји један услов правне природе да би ова врста престације могла бити предмет облигације. Taj услов јесте допуштеност позитивне облигације поводом које je настала негативна облиgација, односно облигација нечињења у конкретном случају, a уколико je допуштена позитивна облигација, треба утврдити да ли je и негативна облигација допуштена in concreto. Да би настала негативна облигација, нужно je прво утврдити да ли дужник уопште има право на заснивање позитивне облигације?! Таква негативна облигација биће непуноважна. Да би настала пуноважна негативна облигација, битно je да императивни прописи изван материје грађанског права не забрањују чињење или уздржавање од чињења у конкретном случају. Заснивање облигационог односа мора се проверити и кроз призму грађанскоправних прописа, односно ограничења приватне аутономије , и то принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја. Неће бити допуштено одрицање од права да се захтева поништење уговора због прекомерног оштећења.

Треба се подсетити да постоји једно начело које деривира из најопштијег начела - савесности и поштења, a то je забрана проузроковања штете. Koja налаже дужност уздржавања од поступака којима се може другом проузроковати штета, као да je посреди нека врста негативне законске облигације, чијом повредом се ствара конкретан облигациони однос између повериоца (оштећеног) и дужника (штетника). Поставља се питање односа допуштености позитивне облигације када се она заснива на пристанку оштећеника и опште забране проузроковања штете. Уговор између оштећеника и штетника, на основу кога настаје негативна облигација може отклонити настанак позитивне облигације, али под условом да чињење није законом забрањено. Сагласност у вези са оваквом негативном облигацијом може настати и прећутно (facta concludentia). Негативне облигације могу настати уговарањем одређених службености или њиховим конституисањем на основу завештања, нпр. право пролаза, право узимања воде из бунара, дужност да се одређена ствар не прода у одређеном року и сл. Негативне облигације могу бити и несамосталне, нпр. купац се обавеже да купљену ствар не прода одређено време.

Негативна и позитивна облигација често се могу наћи и заједно. Нпр. приликом права

25

прече куповине продавац се мора уздржати од продаје пре него што понуди ствар титулару права прече куповине и његовог изјашњења, те уколико титулар наведеног права прихвати понуду, настаје позитивна облигација за обе стране. У погледу права на накнаду штете услед повреде негативне облигације, позитивне облигације увек прате повреду негативне. Негативна облигација постоји управо због постојања позитивне која je обезбеђује, али не и обрнуто. Позитивна облигација постоји зато што нема негативне облигације у конкретном случају. Услов постојања позитивне je одсуство негативне, јер би je, у супротном, негативна поништила. С друге стране, услов постојања негативне je постојање позитивне, јер би без ње негативна облигација била изван сфере права, што значи да уопште не би била облигација.

Правни значај поделе. Значај поделе на позитивне и негативне облигације има три аспекта: један се односи на настанак облигације, други на услове њене трансформације, a трећи на њено доказивање.

Први аспект односи се на повреду облигације. Када je реч о позитивној облигацији, њена повреда се врши пропуштањем чињења или делимичним чињењем, односно делимичним нечињењем, пa чак и чињењем, али које не одговара садржини облигације. Редовно то ће бити нечињењем, или на други начин, или чињење које je неблаговремено, тако да je противно циљу, каузи саме облигације. С друге стране, негативна облигација подразумева чињење као услов њене повреде. Облигација je повређена управо зато што се дужник није уздржао од чињења, нпр. ставио je запреку тако да титулар права пролаза није могао да прође преко његовог земљишта већ обилазним путем, што je имало као последицу повећан утрошак горива и времена. Негативна облигација je у извесном смислу апсолутног карактера, јер уздржавање од повреде мора бити апсолутно, пошто било какво неуздржавање без обзира на обим, представља повреду негативне облигације. Када je реч о позитивним облигацијама, повреда може бити различита у вези са обимом, што ће бити од утицаја и на обим дужникове одговорности, те у том смислу, позитивна облигација поседује и специјалну релативност у погледу односа обима повреде и обима одговорности за ту повреду. Доследно томе, не може бити сумње да се разликује правни положај оног дужника који уопште није испунио своју обавезу чињења, у односу на оног који ју je делимично испунио, или оног који je није испунио у незнатном делу.

Други аспект односи се на отпочињање тока застарног рока, јер његовим истеком цивилна облигација се трансформише у натуралну, што значи да се губи моћ принудног остварења. Правило je да у позитивним облигацијама рок отпочиње да тече првог следећег дана пo истеку оног дана када je поверилац имао право да захтева испуњење обавезе, дакле, првог дана после доспелости. У негативним облигацијама рок отпочиње да тече првог следећег дана пошто je дужник извршио чињење, уместо нечињења.

Трећи аспект се односи на доказивање за случај спора око повреде облигације. Оnus probandi лежи на тужиоцу, што значи да je поверилац у облигацији, дужан да докаже да je туженик, односно дужник крив за повреду облигације. Међутим, када je реч о облигацијама које су настале повредом уговорне обавезе, будући да није дошло до реализације уговорне обавезе кривица дужника се претпоставља. У том случају тужилац само треба да докаже своје поверилачко својство на основу пуноважног правног посла. То правило се ограничава на позитивне облигације, јер дужник треба да докаже да своју обавезу није испунио из неког разлога који би га ослободио кривице. Положај повериоца у поступку у вези са спором о позитивним облигацијама je пасиван. Међутим, када je реч о негативним облигацијама, односно нечињењу, иако се облигација заснива на уговору, поверилац мора у поступку имати активнију улогу у односу на случај позитивне облигације. Поверилац доказује да je дужник учинио оно што, према уговору, није смео, јер дужник свакако неће то да доказује. Тек када би поверилац учинио вероватним да je дужник својим чињењем повредио негативну облигацију, тада дужник има интерес да доказује да за повреду није крив, односно да je до повреде облигације дошло услед више силе, случаја или кривице трећег лица.

26

17. 2. Облигације циља (резултата) и средства

Предмет облигације може да подразумева постизање одређеног резултата, циља или само покушај да се дати резултат, односно циљ постигне.

Облигација циља подразумева такву врсту обавезе којом дужник мора постићи одређени резултат (obligations de resultat). Начин на који je дужник дошао до циља није битан, осим уколико je (сам начин) законом забрањен. Да ли je дужник уложио више или мање времена, средстава, енергије и сл., све je то ирелевантно и облигација ће бити повређена уколико није постигнут циљ који та врста облигације подразумева, односно који je уговорен. Неостварење одређеног резултата, без обзира на савесност или кривицу дужника, представља повреду облигације и конституисање облигације накнаде штете. Већина облигација су облигације циља.

Облигације средства (obligatins de moyens) стварају обавезу која подразумева предузимање радњи које треба да доведу до одређеног циља, али постизање датог циља, односно резултата није битно за испуњење дужникове обавезе. Битно јесте да je дужник поступао у складу с начелом савесности и поштења, и показао одговарајући степен пажње који je у конкретном случају нужан када je покушавао да постигне дати резултат, a ако су за чињења у том правцу потребна и посебна, стручна знања - у овој врсти облигације најчешће je управо о томе реч - неопходно je да дужник поступа lege artis, пo правилима одговарајуће струке. Када je, нпр. уговорено лечење од неке тешке болести, na дође до фаталног исхода, у судском поступку о начину лечења који je применио тужени лекар изјасниће се судски вештаци медицинске струке, тако да ће од њиховог налаза и мишљења зависити прихватање или одбијање основа тужбеног захтева. Понекад општи развој друштва, нарочито технике, утиче да се некадашња облигација средства претвори у облигацију циља. To je, нпр. био случај са утовором о превозу.

Подела на облигације циља, односно резултата и облигације средства нарочито je продубљена у француској науци.

Правни значај поделе. Правни значај поделе огледа се у два правца: у вези с проценом положаја повериоца и дужника, као и у вези са одређеним императивним прописима који ограничавају облигације циља.

Када je реч о облигацији резултата, односно циља, постоји претпоставка о одговорности дужника. Одсуство постигнутог циља (резултата) аутоматски проузрокује одговорност дужника, који може истицати само опште услове за ослобођење од одговорности, нпр. деловање више силе у конкретном случају или искључиве кривице трећег лица. Поверилац се у контрактуелним облигацијама налази у привилегованом процесном положају - јер дужник мора да доказује да није крив за неиспуњење обавезе - остаје у целини очуван.

У облигацијама средства кривица дужника се не претпоставља. Поверилац je у оваквим облигацијама дужан да докаже да je одсуство резултата било узроковано делањем дужника без довољно пажње, труда, рада или непоштовањем правила струке. Процесни положај повериоца у облигацијама циља (резултата) знатно je повољнији у односу на положај повериоца у облигацијама средства. Наравно, и vice versa, положај дужника je знатно неповољнији у облигацијама циља у односу на његов положај у облигацијама средства, што произлази већ из чињенице да je onus probandi у облигацијама циља на дужнику.

Када се уговара облигација циља, постоје одређена ограничења која се тичу принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, што непосредно сужава могућности настанка таквих облигација. Тако постизање одређених неморалних циљева, али и циљева који представљају повреду права из личних и породичних односа, или уопште не могу бити део садржине допуштене облигације, или пак може бити реч само о облигацији средства. Уговор којим би се неко обавезао да ће предузети одговарајуће активности како би развео одређени брак, није допуштено, ни као облигација циља ни као облигација средства.

27

18. 3. Новчане и неновчане облигације

Облигациони однос претпоставља и могућност да се свака облигација може свести на новчани еквивалент. То je посредно свођење облигације на новац. Када je реч о подели облигација, критеријум поделе мора бити непосредан. Предмет облигације може бити предаја одређеног износа новца или пак престација која не гласи на новац. У свим тржишним привредама, новац je роба од посебног значаја, јер je то општи еквивалент у коме се изражава маса свих осталих врста робе. Новац има двоструку функцију: као платежно средство и као опште прометно средство. Да би се било које добро нашло у оквирима грађанског права, оно мора бити, макар и не сасвим адекватно проценљиво у новцу. Новац у том смислу подлеже правилима грађанског права, али подлеже и одређеним императивним прописима јавног права. Новац има своју номиналну вредност, која je непроменљива, и своју прометну, тржишну вредност, која je променљива. Управо због ове друге особине новчане чинидбе се у савременим правима сматрају чинидбама вредности, јер промене у тржишној вредности имају и последице на плану права. Новац је с разних аспеката подвргнут посебним законским правилима принудног карактера, пa ова подела има не само теоријски већ и велики практични значај. Закон о облигационим односима садржи посебне одредбе о новчаним облигацијама.157

ЗОО je донет у време беспоговорне владавине једне идеологије која je на грађанско право, у већој или мањој мери, гледала с неповерењем. У таквом амбијенту новчане трансакције, уговарање индексних клаузула, клизних скала,,златних клаузула и сл., које би штитиле повериоца новчане облигације од инфлаторних тенденција које су у различитим периодима указивале на разлику у схватању да je новчана облигација „само" давање заменљивих ствари. Одредба којом je било утврђено да кад обавеза има као предмет своту новца, дужник je обавезан да исплати онај број новчаних јединица на који обавеза гласи, изузев кад закон наређује што друго, представљала je недвосмислено утврђивање начела монетарног номинализма. Њу су пратиле и друге законске рестрикције, нпр. правило забране индексне клаузуле и сл. Једина одредба у ЗОО, у то време, која je пружала могућност извесне заштите повериоцу новчане облигације била je „Клизна скала" која je ипак имала ограничено дејство јер се односила само на утоворе у којима се једна страна обавезивала да изради и испоручи одређене предмете.

Сви ти разлози условили су одговарајуће измене ЗОО у материји новчаних облигација. Одредба о новчаном номинализму je релативизована на начин да се могу уговорити и клаузуле које новчане обавезе утврђују као чинидбе вредности, пa се сада обавезе које гласе на плаћање, нпр. у иностраној валути може захтевати у динарима, a према важећем курсу на дан испуњења, с тим што се ново правило примењује и на новчане облигације настале пре ступања на снагу ових измена, наравно, уколико нису угашене до тренутка примене ових измена. Данас се могу засновати облигациони односи у новчаним обавезама који теже очувању интереса поверилаца у условима инфлације, на начин да je могуће уговорити одговарајуће индексне клаузуле, na и раст цена на мало у време испуњења, односно исплате.

Интереси дужника су заштићени максимирањем камата, забраном анатоцизма, забраном зеленашких уговора и др. Стопа уговорене камате између физичких лица не може да буде виша од каматне стопе која се у месту испуњења плаћа на штедне улоге no виђењу, док се за правна лица примењују посебни прописи. Уколико je уговорена камата која je виша од допуштене, примениће се највиша дозвољена каматна стопа. Заштита интереса дужника je предвиђена и могућношћу да дужник новчане обавезе ову исплати пре рока, јер се у том случају одбија износ камате за време од дана исплате до доспелости обавезе, ако je то предвиђено уговором или обичајем. Ова повољност je за дужника учвршћена тако што Закон предвиђа ништавост одредбе уговора којом би се дужник овог права одрекао.

Новчане су оне облигације које за предмет имају предају одређеног износа новца који je према позитивним прописима допуштен (новац у оптицају), док су неновчане све остале облигације, све остале престације које за свој предмет не подразумевају новац који je у

28

званичном оптицају, нпр. предаја старог новца, који није у оптицају, a има нумизматичку вредност, није новчана, већ неновчана облигација. Непосредна обавеза исплате новца у законитом оптицају као што je обавеза купца у погледу цене, обавеза даваоца ренте у уговорима о доживотној ренти или даваоца издржавања ако je уговорена исплата новца у уговорима о доживотном издржавању, обавеза закупца да плати уговорену закупнину, и др. јесу новчане облигације.

Могуће je да облигациони однос обухвата више различитих облигација, како новчаних, тако и неновчаних, нпр. дужник je обавезан да исплати одређени новчани износ и преда одређену ствар. У погледу предаје ствари важе правила за неновчане облигације, a за предају новца, наравно, правила која уређују новчане облигације.

Често се јављају и такви облигациони односи који у свом саставу представљају једновремено постојање како новчане, тако и неновчане облигације. (у уговорима о доживотном издржавању).

Мора се водити рачуна о вољи уговарача, односно њиховој заједничкој намери, али и о објективном критеријуму који у конкретном случају указује на превагу једног или другог елемента таквог споја, што у крајњој линији упућује на метод теорије апсорпције. Ако je у једној облигацији новчано давање доминантно, онда новчана облигација апсорбује неновчану, те се in concreto примењују правила која уређују новчане облигације. Уколико je реч, нпр. о утовору о размени уз доплату, питање je да ли je новчани део облигације веће, исте или мање вредности у односу на ствар која се размењује. Ако je доплата при размени незнатна, реч je о неновчаној облигацији, ако je пак доплата знатна, посреди je новчана облигација.

У време доношења Закона о облигационим односима новац je био релативно стабилан, у смислу да инфлација није прелазила предвидљиве границе. Отуда je Закон предвиђао да je дужник новчане обавезе морао да исплати онај број новчаних јединица на који je обавеза гласила, и то, ако je обавеза гласила на страну валуту, њено испуњење се могло захтевати у динарима, према курсу који je важио у тренутку настанка обавезе. To je у условима високе инфлације, доводило повериоце у незавидан, често и апсурдан положај. Дужник се богатио сваким даном већ на основу чињенице што je (још) дужник! Уследиле су измене ЗОО-а из 1993. године, којим je извршена корекција одредаба и у вези с испуњењем новчаних облигација, тако да се испуњење такве облигације сада може захтевати у динарској проиввредности пo курсу у тренутку испуњења. Наведени разлози утицали су и на укидање одредбе која je забрањивала уговарање индексне клаузуле. To значи да je сада знатно проширена могућност уговарања клизних скала, али свакако у границама основних начела која прописује Закон. Закон прописује да je у уговорима у којима се једна страна обавезује да изради и испоручи одређене предмете дозвољено уговорити да ће цена зависити од цена материјала и од рада, као и других елемената који утичу на висину трошкова производње у одређено време на одређеном тржишту.

Правни значај поделе. Значај поделе облигација на новчане и неновчане изузетан je у савременим тржишним привредама. Ту се поставља питање камата, исплате пре рока, места испуњења и проблем односа начела монетарног номинализма и изузетака од тог начела.

Камата je прва специфичност новчаних облигација, јер се она, у случају доцње, подразумева у свим новчаним обавезама уколико што друго није уговорено. С друге стране, дужник ће плаћати камату на главницу због саме употребе новца, што, дакле, нема везе са доцњом, уколико je то уговорено, a уколико су у питању уговори у привреди, дакле, уговори којима се заснивају новчане облигације између правних лица, камата се подразумева иако није уговорена. Уколико je реч о новчаној облигацији, дужник падом у доцњу аутоматски и безизузетно дугује затезну камату, a то je камата утврђена пo Закону о висини стопе затезне камате. Чак ни општи разлози за ослобађање од одговорности пo основу кривице, нпр. виша сила, не примењују се када je реч о доцњи у новчаној облигацији. Могуће je да поверилац услед доцње дужника трпи и одређену штету, нпр. неко предузеће изгуби одређени посао због неблаговремене исплате кредита од банке, у ком случају ће кривица дужника бити релевантна. Како поступити када je штета учињена повериоцу виша од износа затезне камате?

29

Уколико поверилац докаже дату висину штете, која превазилази затезну камату, дужник ће бити обавезан да накнади ту разлику, у складу с начелом интегралне накнаде штете.

Облигација која садржи камату може се заснивати и на уговору. Када je реч о уговореној камати, треба истаћи да стопа уговорене камате, за физичка лица, не може бити виша од каматне стопе која се у месту испуњења плаћа на штедне улоге no виђењу. Када je реч о правним лицима, максимирање камата je уређено посебним законом. У случају да je камата уговорена, али je пропуштено утврђивање њене висине или време доспелости, онда су пo Закону могуће две ситуације: једна се односи на физичка, a друга на правна лица. Када су посреди физичка лица, примењује се каматна стопа која се у месту испуњења плаћа на штедне улоге no виђењу. Када се новчана облигација односи на правна лица, међу њима се примењује каматна стопа коју банка или друга банкарска организација плаћа, односно уговара за такву или "сличну врсту посла и доспева no истеку године, ако за одређени случај није предвиђено што друго.

Уговарање камате трпи још једно законско ограничење. Ништава je одредба уговора којом се предвиђа да ће на камату, када доспе за исплату, почети да тече нова камата ако не буде исплаћена стара. Може се унапред уговорити да ће стопа камате бити повећана уколико дужник благовремено не исплати доспеле камате.

Питање које je везано за време испуњења новчане обавезе јесте исплата дуга пре рока. Ту je посреди интерес повериоца који може доћи у питање, јер je поверилац рачунао с временском димензијом исплате камате, која долази у питање исплатом пре рока. Таква исплата пре рока, пo Закону je могућа и представља још једну врсту заштите дужника. Дужник може новчане обавезе испунити пре рока и та одредба има императивни карактер, јер je ништава одредба уговора којом би се дужник овог права одрекао. Дужник који своју обавезу испуни пре рока има право, ако je на то овлашћен уговором или то произлази из обичаја, да захтева одбитак износа камате за време од дана исплате до доспелости обавезе. У уговорима о продаји са оброчним отплатама цене у којима се покретна ствар предаје купцу пре него што му цена буде потпуно исплаћена, купац увек може да исплати одједном остатак дуговане цене. Taj остатак се исплаћује чист, без уговорних камата и без трошкова, и ова одредба je императивна, јер je супротна одредба ништава.

Место испуњења такође има одређени значај када je реч подели облигација на неновчане и новчане пa отуда Закон предвиђа одређена правила и у овој материји. Закон у овој материји, с једне стране, разматра општа правила испуњења, дакле, заједничка правила која се односе на неновчане и новчане облигације, a с друге стране, посебно уређује извесне специфичности везане само за новчане облигације.

Када je реч о општим правилима која важе за неновчане облигације, дужник своју обавезу, свој дут треба да испуни повериоцу у месту које je одређено правним послом или законом. Али, ако место испуњења није одређено ни правним послом ни законом, a не може се одредити ни пo врсти посла ни пo природи обавезе или осталим околностима, испуњење обавезе врши се у месту у коме je дужник у време настанка обавезе имао своје седиште, односно пребивалиште, a у недостатку пребивалишта, своје боравиште. У случају да je дужник правно лице, које има више јединица у разним местима, као место испуњења сматра се седиште јединице која треба да изврши престације неопходне за испуњење обавезе ако je повериоцу та околност при закључењу уговора била позната или морала бити позната.

С друге стране, када je реч о новчаним облигацијама, као место њиховог испуњења сматра се место у коме поверилац има своје седиште, односно пребивалиште, a уколико поверилац нема пребивалиште у нашој земљи, релевантна чињеница je његово боравиште. Када je реч о правним лицима a плаћање се врши вирманом, новчане облигације се испуњавају у седишту организације где се воде повериочева новчана средства.

Када je предмет обавезе одређени износ новца, правило je да дужник мора да исплати онај број новчаних јединица на који обавеза гласи, a изузетак je када закон одређује што друго. Ако новчана обавеза гласи на плаћање у страној валути или у злату, њено испуњење може да се захтева у домаћем новцу према курсу који важи у тренутку испуњења обавеза, a

30

дужник који задоцни са испуњењем новчане обавезе дугује, поред главнице, и законску затезну камату.

Према схватању начела монетарног номинализма, новчана обавеза се испуњава истим бројем новчаних јединица без обзира на измену вредности новца, што подразумева и ограничење приватне аутономије странака, у смислу забране уговарања одређених корелација које би утицале на очување куповне вредности новца, нпр. везивање за курс одређених валута, или за цену злата… Ниједан закон или законик који уређује материју облигација не може бити потпуно доследан у очувању монетарног номинализма. Доказ за то je и постојање једног броја општеприхваћених установа које управо треба да релативизују последице монетарног номинализма, али и шире последице измењених услова до којих je дошло у периоду између настанка обавезе и њеног испуњења. To су правила о промењеним околностима (rebus sic stantibus), када после закључења уговора наступе такве промене које отежавају испуњење обавезе једне стране, или ако се због њих не може остварити сврха уговора, a све у мери да je очигледно да уговор више не одговара очекивањима повериоца и дужника и да je, пo општем мишљењу, таква облигација неправична.

Начело монетарног валоризма води рачуна о променама куповне моћи новца, тако да je не само могуће већ и сасвим легално да дужник, приликом испуњења своје обавезе, преда различит број новчаних јединица у односу на онај који je својевремено примио, нпр. на основу утовора о зајму.

Доследно поштовање начела монетарног номинализма води једностраности, што значи неправедности, јер води рачуна о интересима само једне стране, и то дужничке. У условима високе инфлације оправдана очекивања повериоца, односно његова права у погледу новчане облигације могу бити веома угрожена, чак и обесмишљена. To je разлог што свако право мора наћи извесну меру којом би били задовољени и обезбеђени права и интереси обеју страна у облигационом односу, дакле, како дужника, тако и повериоца. Због тога je извршена и измена оригиналног текста ЗОО у смислу ублажавања начела монетарног номинализма, односно отварања могућности боље заштите повериочевих права када je реч о новчаним облигацијама. С друге стране, неограничено уговарање одређених клизних скала, које би водиле рачуна само о интересу повериоца, који no дефиницији има повољнији положај у односу на дужника, такође може одвести на терен неправде. Зато je, када су посреди новчане облигације, неопходно наћи праву меру између ова два начела - начела номинализма и валоризма.

Треба истаћи да ЗОО у својој основној одредби која уређује начело монетарног номинализма предвиђа правило исплате од стране дужника оног броја новчаних јединица на који обавеза гласи, уз могућност одступања, у једном или другом правцу, у складу са законским прописима, било самог ЗОО или посебних закона. Пракса показује да се, управо због смањења куповне вредности новца које je постало уобичајено, када су у питању новчане обавезе, најчешће уговарају валутне обавезе. Како je код нас законско средство плаћања динар, није могуће кондемнаторном тужбом захтевати исплату у страним средствима плаћања, већ искључиво у динарима. Изменом Закона омогућено je постизање одређене мере између интереса повериоца и дужника, с обзиром на то да када je уговорена валутна обавеза, њено испуњење се може захтевати у динарима, али пo курсу који се примењује у тренутку испуњења новчане облигације. Када je реч о накнади материјалне штете, њена висина се одређује не према ценама у време штетног догађаја, већ према ценама у време доношења судске одлуке, изузев када закон одређује што друго. И наведени изузетак који предвиђа сам Закон, a који се односи на могућност уговарања клизне скале када се дужник обавезао да изради и испоручи одређене предмете, али тако да ће цена зависити од цена материјала и рада, као и других елемената који утичу на висину трошкова производње у одређено време и на одређеном тржишту, није ништа друго до вођење рачуна о интересима таквог дужника у условима очекиваних промењених околности које могу озбиљно да утичу на такву новчану облигацију.

31

ПОДЕЛА ПРЕМА КАУЗИ ОБЛИГАЦИЈЕ

Подела према каузи подразумева ужу поделу: на основу изјаве воље и на основу закона; на каузалне и апстрактне облигације; личне и неличне облигације.

19.1. Облигације које настају на основу воље и на основу закона

Све облигације имају у крајњој линији основ у закону. Међутим, овде je у питању непосредни узрок, разлог, кауза настанка конкретне облигације. Уколико je настанак облигације непосредно везан за изјаву воље правног субјекта, значи да су у питању правни послови, a у материји правних послова кауза je другачија у односу на основ облигација чији настанак није везан за изјаву воље.

Облигације чији се непосредни настанак везује за законске прописе садрже каузалну везу која се базира или на узрочно-последичном, каузалном низу чињеница које непосредно воде до дужника, или je узрок одговорности дужника непосредно законски пропис, као што je случај приликом објективне одговорности за штету или одговорности за другог.

Правни значај поделе. Када je узрок, кауза облигације непосредна примена закона, нпр. приликом објективне одговорности, пo правилу се не улази у доказивање каузалне везе у вези с настанком облигације, јер je у питању претпостављена одговорност. И у тим случајевима претпоставка одговорности није необорива, иако су изузеци ретки. Ипак, могуће je доказивање да je запослени, према околностима случаја, поступао како je требало, што значи да ће се ићи на доказивање узрочно-последичног ланца, односно у питање кривице.

Истраживање узрочно-последичне везе између штетног догађаја и понашања штетника je правило, без обзира на коме лежи терет доказивања у конкретном праву. Према ЗОО олико

32

узрочно-последична веза указује на одређено лице као штетника, оно ће бити дужно да докаже да je штета настала без његове кривице, што значи да ће питање каузалности бити предмет судског спора. Чак и када се одговара по основу правичности, мора се утврдити узрочно-последична веза између штетника и штете, без обзира на то што je штетник неодговоран.

Када су у питању облигације чији je непосредни основ изјава воље правног субјекта, питање каузе сложеније je и зависи од врсте правног посла, a пре свега од поделе на једностране и двостране, као и теретне и доброчине правне послове. Примена правила о каузи у материји облигација које настају на основу изјаве воље захтева посебна знања правне науке и како су то правна питања, вештачење није могуће због правила iura novit curia. Без каузе у случају спора није могуће утврдити садржину облигације.

20.2. Каузалне и апстрактне облигације

Свака облигација има свој основ, своју каузу. Критеријум поделе није постојање или непостојање каузе, већ њена видљивост, односно скривеност. У неким пословима je кауза истакнута тако да je јасно због чега je такав правни посао настао, a тиме je знатно олакшано његово сврставање у посебне поделе, као и његово тумачење. Нпр. једно лице даје другом одређену количину новца, и то зато да би му овај други предао виолину у својину. Основ каузалне облигације je непосредно видљив и јасан.

Апстрактне облигације имају скривен основ, односно кауза није непосредно видљива и јасна, a то онемогућава сврставање такве облигације у одговарајуће посебне поделе, с једне, и онемогућава тумачење одговарајућих права и обавеза дужника, односно повериоца, с друге стране. Тако, нпр. за меницу je познато да поверилац потражује одређени износ новца од дужника, али није познато због чега, јер je кауза невидљива. Ипак, и такав правни посао зависи од постојања и допуштености каузе, јер ако дужник уложи приговор, суд je дужан да истражи каузу.

Правни значај поделе. Значај поделе огледа се у томе што je у каузалним облигацијама непосредно јасан разлог њиховог настанка, што олакшава решавање спорних питања међу странкама и, посебно, када су у питању правни послови, омогућава правилно тумачење спорних одредаба посла.

Апстрактне облигације се у случају спора увек морају свести на каузалне, јер je правилно решење спора управо у непосредној вези с постојањем и допуштеношћу каузе. У савременим правима судбина апстрактне облигације увек зависи од ваљаности каузе. У сваком случају, апстрактне облигације побољшавају правни положај повериоца, јер он у случају спора, као тужилац, неће бити обавезан да доказује да je дужник у обавези да испуни чинидбу, већ обрнуто, дужник je тај који ће морати да доказује да ли уопште нема обавезу или ју je већ испунио. Апстрактне облигације убрзавају прави промет, нпр. већ тиме што се не мора сачињавати уговор у писаном облику, с посебним одредбама које би штитиле повериоца, јер у многим случајевима сама апстрактна облигација чини довољну заштиту.

21.3. Личне и неличне облигације

Подела се заснива на интензитету везе између престације и дужника. Уколико престацију може да испуни само дужник лично, у питању су личне облигације, облигације intuitu personae. To су облигације које настају на основу воље правних субјеката, при чему су личне особине и квалитети дужника били одлучујући мотив конкретне садржине облигације, што значи да су такви мотиви ушли и у поље каузе. Нпр. уговор о делу je закључен управо са Урошем Предићем, као послеником, јер наручилац сматра да ће његов портрет најбоље насликати управо тај посленик.

У неличним облигацијама престација није везана за дужника. У ствари, у неличним

33

облигацијама битно je да престација буде уредно испуњена, a то, у крајњој линији, може да учини и неко други, a не сам дужник. Нпр. када се престација састоји у исплати новчаног износа, за повериоца није битно да ли je исплату извршио сам дужник или његов пуномоћник, или у његово име јемац, или пак неки његов пријатељ или рођак.

Има и таквих чинидби које подразумевају лично ангажовање дужника, али ипак не спадају у личне облигације. Нпр. приликом преноса својине на непокретности продавац мора лично дати изјаву којом допушта измену титулара својине у земљишним књигама, односно другим јавним књигама, a у корист купца. Међутим, ако он то неосновано одбије, та његова изјава може се заменити одговарајућом судском одлуком.

Правни значај поделе. Личне облигације може испунити само дужник лично и отуда њихово неиспуњење није могуће непосредним средствима принуде. Дужник се може натерати на испуњење на два начина. С једне стране, ако дужник не изврши о року неку своју неновчану обавезу која je утврђена правноснажном судском одлуком, суд може, на захтев повериоца, дужнику одредити накнадни примерени рок за извршење престације и независно од сваке штете, одредити да ће дужник морати да исплаћује повериоцу одређени износ новца за сваки дан задоцњења, или коју другу јединицу времена, почев од истека примереног рока. Ово средство се зове судски пенали чија je сврха управо посредни утицај на дужника личне облигације да чинидбу испуни. Повериоцу личне облигације увек стоји на располагању право на накнаду штете, ако дужник својом кривицом не изврши дуговану чинидбу. У случају да дужник без своје кривице није у могућности да испуни своју обавезу, облигација се гаси. Облигације су подобне за наслеђивање, али су личне облигације изузетак од тог правила. Наследници дужника личне облигације нису обавезни да испуне дуговану чинидбу, јер се лична облигација угасила смрћу дужника.

Неличне облигације су правило у правном промету. Оне су подобне за наслеђивање, што значи да су универзални сукцесори обавезни да испуне престацију коју je дуговао оставилац. Дужник може бити непосредно натеран да испуни неличну облигацију путем кондемнаторне тужбе, односно пресуде на осуду на чинидбу. Уколико поверилац трпи и неку врсту штете због неиспуњења или неуредног испуњења дуговане чинидбе, има право да захтева накнаду претрпљене штете. Повериоцу у неличним облигацијама стоји на располагању шири спектар правне заштите у односу на повериоца у личним облигацијама. Поверилац има и неке посебне могућности да оствари свој интерес. To су нека посебна правна средства у оквиру тзв. повериочевих права у неким посебним случајевима. Тако, поверилац може када je дужник у доцњи с предајом генеричних ствари да, пo обавештењу дужника, сам прибави такве ствари, a све на рачун дужника, уз право на накнаду штете. Уколико се престација дужника састоји у чињењу, a дужник je у доцњи, поверилац, пo обавештавању дужника, може сам учинити оно што je дужник био у обавези, све на његов рачун, уз задржавање права на накнаду причињене штете. Ако je негативна облигација, a дужник поступи противно обавези, поверилац има право на накнаду штете, a уколико je дужник облигације нешто саградио, поверилац има право да захтева уклањање објекта и накнаду штете, Уколико дужник не испуни о року своју обавезу која je утврђена правноснажном судском одлуком, поверилац га може позвати да je испуни у примереном року и изјавити да пo протеку рока неће примити испуњење, већ ће захтевати накнаду штете.

34

ПОДЕЛА ПРЕМА МНОЖИНИ СУБЈЕКАТА ОБЛИГАЦИЈЕ

У облигацији, односно у облигационом односу могу бити најмање два лица, али и бројчано неодређен, али одредив круг лица. И на поверилачкој и на дужничкој страни може се наћи више лица: више поверилаца, a један дужник; један поверилац, a више дужника; више поверилаца и, истовремено, више дужника. Ta лица могу бити како физичка, тако и правна.

Облигациони однос у коме учествује минималан број субјеката, односно два лица назива се дуалистичким. У дуалистичкој облигацији поверилац и дужник се могу наћи у једностранообавезном или двостранообавезном односу. Уколико je само једна страна поверилац, a друга страна само дужник, реч je о једностранообавезној облигацији, нпр. штетник, као дужник, обавезан je да оштећеном, као повериоцу, исплати одређени износ новца на име накнаде штете.

Уколико je реч о таквој облигацији у којој се поверилац и дужник налазе у двострукој улози, у потпуној узајамности, тако да се у погледу једне престације лице A, у односу на лице Б, налази у својству повериоца, али се у погледу друге престације, такође у односу на лице Б, налази у својству дужника, као и обрнуто, лице Б се у односу на A налази реципрочно у својству дужника, односно повериоца, реч je о двостранообавезном односу, нпр. утовор о трампи, купопродаји, закупу и др.

У савременим условима, посебно у трговинском праву, у области осигурања, накнаде штете и сл., све су чешће и облигације с више субјеката на дужничкој, или поверилачкој страни или на обе стране. Тада je реч о множини субјеката у облигацији, односно о плуралистичким облигацијама. У оквиру плуралистичких облигација нужно се јављају

35

сложенији правни односи. Ти односи непосредно зависе од врсте престација у конкретном случају: да ли je реч о дељивим или недељивим облигацијма, солидарним или здруженим облигацијама. 22.

1. Дељиве и недељиве облигације

Ta подела je чисто правне природе. У дељивим облигацијама предмет може бити подељен на два или више делова који задржавају својства и сразмерну вредност чинидбе као целине. У недељивим облигацијама чинидба се не може разделити на делове, a чак и када je то могуће, ти делови у свом збиру не одговарају чинидби као целини, тако да je и њихова збирна вредност мања у односу на дату чинидбу као целину. Правило je да су облигације уздржавања недељиве, a облигације чињења и посебно давања ствари одређених пo роду јесу дељиве. У правном промету су најчешће дељиве новчане облигације. Дељиве су и облигације чији je циљ стицање својине. Правило je да се обавеза, односно потраживање у дељивој обавези која има више дужника или више поверилаца дели на једнаке делове, односно одговарајуће квоте, уколико што друго није уговорено. Дељиве обавезе су у суштини посебне и самосталне облигације које могу имати различиту судбину. Може се поставити питање због чега се онда дељиве облигације једноставно не третирају као потпуно самосталне? Разлог због кога се дељиве обавезе, уз неке изузетке, узимају као целина облигационог односа јесте тај што потичу из истоветног правног основа.

Када у облигационом односу стоје, један наспрам другог, само један поверилац и један дужник, пo правилу, и не поставља се питање дељивости престације. Ипак, и тада je могуће да једна страна, пo правилу, дужник, постави питање дељивости облигације, при чему ће поверилац имати супротан интерес, исто може довести до спора.

Проблем дељивости облигације јавља се нарочито у случају када се на једној страни, поверилачкој или дужничкој, или на обе стране, поверилачкој и дужничкој, јавља више субјеката. Уколико се према овој множини субјеката облигација може сразмерно поделити посреди су заједничке облигације. Заједничке облигације настају на основу воље правних субјеката било правним пословима inter vivos, било mortis causa, a могу настати и путем законске универзалне сукцесије или на други начин. Заједничка облигација која подразумева више субјеката на поверилачкој страни назива се активном заједничком (дељивом) облигацијом, a када je већи број лица на дужничкој страни, реч je о пасивној заједничкој (дељивој) облигацији. У активној заједничкој облигацији сваки поверилац може да захтева испуњење свог, сразмерног дела дуговане чинидбе. И обрнуто, када je реч о пасивној заједничкој облигацији, престација се дели на дужнике у одговарајућој сразмери. Уколико није другачије одређено, и у активној и у пасивној заједничкој облигацији претпоставка je да се престације деле на једнаке делове.

To значи да je сваки део престације самостална целина и да евентуална инсолвентност неког од дужника погађа оне повериоце који нису успели да приме чинидбу. Значи да повериоци који су се наплатили нису дужни да сразмерно намире повериоце који то нису успели. Прекид застарелости се односи само на оног повериоца који се позвао на прекид. Дужничка доцња у односу на једног не важи према другим повериоцима. Новација једног повериоца и једног дужника не обухвата остале, било повериоце, било дужнике. Отпуст дуга који je учинио поверилац у споразуму с једним дужником не ослобађа остале дужнике.

У облигационом праву оборива je правна претпоставка да када постоји више субјеката у облигационом односу, реч je о заједничким, дељивим облигацијама. У трговинском праву, када има више дужника у некој дељивој обавези, важи претпоставка солидарности. To значи да такви дужници одговарају повериоцу, односно повериоцима солидарно.

Када су посреди недељиве облигације, сваки субјект je, било на поверилачкој страни (активна недељива облигација), било на дужничкој страни (пасивна недељива облигација), субјект такве облигације као целине: поверилац може да захтева престацију као целину; дужник може да испуни престацију само као целину. Нпр. предаја уметничке слике, музичког

36

уређаја, краве, моторног возила, дијамантске огрлице и сл. (тзв. апсолутна недељивост). Недељивост облигације може бити и уговорена (тзв. релативна недељивост). To су случајеви када je облигација пo природи ствари дељива, али су странке, због неког свог специфичног интереса, уговориле недељивост, нпр. изградња куће no систему „кључ у руке".

Уколико je у питању недељива обавеза са више дужника, не примењују се правила која важе за заједничке облигације, већ правила која се односе на солидарне облигације. Када у недељивој обавези има више поверилаца, при чему солидарност није ни уговорена нити je на закону заснована, један поверилац може да захтева да дужник испуни облигацију њему, али под условом да je на то овлашћен од других поверилаца. У супротном, сваки поверилац може да захтева од дужника да обавезу испуни свим повериоцима заједно, или да je положи суду.

Недељиве облигације имају различите правне последице у зависности да ли je више субјеката на поверилачкој или дужничкој страни.

1.1 Недељиве облигације с више поверилаца

Облигациони однос у којем постоји недељива обавеза с више поверилаца подразумева да захтев којим се тражи извршење такве обавезе могу поставити сви повериоци такве чинидбе. Нпр. два лица у галерији купе уметничку слику и изврше исплату, a галерија не изврши своју обавезу предаје у уговорено време, уговорену чинидбу од галерије не може да захтева само један поверилац. Пошто je чинидба недељива, то логично значи да je сваки од поверилаца, субјект потраживања као целине. То не значи да уколико постоји више поверилаца да се сви они обавезно морају договорити о подизању тужбе. Сваки поверилац, будући да je субјект целе (недељиве) чинидбе, може и сам поднети тужбу, али тужбени захтев мора обухватити и остале повериоце. Захтев у недељивој облигацији мора бити кумулативан.

Дужник своју недељиву обавезу с више поверилаца може испунити на три начина: истовремено свим саповериоцима; једном или само неким који захтевају у име свих и на то су овлашћени; путем одговарајућег депозита. Може се догодити и случај када постоји несагласност поверилаца, a дужник жели да што пре испуни своју обавезу. Уколико на позив дужника повериоци недељиве обавезе не желе да приме извршење обавезе дужника о року, они ће пасти у поверилачку доцњу, a дужник се, уколико се његова обавеза састоји у предаји ствари, ослобађа обавезе уколико ствар преда у депозит.

У случају недељивих обавеза с више поверилаца може бити утоворена или законом предвиђена солидарност, у ком случају се примењују правила солидарних облигација.

1.2. Недељиве облигације с више дужника

Уколико више дужника дугује испуњење недељиве обавезе, сваки садужник je обавезан да престацију испуни у целини. To налаже и логика ствари: облигација je недељива и отуда се не може испунити у деловима! Из тога следи да поверилац може захтевати од сваког садужника испуњење (целе) облигације. Недељивост обавезе подразумева да испуњењем од једног дужника, обавеза престаје, односно облигација се гаси ipso facto и у односу на остале садужнике.

Правни односи између самих садужника, тзв. интерни односи, у недељивој облигацији разрешавају се пo правилима регреса. Уколико je један од садужника испунио обавезу на захтев повериоца, он има право да од осталих садужника захтева сразмерно учешће, сразмерну накнаду.

Према правилима ЗОО, за недељиве обавезе у којима има више дужника, сходно се примењују правила о солидарним облигацијама.

Правни значај поделе. Значај поделе на дељиве и недељиве облигације je вишеструк. С материјалноправног становишта, у дељивим облигацијама могуће je испуњење престације у неколико делова, нпр. исплата у ратама, испорука робе сукцесивно сваких седам дана и сл. У недељивим обавезама то није могуће: у апсолутно недељивим то je апсолутно немогуће, a у

37

релативно недељивим странке се могу накнадно споразумети да облигација постане дељива. Делимично испуњење у недељивим обавезама, под претпоставком да се странке, у релативној недељивости, нису накнадно споразумеле супротно, представља разлог за раскид уговора и накнаду штете. Дељива облигација може бити под правним режимом заједничких или солидарних облигација. Недељива облигација потпада под правила солидарних облигација. С процесног гледишта, положај тужиоца у недељивим облигацијама je специфичан, јер он не може да тужи само у своје име, већ тужбеним захтевом увек мора да обухвати све повериоце заједно, без обзира на став појединих поверилаца.

23.2. Солидарне облигације

Солидарна облигација подразумева дељиву обавезу, али која се треба испунити in solidum, у целини. Престација јесте дељива, али под одређеним условима ставља се под правни режим као да je недељива. Сваки саповерилац има право да захтева испуњење обавезе у целини од сваког садужника, a сваки садужник има обавезу да томе захтеву удовољи; испуњењем обавезе од једног садужника било ком саповериоцу, облигација се гаси. Солидарне облигације се не претпостављају, напротив, оне могу настати на основу воље овлашћеног лица или на основу закона.

У зависности од тога да ли je у облигацији више поверилаца или више дужника, солидарне облигације се деле на активне и пасивне.

24. 2.1. Активне солидарне облигације (солидарност поверилаца)

Активна солидарна облигација je она у којој постоје саповериоци, који могу, сваки за себе, да захтевају испуњење чинидбе у целини. Поверилац, у складу с правилом ко може више може и мање, има право, али не мора, да захтева испуњење целе престације, јер je она пo својој природи дељива. Поверилац може тражити испуњење сразмерног дела дужникове обавезе. Нпр. на основу уговора о зајму, повериоци A и Б, као солидарни повериоци, потражују од лица В 20.000 евра. И A и Б, сваки за себе, могу захтевати исплату дуга у целини, али исто тако A може тражити 10.000 евра. Са становишта дужника испуњење обавезе у целини једном повериоцу значи гашење облигације. Дужник има право избора, facultas alternativa, коме ће повериоцу испунити обавезу. To je погодност за дужника, јер може, у складу са својим интересом, сам изабрати место и време испуњења. Aли facultas alternativa престаје када један поверилац захтева испуњење, јер у таквом случају дужник има обавезу да чинидбу изврши њему, у складу с правилом prior tempore, potior iure. Солидарна облигација се гаси испуњењем од дужника солидарном повериоцу, кога он одабере, или повериоцу који je први тражио испуњење. Солидарност се огледа и на плану доцње, јер ако дужник падне у доцњу према једном солидарном повериоцу, у доцњи je према свим повериоцима, али и обрнуто, ако je један поверилац у доцњи према дужнику, у доцњи су сви. Такође, признање дуга учињено једном, користи свим повериоцима. Приликом застарелости je другачије: ако један поверилац прекине застаревање, или ако према њему оно не тече, то не користи осталим солидарним повериоцима, односно према њима рок и даље тече, али одрицање од застарелости према једном повериоцу користи и другима.

После испуњења солидарне облигације од дужника, настају одређена права и обавезе међу солидарним повериоцима. To су регресни односи: сваки поверилац има право да захтева од оног повериоца који je примио испуњење да му преда сразмерни део који му припада, с тим да, уколико што друго не проистиче из солидарности, постоји претпоставка да сваком повериоцу припада једнак део.

2.1.1. Смањење и гашење солидарне обавезе

38

Солидарна облигација се редовно гаси испуњењем од било ког садужника (гашење, престанак исплатом). Солидарна облигација може престати и на други начин, пo општим правилима (нпр. застарелошћу), a чинидба може бити и смањена.

Дужник може и у солидарној облигацији користити институт пребијања, односно може истаћи компензациони приговор према повериоцу који je тражио испуњење или неком другом солидарном повериоцу, али пребијање може ићи само до висине дела солидарног потраживања које припада повериоцу с којим се пребијање врши. Приликом опроштаја (отпуста) дуга и новације (пренова) умањује се солидарна обавеза сразмерно висини потраживања тог повериоца. Када je реч о конфузији (сједињењу), односно случају када се у лицу једног солидарног повериоца сједини и својство дужника, односи солидарности престају, те остали повериоци могу од њега да захтевају само свој део потраживања. Ако један од солидарних поверилаца закључи са дужником поравнање, оно, уколико није прихваћено од осталих, нема правног дејства према другим повериоцима. Међутим, ако се то поравнање односи само на део дуга према повериоцу с којим je поравнање закључено, дуг се сразмерно смањио за то потраживање, али остатак, и то као солидарна облигација, важи према осталим повериоцима.

25.2.2. Пасивне солидарне облигације (солидарност дужника)

Пасивна солидарна облигација je она у којој постоје садужници, који су обавезни да испуне чинидбу у целини било ком повериоцу, иако je престација дељива. У пасивним солидарним облигацијама одговорност дужника кумулативна, док je сам дуг алтернативан.

Пасивне солидарне облигације су пo своме циљу управљене на побољшање правног положаја повериоца. Отуда поверилац има право да тражи и испуњењедела обавезе, a дужник тада може да испуни само део обавезе, нпр. онај део који сразмерно терети њега. Ако je у питању пасивна солидарна облигација која се састоји у исплати износа од 30.000 евра, при чему постоје три дужника, поверилац може no свом избору да захтева исплату само од једног, нпр. најсолвентнијег дужника. Поверилац je овлашћен и, нпр. да захтева од једног 10.000 евра, a касније од другог да захтева 20.000 евра. По намирењу (целокупног) дуга, нпр. само од једног солидарног дужника, облигација се гаси и према осталим садужницима. У том случају било који од солидарних дужника не само онај који je обавезу извршио, може тражити да поверилац изда исправу да je дуг намирен.

Постоји могућност да за све солидарне дужнике не буде исти рок за испуњење, a могу бити и различити услови испуњења, нпр. различита места испуњења према пребивалишту, односно седишту дужника и сл.

Када у пасивној солидарној облигацији поверилац падне у доцњу према једном солидарном дужнику, он je у доцњи и према осталим садужницима, али доцња једног солидарног дужника нема дејства према осталим садужницима. У случају признања дуга који би извршио један од солидарних дужника, нема дејства према осталим дужницима солидарне облигације.

2.2.1. Смањење и гашење солидарне обавезе

Солидарна облигација може престати извршењем чинидбе од ма ког садужника, пo општим правилима, али може престати или бити умањена и из посебних разлога.

Солидарни дужници могу вршити пребијање потраживања према повериоцу, с тим да се сваки садужник може позвати на пребијање другог садужника, a такво пребијање иде до висине износа дела дуга тог садужника с којим je пребијање извршено. Слично je и у случају конфузије, односно сједињења. Када се у једном лицу сједини својство повериоца и дужника у истој солидарној облигацији, обавезе осталих дужника умањују се за износ тог дела обавезе.

39

Уколико поверилац у пасивној солидарној облигацији отпусти (опрости) дуг споразумом с једним дужником, облигација се гаси. Отпуст дуга једном, значи отпуст за све. Изузетак се односи само на случај када отпуст дуга има циљ да ослободи обавезе само тог дужника с којим je компензација извршена. У таквом случају солидарна облигација ће бити умањена за висину пребијене чинидбе, a остали садужници и даље одговарају солидарно за тако умањену обавезу. Слично je и с новацијом (преновом), јер уколико поверилац изврши пренов с једним дужником, то важи за све, осим ако je новација била ограничена на једног дужника, у ком случају се облигација умањује за тај део, a солидарност осталих дужника остаје, али умањена за висину новације.

Поравнање повериоца с једним од солидарних дужника нема дејство према осталима. Могуће je да застарелост не тече или буде прекинута у односу на једног дужника, али

тече у односу на остале садужнике. У том смислу, могуће je да наступи застарелост обавезе према свима, осим према једном солидарном дужнику. Поверилац je у односу на солидарне дужнике у вези с којима je наступила застарелост, изгубио право на остварење захтева, a облигација се из цивилне претворила у натуралну.

ПОДЕЛА ПРЕМА МНОЖИНИ ПРЕДМЕТА ОБЛИГАЦИЈЕ

Према множини предмета, облигације се деле: на индивидуализоване и генеричне, као и на кумулативне, алтернативне и факултативне облигације.

26.1. Индивидуализоване и генеричне облигације

Индивидуализоване су, у ствари, оне облигације које су посебно одређене тако да се prima faciae препознаје њихов предмет. Ако je у питању акт предаје ствари, уколико je реч о индивидуализованој облигацији, то ће нпр. бити предајауметничке слике Јована Бјелића „Предео са кућама", уље на платну, 56 х 68,5 cm… С друге стране, ако je обавеза продавца да преда нов аутомобил одређене марке и боје, није реч о индивидуализованој, већ о генеричној облигацији. У генеричној облигацији реч je о релативно неодређеном, али одредивом предмету. Уколико би предмет био апсолутно неодређен, облигације једноставно нема, она не може пуноважно настати. У генеричним облигацијама je при самом њиховом настанку престација одређена само пo роду, односно

40

врсти. Ту je реч о предаји генеричних (заменљивих) ствари: нов концертни клавир „Стенвеј и синови"; вагон жита средњег квалитета… За генеричну облигацију je битно да предмет није посебно, конкретно одређен. С друге стране, у генеричним облигацијама релативна неодређеност, односно одредивост може бити шира или ужа. Стављањем ознаке квалитета на заменљиве ствари, једноставно се поједностављује и сужава избор. Ако нема ближе ознаке квалитета, узеће се у обзир намера странака и околности случаја, што ће no правилу значити да je уговорен средњи квалитет.

У индивидуализованим облигацијама предмет који je in obligatione у потпуности се поклапа с предметом који je in solutione, односно између предмета облигације и њеног испуњења постоји потпуна истоветност, потпуни идентитет. У генеричним облигацијама то пo природи ствари није могуће, јер ће конкретни предмет испуњења бити накнадно одређен. Ако се избор сузи само на две могућности, тј. ако су само два предмета in solutione, није реч ни о индивидуализованој, нити о генеричној облигацији, већ о алтернативним облигацијама. Ту се поставља значајно питање: ко ће накнадно одредити конкретан предмет испуњења - поверилац или дужник, или пак треће лице?

Ко има право избора у генеричним облигацијама? Право избора је у овим правним ситуацијама ограничено, и то управо одредљивошћу облигације. Одредивост подразумева да постоје одређени параметри којих се лице на коме je право избора мора држати. У генеричним облигацијама то значи да се лице овлашћено на избор мора држати одређеног рода ствари, тј. врсте, количине и квалитета. To значи да је његов избор „техничке" природе. Избор се мора вршити у складу с најопштијим начелом савесности и поштења. Право избора зависи од начела приватне аутономије. Саме странке могу својим уговором предвидети да ли поверилац, дужник, или треће лице имају право избора. Уколико није предвиђено које лице има право избора, претпоставка je да избор врши дужник, који се такође мора држати наведених стандарда приликом избора. У случају спора, коначну реч даће парнични суд. Извршење престације и у генеричним облигацијама подразумева њихово индивидуализовање, тако да се испуњењем, генерична облигација претвара у индивидуализовану облигацију. Отуда следи да акт испуњења увек значи индивидуализовану облигацију.

Правни значај поделе. Неке врсте уговора увек подразумевају индивидуализоване облигације, други увек генеричне, а у неким су отворене обе могућности. Нпр. зајам подразумева генеричну облигацију (новац, жито, нафта), закуп има за предмет одређену ствар, што значи да je у питању индивидуализована облигација, a продаја може се односити како на индивидуализовану облигацију, тако и на генеричну облигацију.

Правни значај поделе се првенствено односи на престанак облигације и ризик случајне пропасти објекта престације.

У индивидуализованим облигацијама пропаст предмета доводи до гашења облигације услед објективне немогућности испуњења. To значи да се дужник ослобађа обавезе. Ако je до пропасти предмета дошло вишом силом или случајем, ризик сноси власник ствари.

Генеричне облигације носе претпоставку о немогућности пропасти. Дакле, без обзира на разлог пропасти објекта генеричне облигације (нпр. услед више силе), дужник се не ослобађа одговорности за испуњење такве облигације. Проблем пропасти генеричне ствари може се догодити и у трајним облигацијама, нпр. предаја пара ретких птица из њиховог природног станишта сваке године у наредних десет година, пa после пет година тај род у природи нестане.

2. Алтернативне, факултативне и кумулативне облигације

Када обавеза дужника има више предмета, односно када он може да испуни обавезу избором најмање две чинидбе, реч je о сложеној облигацији с више предмета. Такве облигације могу бити: алтернативне, факултативне и кумулативне.

27.

41

2.1. Алтернатнвне облшације

Aко je дужник у обавези да испуни две или више престација, али се ослобађа обавезе испуњењем једне, онда je реч о алтернативној облигацији. Чинидбе cy y алтернативној облигацији повезане са „или": ако се дужник обавезао да ће одређеног дана брати грожђе у повериочевом винограду или му исплатити 30 евра, у складу са својим интересом може изабрати повољнију солуцију. Правило je да право избора припада дужнику, али актом којим je конституисана оваква облигација може бити предвиђено и другачије решење. У случају делимичне евикције (одговорност за правни недостатак), постоји законска алтернативна облигација са избором повериоца. Ако постоји неко право трећег на продатој ствари које умањује или ограничава купчево право, купац, као поверилац, може пo свом избору да раскине уговор или да захтева сразмерно снижење цене.

Лице на коме je право избора задржава то право све до тренутка обавештавања повериоца о свом избору, a после тога избор je дефинитиван и не може се мењати без сагласности повериоца. Исто je и када je дужник отпочео са извршењем једне чинидбе. Иначе, дужниково право избора може престати и тако што ће у поступку принудног извршења једна од дугованих ствари бити предата повериоцу, и то пo његовом избору. Ако je право избора припадало повериоцу, a он се не изјасни, дужник га може позвати да изврши избор у примереном року, a пo истеку тог рока избор прелази на дужника.

У случају да због неког догађаја, за који није одговорна ниједна страна, извршење једне обавезе постане немогуће, облигација се своди на преосталу чинидбу, односно постаје једноставна облигација. Ако за немогућност испуњења одговара једна страна, постоје две могућности: одговорност дужника и одговорност повериоца.

Уколико je за немогућност испуњења једне обавезе одговоран дужник, постоје две правне ситуације:

ако je право избора припадало дужнику, што ће редовно бити случај, облигација се своди на преосталу могућу престацију; ако je право избора имао поверилац, његов избор се своди или на захтев за испуњење преостале (могуће) престације или на захтев за накнаду штете.Ако je за немогућност испуњења једне обавезе крив поверилац, облигација ће се

угасити, односно дужник се ослобађа обавезе. Ипак, ако je право опције припадало дужнику, он може испунити преосталу чинидбу, али тада и сам постаје поверилац накнаде штете према свом повериоцу из првобитне облигације. Али и обрнуто. Aко je поверилац крив за немогућност испуњења једне обавезе из алтернативне облигације, али je на њему било право избора, он може дужнику накнадити штету, али и захтевати испуњење преостале чинидбе.

28.2.2. Факултативне облигације

Факултативне облигације имају један предмет, једну једину обавезу, али овлашћено лице може ту правну ситуацију изменити тако што ће извршити другу чинидбу или ће захтевати извршење друге чинидбе. Отуда факултативне облигације постоје с обзиром на обавезу или с обзиром на потраживање, у зависности да ли je овлашћено лице дужник или поверилац.

Aко je дужник у обавези да испуни само једну престацију, али се ослобађа обавезе испуњењем друге одређене престације, реч je о факултативној облигацији. Дужник има алтернативно овлашћење - право замене чинидбе (престације) јесте на дужнику, на њему je facultas alternativa. Облигација je, у ствари, проста, јер поверилац може да захтева испуњење само једне престације. Повериочев захтев није у корелативности са одговорношћу дужника, јер дужник може да испуни своју обавезу и другом чинидбом, a не чинидбом која одговара повериочевом захтеву. Чак и када дужник обавести повериоца да ће уместо дуговане

42

испунити факултативну обавезу, облигација не мења садржину, она и даље остаје иста. Поверилац и даље може да захтева само дату престацију, a дужник није обавезан да се држи своје речи; он je, у сваком случају, обавезан само да испуни облигацију онако како она гласи, али се може ослободити те обавезе испуњењем друге. To његово право престаће тек у поступку принудног извршења.

Факултативне облигације могу настати правним пословима или законом.Правило je да facultas alternativa припада дужнику, али то може бити и повериочево

право.Завешталац, нпр. може оставити испоруку лицу A, и то колекцију од 31 аутопортрета

(три уља на платну и 28 цртежа) сликара Миодрага Петровића, с тим да се наследник може ослободити обавезе ако лицу A исплати износ од 30.000 евра. Лице A, као поверилац (испорукопримац) има право да захтева (само) предају колекције слика, a нема право да постави алтернативни тужбени захтев и на исплату 30.000 евра. Међутим, наследник, који je као универзални сукцесор обавезан да испуни испоруку овлашћен je да, уместо предаје колекције слика, преда повериоцу 30.000 евра и на тај начин угаси облигацију, односно ослободи се обавезе.

У случају да предмет обавезе постане немогућ услед догађаја за који дужник одговара, поверилац може да тражи само накнаду штете, али се дужник може ослободити обавезе дајући предмет који je овлашћен да да уместо дугованог.

Постоје и законске факултативне облигације које, нпр. могу настати у случају прекомерног оштећења. Ако je између обавеза уговорних страна у двостраном уговору постојала, у време закључења уговора, очигледна несразмера, оштећена страна може захтевати поништење уговора, ако за праву вредност тада није знала нити je морала знати, али ће уговор остати на снази ако друга страна понуди допуну до праве вредности. To овлашћење друге уговорне стране да отклони знатан поремећај у узајамности давања, односно поремећај у каузи, у ствари je facultas alternative.

Слични су правни односи када facultas alternativa припада повериоцу, тада поверилац може, уместо дугованог предмета, захтевати од дужника неки други одређени предмет. Дужник je у обавези да испуни одређену чинидбу, али je поверилац овлашћен да уместо те чинидбе захтева другу. Дужник може да изврши само једну чинидбу и не може се ослободити те обавезе извршењем друге, осим на тражење самог повериоца. Aко није друкчије одређено правним послом, дужник не мора да тражи од повериоца да се изјасни о чинидби. Извршењем своје обавезе, облигација престаје. Само уколико се поверилац јави са захтевом да се испуни друта чинидба, на коју je овлашћен, дужник мора поступити у смислу повериочевог захтева. Ако немогућност испуњења дуговане чинидбе настане кривицом повериоца или из другог разлога за који дужник не одговара, облигација се гаси. Али, ако je дужник одговоран за немогућност испуњења, накнаду штете дугује повериоцу.

29.2.3. Кумулативне облигације

У кумулативним облигацијама дужник je обавезан да изврши две или више различитих чинидби, при чему их мора извршити све заједно (кумулативно). Нпр. дужник je обавезан да повериоцу преда одређену колекцију слика у својину и одређени галеријски простор у трогодишњи закуп. Дужник се не може ослободити обавезе ако преда уговорене слике, али понуди повериоцу друту галерију, осим, наравно, ако поверилац на то пристане.

Aко извршење кумулативне облигације постане немогуће из разлога за кoje дужник не одговара, облигација се гаси. Поверилац може да захтева испуњење обавезе коју je могуће извршити. Ако услед пожара буде уништена колекција слика, у вези с наведеним примером, поверилац нема више интереса да прихвати закуп галерије. Али, ако галерија изгори до темеља, али слике преостану јер су чуване на другом месту, поверилац ће имати интерес да захтева предају колекције слика у својину и дужник ће бити дужан да поступи no захтеву

43

повериоца.

ПОДЕЛА ПРЕМА ТРАЈАЊУ ОБЛИГАЦИЈЕ

Тренутне и трајне облигације

Уколико се облигација може извршити у једном тренутку, који уједно представља и тренутак гашења те обавезе, реч je о тренутним облигацијама; ако се испуњење простире на одређен, дужи или краћи период, реч je о трајним облигацијама. Исплата купопродајне цене и предаја ствари пo истом уговору карактеристични су примери тренутних облигација. Позитивне облигације су најчешће и тренутне облигације.

Трајне облигације подразумевају одређено давање, чињење, уздржавање које има одређени временски континуитет. Негативне облигације су, пo правилу, уједно и трајне облигације. Нпр. трпљење службености пролаза je no природи ствари трајна облигација. Наравно, чак и у таквим случајевима могући су изузеци, нпр. уговорено je због селидбе да се може проћи само једном преко одређене непокретности. Постоје и позитивне облигације које су трајне. Нпр. обавезе даваоца издржавања у уговорима о доживотном издржавању су трајне, a њихово трајање се не може унапред одредити. И неке врсте купопродаје могу бити трајне облигације, нарочито у трговинском праву. Трајне облигације произлазе и из престација које су засноване уговором о доживотној ренти, о раду, о делу, о остави, послузи, ортаклуку и сл. Накнада штете понекад може бити и трајна облигација, нпр. штетник je у обавези да, због инвалидитета оштећеног, исплаћује доживотну ренту.

Могуће je да су неке облигације пo природи ствари подобне да буду тренутне, али да их странке, у складу с начелом приватне аутономије, уреде као трајне. Нпр. реализација купопродаје може се уредити различито. Могуће je и обрнуто, да неке облигације, нпр. уздржавања, које су пo правилу трајне, уговором буду одређене као тренутне.

Правни значај поделе. Значај поделе на трајне и тренутне облигације огледа се пре свега на плану њиховог престанка. Тренутне облигације престају актом испуњења, односно испуњење и престанак таквих облигација се, и суштински и временски, једноставно поклапају.

Трајне облигације престају актом испуњења последње чинидбе. Taj тренутак може бити уговорен, нпр. сукцесивна облигација у трајању од пет година,a може бити и законом одређен, нпр. то je тренутак смрти примаоца издржавања у уговорима о доживотном издржавању. Трајна облигација са одређеним роком трајања престаје кад тај рок истекне, осим кад je уговорено или законом одређено да се после истека рока облигација продужава на неодређено време, ако он не буде благовремено отказан. Уколико престанак трајне облигације није одређен правним послом, законом или обичајем, за њен престанак биће релевантна изјава воље поверилачке или дужничке стране. Ta изјава воље којом престају трајне облигације назива се отказ. Сам отказ има свој основ или у правном послу или у законској одредби.

Према Закону, кад трајање облигације није временски одређено, свака страна га може прекинути отказом, с тим да отказ мора бити достављен другој страни. Отказ je у таквом случају могућан у свако доба, осим у невреме. У случају отказа, поверилац има право да захтева од дужника све доспеле обавезе пре отказа.

Поставља се проблем примене установе промењених околности, која треба да заштити ону уговорну страну која би због непредвидивих околности, које су накнадно наступиле, претрпела претерано велики губитак, a тај проблем се може везати управо за трајне облигације.

У трајним облигацијама, посебно када je реч о новчаним обавезама, као и о сукцесивним испорукама, поставља се питање застарелости појединих оброка издржавања, односно појединих испорука. Повремена потраживања која доспевају годишње или у краћим размацима (камате, издржавање, ануитети и сл.), потраживања закупнине, накнаде штете (субјективни рок) застаревају за три године од доспелости сваког појединог давања. Само

44

право из којег проистичу повремена потраживања,право на накнаду штете (објективни рок), застарева за пет година од доспелости најстаријег неиспуњеног потраживања. За облигације везане за исплату тзв. комуналних услуга рок застарелости je једногодишњи. Општи рок застарелости je десет година, али међусобна потраживања правних лица у трговинском праву (из промета робе и услуга), застаревају за три године, с тим да застаревање тече одвојено за сваку испоруку робе, извршени рад или услугу.

ПОДЕЛА ПРЕМА САНКЦИЈИ ОБЛИГАЦИЈЕ

30.Цивилне и натуралне облигације

Облигација je правна установа, отуда je право на кондемнаторни захтев, односно на тужбу за осуду на одговарајућу престацију, нешто што се подразумева и с чим се у правном промету рачуна. Зато се такве облигације, облигације снабдевене непосредном правном санкцијом, понекад називају и правним обавезама, односно цивилним облигацијама.

Натуралне облигације не поседују моћ непосредне правне принуде и зато се називају и непотпуне или несавршене облигације. По неким ауторима, њима недостаје право на тужбу, друти истичу да оне не поседују моћ судског принудног извршења. Закон о облигационим односима не уређује питање натуралних облигација на општи начин, у смислу посебног одељка, али његова одредба којом изриче да се не може тражити оно што je дато или учињено на име извршења неке природне обавезе или неке моралне или друштвене дужности, ипак има све одлике опште одредбе о натуралним облигацијама. Закон наводи и конкретне случајеве натуралних облигација: ако дужник испуни застарелу обавезу, нема право захтевати да му се врати оно што je дао, чак и ако није знао да je обавеза застарела; суд се не обазире на застарелост ако се дужник на њу не позива; поверилац се може намирити из застарелог потраживања кoje je обезбеђено залогом или хипотеком и др.

Натуралне облигације су побудиле пажњу науке која се концентрисала у неколико различитих ставова.

Према теорији о несавршеним цивилним облигацијама, иако специфичне, натуралне облигације су, пре свега, облигације и зато теоријски одговор на тај проблем треба тражити на плану права. Натуралне облигације cy, у ствари, бивше цивилне облигације које су се из неког разлога „дегенерисале" и претвориле у несавршене облигације, којима недостаје непосредна могућност принуде. У вези са свим другим елементима, осим санкције, натуралне облигације одговарају цивилним облигацијама: могуће je признање дуга, отпуст дуга; ако je облигација обезбеђена залогом или хипотеком, поверилац се може намирити и из натуралне (застареле) облигације…

Теорија која у натуралним облигацијама види моралне дужности знато проширује поље примене таквих облигација. Натуралне облигације нису само оне које су некад биле цивилне пa се касније „дегенерисале", јер ту спадају све обавезе које се заснивају на некој врсти етичких, односно моралних дужности, дужности савести. Према заступницима ове теорије, чак и неки ништави правни послови могу доћи у домен ових облигација, нпр. ништавост услед повреде добрих обичаја, пословне неспособности, na чак и због сукоба с јавним поретком. Основна слабост ове теорије je у томе што покушава да правне установе објасни ванправним категоријама, и то потпуно се удаљавајући са хоризонта права.

Према схватању професора Перовића, у обе наведене теорије има нечег прихватљивог, с обзиром на то да je свако позитивноправно правило под лупом моралног закона из ког je проистекло. Наш ЗОО својом одредбом да се не може тражити повраћај датог или учињеног на име извршења неке природне обавезе, или моралне или друштвене дужности, у ствари, покушава да споји две наведене теорије, ипак сматрамо да треба наћи ужу, конкретнију

45

правну установу на којој се темељи постојање натуралних облигација. Ta установа je кауза облигације. Наиме, из обе наведене теорије, као и схватања проф. Перовића, произлази да натурална облигација заиста мора имати неки одговарајући основ, узрок, каузу која оправдава посредну санкцију која постоји у натуралним облигацијама. Дужник je заиста некада дуговао одређену престацију и у заблуди, сматрајући да рок застарелости није протекао, испунио своју обавезу. Накнадно тражи повраћај путем кондикцијске тужбе. Тужилац ће спор изгубити, јер кауза чинидбе доиста постоји. Кау-за je у том смислу јача од застарелости. Кауза je тај централни облигациони појам који одлучује и у питању одсуства непосредне правне санкције, каква постоји у цивилним облигацијама. Одсуство каузе спречава принудно остварење у цивилним облигацијама, с једне, a њено присуство спречава принудни повраћај добровољно датог, чак и у заблуди, у натуралним облигацијама, с друге стране.

Правни значај поделе. Цивилне облигације су правило и оне се остварују путем кондемнаторних тужби, односно њима одговарајућих пресуда на осуду на чинидбу. Престације у цивилним облигацијама подобне су за принудно извршење, јер садрже и могућност непосредне примене санкције.

Натуралне, природне облигације имају све особине облигације, али и једну специфичност за санкцију: оне нису увек подобне за принудно остварење. У ствари, до принудног остварења натуралне облигације може доћи у два случаја. Прво, поверилац може поднети кондемнаторну тужбу и у случају да дужник не истакне перемпторни приговор, суд ће такву натуралну облигацију да снабде санкцијом преко своје пресуде на осуду на чинидбу. Ипак, уколико дужник истакне приговор застарелости, поверилац ће изгубити спор. Друго, уколико дужник добровољно испуни облигацију, макар и у заблуди, неће бити овлашћен да захтева повраћај учињене престације ни применом кондикцијске тужбе, што значи да су натуралне облигације снабдевене посредном санкцијом, односно перемпторним приговором који отклања дејство кондикцијске тужбе. Натуралне облигације дају суду слободу креативности, јер законске одредбе које говоре о „природним обавезама" и „моралним или друштвеним дужностима", отварају широке могућности тумачења, посебно преко установе каузе, односно подвођења различитих скупова чињеница који се налазе у граничном подручју права и етике под појам натуралних облигација.

31. ИЗВОРИ ОБЛИГАЦИЈА

У свакодневном заснивању правних односа извори облигација заузимају најзначајније место. Римско право познавало је два основна извора облигација:

1. облигације чији je узрок уговор - obligationes ex contractu и 2. облигације чији je узрок деликт - obligationes ex delicto,

док cy ce остале облигације, које ce нису могле подвести под ове две основне групе узрока, сврставале у различите видове узрока - variae causarum figurae. Касније cy додате и две подврсте према критеријуму сличности са уговорима, односно деликтима:

1. квазиуговори и 2. квазиделикти.

46

Према Code civil-y, извори облигација ce деле у две основне групе: 1) yговор као сагласност воља између повериоца и дужника који има циљ стварање

облигације и 2) друге чињенице које стварају облигације (вануговорне облигације), a тo cy:

1. деликти u квазиделикти , односно противправне радње или непажња које су другоме проузроковале штету;

2. квазиконтракти , који су слични уговорима, али није било „праве" сагласности воља, нпр. исплата недугованог или незвано вршење туђих послова;

3. законске облигације , - облигације чији je основ законска одредба, нпр. законска обавеза издржавања.

У теорији облигација XX века истицано je да француско право, познаје три велика извора облигација - уговор, деликт и неосновано обогаћење, чему треба додати и оне облигације које настају на основу посебних законских прописа, a не могу се сврстати у претходна три велика извора. Српски Грађански законик није посебно уредио изворе облигација, али се из његових одредаба види да je разликовао облигације које настају из уговора, проузроковања штете другом и исплату недугованог, као облика правно неоснованог обогаћења.

У Скици за законик о облигацијама u уговорима проф. Константиновић предвиђа посебна правила за уговоре, проузроковање штете, неосновано обогаћење, незвано вршење туђих послова и једностране изјаве воље, с тим што je на својим предавањима заступао тезу да постоје и законске облигације, a то су оне које свој настанак непосредно везују за закон. Проф. Перовић оспорава ову поделу, јер сматра да треба да постоји јединствен критеријум поделе, те ако су извори облигација правне чињенице из којих настају облигације, у изворе не треба убројати закон, већ поред уговора, проузроковања штете, неоснованог обогаћења, незваног вршења туђих послова, једностране изјаве воље, треба додати и друге правне чињенице, нпр. сродство, брачна веза, суседски однос.

Чини се да остаје стари проблем који су још Римљани уочили и покушали да разреше преко групе извора облигација које настају ех variis causarum figuris. Ту спадају (без)бројне и веома разноврсне чињенице за које нема заједничког именитеља. Постоји велика група чињеница која je у практичној примени мала, која измиче свакој доследној подели и једини проблем јесте њен назив.

Ако знамо суштину - то су врло разноврсне чињенице које не трпе заједнички критеријум, као и да je њихов једини заједнички именилац законска одредба - има смисла ту разнолику групу једноставно сврстати у законске облигације, односно облигације чији je непосредни извор сам закон. Ha тај начин закон ce појављује у двоструком својству: као извор облигационог права и као непосредни извор облигација у свим оним случајевима када чињенице или чињенични скупови не пружају довољно основа за сврставање у једну од познатих група извора облигација.

Савремене поделе извора облигација заснивају се на непосредном правном основу, који подразумева постојање одређене правнорелевантне чињенице или чињеничног скупа, који мора имати заједнички именилац из кога проистиче критеријум сврставања, јер тај заједнички именилац даје основ за примену одређених општих правила за сваку посебну групу извора. Извори облигација се могу поделити на:

1. уговор; 2. проузроковање штете; 3. стицање без основа; 4. пословодство без налога; 5. једностране изјаве воље; 6. закон, односно друге правнорелевантне чињенице које непосредно, преко закона, представљају извор облигација. (нпр. сродство, брачна веза, ванбрачна веза, и сл.).

Свака подела je, разуме се, релативна. Тако, можда би се уговор и једнострана изјава воље могли сврстати у једну групу под називом облигације које настају на основу правних послова,

47

која пак садржи две подгрупе - једностране и двостране правне послове, односно једностране изјаве воље и уговоре и сл. Иако су облигације које настају на основу изјаве воље најбројније и у правном промету најчешће, и данас у науци постоји спор о правној природи таквих облигација.

32. ПРОМЕНЕ ОБЛИГАЦИЈА

Понекад ce јавља потреба да ce изврше измене на поверилачкој, a некад на дужничкој страни. Има случајева када je потребно изменити читав правни положај једног субјекта у облигацији, тако да његов следбеник улази у сва права и обавезе конкретне облигације чији je један од твораца управо био следбеников правни претходник. Te промене некад не утичу на саму облигацију, тј. на њену истоветност (идентитет), јер ce тичу само титулара права, односно обавеза, при чему садржина облигације остаје иста. Понекад долази до промена у садржини облигације, у самој њеној правној структури, и тада више није реч о истој

48

(идентичној) облигацији. Промене у облигационим односима могу да иницирају како физичка, тако и правна лица. Te промене у облигационим односима посебно су значајне за платни промет, домаће и међународне банкарске послове, промет хартијама од вредности и др.

ИСТОВЕТНОСТ (ИДЕНТИТЕТ) ОБЛИГАЦИЈЕ

Одређеност облигације битна je и са становишта садржине и са становишта субјеката. Облигација увек има одређену садржину, дакле, одређеност предмета и одређеност основа (каузе). Са становишта предмета, то je врста престације коју у конкретном случају дугује дужник, односно потражује поверилац. Другим речима, чињење, укључујући давање, или нечињење, укључујући уздржавање и трпљење, које у конкретном случају има право да захтева поверилац од дужника, што значи да je дужник обавезан управо тако да ce понаша, чини садржину конкретног облигационог односа, дате облигације. Са становишта основа, облигација може настати на основу воље субјеката и тада je посреди causa finalis, a када je облигација настала изван домена воље повериоца и дужника, посреди je causa efficiens.

Облигација подразумева увек и само две стране, поверилачку и дужничку. To подразумева да ce како на једној, тако и на другој страни може наћи више лица. To je логичка последица корелације, јер једна страна потражује од друге стране, a та друга дугује управо то што прва потражује. Одређеност и одредивост облигације како са становишта престације, тако и активне и пасивне стране у погледу дате престације, даје идентитет, истоветност, што je само други израз за конкретну одређеност облигације.

Ta одређеност престације и одређеност поверилачке, односно дужничке стране, нужна je како би један облигациони однос заиста настао, у смислу да ce из једне апстрактне могућности настанка облигације она стварно и конкретизује у правном животу. Идентитет облигације je њен појавни облик у правном животу, јер ако je у питању облигација без идентитета, реч je само о облигацији у апстрактном виду, као апстрактном појму који je предмет научног испитивања. Дакле, облигација per se, in abstracto може бити и јесте предмет теоријског проучавања, a облигација која има конкретну одређеност, конкретан идентитет, облигација in concreto, јесте облигација која ce јавља непосредно у правном животу, увек поводом конкретних купопродаја, закупа, зајмова, поклона и др.

Свака конкретна облигација има свој двоструки идентитет: идентитет садржине и идентитет субјеката. Идентитет садржине значи одређеност каузе и предмета, a идентитет субјеката значи одређеност поверилачке и одређеност дужничке стране. Уколико ce изврши нека промена у предмету или каузи, или ce промени поверилачка, или дужничка страна, очигледно je дошло до промена у облигацији. Поставља ce питање какве правне последице изазива одређена промена у облигационом односу, a нарочито да ли су исте последице када je промена извршена у погледу субјеката и када je промена извршена у погледу садржине?

Теорија облигација je на ово питање дала начелан одговор: промене у субјектима не утичу на идентитет облигације, али промене у садржини доводе до одговарајућих промена у идентитету облигације.

33.1. Промене субјеката у облигацији

Промене субјеката у облигацији су промене које могу обухватити поверилачку или дужничку страну.

34.1.1. Промена повериоца

49

1.1.1. Појам

Промена повериоца се врши уступањем потраживања уговором које се традиционално назива цесија. У том правном односу учествују три лица, два су везана за поверилачку страну, a једно за дужничку. To су следећа лица:

1. цедент , односно уступилац - поверилац који преноси своје потраживање (стари поверилац);

2. цесионар , односно пријемник - представља лице на које се преноси потраживање (нови поверилац);

3. цесус - дужник.Цесија je деривативан и транслативан начин стицања права, као и двострани правни

посао, уговор у коме учествују, с једне стране, уступилац (цедент) и, с друге стране, пријемник (цесионар), којим цедент преноси на цесионара своје потраживање које има према дужнику (цесусу). Уговарачи су искључиво стари и нови поверилац, цедент и цесионар. Учешће дужникаce огледа само у акту нотификације, односно обавештавања о чињеници да je потраживање уступљено. После нотификације дужник има обавезу да свој дуг исплати цесионару, као свом новом повериоцу. Од дужника ce не тражи сагласност, јер његов правни положај не може бити погоршан, он, напротив, остаје потпуно исти.

1.1.2. Предмет

Предмет цесије мора бити облигација, и то потраживање које je допуштено и подобно за пренос (преносиво). Потраживања чији je пренос законом забрањен, потраживања intuitu personae, као и потраживања чија ce природа противи преношењу на другога не могу бити предмет цесије. Уговор којим je предвиђено уступање потраживања неће имати правно дејство према дужнику ако између повериоца и дужника постоји пуноважан уговор којим ce цесија забрањује, као и у случају да постоји уговор којим ce предвиђа дужников пристанак на цесију, a дужник такав пристанак није дао. Потраживања из недопуштених правних послова не могу бити ни предмет цесије. Потраживања која су везана за издржавање, законско или уговорно начелно су непреносива.

Уколико je цесија пуноважна, поставља ce питање каква je правна судбина споредних права, нпр. права на камате, на уговорну казну и др? Правило je да заједно с потраживањем на цесионара (пријемника) прелазе и споредна права: првенство наплате, хипотека, залога, права из уговора са јемцем, права на камату, на уговорну казну и сл. Цедент може, према Закону, да преда цесионару заложену ствар само ако залогодавац на то пристане. Уколико залогодавац не пристане на преносзаложене ствари, она остаје код цедента који je чува за рачун цесионара.

1.1.3. Правни односи међу субјектима уступања потраживања

Међу субјектима који се јављају у уговорном уступању потраживања могу се јавити различити правни односи. Ти различити односи везани су за случајеве вишеструког уступања, за односе пријемника и дужника, уступиоца и пријемника и посебне случајеве уступања потраживања.

a) Однос уступиоца (цедента) u пријемника (цесионара). –Правни односи између цедента и цесионара зависе од поделе уговора на теретне и доброчине. Када je цесија извршена уговором с накнадом, цедент одговара цесионару за постојање (веритет) потраживања, и то у часу када je уступање извршено. Битно je да je потраживање постојало у тренутку цесије, a ако касније отпадне из било ког разлога, цедент за то није одговоран. Уколико je цесија заснована на доброчином уговору (нпр. поклон), цедентове одговорности за веритет потраживања једноставно нема.

Одговорност цедента за наплативост (бонитет) потраживања може се заснивати само на уговору. Али и ако je бонитет уговорен, његова висина je увек ограничена: до висине онога

50

што je цедент примио од цесионара, као и за бонитет камата, трошкова уступања и трошкова поступка против цесуса. Бонитет цесије може се заснивати само на уговору, a чим се уговара бонитет, претпоставка je да je уговор теретан.

Пуноважан уговор о уступању потраживања подразумева да цедент мора предати цесионару одговарајуће исправе о дуту, нпр. обвезницу или признаницу, али и било коју другу исправу која je у вези с дугом у његовом поседу, као и друге доказе о уступљеном потраживању и споредним правима.

б) Однос пријемника (цесионара) u дужника (цесуса). - Цесионар има према цесусу иста права која je према њему (цесусу) имао и цедент. Цесус дугујецесионару управо ону и онакву чинидбу какву je дуговао цеденту, последица jeистоветности, односно идентитета саме облигације у погледу њене садржине.Цесус сада дугује цесионару и споредна права која прате главно потраживање.Цедент може да преда цесионару заложену ствар само ако залогодавац на то пристане. Друга последица правила да ce не сме погоршати правни положај цесуса јесте да цесус можецесионару да истакне, поред приговора које сам има према њему и оне приговоре које jeмогао да истакне цеденту, и то до тренутка нотификације, односно часа када jeсазнао за цесију (нпр. приговор застарелости потраживања и сл.).

Изјава воље самог цесуса може изменити наведено правило о непогоршавању његовог правног положаја. Нпр. цесус може признати дут цесионару, те ce на тај начин одрећи приговора (нпр. застарелости) које je имао према цеденту.

в) Вишеструко уступање. - Могуће je да постоји више цесионара којимаje цедент уступио потраживање, пa ce поставља питање коме од њих цесус,односно дужник треба да испуни облигацију? У том случају постоје две правне ситуације. Прво , дужник ће пуноважно испунити обавезу оном цесионару кога je као таквог означио

цедент, односно о коме je уступилац прво обавестио дужника. Друга je ситуација када оваквог обавештења од цедента нема.

У таквом случају предност има онај цесионар који ce први пријави дужнику,односно цесус ће пуноважно испунити чинидбу оном пријемнику који ce први јавио дужнику.

г) Посебни случајеви уступања потраживања. Посебни случајеви уступања потраживања cy специјалне врсте цесије које ce односе на уступање уместо испуњења, на уступање ради наплаћивања и на уступање ради обезбеђења.

1. Уступање уместо испуњења . Када дужник (овде цедент) у споразуму са својим повериоцем уступи том повериоцу (цесионару) своје потраживање кoje има према свом дужнику (треће лице), реч je о уступању уместо испуњења, односно замени испуњења (datio in solutum). Пошто je тим споразумом уступљено потраживање прешло у имовину цесионара, дужник (цедент) ослобађа ce своје престације којује имао према повериоцу (цесионару), у целини или делимично, зависно од тога да ли уступљено потраживање покрива замењено потраживање у целини или делимично. Закључењем тог облика цесије дужникова (цедентова) обавеза ce гаси до износа уступљеног потраживања. Ha тај начин гаси ce и цедентово потраживање према цесусу, јер je пренето на цесионара.

2. Уступање ради наплаћивања . Уступање ради наплаћивања je облик цесије у којем цедент уговара са цесионаром пренос потраживања које има према цесусу, и то тако да цесионар има право наплате цедентовог потраживања од цесуса, с тим да ce пo наплати гаси или смањује неко раније потраживање које je цесионар имао према цеденту.

3. Уступање ради обезбеђења . У случају да ce лице A налази у својству повериоца према једном лицу, али у својству дужника према другом, с тим да његов поверилац (поверилац лица A) тражи одређено обезбеђење за своје потраживање, могуће je посебном врстом цесије, која ce зове уступање ради обезбеђења, удовољити овом захтеву повериоца лица A. Лице A ће бити цедент, који ће своје потраживање према свом дужнику пренети свом повериоцу, дакле, цесионару и на тај начин обезбедити

51

свог повериоца (цесионара). Право цесионара да од цесуса намири своје потраживање које има према цеденту условљено je неиспуњењем обавезе цедента према цесионару, нпр. у одређеном року. To значи да уколико цедент благовремено испуни своју обавезу према свом повериоцу (цесионару), цесионар ће бити у обавези да врати уступљено потраживање цеденту, јер je отпао разлог уступања ради обезбеђења.Aко се оствари одложни услов, односно уколико цедент не исплати дуг цесионару, овај

други има право да се наплати из уступљеног (цедираног) потраживања. У овом облику цесије сврха je обезбеђење дуга који цедент има према цесионару, али

цесионар нема право да изврши наплату од цесуса све док се не оствари одложни услов, a то je да првобитно, обезбеђено потраживање не буде исплаћено благовремено.

35.1.2. Промена дужника

Промена дужника може се јавити у виду преузимања дуга, приступања дугу и преузимања испуњења.

36.1.2.1. Преузимање дуга

Промена дужника преузимањем дуга je уговор између дужника и трећег лица - преузимаоца, којим преузималац прима дужников дуг, с тим да поверилац на то да свој пристанак, a пређашњи дужник се ослобађа обавезе.

Како су облигације преносиве, могуће je преузимање сваког дуга. Пошто je пристанак повериоца увек неопходан, он може бити обавештен о преузимању дуга било од свог дужника, било од преузимаоца. Ta повериочева сагласност може бити изречна или прећутна. Изречном се поверилац, усмено или писмено саглашава с преузимањем дуга, a прећутно уколико без протеста и било какве ограде прими неко испуњење од преузимаоца, који ово учини у своје име. Уколико није јасно да ли je поверилац дао приста-нак, уговарачи могу, сваки посебно или заједно, да позову повериоца да се у примереном року изјасни да ли даје сагласност на преузимање дуга. Ако се поверилац у одговарајућем року не изјасни, ћутање ће значити неодобравање.

Преузимање дуга није формалан уговор, али ако je за основни посао поводом кога се овај облик промене дужника закључује формалан, и преузимање дуга мора бити у истој форми.

Случај преузимања дуга када je дуг обезбеђен хипотеком. - Уколико je дуг обезбеђен хипотеком, редован je случај да je дужник уједно и власник хипотековане непокретности. Тада поверилац подноси тужбу којом захтева исплату дуга према дужнику, a пресуда у корист тужиоца (повериоца) представља и извршни наслов за намирење потраживања из хипотековане непокретности.

Проблем се јавља када дужник није уједно и власник хипотековане непокретности, јер ако дужник не измири дуг, a поверилац жели да се намири из непокретности под хипотеком, поверилац мора да тужи власника те непокретности.

Када je приликом отуђења непокретности на којој постоји хипотека власник и прибавилац могу уговорити да ће прибавилац преузети дуг према хипотекарном повериоцу. Такав уговор о преузимању дуга производи правна дејства само ако се хипотекарни поверилац са њим сагласи у писменом облику.

Дејства уговора о преузимању дугa. - Основно дејство уговора о преузимању дута састоји се у томе што се (стари, пређашњи) дужник ослобађа обавезе, јер преузималац постаје (нови, потоњи) дужник. Поверилац мора дати свој пристанак на споразум између (пређашњег) дужника и преузимаоца.

У тренутку настанка пуноважног уговора о преузимању дуга, садржина облигације

52

између повериоца и преузимаоца, односно потоњег дужника остаје потпуно иста као што je и била у време када je пређашњи дужник био у обавези. Облигација се у тренутку престанка обавезе пређашњег дужника није угасила, она постоји у правном континуитету од самог настанка, када je у обавези био претходни дужник, пa све док je не испуни потоњи дужник - преузималац. Уколико je поверилац био у заблуди, односно није знао нити je морао знати да je преузималац презадужен, уговор о преузимању дуга, пo самом закону, конвертоваће се у уговор о приступању дугу. To има последицу да се пређашњи дужник не ослобађа обавезе, већ сада, уместо једног, постоје два дужника. За наведену законску конверзију потребна су два услова:

1. стање презадужености преузимаоца у време повериочевог пристанка на уговор о преузимању дуга и

2. да поверилац у време давања пристанка за презадуженост преузимаоца није знао, нити je морао знати.

Уколико та два услова нису испуњена, и то кумулативно, уговор о преузимању дуга има правно дејство и пређашњи дужник се ослобађа обавезе, те у облигацији остаје само преузималац као једини дужник.

1.2.2. Споредна права

Будући да се садржина облигације у уговорима о преузимању дута не мења, логично je да и споредна права која су до тада постојала уз потраживање прате правну судбину главног потраживања, дакле, остају непромењена. Две врсте споредних права представљају изузетак од правила, јер Закон издваја јемство и залогу.

Када je реч о јемству, у тренутку преузимања дуга, јемство престаје ex lege ако јемац не пристане да јемчи за потоњег дужника. Јемство се односи на тачно одређеног дужника и то je посебан однос inter partes et intuitu personae, због чега јемац не може бити, без свог пристанка, обавезан да јемчи за неког ко je за њега треће лице, чак и без обзира на његово имовинско стање.

Када je реч о залози, могуће су две правне ситуације: ако je залогодавац треће лице и уколико je залогодавац сам дужник.

У првом случају, када je залогу дало треће лице, залога престаје. Разлози су: ако je залогу дало треће лице, однос између дужника и трећег лица које je дало залогу такође je однос inter partes et intuitu personae, и закон га, у одсуству пристанка залогодавца, не може наметнути, јер једноставно нема основ за то.

У другом случају, када je залогу дао сам дужник, залога остаје, јер je сама залога била део сагласности воља повериоца и дужника. Услед преузимања дуга, на место пређашњег ступа потоњи дужник, али залога остаје и повериочев положај се не погоршава.

Уговором о преузимању дуга преузималац, после пристанка повериоца, ступа на место пређашњег дужника и одговара сада као једини дужник. Ту се као посебно поставља питање камата на дуг, односно питање камата које су доспеле пре преузимања дуга и камата које су доспеле после преузимања дуга. Законско je правило да преузималац, као потоњи дужник, одговара за све камате које доспевају после ступања на снагу уговорних одредаба о преузимању дуга, као и обрнуто, пређашњи дужник одговара за камате које су доспеле пре преузимања дуга.

1.2.3. Приговори

Пошто долази до промене дужника, поставља се питање да ли преузималац може повериоцу истаћи све или само неке приговоре. Истоветност облигације упућује на начелан

53

став да преузималац може повериоцу да истакне све приговоре, али се мора водити рачуна о општим и посебним правилима облигационог права, која ограничавају обим приговора. Постоје допуштени и недопуштени приговори.

a) Допуштени приговори. - Преузималац може да истакне повериоцу све приговоре који потичу из две различите облигације:

прво, приговоре који проистичу из правног односа пређашњег дужника и повериоца, ако се односе на облигацију из које и произлази преузети дуг и, друто, приговоре које потичу из (друге, посебне) облигације која постоји између преузимаоца и повериоца.Приговори који проистичу из правног односа пређашњег дужника и повериоца

непосредно се односе на преузети дуг, тако да je преузималац ступио на место пређашњег дужника преузевши његов правни положај у облигацији која je заснована између пређашњег дужника и повериоца и постоји, у континуитету, сада између преузимаоца и повериоца. Из тога произлази да уколико je, нпр. постојала нека мана воље на страни пређашњег дужника, преузималац може истаћи перемпторни приговор непуноважности облигације, и уколико би успео с таквим приговором, био би ослобођен обавезе која je проистекла из уговора о преузимању дуга.

Приговори који потичу из облигације која постоји између преузимаоца и повериоца, дакле, основ приговора преузимаоца може бити лични облигациони однос, који je независан од облигације која je преузета уговором о преузимању дуга, јер je сада успостављен правни однос који преко имовина преузимаоца и повериоца чини ширу целину. Отуда je могуће извршити одговарајуће пребијање (компензацију) узајамних потраживања повериоца и дужника (преузимаоца).

б) Недопуштени приговори. - Преузималац није овлашћен да повериоцу истиче приговоре који су били везани за личност пређашњег дужника. Kao што смо видели, преузималац може извршити одговарајуће пребијање узајамних потраживања које има у односу на повериоца, али не може извршити компензацију коју je могао да изврши пређашњи дужник с повериоцем. У облигационом односу су само поверилац и преузималац, тако да je компензација, уз испуњење законских услова могућа. Пређашњи дужник, после преузимања дуга, није више везан облигацијом коју je преузео преузималац, те се не може успоставити однос узајамности између потраживања пређашњег дужника преко преузимаоца у односу на повериоца, a преузималац не може заузети положај повериоца у облигацији која већ има свог повериоца.

37.1.2.4. Приступање дугу

Приступање дугу има два облика - редован, a то je уговор о приступању дугу, и посебан, приступање дугу у случају примања неке имовинске целине.

a) Уговор о приступању дугу. - Преузимањем дута, пређашњи дужник се ослобађа обавезе и у облигацији остаје само један дужник - преузималац. У приступању дугу реч je о таквом утовору закљученом између повериоца и трећег лица, којим се треће лице обавезује да ће испунити повериочево потраживање које овај има према свом дужнику, али с тим да се дужникова обавеза не гаси, односно да се дужник не ослобађа обавезе коју има према повериоцу. Приступање дугу je уговор између повериоца и трећег лица, којим се ни у чему не погоршава положај дужника, напротив. За пуноважност уговора није потребан пристанак дужника, a није нужно ни обавештавање дужника.

Приступање дугу, односно правни односи који се успостављају на основу уговора о приступању дугу, могу настати не само уговором већ и на основу закона. Ако je поверилац дао пристанак на уговор о преузимању дуга, a није знао нити je морао знати да je преузималац презадужен, тзв. пређашњи дужник неће се ослободити своје обавезе, већ ће у том случају доћи до законске конверзије, тако да ће уговор о преузимању дуга имати правно дејство које

54

има уговор о приступању дугу.б) Приступање дугу у случају примања неке имовинске целине. - Приступање дугу

у случају примања неке имовинске целине јесте посебан облик приступања дугу уређен принудним (императивним) законским одредбама.

Када на основу уговора на једног уговорника (стицаоца) пређе нека имовинска целина или њен део, без обзира на то да ли je друга уговорна страна физичко или правно лице (преносилац), стицалац одговара, поред преносиоца, и то солидарно с њим, за дугове који се односе на ту целину, и то до висине вредности стечене активе.

Реч je, дакле, о следећим правнорелевантним елементима:1. правни основ приступања мора бити уговор;2. предмет уговора je преношење имовине у целини или у делу;3. уговор се може односити како на класични грађанскоправни однос, тако и на

трговинско право;4. одговорност се односи на дугове који се односе на пренету имовинску целину;5. стицалац и преносилац одговарају повериоцу солидарно;6. стицаочева одговорност je ограничена до висине вредности стечене активе.7. правни основ овог посебног облика приступања дугу може бити не са-мо уговор већ и

било који правни посао, 8. предмет уговора су и права и обавезе. To значи да стицање може бити у целини, али и

делимично9. правни посао, може обухватити физичка лица, али и правна лица, као и различите

комбинације ових лица. 10. дугови за које се везују посебна правила приступања дугу морају бити везани за

пренету имовинску целину, односно њен део. 11. стицалац и преносилац одговарају повериоцу солидарно, што значи да je посреди

солидарност дужника, те они одговарају повериоцу за целокупно потраживање. 12. стицаочева одговорност je ограничена, и то до висине вредности стечене активе.

Стицалац одговара само до границе користи коју je имао пo основу стицања дате имовинске целине. Начело савесности и поштења у промету, али и правне сигурности налаже да се стицалац обавести о теретима који постоје на имовинској целини и зато одговара солидарно с преносиоцем, али иста та начела ограничавају његову одговорност до висине користи коју je имао на основу стицања.

38.1.2.5. Преузимање испуњења

Уговором између дужника и трећег лица може се трећи обавезати дужнику да ће испунити његову обавезу коју он има према повериоцу и тада je реч о преузимању испуњења. Приликом преузимања испуњења реч je искључиво о облигацији која се уговором успоставља између повериочевог дужника и трећег, којим дужник у односу на трећег постаје поверилац, јер се трећи обавезао повериочевом дужнику да ће испунити његову обавезу коју има према повериоцу, што значи да поверилац ту нема никакву улогу. Трећи, одговара повериочевом дужнику (своме повериоцу) за благовремено испуњење обавезе према дужниковом повериоцу (дакле, повериоцу његовог повериоца), када дужников поверилац затражи испуњење од дужника. На захтев повериоца (први поверилац) да испуни обавезу своме дужнику, трећи, који je сада дужников (други поверилац) дужник, мора благовремено да испуни обавезу. Облигација која се заснива преузимањем дуга обухвата само дужника и треће лице, тако да (први) поверилац нема никакво право према трећем, али исто тако облигација која je настала преузимањем дуга ни у чему не мења првобитну облигацију између повериоца и дужника.

Поверилац и трећи нису ни у каквом правном односу; њихов однос je посредан и фактички, нпр. ако се утврди да je обавеза дужника према повериоцу погођена санкцијом ништавости, престаје и обавеза трећег према дужнику. Испуњењем дужникове обавезе према

55

његовом повериоцу од трећег, гаси се облигација између повериоца и дужника, a правни однос између дужника и трећег зависи од садржине њиховог уговора о преузимању испуњења - то може бити неки теретан посао, пребијање, или пак доброчин посао.

1.2.6. Промена уговорног положаја субјекта (уступање уговора)

Уступање уговора je такав уговор којим уступилац преноси пријемнику свој целокупан уговорни положај који има с другом уговорном страном, a друга страна се с тим саглашава. Пријемник стиче сва права и обавезе које су у тренутку уступања биле на страни уступиоца.

Да би уступање уговора имало дејство, потребно je испунити три врсте услова: прва врста тиче се правних особина уговора поводом кога се уступање закључује, друга се односи на сагласност трећег на само уступање, a трећа на форму уступања.

Потребни су следећи услови: 1. уговорни положај који се преноси мора бити део двостранообавезног, теретног

и неличног уговора; 2. да се са уступањем између уступиоца и пријемника сагласи друга уговорна

страна; 3. форма уступања мора да прати уступљени уговор.

1. Уговор који je повод за закључење уговора о уступању уговора (уступљени уговор), може бити било који именован или неименован, али под условом да je теретни уговор, нпр.: размена, кулопродаја, зајам с каматом, и др. Уступљени уговор мора бити двостранообавезан и то je апсолутни законски услов. Уступљени уговор не сме да буде уговор intuitu personae.

2. Да би уговор о уступању имао дејство, поред сагласности воља уговарача, уступиоца и пријемника, нужна je и сагласност друге уговорне стране. Уговор о уступању имаће дејство тек пошто друга страна да свој пристанак. Уколико je пристанак дат пре закључења уговора о уступању, потребно je на одговарајући начин обавестити другу страну да je дошло до закључења уговора о уступању.

3. Уступање уговора мора бити учињено у оном облику у ком je био закључен уступљени уговор. Паралелизам форми уступљеног уговора и уговора о уступању јесте нужан законски услов за важност уговора о уступању.Уколико су испуњени наведени услови, пријемник ступа на место уступиоца

заузимајући у потпуности његов правни положај у уступљеном утовору, што значи да уступилац престаје да буде уговорна страна у уступљеном уговору, a сва права и обавезе падају на пријемника.

Одговорност. Уступилац одговара пријемнику за веритет, односно за постојање, дакле и пуноважност, уступљеног уговора, али му не јемчи да ће друга страна испунити своје обавезе, нити јемчи друтој страни да ће пријемник да изврши своје обавезе. Уступилац ће пријемнику одговарати за накнаду штете уколико je уступљени уговор непуноважан. Одговорност за бонитет (наплативост) може се посебно уговорити.

После уступања, главни дужник постаје пријемник, али ако je сам уступилац дао залогу, капару, кауцију или се обавезао на плаћање уговорне казне, ова средства обезбеђења се не гace, с тим што уступилац постаје супсидијарни дужник.

Приговори. Један од услова за пуноважност уступања уговора јесте и пристанак друте уговорне стране да, уместо уступиоца, у облигациони однос ступи пријемник. Друга уговорна страна може пријемнику да истакне све приговоре који су везани за уступљени уговор, нпр. приговор неважности уговора или застарелости потраживања, као и приговоре које има из других облигационих односа с пријемником, нпр. компензациони приговор.

56

39.1.2.7. Упућивање (асигнација)

У савременом правном промету јавља се и потреба да се у сличној правној ситуацији не угаси поверилачки положај лица које има обавезу чинидбе према дужнику, али чинидбу не врши лично, већ преко трећег лица, a то je основна идеја установе упућивања, односно асигнације. Асигнација може да послужи и као средство за убрзање правног промета, што je значајно за модерне облигационе односе, јер се њоме могу угасити и две облигације. Асигнација може бити и средство за обезбеђење кредитних односа, посебно краткорочних кредита, који су врло значајни у савременим трговинским пословима, нпр. при куповини робе ради даље продаје, упутилац, као купац, обезбеђује исплату робе продавцу (примаоцу упута), a преко своје пословне банке (упућеника).

Упућивање (асигнација) je такав уговор којим упутилац (асигнант), овлашћује упућеника (асигната) да за његов рачун изврши одређену чинидбу примаоцу упута (асигнатару), a истовремено овлашћује асигнатара да чинидбу прими, и то у своје име и за рачун асигнанта. Чинидба која je предмет асигнације пo правилу je везана за новчане трансакције, али се може односити и на друге заменљиве ствари. Однос између асигнанта и асигнатара заснива се на некој претходној облигацији и назива се однос покрића, јер та претходна облигација je покриће за саму асигнацију, ту лежи разлог, основ (кауза) саме асигнације. Како асигнатар прима одређени износ новца пo налогу асигнанта, њихов однос се назива валутним. Валутни однос се најчешће заснива на каузалном уговору (купопродаја, поклон, зајам и сл.). Однос између асигната и асигнатара има одлике апстрактног правног посла, јер правни основ исплате, односно пријема дате престације није могуће објаснити са становишта каузе.

Правна дејства упута (асигнације). Упућивање, односно асигнација формира троугао између три субјекта, односно има такво правно дејство које подразумева троструки правни однос, и то између:

1. примаоца упута (асигнатара) и упућеника (асигната), 2. примаоца упута (асигнатара) и упутиоца (асигнанта), 3. као и упутиоца (асигнанта) и упућеника (асигната).

(a) Однос између примаоца упута (асигнатара) и упућеника (асигната)

Прихват. - У начелу, између асигнатара и асигната не постоје међусобна права и обавезе, они нису у облигационом односу. Асигнатар стиче право на захтев према асигнату тек када асигнат изјави да прихвата асигнацију, односно тек када прихвати да за рачун асигнанта изврши неку престацију асигнатару. Облигациони однос који се успоставља прихватом асигнације између асигнатара и асигната јесте самосталан и одговара односу који се заснива апстрактним правним послом. После прихвата асигнације опозив није допуштен, односно прихват асигнације се не може опозвати.

Приговори. - Правило је да асигнат може да истакне асигнатару само оне приговоре који се тичу пуноважности прихватања, приговоре који се односе на садржину прихватања или садржину саме асигнације, као и приговоре које асигнат има лично према асигнатару. Приговори које би асигнат имао према асигнанту не могу се истаћи према асигнатару, јер асигнатар прима престацију не у име асигнанта, већ самостално - у своје име.

Преношење. - Опште je правило да се асигнација може даље преносити. Асигнатар може да пренесе упут на друго лице, a овај на следеће итд., нпр. пренос хартија од вредности. Асигнатар je овлашћен да изврши пренос на другог чак и пре прихватања од асигната, a овај на следећег итд. Изузетно, асигнација je непреносива ако je то утврђено у њеној садржини, или ако из посебних околности случаја не произлази да je неподобна за пренос.

Застарелост. - Сва облигациона права подложна су застарелости. Уколико нешто друго није предвиђено важи општи рок застарелости који у нашем праву износи десет година.

To важи и за облигационе односе у асигнацији. За право асигнатара да захтева испуњење од асигната предвиђен je посебан, једногодишњи рок застарелости. Рок застарелости отпочиње да тече када асигнат прихвати асигнацију, a ако га je он прихватио пре него што je достављен асигнатару, рок отпочиње да тече у тренутку када je асигнатар примио прихват асигнације.

(b) Однос између примаоца упута (асигнатара) и упутиоца (асигнанта)

Случај када je асигнатар поверилац асигнанта. У случају када je асигнатар асигнатов поверилац, пo основу неке претходне облигације, поверилац није дужан да пристане на асигнацију коју му предлаже дужник у циљу испуњења своје обавезе, јер то представља измену начина испуњења обавезе, што није било предвиђено ни уговором, нити законом. Поверилац je дужан да без одлагања извести дужника о одбијању асигнације, јер ће, у супротном, дужнику одговарати за штету. Уколико пак поверилац прихвати асигнацију, сада у својству асигнатара, дужан je асигната да позове на извршење асигнације. Асигнатар позива, у своје име, асигната да изврши асигнацију.

Асигнација није испуњење. - Да би се наведена претходна облигација између повериоца (асигнатара) и дужника (асигнанта) угасила, потребно je да до заиста и дође. To значи да асигнација, као форма за испуњење престације, не може сама пo себи, без фактичког испуњења, да доведе до гашења облигације. Поверилац који je пристао на асигнацију учињену од његовог дужника, може да захтева од асигнанта испуњење дугованог само ако није добио испуњење од асигната о доспелости, тј. у време које je одређено асигнацијом. Другим речима, уколико асигнација не успе, „стара" облигација остаје, јер се није угасила, те поверилац има право да од дужника захтева испуњење одговарајуће престације редовним путем.

Дужност асигнатара дa обавести асигнанта. - Уколико асигнат одбије да да пристанак на асигнацију, или одбије испуњење no захтеву асигнатара, или унапред изјави да неће да га изврши, асигнатар je дужан да о томе одмах изве-сти асигнанта, јер ће, у супротном, одговарати за штету коју асигнант претрпи. Одбијање асигната може бити основано или неосновано.

Одустанак асигнатара. - Асигнатар који није поверилац асигнантов и који не жели да се користи асигнацијом може од ње одустати, чак и ако je већ изјавио да ће примити асигнацију, али je дужан да о томе одмах обавести асигнанта.

Опозив овлашћења дат асигнатару. - Асигнант je лице које у асигнацији својим чињењем обједињава сва три лица у асигнациони троугао. Асигнант je тај који својом изјавом воље иницира престацију асигната асигнатару, односно овлашћује асигнатара да тражи извршење престације од асигната. Отуда je логично да асигнант може и опозвати овлашћење које je сам издао асигнатару. Ипак, то правило има изузетак, јер ако je асигнат дао овлашћење за асигнацију због испуњења дуга или уопште у интересу асигнатара, не може га повући.

(c) Однос између упутиоца (асигнанта) и упућеника (асигната)

Однос између асигнанта и асигната назива се однос покрића. Правило je да je асигнат асигнантов дужник и да зато прихвата да на његов захтев испуни одговарајућу престацију у корист асигнатара. Могуће je да асигнант користи зајам који му даје асигнат, a могуће je и да асигнат чини поклон асигнанту, a овај (асигнант) пак чини поклон асигнатару.

Ако je асигнат дужник асигнантов. - Асигнат није дужан да прихвати асигнацију, чак иако je дужник асигнанта. Од тог правила постоје два изузетка;

први, у случају када je асигнат обећао да ће прихватити асигнацију и, други, када je асигнација издата на основу асигнатовог дуга асигнанту, у ком случају je асигнат дужан да je изврши до износа тог дуга, ако му извршење асигнације није теже од испуњења његовог дуга који има према асигнанту. Опозивање овлашћења. - Асигнант може да опозове овлашћење које je асигнацијом

дао асигнату. То опозивање неће имати дејство ако je асигнат изјавио да прихвата асигнацију, као и у случају да ју je већ извршио.

Поставља се питање какве правне последице изазива стечај асигнанта на овлашћење за асигнацију које je он издао. Отварање стечаја над имовином асигнанта повлачи ex lege опозивање асигнације. И овде постоје изузеци. Ако je асигнат, пре отварања стечаја, већ прихватио асигнацију, као и када у тренутку прихватања није знао нити je могао знати за стечај, законски опозив асигнације нема правно дејство.

(d) Смрт и лишење пословне способности

Смрт физичког лица или лишење пословне способности таквог лица не утиче на асигнацију.

(e) Асигнација у облику хартије на доносиоца

Правило je да су у асигнацији конкретно одређена сва три лица, у смислу да како асигнант, тако и асигнат, али и асигнатар имају своје име и презиме, ако су физичка лица, односно назив установе или предузећа, ако су у питању правна лица. Асигнација се може јавити и у облику који je деперсонализован. Један од тих облика јесте и асигнација у облику хартије на доносиоца.

Да би се могла јавити у облику хартије на доносиоца, асигнација мора бити подобна за тај облик, тј. треба да je правно могуће да конкретна хартија од вредности може да гласи на доносиоца, нпр. обвезнице, чекови, и сл. Да би била подобна да гласи на доносиоца, асигнација мора бити у писаном облику. Уколико je асигнација издата као хартија од вредности на доносиоца, сваки њен ималац има према асигнату правни положај асигнатара. Сваки ималац асигнације сматра се, ex lege, асигнатаром и има право да од асигната захтева извршење престације предвиђене садржином такве хартије од вредности.

(f) Асигнација у облику хартије пo наредби

Асигнација у писменој форми која гласи на новац, на хартије од вредности или на заменљиве ствари, може бити издата с клаузулом чинидбе „по наредби", уколико je асигнат лице које се бави привредном (трговинском) делатношћу и ако предмет престације улази у оквир такве делатности. Када престација гласи на новац, асигнат je најчешће банка, a ако су посреди заменљиве ствари, то су одговарајућа предузећа. Услови да би се асигнација могла издати у облику хартије од вредности пo наредби јесу:

писана форма; да асигнација гласи на новац, на хартије од вредности или на заменљиве ствари; да се асигнат бави привредном (трговинском) делатношћу; да предмет престације улази у оквир асигнатове привредне (трговинске) делатности.

У случају овог облика асигнације, сама хартија и право из хартије од вредности пo наредби преноси се индосаментом.

ПРОМЕНЕ САДРЖИНЕ ОБЛИГАЦИЈЕ

40. ПРЕНОВ (НОВАЦИЈА)

Промена идентитета облигације не значи ништа друго до гашење старе и стварање нове облигације. Правни инструмент промене садржине облигације при чему се стара гаси, a нова рађа јесте пренов, односно новација.

Уколико се поверилац и дужник сагласе да постојећу облигацију замене новом и ако нова облигација има различит предмет или различит правни основ (каузу), стара облигација се гаси, a нова настаје. Новација je уговор између повериоца и дужника којим су уговарачи изразили намеру да угасе постојећу и на њеном месту створе нову облигацију, при чему се разлика између старе и нове мора јавити или у предмету или у каузи. Предмет je различит ако je измењена престација, нпр. дужник, уместо предаје одређене ствари, преузима обавезу уздржавања од одређеног чињења. Кауза je различита ако странке уговоре да ће дужник уместо продајне цене предати повериоцу своју библиотеку или продавац одустане од захтева за исплату купопродајне цене.

He представља свака промена у облигацији уједно и новацију. Уколико поверилац и дужник уговоре измене у погледу рока, места или начина испуњења, затим накнадни споразум о камати, уговорној казни, обезбеђењу испуњења или о којој другој споредној одредби, као и споразум о издавању нове исправе о дугу, све те измене се не сматрају новацијом.

Уговор je начелно неформалан, осим уколико за настанак нове облигације није предвиђена нека посебна форма, нпр. уместо предаје купопродајне цене, уговори се предаја одређене непокретности.

Новација се не претпоставља, јер je „претходна" облигација која „везује" повериоца и дужника пуноважна и не може да престане на основу неке опште правне претпоставке. Новација непосредно зависи од намере уговарача, јер ако нису изразиле намеру да стварањем нове угасе ранију облигацију, тј. ако одсуствује animus novandi, и ранија и нова облигација постоје паралелно.

Правно дејство пуноважне новације огледа се у престанку раније и настанку нове облигације. Престанком раније облигације престају средства која су служила њеном обезбеђењу, осим ако je с јемцем или залогодавцем уговорено супротно, a престају и сва споредна права која су била везана за ранију обавезу. Уколико je реч о солидарној облигацији, новацијом коју je поверилац извршио с једним солидарним дужником ослобађају се и остали солидарни садужници, али ако су поверилац и дужник ограничили новацију на део обавезе који долази на тог дужника, обавеза осталих садужника не престаје, већ се смањује за тај део.

Један од услова за пуноважност новације јесте и да je ранија облигација била пуноважна и да није већ била угашена. Уколико сама новација буде поништена, сматра се да je није било ab initio, што има последицу да тзв. ранија облигација није престала да постоји, тако да су поверилац и дужник и даље обавезани „старом" облигацијом.

Промена садржине облигације води престанку раније и истовременом настанку нове облигације. Зато je новација установа на самом лимесу између промене и престанка облигације, јер колико се може говорити о престанку раније облигације, толико се може говорити и о њеној трансформацији у нову облигацију, при чему постоје, и правне ситуације када обе облигације, и „ранија" и „нова" истовремено постоје.

47. ПОВРЕДЕ У ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА

ДОЦЊА (MORA)

Уколико дужник или поверилац касне са испуњењем, односно пријемом испуњења, ако не поштују уговорени или законски рок, то има као последицу повреду облигације, што повлачи одређене правне последице које чине садржину појма доцње.Постоје две врсте доцње:

1. дужничка доцња, тј. доцња дужника и 2. поверилачка доцња, тј. доцња повериоца.

48.1. Доцња дужника

Испуњење престације која je предмет облигације мора имати временску димензију, јер би у супротном била неутужива. Зато дужник долази у доцњу када не испуни своју обавезу у року одређеном за испуњење. Уколико рок није одређен, дужник долази у доцњу када га поверилац позове да обавезу испуни, нпр. да плати дуг. Поверилац то може учинити усмено или писмено, вансудском опоменом или започињањем неког поступка чија je сврха да се постигне испуњење обавезе.

Три су услова да би дужник пао у доцњу:1. Облигација мора бити цивилна. Цивилне облигације су утуживе, a правна

могућност повериоца да се обрати суду кондемнаторном тужбом и своје право оствари принудним путем јесте conditio sine qua поп дужничке доцње.

2. Облигација мора бити доспела. Поверилац има право да од дужника захтева испуњење престације, и то одмах, a дужник je обавезан да поступи пo таквом захтеву без одлагања. Рок за испуњење може бити одређен правним послом или законом, a уколико то није случај, водиће се рачуна о сврси посла, природи облигације и о другим околностима које евентуално упућују на известан рок испуњења, али ако ниједан од ових елемената не постоји у конкретном случају, онда поверилац може да захтева испуњење облигације одмах, као што, дужник може захтевати од повериоца пријем испуњења без одлагања.

3. Поверилац мора да опомене дужника на његову дужност испуњења облигације, осим у случајевима када je на основу правног посла или закона опомена непотребна.

Када je реч o двостранообавезним облигацијама, дужник неће пасти у доцњу уколико истакне приговор неизвршења обавезе, јер поверилац није спреман да изврши своју противпрестацију. Дужник неће пасти у доцњу ни у случају накнадне објективне немогућности испуњења (нпр. уништење индивидуално одређене ствари која je требало да буде предата), јер у том случају престаје облигација и отвара се питање одговорности за причињену штету. Дужник неће бити одговоран уколико се утврди да се закашњење у испуњењу облигације не може приписати у његову кривицу.

Када дужник падне у доцњу, последице су следеће:дужник сноси ризик случајне пропасти или оштећења ствари; ако су у питању новчане облигације, почиње да тече затезна камата; дужник сноси трошкове чувања ствари (нпр. трошкови складишта); дужник ће бити обавезан да накнади повериоцу штету коју je претрпео услед неблаговременог испуњења престације.Поверилац има право да у време доцње дужника постави накнадни рок за испуњење.

Уколико дужник ни у овом року не испуни своју обавезу, поверилац може захтевати принудно извршење, али може и одустати од облигације и захтевати накнаду целокупне штете.

49.2. Доцња повериоца

Поверилац такође може пасти у доцњу. To ће бити случај када без основаног разлога одбије да прими испуњење од дужника, односно другог овлашћеног лица, или га својим понашањем спречи. Поверилац ће пасти у доцњу и кад je спреман да прими испуњење дужникове истовремене обавезе, али не нуди испуњење своје доспеле обавезе, нпр. у синалагматичним уговорима. Поверилац неће пасти у доцњу ако докаже да у време понуде за испуњење, или у време одређено за испуњење, дужник није био у могућности да испуни своју престацију. Поверилац такође неће пасти у доцњу уколико није потребно његово учешће у испуњењу дужникове обавезе.

Поверилачка доцња повлачи следеће правне последице: престаје доцња дужника; ризик случајне пропасти ствари или оштећења ствари прелази на повериоца; престаје да тече камата; трошкови чувања ствари прелазе на повериоца; дужник стиче право на накнаду штете коју трпи због повериочеве доцње.Поверилац има право да у време доцње дужника постави накнадни рок за испуњење и

ако дужник ни у овом року не испуни своју обавезу, поверилац може захтевати принудно извршење, али може и одустати од облигације и захтевати накнаду целокупне штете.

Поставља се питање да ли дужник има право да одустане од облигације ако поверилац ни у накнадном року не прими испуњење? У случајевима када je реч о предаји ствари, дужник има обавезу да положи дуговану ствар у судски депозит и о томе извести повериоца. Уколико ствар није подобна да буде чувана у суду, дужник може захтевати од суда да одреди лице код кога ће се положити дугована ствар. У трговинском праву предаја јавном складишту има исто дејство као и полагање у судски депозит. У таквим случајевима се облигација гаси, и то од тренутка полагања ствари у депозит. Уколико je у питању облигација која се не може испунити без прихвата од повериоца, нпр. уговори intuitu personae, могуће je да услед скривљеног неприхватања испуњења од повериоца и у накнадном року, дужник одустане од облигације.

41. ОБЕЗБЕЂЕЊЕ ОБЛИГАЦИЈА

Појам u врсте обезбеђења. - Имовина правног субјекта има двоструку функцију: гарантну и прометну. Прометна функција омогућава савремени правни промет. Прометна функција je од подједнаке важности како за повериоца, тако и за дужника. Гарантна функција има већи значај за повериоца, јер она представља најопштије средство његовог обезбеђења. Најопштије средство обезбеђења значи да имовина представља неку врсту опште залоге хирограферних поверилаца на правима дужника, дакле гаранцију да ће дужник своју обавезу испунити.

Модеран убрзани промет подразумева и могућност драматичне промене у имовини дужника у кратком року: од високосолвентног лица преко ноћи може постати презадужени дужник. To су разлози због којих повериоци, нарочито када су у питању облигације веће вредности, захтевају и додатна правна средства обезбеђења. Средства обезбеђења облигација имају за циљ успостављање права првенства у намирењу потраживања оних поверилаца у чију су корист уговорена. To право првенства може се односити на имовину дужника као целину или на одређени део те имовине.

Према класичној подели, постоје две врсте средстава обезбеђења: стварна, односно реална и лична, односно персонална средства.Стварна средства обезбеђења подразумевају стицање одређеног стварног права од

стране повериоца на дужниковој ствари. Стварна средства су: хипотека, залога, капара и кауција.

Лична средства обезбеђења подразумевају неку посебну, додатну гаранцију дужника или неког трећег лица да ће обавеза дужника бити уредно извршена. Лична средства обезбеђења су: уговорна казна, јемство, одустаница и солидарност дужника.

Према другом критеријуму, критеријуму титулуса, односно правног основа из кога потичу, средства обезбеђења облигације могу бити уговорна, законска и судска.

Уговорна залога настаје сагласношћу воља (уговором) залогодавца и залогопримца.Законска залога има свој основ непосредно у законском пропису.Судска залога има свој титулус у правноснажној судској одлуци на основу које

поверилац у извршном поступку плени одређене ствари дужника, односно стиче одређена права на дужниковим стварима. Судска залога je процесног карактера и зато се битно разликује од осталих врста обезбеђења облигација.

СТВАРНА СРЕДСТВА ОБЕЗБЕЂЕЊА

1. Хипотека

Хипотека je заложно право на непокретностима, које je уписано у јавне књиге, с тим да предметна непокретност остаје у државини дужника.

2. Залога

Залога, односно ручна залога се конституише на покретним стварима, a те ствари морају бити индивидуално одређене и непотрошне ствари. Залога се, ако није уговорено другачије, односи и на припатке као и на прираштај ствари, али на плодове само док нису одвојени.

46.3. Капара

Појам. - Уколико једна уговорна страна у тренутку закључења уговора да другој страни одређени износ новца или извесну количину заменљивих ствари, као знак да je уговор закључен, тада je реч о капари. Сматра се да je уговор закључен када je капара дата, осим уколико су сами уговарачи предвидели што друго. Уколико није уговорено што друго, страна која je дала капару не може одустати од уговора остављајући капару другој страни, нити друга страна може одустати од уговора враћањем удвојене капаре. Уговарачи су слободни да у оквиру своје приватне аутономије, не излазећи из поља принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, капару модификују према околностима случаја, a у складу са својим потребама. У пракси се капара користи као средство обезбеђења облигација које настају из уговора о продаји.

Правна природа. - Капара je или посебна клаузула у оквиру уговора или се закључује као посебан (споредан) уговор. Капара je реални уговор јер настаје актом предаје, али странке могу, користећи своју приватну аутономију, да уговоре и што друго. Капара je споредни уговор јер њена судбина зависи од главног уговора. Предмет капаре може бити предаја генеричне ствари, непотрошне или потрошне.

Капара има двоструку функцију: она je пре свега доказ да je уговор закључен, али и средство за обезбеђење извршења уговора. Капара учвршћује каузу уговора, јер у случају неизвршења противпрестације давалац капаре je губи, a прималац враћа њен двоструки износ. До одлуке о њеној крајњој судбини, капара се налази у државини примаоца. Она актом предаје прелази у својину примаоца капаре, који je дужан да када се испуне законски услови врати исту количину и квалитет примљених ствари.

Капара u неизвршење уговора. - Неизвршење (неиспуњење) уговора може бити потпуно или делимично, a одговорност за неизвршење може сносити страна која je дала капару или страна која ју je примила.

Када je реч о потпуном неиспуњењу уговора, a кривицу за то сноси страна која je дала капару, друга страна може пo свом избору тражити испуњење уговора ако je то и даље могуће, или захтевати накнаду штете, a капару урачунати у накнаду или вратити, или се пак задовољити примљеном капаром. Уколико je за неиспуњење уговорне обавезе одговорна страна која je примила капару, друга страна пo свом избору може тражити испуњење уговора ако je то и даље могуће, или тражити накнаду штете и враћање капаре, или пак тражити враћање удвојене капаре.

Aко je реч о делимичном неиспуњењу уговора, поверилачка страна није овлашћена да задржи капару, већ може захтевати испуњење остатка обавезе и накнаду штете због задоцњења, или тражити накнаду штете због непотпуног испуњења, с тим да се у оба случаја капара урачунава у накнаду штете. Уколико се поверилац одлучи да врати делимично испуњену престацију и раскине уговор, онда, ако je посреди страна која je дала капару, има право да захтева накнаду штете, a капару да урачуна у накнаду или je врати, или да се задовољи примљеном капаром, a ако je у питању страна која je примила капару, може захтевати накнаду штете и враћање капаре, или пак захтевати враћање удвојене капаре.

Повраћај капаре. - Повраћај примљене капаре мора се извршити у неколико случајева: ако странке споразумно одустану од уговора; ако дође до неиспуњења уговора кривицом обе стране; ако дође до неиспуњења уговора услед разлога за који не одговара ниједна страна; уколико уговор буде поништен; у случају испуњења уговора (када се капара или враћа, или урачунава у испуњење уговорне обавезе).Капара као одустаница. - Уколико je уз капару договорено право да се одустане од

уговора, онда се капара сматра као одустаница (пишманлук), тако да свака страна може одустати од уговора. Ако одустане од уговора страна кoja je дала капару, она je губи, a уколико je одустала страна која je примила капару, она je враћа удвојену.

4. Кауција

Појам. - Кауција je врста залоге на покретној ствари. Објект кауције je најчешће новац, али могуће je да буду и неке хартије од вредности. Кауција има двојаку функцију и може се јавити пре или после закључења уговора: служи или

a) за обезбеђење закључења одређеног уговора или б) за обезбеђење испуњења уговорне обавезе.

1. Aко се јавља пре закључења уговора, кауција треба да потврди озбиљност намере закључења уговора у ситуацији када има више потенцијалних уговарача, нпр. када су у питању јавна надметања (дражбе), аукције и слично.

2. Aко се јавља после закључења утовора, она тада има улогу обезбеђења извршења обавезе. To су ситуације када продавац не може купцу да преда робу без одговарајуће амбалаже, a купац није заинтересован да купи и амбалажу. Правна природа. - Кауција je реални и споредни уговор, a и улоге су им врло сличне.

Капара je обострано средство обезбеђења извршења уговорних престација, a кауција једнострано. Кауција ако се јавља пре закључења уговора, треба само да обезбеди или озбиљност намере учешћа потенцијалног купца на датом облику аукције, као и закључење уговора о продаји после успешног надметања, или ако се јавља no закључењу уговора, она треба да гарантује споредну престацију купца, a то je повраћај примљене амбалаже продавцу. Кауција представља средство једностраног обезбеђења извршења обавезе купца. To даље значи да није могућа правна ситуација повраћаја удвојене кауције.

ЛИЧНА СРЕДСТВА ОБЕЗБЕЂЕЊА

Лична средства обезбеђења су уговорна казна, јемство, банкарска гаранција, одустаница и солидарност дужника.

43.1. Уговорна казна

Појам. - Уговорна казна (poenale) je акцесорни уговор између повериоца и дужника којим се дужник обавезује да ће повериоцу исплатити одређени новчани износ или прибавити другу материјалну корист, уколико (дужник) не испуни своју неновчану обавезу или ако задоцни са њеним испуњењем.

Уговорна казна се најчешће предвиђа ради заштите неког имовинског интереса. Уговорну казну дужник пo правилу дугује после повреде своје обавезе. Форма. - Форма уговорне казне je одређена на императиван начин, односно

паралелизам форми je законска обавеза. Форма овог уговора мора бити у складу са формом уговора из кога je настала обавеза на чије се испуњење односи.

Правна природа. - Уговорна казна je акцесорни уговор. Он зависи од судбине неновчане облигације због чијег обезбеђења je и настао. To значи да уколико се покаже да je наведена неновчана облигација непуноважна, неће важити ни уговорна казна. Поверилац може захтевати уговорну казну само у случају када je и сам уредно испунио своју обавезу или je спреман да je уредно испуни, јер дужник може истаћи приговор неиспуњења уговора, те ће због акцесорности отпасти и право повериоца на уговорну казну. Када застари главно (неновчано) потраживање, застарелост ће обухватити и уговорну казну, у случају цесије са потраживањем ће на пријемника прећи и споредна права, дакле и право повериоца на утоворну казну. Уговорна казна обезбеђује неновчано потраживање и пошто je акцесорна, на уговорну казну се не примењују правила о новчаним облигацијама чак и када je уговорена у новцу.

У теорији се истиче да je уговорна казна мешовите природе, с једне стране представља унапред утврђен износ штете, a с друге, има пенални карактер који треба да учврсти, обезбеди испуњење дужникове обавезе.

Права u обавезе. - Права и обавезе повериоца, односно дужника зависе од разлога због кога je уговорна казна договорена, тј. да ли за случај неиспуњења или за случај задоцњења.

а) Aко je уговорна казна предвиђена само за случај неиспуњења неновчанеобавезе, поверилац има facultas alternativa: или да захтева испуњење основне,неновчане облигације или да захтева исплату, односно испуњење уговорне казне. Дужник не може имати право избора као што га има поверилац, јер би тиме поништио то повериочево право.

б) Уколико je уговорна казна предвиђена за случај задоцњења, поверилац има право на кумулативни захтев, тј. он може тражити како испуњење неновчане обавезе које je обезбеђено уговорном казном, тако и исплату, односно испуњење и саме уговорне казне.

Висина уговорне казне. - Уговарачи су овлашћени да висину уговорне казне одреде пo свом нахођењу: у укупном износу, у проценту, за сваки дан задоцњења или на други начин. To ипак не значи да се може уговорити несразмерна висина уговорне казне. Дужник може да захтева смањење износа уговорне казне.

Однос уговорне казне u накнаде штете. - Висина уговорне казне je минимум који поверилац може захтевати. To значи да поверилац има право на исплату, тј. извршење уговорне казне и у случају када није претрпео никакву штету, у случају када уговорна казна премаша висину претрпљене штете. Ако je штета коју поверилац трпи већа од износа уговорне казне, он има право да захтева разлику до потпуне накнаде штете.

Законом одређена накнада u уговорна казна. - Уколико je за неиспуњење обавезе или за случај задоцњења са њеним испуњењем предвиђена нека законом одређена висина накнаде, a

уговарачи су предвидели и уговорну казну, онда поверилац нема право да захтева кумулативно и уговорну казну и законом одређену накнаду, осим ако то самим законом није допуштено.

Ништавост уговорне казне. - Уговорна казна не сме бити у супротности са принудним прописима, јавним поретком или добрим обичајима. Ништава je одредба уговора о уговорној казни за случај раскида уговора, као и за случај да купац падне у доцњу са исплатом неког оброка цене. Уговорно искључење могућности смањења уговорне казне такође je ништаво.

42.2. Јемство

Јемство je лично средство обезбеђења испуњења дужникове престације које може бити уговорног или законског карактера.

2.1. Уговорно јемство

Појам. - Уговором о јемству, јемац се обавезује према повериоцу да ће да испуни пуноважну и доспелу престацију дужника уколико то овај не учини. Јемац je у ствари треће лице које прихвата обавезу према туђем, a сада и свом повериоцу да ће испунити дужникову обавезу, и то под три услова:

облигација мора бити пуноважна; обавеза дужника мора бити доспела; дужник није испунио такву (пуноважну и доспелу) обавезу.Треће лице које прихвата испуњење дужникове обавезе назива се јемац, a као

синоними јављају се и називи: споредни или акцесорни дужник. Дужник за кога јемац ставља лично обезбеђење испуњења престације назива се главни дужник. Јемством, поверилац добија већу сигурност да ће његово потраживање бити испуњено, јер уместо једне имовине, као опште гаранције испуњења обавезе хирограферних дужника, сада обавезу обезбеђују две имовине: имовина главног дужника и имовина акцесорног дужника (јемца).

За настанак пуноважног уговора о јемству довољно je да се сагласе поверилац и јемац. У пракси, као јемци могу се јавити како правна, тако и физичка лица.

Правна природа. - Уговор о јемству je именован уговор. To je једнострано обавезан уговор, јер се њиме јемац обавезује повериоцу да ће испунити одређену обавезу главног дужника, уколико то овај не учини.

Уговор о јемству je акцесоран, јер његова кауза непосредно зависи од каузе основног, главног уговора, уговора између повериоца и главног дужника. Судбина јемства зависи од правне судбине основног уговора, тј. уговора између главног дужника и повериоца. Нпр. ништавост главног уговора аутоматски повлачи и ништавост акцесорног, односно јемства, неутуживост no основу главног уговора, повлачи и неутуживост јемства, јемац може да употреби пo правилу све приговоре које би могао да употреби и главни дужник, јемство се не може уступити аутономно, тј. без уступања облигације из главног уговора и слично.

Форма јемства. - Уговор о јемству мора бити сачињен у писаном облику, тј. јемац ће бити обавезан да испуни престацију главног дужника ако то овај не учини само ако je изјаву о јемству учинио писмено.

Способност за јемчење. - Јемац мора да има потпуну пословну способност. Јемац пo правилу јемчи за пословно способног главног дужника. Ако се јемац обавезао да ће испунити обавезу главног дужника који je пословно неспособан, одговараће повериоцу исто као јемац пословно способног лица.

Предмет јемства. - Свака пуноважна облигација може бити обезбеђена јемством. Свака облигација чија je садржина допуштена и могућа, како са становишта предмета, тако и са становишта каузе, може бити и предмет јемчења. Јемство се може дати и када je облигација под допуштеним модалитетима, као и за одређену будућу обавезу. Јемство се може дати и као обезбеђење претходног јемства, тј. јемац може да јемчи и за обавезу неког другог јемца

(јемчев јемац).Кауза јемства. - Уговор о јемству нема за циљ заснивање самосталне облигације

између повериоца и јемца. Циљ овог уговора je обезбеђење потраживања које има поверилац према главном дужнику, што значи да je кауза уговора о јемству зависна од каузе основне облигације, облигације између главног дужника и повериоца.

Обим јемчеве одговорности. - Јемац je акцесорни дужник; он гарантује својом имовином повериоцу испуњење обавезе главног дужника. Отуда je одговорност јемца ограничена пo обиму на висину обавезе главног дужника, односно висина обавезе главног дужника je максимална висина обавезе јемца. To значи да je у питању релативна, и то ограничена корелација у облигацији, јер јемац одговара целокупном својом имовином, али до висине вредности обавезе главног дужника. Јемац одговара за испуњење целе обавезе главног дужника, осим ако из уговора о јемству не произлази да je та обавеза мања. Цела обавеза главног дужника подразумева и трошкове које je поверилац имао у циљу наплате дуга од главног дужника, затим повећање обавезе услед доцње главног дужника или услед његове кривице, што значи да и ти трошкови падају на терет јемца. На његов терет пада и уговорена камата, али само она која je доспела после закључења уговора о Јемству.

Суброгација. - У тренутку када јемац намири потраживање повериоца које je овај имао према главном дужнику, наступа ipso iure персонална суброгација, те јемац заузима положај повериоца.

Однос повериоца и јемца. - Правни односи између повериоца и јемца зависе пре свега од врсте, облика јемства, тј. да ли je у питању супсидијарно (обично, просто) јемство или солидарно јемство.

Уколико je у питању супсидијарно јемство, поверилац може да захтева од јемца испуњење обавезе главног дужника тек пошто je у писаном облику позвао дужника да у одређеном року испуни обавезу, пa овај то не учини. Уколико поверилац не поштује овај ред, јемац може да истакне дилаторни приговор, тзв. beneficium ordinis, и суд ће одбити повериочев захтев.

Код солидарног јемства јемац, који се назива јемац платац, одговара повериоцу као главни дужник за целу обавезу и поверилац може да захтева њено испуњење како од главног дужника, тако и од јемца или од обојице истовремено. Солидарност се претпоставља у још једном случају. Када постоји више јемаца који обезбеђују исту облигацију, без обзира на то да ли су јемчили заједно, или се сваки од њих одвојено обавезао према повериоцу, они одговарају солидарно, осим ако из уговора о јемству једног или неких од њих не произлази да je у питању супсидијарно јемство.

Правни односи између повериоца и јемца зависе и од других околности. Тако, уколико je дужник својом кривицом изгубио право на рок одређен за испуњење његове обавезе, поверилац није овлашћен да од јемца захтева испуњење пре истека тог рока, осим ако из уговора о јемству не произлази супротно решење. Могући су и неки изузеци од општег правила да je висина обавезе главног дужника уједно и максимална висина обавезе јемца. Реч je о два изузетка, a оба случаја односе се на „смрт" главног дужника:

први изузетак односи се на престанак правног лица услед стечаја, a други на смрт оставиоца и ограничену одговорност за дугове његовог наследника.

Уколико се догоди стечај главног дужника, поверилац je дужан да пријави своје потраживање у стечајну масу и да о томе обавести јемца, јер ће у супротном одговарати јемцу за штету.

Уколико je главни дужник био физичко лице пa умре пре намирења своје обавезе, она, будући да су облигације пo правилу наследиве, прелази на његовог универзалног сукцесора - наследника. Отуда и слично решење: јемац одговара за цео износ обавезе за који je јемчио и у случају када се од дужниковог наследника може захтевати непотпуни износ обавезе због смањене одговорности наследника - до висине вредности наслеђене имовине.

Јемац може повериоцу уложити неке перемпторне или дилаторне приговоре, али се поставља питање које. Пошто je јемац акцесорни дужник, логично je да он може повериоцу да истакне све оне приговоре, перемпторне или дилаторне, које може истаћи и главни дужник, укључујући и компензациони приговор. Јемац може да истакне повериоцу и своје личне

приговоре које има против њега, нпр. ништавост самог уговора о јемству, застарелост повериочевог потраживања према њему. Ради заштите интереса јемца, Закон предвиђа да дужниково одрицање од улагања приговора, као и његово признање повериочевог потраживања, нема правног дејства према јемцу.

Врло je значајно понашање повериоца, јер у неким ситуацијама поверилац може повредити јемчева права, што за последицу може да доведе до јемчевог права на накнаду штете, a у неким случајевима чак и престанак јемства.

а) Ослобођење јемца због повериочевог одуговлачења десиће се у случајусупсидијарног јемства када поверилац на захтев јемца, после доспелости потраживања, не захтева испуњење обавезе од главног дужника, a у року од месец дана од учињеног позива.

б) Ослобођење јемца због напуштања гаранција догодиће се уколико поверилац напусти залогу или које друго право којим je било обезбеђено испуњење његовог потраживања, или га изгуби својом непажњом и тако онемогућипрелаз тог права на јемца.

Однос јемца u главног дужника. - Правни односи јемца и главног дужника имају неколико сегмената.

У случају да je јемац испунио обавезу главног дужника коју je овај имао према повериоцу, то значи да je јемац поступио у складу са пуноважним титулусом, али кауза тог испуњења упућује на основни каузални однос између главног дужника и повериоца који je сада, путем суброгације, прешао на јемца. To има за последицу да јемац има право да захтева од главног дужника накнаду за предметно испуњење, као и припадајућу камату од дана исплате повериоцу све до намирења његовог потраживања од стране главног дужника. Јемац има и право да захтева накнаду трошкова насталих у спору са повериоцем од часа када je обавестио дужника о томе, као и накнаду евентуално претрпљене штете.

Уколико je јемац закључио уговор о јемству са повериоцем, али са знањем или одобрењем главног дужника, он има право, пре но што приступи намирењу повериоца, да захтева од главног дужника обезбеђење, и то у следећим случајевима:

1) ако je дужник у доцњи, тј. ако није испунио обавезу о доспелости; 2) ако je поверилац поднео тужбу суду којом захтева испуњење јемством обезбеђене

облигације; 3) ако je имовинско стање главног дужника знатно погоршано после закључења уговора о

јемству.У извесним случајевима јемац може изгубити своје право на накнаду од главног

дужника. To ће се догодити ако јемац без знања главног дужника испуни повериочево потраживање, јер тада главни дужник може против јемца да употреби сва правна средства, укључујући и перемпторне приговоре, којима je у часу испуњења могао да одбије повериочев захтев. Ако јемац испуни повериочево потраживање, али о томе не обавести главног дужника, пa и главни дужник испуни своју обавезу према повериоцу, јер није знао да je обавеза већ намирена, онда јемац не може захтевати накнаду од главног дужника.

Регрес. - У случају када има више јемаца, пa један од њих испуни повериочево потраживање, такав јемац има право да од осталих сајемаца захтева сразмерну надокнаду.

Застарелост. - Када je у питању застарелост главног дуга, поставља се питање како се она рефлектује на акцесорни дуг, тј. јемство.

Правило je да уколико застари главни дуг, застарева и акцесорни, тј. ако застари обавеза главног дужника, застарева и обавеза јемца.

Прекид застарелости потраживања у односу на главног дужника има правно дејство и према јемцу, али под условом да je до прекида дошло неком радњом повериоца у судском поступку против главног дужника. Застој застарелости обавезе главног дужника нема дејства према јемцу.

2.2. Законско јемство

Законско јемство настаје непосредно на основу одредаба посебних закона (нпр. закони

о банкама и сл.).Законско јемство настаје, нпр. када држава пружа обезбеђење за штедне улоге грађана

код банака. Ова врста јемства je најчешће ограничена пo обиму. Ha законско јемство се mutatis mutandis примењују правила јемства које настаје на основу уговора.

3. Банкарска гаранција

Појам. - Банкарска гаранција je уговор којим се обавезује банка према примаоцу гаранције (кориснику) да ће му за случај да му неко треће лице не испуни обавезу о доспелости, ту обавезу измирити под условима наведеним у гаранцији. Банкарска гаранција може се дати како за новчана, тако и за неновчана потраживања, али банка своју обавезу према кориснику увек измирује у новцу (тзв. гарантовани износ, гарантована сума).

Банкарска гаранција je врло слична јемотву. Јемство не подразумева увек новчано испуњење од стране јемца, док банкарска гаранција управо подразумева измирење обавезе, чак и када je главна обавеза неновчана, од стране банке која je дала гаранцију увек у новцу.

Правна природа. - Банкарска гаранција je именован уговор. Банкарска гаранција je no правилу акцесорна, јер корисник гаранције може да уступи ову гаранцију трећем лицу само заједно са уступањем основне облигације коју гаранција обезбеђује.

Форма. - Банкарска гаранција мора бити издата у писаном облику. Супергаранција. - Уколико je, поред банке која je издала банкарску гаранцију, и нека

друга банка потврдила обавезу из гаранције (издала супергаранцију), корисник може захтеве који произлазе из садржине банкарске гаранциједа поднесе било којој банци, дакле како оној која je издала гаранцију, тако и оној која je издала супергаранцију, тј. која je потврдила банкарску гаранцију.

45.4. Одустаница

Појам. - Одустаница je такво средство личног обезбеђења извршења уговора којим се овлашћује једна уговорна страна, или обе, да одустане од уговора давањем одређеног износа новца или друге имовинске вредности другој страни. Уговорени новчани износ или друга имовинска вредност која овлашћује на одустанак од уговора назива се одустаница. Овлашћено лице на коришћење одустанице има ius optionis: да изврши уговорену престацију или да преда одустаницу изјављујући да одустаје од уговора. Учињени избор je дефинитиван.

Правна природа. - Одустаница je именован и акцесорни уговор. Кауза одустанице непосредно зависи од каузе основног, главног уговора и она му даје смисао, тј. одсуство каузе или недопуштена кауза основног уговора у потпуности обесмишљава одустаницу. Судбина одустанице зависи од правне судбине главног уговора, нпр. ништавост главног уговора, повлачи и ништавост одустанице. Одустаница ипак посредно учвршћује извршавање уговорних обавеза, јер страна која одустаје треба да се одрекне дела своје имовине без икакве противнакнаде, што она свакако неће учинити без озбиљног интереса за то, a друга страна ће се основано обогатити.

Правни односи уговарача. - Страна у чију je корист уговорена одустаница, тј. страна која има право на одустанак од уговора, ако жели да искористи то своје право, мора приликом давања изјаве о одустајању од уговора да, истовремено, испуни чинидбу која je предмет одустанице, нпр. да преда одређени износ новца и када то учини, друга страна више нема право да захтева извршење уговора.

Право на одустанак од уговора престаје кад страна у чију je корист уговорена одустаница отпочне са испуњавањем своје уговорне обавезе или када прими испуњење обавезе друге уговорне стране.

Рок. - Aко je уговором одређен рок до кога се може искористити одустаница (раскидни рок), истеком тог рока право на одустанак се гаси. Ако рок није одређен, страна у чију je корист уговорена одустаница може то право да искористи док не падне у доцњу, односно све

док не протекне рок одређен за испуњење уговорене престације.Однос одустанице u капаре. - Код капаре, као и код одустанице, може се дати извесна

количина новца или других заменљивих ствари, с тим што се капара, да би уговор о капари уопште настао, даје одмах, док се одустаница даје истовремено са изјавом да се одустаје од уговора. Ако се одустаница да унапред, то je капара која се пo закону сматра одустаницом. Разлика између капаре и одустанице, је у каузи споразума: капара се даје као знак да je уговор закључен и страна која je дала капару не може одустати од уговора тако што ће препустити капару друтој страни, нити друга страна може одустати тако што ће предати удвојену капару. Међутим, ако je уз капару уговорено право да се одустане од уговора, онда се капара ex lege сматра одустаницом. У таквом случају, када се капара сматра одустаницом, свака страна може да одустане од уговора, и то на следећи начин: ако одустаје страна која je дала капару, она je губи, a ако одустане страна која je капару примила, она je враћа удвојену.

5. Солидарност дужника

Солидарност дужника (пасивна солидарна облигација) такође je средство личног обезбеђења облигација и има сличности са другим средствима личног обезбеђења, нарочито са јемством и утоворном казном. Код пасивне солидарне облигације поверилац je овлашћен да свој захтев упери против било кога од солидарних дужника, с тим да лице, односно лица, према коме je захтев управљен (туженик) мора испунити дуг у целини.

Када je у питању солидарно јемство, то je „права" пасивна солидарна облигација, јер јемац платац одговара повериоцу исто као и главни дужник, дакле за обавезу у целини, с тим што поверилац има право да захтева испуњење обавезе од било ког таквог јемца, од неких од њих или свих заједно. У ствари, када више јемаца обезбеђује исту облигацију, постоји законска претпоставка да je реч о пасивној солидарној облигацији, осим ако je уговором ова солидарност искључена. Уговорна казна јесте споразумно, унапред одређена престација коју поверилац може да захтева од дужника уколико дужник своју обавезу не изврши или je неуредно испуни. Код уговорне казне никада нема солидарности и никада се не одговара за дуг у целини или у неком делу, већ je одговорност вредносно ограничена управо на унапред одређену престацију дужника.

50. ПРЕСТАНАК ОБЛИГАЦИЈА (УОПШТЕ)

ПРЕСТАНАК (ГАШЕЊЕ) ОБЛИГАЦИЈА

Облигација je настала зато да би престала. Одређени скуп правнорелевантних чињеница доводи до настанка облигације, одређени скуп таквих чињеница доводи, с друге стране, до престанка облигације. Разлог настанка облигације јесте одређена чинидба која треба да задовољи повериочев оправдани имовински интерес. Садржину облигације чине предмет и кауза, односно средство и циљ. Када се циљ испуни, наравно, преко средства, садржина облигације нестаје, односно гаси се, престаје. Облигација може престати и у случајевима одређеним законом, na и ex lege. Свака облигација је временски ограничена. Судбина сваке облигације, no универзалном и безизузетном правилу, је да престане гашењем, јер чак и у случају да ни поверилац ни дужник не предузимају ништа, истеком законског рока застарелости, облигација престаје као цивилна облигација, губи способност принудног остварења, односно гашења путем државне принуде у извршном поступку и прелази у свет натуралних облигација, уз могућност само посредне санкције. Облигација je настала како би кауза, преко предмета, била испуњена. Испуњењем, остварењем каузе облигације, она престаје, гаси се. Застарелошћу се не остварује кауза облигације и зато се она не гаси дефинитивно. Застарелост одузима облигацији непосред-ну принуду, дакле, делује споља. Испуњење остварује циљ, каузу облигације и она се гаси изнутра, дефинитивно престаје. To je уједно разлог због чега застарелост не гаси облигацију, већ je трансформише у природну облигацију.

Престанак облигација који je имао посебан значај у римском праву, због строгих услова заштите права, може се поделити на правнорелевантне чињенице које доводе до гашења облигације пo самом праву (ipso iure) и оних које дужнику дају право на приговор (ope exceptionis). Закон одређује опште правило о престанку: облигација престаје кад се испуни, као и у другим законом одређеним случајевима, a престанком главне обавезе, гace се јемство, залога и друга споредна права.

51.1. Престанак облигације испуњењем (solutio)

Појам. - Kao што смо видели, облигација (obligatio) je „везала" дужника. Да би се „одвезао" (solutus), дужник мора да изврши своју обавезу. Облигација je синалагма, односно она подразумева узајамност. Узајамност je друго име за сам узрок облигације, a то je њена кауза. Када једна страна своју обавезу изврши, a друга на то одговори извршењем своје обавезе, кауза je остварена и тиме угашена, a облигација je престала испуњењем, односно исплатом. Отуда ако je једна страна покушала да изврши своју обавезу, али je на путу дошло до пропасти предмета, облигација ће се угасити, али не испуњењем, већ услед немогућности испуњења.

Испуњење облигације, пo правилу, подразумева и одговарајуће учешће дужникове воље. Наиме, као што су, нпр. за настанак уговора потребне слободна воља и намера за закључење (animus contrahendi), a mutatis mutandis иста je ситуација и приликом измене и раскида уговора, поставља се питање да ли je и приликом престанка облигације потребна намера испуњења (animus solvendi). Намера дужника који предузима престацију треба да буде уперена на њено гашење. Такав став да je испуњење ради гашења, у ствари, посебан вид двостраног правног посла, где дужник нуди испуњење a поверилац треба да га прихвати, брањен je нарочито у старијој немачкој теорији.

A) Субјекти исплате. Будући да je у питању испуњење облигације, a облигација подразумева повериоца и дужника, и исплата подразумева лице које исплаћује дуг (дужник, исплатилац) и лице које прима исплату (поверилац).

Исплатилац (испунилац). - Исплату, пo правилу, врши дужник. Али исплатилац, односно испунилац je шири појам, јер може да обухвати не само дужника већ и друга лица. Тако,

обавезу, поред дужника или његовог заступника, може да испуни и треће лице. Поверилац дужан да прими испуњење од сваког лица које има неки правни интерес да обавеза буде испуњена, чак и кад се дужник противи таквом испуњењу. Повериочева дужност да прими исплату, значи да уколико одбије пријем, пада у доцњу (поверилачка доцња).

Исплата je акт располагања, a за располагање имовином потребна je пословна способност. To значи да дужник, односно исплатилац мора имати пословну способност, јер у супротном, његов законски заступник може да оспори исплату, односно захтева повраћај датог. Од тог правила постоји изузетак. Испуњење обавезе од пословно неспособног лица биће пуноважно уколико су испуњена два услова: ако je дуг несумњив и ако je доспео.

Правило да je поверилац дужан да прими испуњење и од трећег лица такође трпи изузетке. Могуће je да су странке уговориле лично испуњење од дужника, a могуће je да испуњење intuitu personae произлази из природе обавезе чињења или нечињења.

Постоје лица која имају правни интерес да испуне дужникову обавезу. To су нарочито јемци, заложни повериоци и противници побијања код паулијанских тужби. У тим случајевима поверилац може да прими исплату и без дужниковог знања, na и у случају дужниковог противљења. Ипак, ако сам дужник, који не даје пристанак да трећи изврши исплату, понуди повериоцу испуњење, и то одмах, поверилац мора да одбије испуњење од трећег и да прихвати дужникову исплату. To даље значи да треће лице не може да изврши пуноважну исплату уколико се томе противе и поверилац и дужник, али ако поверилац прими исплату и поред дужниковог противљења, дужан je да исплатиоцу, на његов захтев, цедира потраживање које je имао према дужнику. У случајевима када треће лице исплати дуг правило je да долази до персоналне суброгације.

Испу њ ење (исплата) са суброгацијом . - Испуњење (исплата) са суброгацијом je такво испуњење, односно таква исплата која подразумева прелазак права с повериоца на исплатиоца (испуниоца), дакле, новог повериоца, што подразумева гашење дужникове обавезе према (старом) повериоцу. Исплата са суброгацијом није ништа друго до промена повериоца.

Вољна суброгација. - Персонална суброгација може настати на основу уговора између дужника и исплатиоца (испуниоца) који je закључен пре испуњења. Она може настати и у случају исплате туђе обавезе и том приликом сваки исплатилац може с повериоцем уговорити, не само пре исплате већ и приликом саме исплате, да исплаћени дуг сада пређе на њега, и то са свим или само с неким споредним правима. У вољној суброгацији, прелазак права с повериоца на исплатиоца настаје у тренутку самог испуњења.

Законска суброгација. - Законска суброгација подразумева неки правни интерес исплатиоца. Правно заинтересована лица су свакако заложни повериоци. У случају да обавезу испуни лице које има неки правни интерес, на њега прелази у тренутку испуњења, ex lege, повериочево потраживање са свим споредним правима.

Б) Дејство. Уколико je исплата извршена у целини, обавеза дужника према повериоцу угасила се у целини. Исплатилац преузима повериочева права према дужнику у целини, уз сва споредна права. У случају делимичне исплате последице суброгације су модификоване. У случају делимичне исплате дута, дужник има два повериоца, a на исплатиоца прелазе споредна права којима je обезбеђено испуњење тог потраживања само ако нису потребна за испуњење остатка повериочевог потраживања.

Лице које прима исплату (поверилац). — Дужник не може да изврши исплату било коме (трећем лицу), јер се дуг према повериоцу тако неће угасити. Правило je да дужник мора да изврши исплату овлашћеном лицу и то лице се назива лице које прима исплату, односно лице коме треба извршити исплату, a то je поверилац, односно његов пуномоћник, затим лице овлашћено уговором, или судском одлуком, или je законски заступник повериоца. Уколико je поверилац пословно способно лице, дужник je обавезан да дуг испуни њему или његовом пуномоћнику пo специјалном пуномоћју. Проблем се јавља ако je поверилац пословно неспособно лице. У том случају дужник не може пуноважно да исплати дуг таквом лицу, јер оно није у стању да се стара о својим интересима. Испуњење пословно неспособном повериоцу може ослободити дужника, али само под условом да je било корисно за повериоца или се предмет испуњења већ налазио код пословно неспособног повериоца.

Исплата, односно испуњење се мора извршити овлашћеном лицу без обзира на то да ли га je овластио сам поверилац или накнадно одобрио, или je овлашћење засновано на судској одлуци. Овлашћење повериоца, које претходи исплати, може бити засновано уговором или специјалним пуномоћјем. To значи да су сви остали, тзв. трећа лица, неовлашћени за пријем исплате, односно прихват испуњења. И од овог правила постоје изузеци, јер у одређеним случајевима се пo самом закону гаси облигација иако je исплаћена трећем: ако би исплата била извршена подношењем хартије од вредности на доносиоца или ако би исплата била извршена цеденту на основу цесије, при чему дужник (цесус) није био обавештен о цесији.

Предмет испуњења. - Предмет испуњења je непосредно повезан са садржином облигације. Садржина облигације подразумева њен предмет и каузу, јер извршење престације која представља предмет облигације, има као последицу гашење разлога због кога je дужник обавезан. Исплата, односно испуњење се састоји у извршењу онога што чини садржину обавезе, из чега следи да дужник не може исплатити, односно извршити нешто друго, као што ни поверилац не може од дужника да захтева нешто друто. To даље значи да уколико je дужник извршио нешто што није дуговао, нема ни гашења облигације, те je поверилац овлашћен да врати примљено и да захтева чинидбу која представља предмет облигације. Ако обавеза има више предмета, a дужник се ослобађа испуњењем само једног, у складу с правом избора, које припада дужнику, облигација се и одређује тренутком неопозивог избора, те се рачуна да je облигација од самог почетка једноставна и да je њен предмет ab initio био изабрана престација, те отуда и за алтернативне облигације важи опште правило о исплати, односно испуњењу. Кад облигација има један предмет, дужник се може ослободити обавезе дајући неки други одређени предмет, дакле, у факултативним облигацијама ситуација je нешто другачија. У факултативним облигацијама поверилац je овлашћен да захтева само и управо тај предмет који чини део садржине облигације, али дужник може и другим предметом да испуни обавезу и тако угаси облигацију.

Поверилац je овлашћен да захтева потпуно испуњење, односно има право да одбије делимично извршење, осим ако природа облигације не налаже другачије решење.

Замена испуњења (datio in solutum). - Правило je да облигација не може да се угаси тако што ће дужник извршити неку престацију повериоцу која није обухваћена садржином те облигације. Међутим, како je једно од два основна начела приватног, пa тиме и облигационог права приватна аутономија, облигација ће бити угашена уколико поверилац у споразуму с дужником прими нешто друго уместо онога што му се дугује. Њихов споразум je изменио предмет облигације (измењена je дугована престација), али je кауза остала непромењена (извршење обавезе друте стране).

У случају замене испуњења, дужник одговара исто као продавац како за материјалне, тако и за правне недостатке ствари дате уместо онога што je дуговао.

Давање paди испуњења, односно исплате. - Давање ради испуњења, односно предаја ради продаје постоји када дужник преда повериоцу неку ствар или неко право да их прода и да из примљеног износа наплати своје потраживање. Облигација не престаје у тренутку давања ради продаје, односно предаје ради продаје, већ у тренутку када се поверилац из примљеног износа наплати.

52.2. Исплата новчаних обавеза

Пошто je новац посебна врста генеричних ствари, правило je да се исплаћује према броју новчаних јединица. Ипак, новац није обична генерична ствар, јер у себи садржи одређену вредност која се мање или више, брже или спорије мења, због чега се, у одговарајућој мери, мора уважити и теорија новчаног валоризма. Изменама Закона о облигационим односима 1993. године одступљено je од тврдог схватања новчаног номинализма, тако да je данас могуће исплаћивати у домаћем новцу, и то према курсу који важи у тренутку исплате, ако je новчана облигација гласила на страну валуту или je садржала златну клаузулу.

Урачунавање испуњења, односно исплате (импутација). - Догађа се да дужник

дугује више истородних обавеза повериоцу, али како није у стању да намири сва потраживања, поставља се питање које су се облигације угасиле уколико дужник само делимично изврши своју обавезу, a није се с повериоцем споразумео о редоследу урачунавања.

Kада je дужник исплатио део главнице дуга који има пo више основа према повериоцу, a о реду урачунавања исплате нема споразума, импутација ће се извршити оним редом који одреди дужник, најкасније приликом испуњења.

Уколико дужник није дао изјаву о реду урачунавања исплате, обавезе се намирују редом доспелости сваког конкретног потраживања (prior tempore potior iure).

Ако су поједина потраживања доспела истовремено, прво се намирују она која су најмање обезбеђена, a ако су обезбеђена подједнако, прво се намирују она које су дужнику на највећем терету.

У случају да се на овај начин не може утврдити редослед урачунавања (обавезе једнаке), као критеријум импутације узеће се ред њиховог настанка, a ако су истовремено настале, исплата ће се распоредити на све обавезе сразмерно њиховим износима.

Ако дужник, поред главнице, дугује и камате и трошкове, импутација се врши тако што се прво отплаћују трошкови, затим камате и на крају главница.

Време испуњења, односно исплате. - Престација подразумева и временску димензију, дакле време испуњења, односно исплате, a то je рок доспелости. Који je то час када поверилац има право да од дужника захтева његово понашање утврђено и засновано садржином облигације? Рок доспелости, као одређени протек времена, односно одређени и извесни тренутак у времену може бити утврђен на основу воље субјеката, односно правним послом, a може бити одређен законом или судском одлуком.

Уколико je рок одређен правним послом или посебном законском одредбом, примениће се правила о рачунању времена. Рок одређен у данима почиње да тече првог дана после догађаја од кога се рок рачуна, a завршава се истеком последњег дана рока; рок одређен у недељама, месецима или годинама завршава се оног дана који се пo имену и броју поклапа с даном настанка догађаја од кога рок почиње да тече, a ако таквог дана нема у последњем месецу, крај рока пада последњег дана тог месеца; ако последњи дан рока пада у дан када je законом одређено да се не ради, као последњи дан рока рачуна се следећи радни дан; почетак месеца означава први дан у месецу, средина значи петнаести дан, a крај je последњи дан у месецу, под условом да нешто друго не произлази из намере странака или природе правног посла, односно конкретног облигационог односа.

Aко рок није одређен, a сврха правног посла, природа обавезе и друге околности не захтевају известан рок за испуњење, поверилац може одмах да захтева испуњење обавезе, односно исплату, a дужник са своје стране може захтевати од повериоца да одмах прими испуњење, односно исплату.

Уколико je одређивање рока остављено једној страни, односно било повериоцу или дужнику a овлашћеник не одреди тај рок ни после опомене, супротна страна може да захтева од суда да одреди примерени рок за исплату, односно испуњење.

Шта ако дужник жели да испуни облигацију, односно исплати дуг пре рока? Закон посебно уређује питање испуњења пре рока.

Кад je рок уговорен искључиво у интересу дужника, он има право да испуни обавезу пре уговореног рока, али je дужан да обавести повериоца о таквој својој намери, с тим што мора да пази да то не буде у невреме. Уколико није реч о случају да je рок уговорен искључиво у интересу дужника, a дужник понуди исплату пре рока, поверилац може да одбије да прими испуњење. Ипак, поверилац у таквом случају може да прихвати исплату, али може да задржи право на накнаду штете, с тим да о задржавању овог права мора одмах да обавести дужника.Да ли поверилац има право, макар изузетно, да захтева испуњење пре рока? Поверилац

има право, штитећи свој интерес, да захтева испуњење, односно исплату пре рока, у три случаја:

1. ако му дужник није дао обећано обезбеђење; 2. ако на повериочев захтев дужник није допунио обезбеђење које je смањено без

повериочеве кривице; 3. ако je рок уговорен искључиво у његовом интересу.

У одређеним случајевима исплата новчаних обавеза Закон предвиђа посебна правила. To су три групе случајева.

1. Прва се односи на плаћања која се врше посредством банака или других организација у којима се води рачун повериоца. Приликом таквих исплата сматра се да je дуг измирен кад банци, стигне новчана дознака у корист повериоца или налог (вирман) дужникове банке.

2. Друга обухвата случај када je уговором предвиђено плаћање преко поште. Тада се претпоставља да постоји сагласност странака да je уплатом износа дуга пошти, дужник измирио своју обавезу према повериоцу.

3. Трећа група претпоставља исплату чековном уплатницом на одређени рачун и може се заснивати или на уговору, или на посебном пропису. У таквом случају се претпоставља да су се стране сагласиле да je исплата извршена у тренутку када дужник уплати дуговани износ чековном уплатницом у корист означеног рачуна.Место испуњења, односно исплате. - Место испуњења такође има одређени значај у

облигационом праву. To je место где je дужник обавезан да испуни обавезу, односно место где je поверилац дужан да прими дужникову чинидбу, односно престацију. Постоје две врсте правила: за неновчане и за новчане облигације.

За неновчане облигације Закон предвиђа „Општа правила". Дужник je обавезан да испуни престацију, a поверилац да je прими у месту које je одређено правним послом или законом. Када место испуњења није одређено, Закон прописује да се испуњење врши у месту у коме je дужник у време настанка обавезе имао своје седиште, односно пребивалиште, a у недостатку пребивалишта, своје боравиште. За случај да je дужник правно лице које има више јединица у разним местима, као место испуњења сматра се седиште јединице која треба да изврши радње неопходне за испуњење обавезе, али под условом да je повериоцу та околност при закључењу уговора била позната или морала бити позната.

Новчане обавезе се испуњавају, односно исплаћују у месту у коме поверилац има седиште, односно пребивалиште, a у недостатку пребивалишта, релевантно je боравиште. Уколико се исплата врши вирманом, новчане обавезе се исплаћују у седишту организације у којој се воде повериочева новчана средства.

Доказивање испуњења, односно исплате. - Приликом испуњења своје обавезе, односно исплате дуга, дужник има право да захтева од повериоца одговарајући доказ о томе. У том смислу Закон уређује питање признанице и обвезнице.

Признаница. - Када дужник, или друго лице уместо дужника, испуни облигацију, стиче право да захтева да му поверилац о томе изда признаницу о свом трошку. To значи да уколико поверилац одбија да изда признаницу, дужник може предмет своје престације, нпр. одређени износ новца, да положи (депонује) у суду. Ово правило важи само за лица која су непосредно извршила престацију, односно исплатила дуг.

Признаница из чије садржине произлази да je извршена потпуна исплата главнице, носи законску обориву претпоставку да су исплаћене и камате, и судски, и други трошкови, наравно, уколико их je било. Оборива законска претпоставка у корист дужника постоји и у случају ако дужник повремених давања, као што су закупнина или друга потраживања која се повремено обрачунавају, поседује признаницу да je исплатио доцније доспело потраживање.

Враћање обвезнице. - Пошто дужник испуни своју обавезу у потпуности, има право да од повериоца, поред признанице, захтева и повраћај обвезнице. Уколико поверилац из било ког разлога није у могућности да врати обвезницу, дужник има право да захтева од повериоца предају јавно оверене исправе да je обавеза престала. У случају да je дужнику враћена обвезница, законска je оборива претпоставка да je обавеза у потпуности испуњена. Ако je дужник само делимично испунио обавезу, има право да захтева да се сразмерни део испуњења забележи на обвезници.

53.3. Престанак облигације полагањем и продајом дуговане ствари

Престанак облигације полагањем у депозит или продајом дутоване ствари спада у гашење облигације испуњењем. Ово je специфична врста испуњења, која je и у Закону посебно уређена.

Престанак облигације полагањем дуговане ствари у суду – У случајевима када је поверилац у доцњи, или је непознат, или је непознато пребивалиште и боравиште повериоца, или када је пословно неспособан, а нема заступника, дужник је овлашћен да своју обавезу испуни тако што ће дуговану ствар за повериоца предати суду. Исто важи и за трећа лица. Уколико је познато пребивалиште, дужан је да га обавести о полагању ствари у депозит. Депозит ће се извршити у стварно надлежном суду у месту испуњења, осим ако разлози економичности или природа посла захтевају полагање у месту налажења ствари. Дужник ће бити обавезан да повериоцу накнади штету ако ју је овај претрпео због полагања депозита у други, месно ненадлежан суд.

Предаја дуговане ствари на чување другом лицу – Ако је ствар неподобна за чување у судском депозиту, дужник може да захтева од суда да одреди лице коме ће се предати ствар на чување о трошку и за рачун повериоца.

Пошто је дужник положио ствар, он има право и да је подигне из депозита, али је обавезан да о томе обавести повериоца. Ако дужник узме натраг положену ствар, сматра се да није ни била у депозиту, а његови садужници и јемци остају у обавези. Право дужника на повлачење ствари из депозита престаје у три случаја:

1. када дужник изјави суду да се одриче права на повлачење депоноване ствари2. када поверилац изјави да прима положену ствар3. када буде утврђено правоснажном одлуком да полагање испуњава услове уредног

испуњења.Дејство полагања у депозит – Полагање дуговане ствари у депозит има следећа

дејства:1. дужник се ослобађа обавезе2. дужничка доцња престаје3. ризик случајне пропасти или оштећења ствари прелази на повериоца4. у новчаним облигацијама престаје да тече камата.

Предаја ствари повериоцу – Суд ће предати повериоцу положену ствар под условима које је дужник поставио.

Трошкови депозита. - Трошкове полагања у депозит, које je пуноважно и није опозвано, сноси поверилац, уколико ти трошкови прелазе висину трошкова испуњења које je обавезан да сноси дужник.

Продаја уместо полагања ствари. - Могуће je да je дугована ствар неподобна за чување, или су за њено чување или одржавање потребни трошкови који су у несразмери с њеном вредношћу. У таквим случајевима дужник може продати ствар на јавној продаји у месту одређеном за испуњење, или неком другом месту ако je то у интересу повериоца, a износ новца који je постигнут на јавној продаји, пo одбитку трошкова продаје, положиће у суду тог места.

Уколико ствар има текућу цену, или je мале вредности у односу на трошкове јавне продаје, дужник je може продати без јавне дражбе, из тзв. слободне руке. Ако ствар може брзо пропасти, или се покварити, дужник je обавезан да je прода без одлагања и на најпогоднији начин.

Дужник je у обавези да обавести повериоца о намераваној продаји, a пo извршеној продаји, дужник мора да обавести повериоца о постигнутој цени и њеном полагању у суду.

Продаја ради покрића трошкова чувања. - Ако трошкови чувања не буду исплаћени у разумном року, суд ће, на тражење чувара, наредити да се ствар прода и одредити начин

продаје. Од износа добијеног продајом одбиће се трошкови продаје и чувања, a остатак, који треба да припадне повериоцу, положиће се у судски депозит.

4. Остали начини престанка облигација

54.4.1. Пребијање (компензација)

Појам. - Пребијање, односно компензација представља начин гашења облигација пребијањем престација између повериоца и дужника. И у оним случајевима када се у потпуности не угасе све облигације, јер су различите no обиму, компензација представља поједностављење облигационих односа, јер увек гаси мање потраживање.

Дужник може пребити потраживање које има према повериоцу са повериочевим потраживањем које он (поверилац) има према њему (дужнику). Да би се то могло остварити у конкретном случају, потребно je да се испуне одређени услови:

a) да оба потраживања гласе на новац или друге заменљиве ствари истог рода и исте каквоће (квалитета); б) да су оба потраживања доспела; в) да се да компензациона изјава; г) да су потраживања узајамна; и д) да су потраживања компензабилна.

а) У пракси je најчешће пребијање новчаних потраживања, али могуће je,нарочито код правних лица, дакле у трговинском праву, и пребијање престаци-ја генеричних ствари .

б) Оба потраживања морају бити доспела, јер ако je једно недоспело, заинтересована страна може истаћи дилаторни приговор и суд мора одбити тужиочев захтев.

в) За настанак компензације нужно je да једна страна да изјаву другој да врши пребијање потраживања, с тим да после овакве изјаве пребијање има ретроактивно дејство, тј. узима се пo закону да je настало оног тренутка када су се стекли законски услови. Постоји један изузетак када заинтересовано лице не да благовремено изјаву о пребијању, пa његовопотраживање застари.

г) Облигација делује релативно, inter partes. Могу се пребијати само узајамна потраживања повериоца и дужника у њиховим облигационим односима, где се обе стране појављују како у активној (поверилачкој), тако и у пасивној (дужничкој) улози. Отуда дужник не може да изврши пребијање свог дуга према повериоцу, са потраживањем његовог (дужниковог) јемца према повериоцу, јер у облигацији између (дужниковог) јемца и (дужниковог) повериоца, где je (дужников) поверилац у ствари јемчев дужник, сам дужник je треће лице. Међутим, сасвим je другачија правна ситуација када су испуњени законскиуслови за компензацију потраживања између повериоца и дужника, пре чемуje повериочево потраживање обезбеђено јемством. У том случају, јемац je овлашћен да изјави да врши пребијање.

д) Да би пребијање било пуноважно, потраживања морају бити компензабилна, тј. не сме постојати нека законска сметња која, и поред испуњења свихосталих услова, искључује пребијање. Закон таксативно наводи која су потраживања некомпензабилна:

потраживања која су незаплењива; потраживања ствари или вредности које су дужнику биле дате на чување, или на посуду, или које e дужник узео бесправно или их бесправно задржао; потраживања настала амерним проузроковањем штете; потраживања накнаде штете причињене штећењем здравља или проузроковањем смрти; потраживања која потичу из законске обавезе издржавања; потраживање које je доспело тек пошто je треће лице ставило забрану на повериочево

потраживање према дужнику.Могућно je и вољно искључење компензације. To je случај када су странке, користећи

приватну аутономију, својим уговором искључиле компензацију.Пребијање u залога. - Када се испуне законски услови за компензацију, лице које je

дало залогу ради обезбеђења туђе обавезе има право да захтева од повериоца повраћај заложене ствари.

Застарело потраживање. - Застарело потраживање у начелу није подобно за пребијање. Ако су услови за компензацију настали пошто je једно од потраживања застарело, пребијање не настаје ако дужник застарелог потраживања истакне приговор застарелости.

Дуг се може пребити застарелим потраживањем под условом да то потраживање није било застарело у тренутку када су се стекли законски услови за пребијање, што значи да ће компензациона изјава у том случају имати ретроактивно дејство.

Компензација u цесија. - Уколико je поверилац уступио своје потраживање, поставља се питање: да ли цесус, као дужник уступљеног потраживања, може пребити свој дуг потраживањем које je имао према цеденту (преносиоцу, уступиоцу) у односу на цесионара (пријемника)?

Aко je дужник без резерве дао изјаву пријемнику да пристаје на уступање, онда није овлашћен да врши компензацију.

Уколико je цедирано потраживање уписано у јавне књиге, дужник може да изврши компензацију према пријемнику, али само ако je његово потраживање уписано код уступљеног потраживања или ако je пријемник, при закључењу уговора о цесији, био упознат о постојању тог цесусовог потраживања.

Дужник уступљеног потраживања je овлашћен да, према пријемнику, изврши компензацију оних потраживања која je до тренутка нотификације (обавештења о цесији) могао пребити и према уступиоцу.

Урачунавање пребијањем. - У случају када између лица постоји више копензабилних облигација, пребијање се врши пo правилима за импутацију, тј. за урачунавање испуњења.

Врсте компензације. - Титулус компензације може бити уговор, непосредно законски пропис или судска одлука, отуда и три врсте компензације: уговорна, законска и судска.

Уговарачи могу својим споразумом да, у складу са законским прописима, изврше пребијање својих узајамних потраживања.

Законска компензација се врши под условима и на начин како je то већ изложено.Судска компензација се јавља када туженик у парници истакне компензациони

приговор тужиоцу и суд, оцењујући законске услове, такав приговор усвоји.

55.4.2. Отпуштање дуга

Појам. - Отпуштање, опроштај дуга je начин престанка цивилне облигације на основу изјаве воље повериоца којом обавештава дужника да неће тражити испуњење облигације, a дужник се са тим сагласи. Отпуштање дуга je двострани правни посао, уговор између дужника и повериоца, где je нужна сагласна изјава воља о одрицању од противнакнаде повериоца и прихватање такве intentio liberalis дужника. Изјава дужника може бити учињена и прећутно, али уколико нема сагласности дужника, у питању je једнострана изјава воље повериоца да неће захтевати испуњење облигације.

Правило je да поверилац врши појединачно отпуштање дуга, тј. да се отпуст дуга односи на конкретну облигацију. Могуће je да поверилац има више потраживања према дужнику и да изврши тзв. опште отпуштање дугова.

Поверилац може, с обзиром на правило ко може више, може и мање, да отпусти дуг у целини (потпуни отпуст) или делимично (делимични отпуст).

Правна природа. - Уговор о отпусту дуга најчешће je један од облика поклона: intentio liberalis повериоца je у ствари animus donandi. Ипак, intentio liberalis повериоца може се заснивати и ван сфере доброчинства, нпр. поверилац отпушта мањи дуг како би дужник у краћем року испунио своју већу обавезу и сл.

Отпуштањем дуга, облигација није „сагорела испуњењем", те тако дефинитивно престала. Кауза на етичком плану и даље држи облигацију, али она више није снабдевена државном принудом. Отпустом дуга облигација престаје бити цивилна и прелази у натуралне облигације. Нпр. поверилац je у тешким временима за дужника извршио опроштај дуга, али када се ситуација окренула, na je поверилац запао у тешкоће a дужник постигао знатне успехе у послу, дужник врати повериоцу опроштени дуг, он неће имати право касније да захтева реституцију због правно неоснованог обогаћења, јер ово испуњење није било sine causa. Напротив, дужник je испунио своју моралну дужност.

Форма. – Закон предвиђа правило да уговор о отпуштању дуга не мора бити у форми у којој je закључен правни посао из кога je облигација настала.

Отпуштање дуга u средства обезбеђења. - Поставља се питање: какве правне последице има враћање залоге дужнику од стране повериоца или отпуштање дуга јемцу, да ли то уједно значи и гашење облигације?

Враћање залоге или одрицање од других средстава којима je било обезбеђено испуњење облигације, не значи повериочево одрицање од права да тражи њено испуњење. Поверилац може бити мотивисан да врати залогу дужнику управо зато да би дужник, користећи и предмет залоге, што пре испунио облигацију.

Отпуштање дуга јемцу не ослобађа главног дужника, али отпуштање дуга главном дужнику ослобађа јемца, што je логично с обзиром на акцесорност јемчеве обавезе. Уколико има више јемаца a поверилац ослободи само једног од њих, остали јемци остају у обавези, али се њихова престација смањује за онај део који отпада на јемца коме je дуг отпуштен.

56.4.3. Престанак облигације услед смрти стране у облигационом односу

У модерним правним системима права и обавезе страна из облигационог односа, прелазе на њихове универзалне сукцесоре. У неким ситуацијама, смрт субјекта облигације представља узрок њеног престанка. У личним облигацијама није довољно само да оне буду уредно исггуњене, већ je од значаја ко испуњава престацију. Ако je уговор закључен с обзиром на лична својства утоворника (intuitu personae), престацију може да испуни само дужник лично, нпр. обавеза из уговора о заступању престаје у случају смрти пуномоћника. У другим ситуацијама, природа престације je таква да само одређени поверилац може да прими испуњење, нпр. престанак обавезе стипендирања у случају смрти стипендисте или гашење

обавезе плаћања новчане ренте досуђене на име накнаде штете у случају смрти оштећеног.

57.4.4. Престанак облигације услед протека времена u отказом

Протек времена може утицати на престанак облигационог односа. Трајне облигације престају протеком времена које je одређено за њихово трајање. Време трајања облигација могуће je одредити уговором, тестаментом, законом и судском одлуком. Ако време трајања облигације није одређено ни на један од наведених начина, трајна облигација може престати и отказом једне стране. Такво овлашћење да се једностраном изјавом воље изазове престанак трајног облигационог односа представља преображајно право (правну моћ). Воља за прекид дуговинског односа мора бити јасно исказана. Обавештење о отказу мора се на одговарајући начин доставити другој страни, али je сам отказ неформалан ако закон или стране у облигационом односу нису другачије предвиделе.

Облигациони однос престаје отказом за убудуће, што значи да се обаве-зе које су доспеле пре престанка облигације морају извршити. Отказ не мора бити образложен, али се не може дати у невреме. Стране могу уговорити отказни рок, али и то да њихов однос престаје када отказ буде достављен друтој страни. Ако отказни рок није одређен уговором, дуговински однос престаје пo истеку рока одређеног законом или обичајем, односно истеком примереног рока.

58.4.5. Престанак облигације на основу судске одлуке и на основу самог закона

Права и обавезе из облигационог односа могу престати и на основу судске одлуке. Тако издржавање може да престане ако поверилац.издржавања стекне довољно средстава за издржавање, осим у случају када je малолетник; када дужник изгуби могућност да даје издржавање или оно за њега постане очигледно неправично, осим ако je поверилац малолетник. Обавеза издржавања може престати и ако супружник поверилац издржавања склопи нови брак, односно ванбрачну заједницу.

4.6. Престанак облигације на основу самог закона

Наредба закона може такође бити основ гашења облигације. Тако, нпр. права и обавезе из уговора о раду престају независно од воље запосленог и послодавца: ако запослени због издржавања казне затвора мора да буде одсутан са рада дуже од шест месеци - даном ступања на издржавање казне; ако му je изречена мера безбедности, васпитна или заштитна мера у трајању дужем од шест месеци и због тога мора да буде одсутан са рада - даном почетка примењивања те мере; у случају престанка рада послодавца, у складу са законом.

ПОЈАМ И ПРАВНА ПРИРОДА УГОВОРА

59.1. Појам уговора

Уговор je један од основних појмова у праву уопште, како у грађанском, односно приватном праву, тако и у јавном праву. У грађанском праву се јавља у свим његовим деловима, и то како у ужем смислу, у облигационом, стварном, породичном и наследном праву, тако и у ширем смислу, у трговинском, ауторском праву, праву индустријске својине, праву осигурања, међународном трговинском и међународном приватном праву и др., али и у грађанском процесном праву. Постоје и јавноправни уговори, посебно у међународном јавном праву, управном праву, радном праву.

Облигациони уговор поседује „моћ" како стварања, тако и измене и гашења облигација. У том смислу, облигациони уговор је сагласност воља два или више лица којом се постиже неко облигационоправно дејство.

Пошто уговор има непосредно дејство на облигацију, у смислу њеног стварања, измене или престанка, и правне особине облигације укључене су у основне правне особине уговора. Уговор je имовински однос, он je релативног карактера, што подразумева да je и однос између одређених лица, да има одређену садржину. Он је увек двострани правни посао, јер je за његову пуноважност, за разлику од једностраних правних послова, где само изјава једне воље има правно дејство, неопходно присуство најмање две сагласне воље.

60.2. Правна природа уговорних облигација (уопште)

Једно од основних аналитичких питања које се поставља у вези са уговорима као изворима облигација јесте питање који je то основ који оправдава уговорно обвезивање? Који je то суштински разлог да држава може применити принуду над дужником у једној чисто приватноправној материји, материји у којој влада начело приватне аутономије, где држава не би требало да се меша, осим у случају повреде права или претње повредом права другог?

Одговори на то суштинско аналитичко питање разликовали су се како у историји, тако и у законодавствима, у филозофији, али и у савременој научној мисли.

У римском праву обавезу je стварала строга форма, која je имала сва обележја религијског акта. Отуда се уговорна обавеза није заснивала двостраном сагласношћу, већ путем два једнострана акта која су представљала свечану обавезу (заклетву) божанствима да ће обећано бити испуњено (stipulatio). Отуда и обавеза извршења престације једне стране није зависила од испуњења, или чак спремности за испуњење одговарајуће престације друге стране. Тек развојем тржишне привреде и убрзавањем правног промета, ово апстрактно дејство уговора се ублажава, и то захваљујући активности претора, и настају први консензуални уговори. Владајуће je било правило ex nudo pacto obligatio non nascitur.

У германском праву облигација настала на основу изјављене воље заснивала je своју правну обавезност управо на обећању које чини суштину изјаве воље. Обавезују не само уговорна, тј. двострука обећања у двостраним правним пословима, већ и једнострана обећања у једностраним правним пословима. Из основних начела нашег облигационог права недвосмислено произлази да се облигације заснивају како двостраним правним пословима, уговорима, тако и једностраним правним пословима, као и да за све правне послове, важе у основи иста правила.

И двострани и једнострани правни послови су извори облигација, али основна разлика између уговора и једностраних правних послова јесте у томе што се у утоворима мора остварити сагласност, комплементарност, односно подударност и хармонија, најмање две изјаве воље да би настао правно обавезујући однос, односно облигација, док je у једностраним довољна изјава једне воље. Остаје отворено питање који je то суштински елемент који ствара

правну обавезу, који ствара облигацију? Када je реч о уговорима, то je, питање правног основа или узрока „који чини да обавезно лице постаје дужником чинидбе из уговора" a то питање je различито схватано како у науци, тако и у законодавству. Према одговору на то аналитичко питање могуће je различите приступе сврстати у четири основне групе: етичке теорије; теорије воље или теорије обећања; теорије ослањања; теорије преноса.

61.2.1. Етичке теорије о правној природи уговорних облигација

У време када се део теоретичара задовољавао казуистиком и практичним потребама у оквиру уговорног права, део теорије се окреће схватању друштва и права као некој врсти етичке нужде. Уместо да се обавезност норме, односно извршења утоворних обавеза, дакле, санкција уопште, тражи на спољном плану, оптика се окреће ка етици као унутрашњем императиву. A основни императив гласи: „не лажи". Taj императив истине се изводи из највишег правног принципа модерних права, a то je правна једнакост. То подразумева интеракцију људи као разумних бића. Јер у природном, преддржавном стању односа међу људима одлучујући фактор je снага, сила, a правна норма се управо томе супротставља. Отуда се односи међу људима у цивилизованом свету заснивају на свести и разуму, a први интеракцијски контакт јесте језик, што значи да je прва правна норма „право говора". Да би разумни људи могли да буду у интеракцији, „истинито зборење je прва обавеза", ergo обећања се морају испуњавати. Обећања дата у одређеној форми чине уговор, a то даље значи: уговори се морају поштовати. Чак и савремени теоретичари не желе, или не могу, да заобиђу етичку заснованост уговорне облигације. Проф. Ларенц, полазећи од приватне аутономије која омогућава самообвезивање, објашњава да je у једном уговору који je од обе уговорне стране усаглашен и на тај начин уређен, дакле, lex contractus, за обе стране настала обавеза. Таква могућност обвезивања, да се одговарајућом изјавом воље успостави морална и правна увезаност, иста je као и способност да се одговара за сопствене поступке a која лежи, у етичком смислу, у суштини сваког лица (појединца).

Критичари овог система истицали су да из забране лажи није могуће извести обавезу да се једно bona fide обећање, касније заиста и испуни, јер се из забране лажи може логички извести само обавеза забране обећања mala fide. Зато други представници етичких теорија истичу обавезу трајности и верности. Верност забрањује кршење задате речи, непоштовање датог обећања. Тако Штал, у својој Филозофији права истиче важност непроменљивости, no којој последице изјаве воље дате у одређеном тренутку важе и убудуће исто као и у тренутку када je изјава дата, a основ обавезности уговора je отуда верност.

62.2.2. Теорије воље u теорије обећања о правној природи уговорних облигација

Филозофски, политички и економски либерализам, нарочито изражен у XVII, XVIII и XIX веку у Европи, донео je на крилима великих промена, уместо црквене догме, нову догму - аутономију воље. To je било начело које je прокламовало супрематију воље правних субјеката као извора свеколиког права. Чак je и држава, настала на основу уговора, друштвеног уговора. Воља појединца je извор права и сваки утовор, као сагласност слободно изражених воља, мора се до краја поштовати. Оно што je уговорено мора бити управо тако и испуњено: принцип pacta sunt servanda, осим у случају мана воље, не познаје изузетке.

Оснивач теорије природног права Хуго Гроцијус настанак уговорне облигације рашчланио je на три фазе:

1) договор, који не обавезује; 2) обећање (pollicitatio) које подразумева моралну, али не и правну обавезу, 3) прихватање обећања које настаје када се обећању придружи signum volendi ius proprium

alteri conferre, дакле, perfecta promisso. Прихватање дужниковог обећања од повериоца има у суштини исто дејство као и правни однос између преносиоца и стицаоца при преносу својине, односно облигациона права се стављају у исту раван са стварним правима.

Друштвена, a тиме и правна реалност je с временом отварала места аргументованој критици начела аутономије воље и довела до знатних ублажавања овог индивидуалистичког приступа. Зато савремена наука више не говори о начелу аутономије воље, јер je тај пренаглашен индивидуалистички приступ, под теретом праксе и критиком теорије, напуштен и замењен начелом приватне аутономије.

Теорија у оквиру које воља игра носећу улогу, иако више не и једина, и данас je једна од најзначајнијих. Разлика у разлогу правне обавезности између римске традиције, која говори о пристанку дужника на обавезу, које се схватање најчешће означава као теорија воље, с једне, и германске, с друге стране, која говори о обећању дужника, позната као теорија обећања, иако садржи извесне разлике у приступу, ипак, има заједнички именилац, a то je воља дужника да се обавеже према повериоцу због неког разлога, узрока, односно циља, жртвујући део своје слободе у смислу извршења уговорене престације. Теорија воље посебно издваја намеру уговарања, animus contrahendi, док се no теорији обећања намера, односно animus contrahendi, већ садржи у појму обећања, јер обећање без одговарајуће намере не може бити смислени акт. Према теорији обећања, уговорне облигације се схватају не само као исход намерних аката воље него као исход који садржи намеру да се преузме одређена облигација. Теорија обећања подразумева да се обећање мора саопштити другом лицу, односно другим лицима, јер обећање дато самом себи, не може створити облигацију. Обећање мора садржати стварну вољу, намеру преузимања облигације, што подразумева схватање смисла обећања. Битан елемент за настанак уговорне облигације je обећање у наведеном смислу. Чак и када постоје сви други елементи, посебно озбиљна намера да се нешто што може бити предмет облигације учини, али се давалац изјаве огради да не обећава - нема облигације. У томе и јесте битна разлика између теорије обећања и теорије ослањања. Обећање дато, у смислу теорије обећања, не може се повући само зато што друга страна није почела да се на њега ослања, јер обећање обавезује од тренутка када je дато.

Постоје и разноврсни приговори који се упућују теоријама које се заснивају на обећању.

Прва група приговора заснива се на некој врсти антиномије која се јавља у односу између обећања као чисто субјективне категорије и обавезности уговорне облигације као објективне правне категорије. Обећање je више психолошки акт, који може бити мотивисан различитим побудама, понекад чак изражен без довољно промишљања. Да ли уговорно право треба да санкционише таква субјективна стања, чак и када су изражена у облику обећања? Право мора да инсистира на објективном приступу и зато критичари обећавајућих теорија

истичу да уговорно право не треба да има циљ санкционисање онога што су странке хтеле, већ онога што су јасно и отворено изјавиле у циљу стварања облигације.

У оквир прве групе приговора спада и проблем обавезности понуде за закључење уговора. Понуда je једнострана изјава воље, обећање да ће се закључити уговор ако се прихвате услови садржани у понуди, и поставља се питање који je то разлог који спречава понуђача да се једноставно предомисли и повуче понуду? Уговорно право једноставно не допушта тако једнострано повлачење понуде, без одређених, за понуђача неповољних, правних последица. He треба заборавити да се значај обавезности обећања садржаног у понуди огледа и у чињеници да обавезује и наследнике понудиоца. Оно што обавезује у понуди je управо каузалност обећања. Да би понуда имала своје правно дејство, она мора да садржи одређене квалитете: мора бити дата од овлашћеног лица; да садржи све битне елементе предложеног уговора; да буде озбиљна и да буде упућена одређеном лицу. Понудилац je дао понуду пошто je оценио да разлози ступања у предложени однос одговарају његовим интересима и зато je дао понуду која није ништа друго до једно каузално обећање да ће у случају прихвата његових услова уговор аутоматски.настати. Понудилац рачуна да уколико дође до прихватања понуде, понуђени, сада уговорна страна, има обавезу да изврши своју престацију, због чега je понудилац и учинио одређену понуду одређеном лицу. Понудилац нуди облигацију чију je садржину сам одредио, a да би облигација уопште настала, тај предлог, то обећање, мора постојати у времену. Понуда је каузално обећање које своју обавезност заснива на предуговорној одговорности, a представља једнострану изјаву воље, која je посебан извор облигација.

Разуме се да обећање, које би било подобно за правно санкционисање, мора имати објективан и облик, али и суштину. Форма објективности се изражава изјавом воље, a суштина објективности, у смислу разлога изјављене воље, проверава се каузом уговора.

Друга врста приговора односи се на уговоре који су све чешћи у савременим условима, нарочито због потребе убрзавања правног промета. To су уговори „из руке у руку", односно истовремени (симултани) уговори. To су уобичајене куповине, у којима су, заступљене мање вредности. Није спорно да ту постоје акти изјаве воље, али ту се, узимајући у обзир полазне основе обећавајућих теорија, поставља елементарно питање: где je ту обећање? Теорија одговара да одређени правни послови који делују симултано садрже у себи имплицитна обећања. Ta имплицитна обећања су последица каузалности обећања. Треба истаћи да неки уговори садрже непосредна обећања (тзв. правни послови обвезивања). To су уговори који не утичу непосредно на неко постојеће право, већ су усмерени на промену одређених правних односа који ће се одиграти у будућности. Друга врста уговора je она која не садржи изречна и непосредна обећања (нпр. симултани правни послови). Тим уговорима се непосредно утиче на неко већ постојеће право, јер се то право преноси, ограничава или укида и зато се такви правни послови називају пословима располагања. Разуме се да и у уговорима у којима се врши непосредан утицај на постојећа субјективна права, као што je то случај у симултаним уговорима, односно уговорима „из руке у руку", уговорима закљученим преко аутомата и сл., постоје прећутна обећања, која, постоје у свим теретним уговорима. Безобзирност друге стране доводи до губитка моралне и правне дужности обзирности супротне стране, a то води раскиду уговора и накнади штете. Обзирност je само друти назив за каузу уговора. Кауза je уједно и карика која спаја диспозитивне и императивне законске норме које уређују уговорно право, јер je у њој садржано и оно због чега je уговор настао, затим све оно што разлог настанка подразумева, али уједно и разлоге због којих би уговор био и недопуштен.

Трећа врста приговора односи се на природу обећања, с једне, и природу уговора, с друге стране. Обећање je једностран акт, нека буде и једностран правни посао, али уговор je увек производ акта двеју воља (понуда и прихват понуде), он je увек двостран правни посао. Отуда постоји контрадикција ако се каже да се уговор заснива на обећању.

Четврта група приговора обећавајућим теоријама управо се заснива на тврдњи да оне не могу да објасне правило обзирности (consideration), односно каузу уговора. Основ за овакав став је да обећање као концепт не може бити суштински различито ако je дато

појединачно или ако je дато у замену за неку радњу или обећање од дужника, a управо je то услов теорија које подржавају каузу, односно consideration. Сматрамо, напротив, да управо теорија каузе даје јединствен и довољно конзистентан одговор на проблем обавезујућег дејства обећања у смислу стварања уговорне облигације.

Пета група приговора односи се на постојање и у модерним правима све веће присуство императивних правила која знатно ограничавају приватну аутономију уговарача. Ha тај начин она непосредно утичу на обећања странака, односно принудни прописи поништавају сва обећања која су странке уговориле, a која нису у сагласности с таквим нормама. Да би кауза била ваљана, уговарачи морају бити, барем приближно, у правно равноправном положају. Јер ако je једна уговорна страна у положају да диктира услове уговора, a друга нема избора осим да „обећа" наметнуто, то није реализација приватне аутономије обе уговорне стране, већ само једне. To je уцена, односно „прихватање" наметнутог, што je материја мана воље, a не слободе воље и приватне аутономије. Иста je аргументација, mutatis mutandis, и у другим врстама уговора који трпе чак и јачи утицај императивних прописа, пa и неких уговора који данас имају изражену јавноправну компоненту, као што су уговори о раду. Ha тај начин, императивни прописи, пa чак и мешање јавног права у уговорне односе, нема карактер перемпторног приговора обећавајућим теоријама.

Шеста група приговора теоријама које се заснивају на обећањима врло je начелне природе и црпе своју аргументацију из граничног подручја права и морала, због чега неки аутори сматрају да су то,приговори моралног карактера. Полазиште овог приговора je филозофскоправног карактера на коме посебно инсистира савремена либерална мисао. Модерна либерална мисао, почевши од Џона Стјуарта Мила, сматра да држава не треба да се меша у лична права појединаца која проистичу из његових грађанских слобода. Интервенција државе je допуштена само у случају када један субјект права вређа права другог, или пак прети да ће то учинити (начело повреде). Држави се ставља начелан приговор чија je суштина у следећем: пошто у уговорним односима постоји слобода уговарања и равноправност странака, дакле, један чисто приватноправни однос који се заснива на обећању, како онда држава може једно обећање да снабде принудним државним санкцијама? Држава данас, неспорно, интервенише, како посредно, тако и непосредно, пa и путем санкција, у свим областима живота друштва, посебно у области економије, међудржавне/међународне трговине, чак и спорта.

У трагању за аргументима који ће подржати модел обећања дошло се и на идеју да се учини одговарајућа аналогија с правом својине, у смислу да се на повериоца гледа као на власника права на дужникову обавезу одређене престације. Јер, уколико je поверилац власник таквог права, неизвршење би значило повреду која je, пo својој правној природи, иста као и повреда својине. Међутим, ту се јавља још један проблем, јер ако je обавеза која настаје обећањем у суштини исто што и својинско право, то иде у прилог преносним (транслативним теоријама), јер подразумева да je такво право већ постојало код дужника, те га je он уговором пренео на повериоца. Отуда, да би се одржао основни концепт обећавајућих теорија, треба објаснити и то да je право које no основу уговора припада повериоцу, a које je слично својини, није пренето на повериоца, већ je настало у тренутку закључења утовора. Нама се чини да каузално обећање представља довољан разлог за заснивање правне обавезе, дакле, облигације, која уједно оправдава обећавајуће теорије и чини аналогију са стварним правом, у наведеном смислу, како непотребном, тако и беспредметном. Доказ за овај став je и „теорија посебног односа", која, у оквиру обећавајућих теорија, покушава да пружи суштинско оправдање њиховог полазишта.

63. Теорије посебног односа

Теорија посебног односа има амбицију да одговори на једно од најсложенијих питања која се постављају у вези с приговором обећавајућим теоријама. Taj приговор може се свести на следеће: обећавајуће теорије као да садрже мађионичарске трикове, где се ни из чега ствара нешто! Дакле, тај приговор треба обеснажити тако што би се доказало да су обећања способна да створе нова права.

Уобичајена je правна ситуација да се према било чијем интересу понашамо исто, тј. да на исти начин рангирамо свачији интерес. Међутим, обећање које се заснива између два лица, односно две стране, и то обећаваоца - дужника и обећајника - повериоца, посебан je однос, близак однос, заснован на поверењу. To значи да je управо обећање конститутивни елемент таквог односа. Да би један однос био посебан, у наведеном смислу, обећање треба да буде искључиви разлог чинидбе. Уколико нема ове искључивости, нема ни посебног односа. Али тај посебан однос се не заснива на целисходности, јер целисходност, схваћена у ширем социјалном смислу, ствара посебна добра, као што су увећање благостања, богатства друштва a тиме и појединаца, поверења, савесности и поштења и др. Обећавајућа облигација и нема функцију целисходности, нпр. Да учини добро друштву, односно појединцу. Обећавајућа облигација je пре облигација која, као питање повериочевог права, представља дужност коју треба испунити јер je настала чином обећања. Облигације настале на основу обећања увек се дугују тачно одређеном лицу, a не друштву у целини. Непоштовање обећања такође има релативно дејство, дејство inter partes.

Нама се чини да je посебан однос, управо онако како га поставља истоимена теорија, само последица једног дубљег односа. He може бити спорно да се уговором ствара облигација која производи посебну везу између повериоца и дужника. Ta веза може да се означи и посебном, блиском, везом особитог поверења, али то не може бити узрок и суштина такве везе. Посебна веза je резултат каузалног обећања, јер je узајамност интереса која се огледа у обостраном обећању испуњења уговорене престације и довела до конкретног уговора, односно на уговору засноване конкретне облигације. Правна обавезност облигације није производ посебног односа, већ je посебан однос производ каузалног обећања, које као уговор представља један од основних инструмената остваривања и уживања стварних права. Ta каузална, двострука веза, веза реципроцитета, узајамности, заснована на рационалном и правно допуштеном разлогу, ствара обавезу самим тим што je узајамна и што je једна страна не може самовољно раскинути. Она може бити раскинута само онако како je и настала: узајамном вољом странака, дакле, новим каузалним негирањем ранијег обећања, обећања да се више нећемо држати ранијег обећања.

Имајући све то на уму, може се закључити да каузално обећање, у наведеном смислу, обеснажује шест најзначајнијих приговора који се упућују обећавајућим теоријама уговора.

Теорија обећања даје основ за објашњење пет кључних одлика уговорног права: 1) слободу уговарања; 2) диспозицију субјеката; 3) заштиту права принудним испуњењем и накнадом штете; 4) релативно дејство уговора; 5) каузу уговора.

64.2.2.1. Слобода уговарања

Једно од два најшира начела грађанског права je приватна аутономија. Она се у материји уговора остварује преко начела слободе уговарања. Слобода уговарања подразумева право субјеката на основну опцију: уговарати или не, ступити у утоворни однос или не ступити.

Слобода утоварања може се у науци поставити шире или уже. Шире схватање подразумева како основну опцију тако и диспозицију субјеката, односно њихово право да одређују садржину њиховог уговорног односа. Уколико се слобода уговарања схвати уже, она обухвата само основну опцију, a садржина облигације настале путем уговора подводи се под друти појам, под диспозицију субјеката (странака, уговарача).

И ово основно начело слободе уговарања уговорног права трпи одређене изузетке. Ти изузеци се односе на случајеве обавезног закључења уговора, сагласности трећег при закључењу уговора и избору сауговарача.

a) Обавезно закључење уговора. Савремени услови живота подразумевају повећане ризике од штета, које се могу јавити у таквом обиму да je практично немогуће да накнаду изврши појединац, пa чак ни правно лице. Отуда се убрзано развија посебна грађанскоправна материја - право осигурања. Унутар права осигурања разликује се добровољно и обавезно осигурање. Ово последње значи да постоје посебни прописи према којима постоји законска обавеза да одређена лица ступе у уговорни однос с неким осигуравајућим друштвом и да се осигурају од законом одређених ризика. Позната су свуда у свету обавезна осигурања која морају закључити сва правна или физичка лица која се баве јавним превозом путника, од такси превоза, преко јавног градског, међуградског или међународног друмског, ваздушног или поморског саобраћаја.

Правно или физичко лице које се бави линијским превозом (превозилац), дужно je да прими на превоз свако лице (путника) и сваку ствар (пошиљку) који испуњавају услове одређене и објављене у општим условима.

Правна лица која се баве комуналним услугама, нпр. Електродистрибуција или Водовод, дужни су да закључе одговарајући уговор са физичким лицем, уколико су испуњени законски услови.

Последица непоштовања ових законских одредаба састоји се у накнади претрпљене штете. Опште правило о дужности накнаде штете важи за обе стране, тако да и у случају када путник или пошиљалац ствари у линијском превозу одустане од уговора о превозу, пре него што почне његово извршење, дужан je превозиоцу да накнади штету коју овај трпи услед одустанка.

б) Сагласност трећег. Савремени услови живота у којима се све дубље и све чешће осећа да јавно мњење нема непосредну контролу добрих обичаја, која je била карактеристична за мале патријархалне средине, намеће различите врсте замена уместо једне такве установе. To се нарочито односи на правни промет опасним стварима, као што су ватрено оружје, отрови и разне хемијске или радиоактивне супстанце… Отуда се јавља потреба да се, поред и упоредо с кривичноправном одговорношћу, одреде и различите мере грађанскоправне превенције. To je један аспект сагласности трећег, и то јавноправни, што значи да се сагласност мора добити од јавног органа (административни, односно управни органи у управном поступку). Други аспект je заштита приватних, грађанскоправних интереса, односно субјективних права различитих титулара. Таква средства заштите како јавноправних, тако и приватноправних интереса у материји облигационог права јављају се у виду сагласности трећег лица у вези са закључењем утовора, и то у облику различитих дозвола или одобрења.

Када je за закључење уговора потребна сагласност трећег лица, она се може дати или пре закључења утовора, у ком случају je реч о дозволи, или после закључења уговора, када je посреди одобрење, уколико законом није прописано што друго. Дозвола је претходна сагласност, сагласност која мора претходити закључењу утовора, док je одобрење накнадна

сагласност, која се мора прибавити после закључења уговора. Дозвола je услов за закључење уговора и уколико се не прибави, уговор није ни настао (тзв. непостојећи уговор). Одобрење има дејство одложног услова, јер ако буде накнадно прибављено, уговор je пуноважан од тренутка његовог закључења, ex tunc, a уколико не буде прибављено, уговор неће произвести правно дејство, односно сматраће се да није ни закључен. Када je реч о заштити јавних интереса, питање дозволе или одобрења уређује се посебним, специјалним прописима, нпр. законима о набавци, држању и ношењу ватреног оружја. Уколико су у питању приватноправни интереси, Закон о облигационим односима непосредно уређује дозволе и одобрења.

Форма дозволе или одобрења мора одговарати форми уговора за који се издају. У погледу облика уговора и облика сагласности трећег мора постојати паралелизам форми. Када je реч о заштити јавноправних интереса и то да би се омогућило доказивање, као и због потреба службене документације, и за консензуалне уговоре за које се пo закону тражи сагласност трећег, та сагласност мора бити у писаном облику. Ако je у питању приватноправни интерес, који непосредно уређује Закон о облигационим односима, одредба о форми дозволе или одобрења има свој пуни смисао, јер ће за консензуалне уговоре бити довољна и усмена сагласност.

Када je реч о уговору о подзакупу у неким случајевима (нпр. уговорено je да се закупљена ствар не може дати у подзакуп без дозволе закуподавца) потребна je дозвола закуподавца и Закон уређује питање правних последица одсуства такве дозволе. Дозвола je потребна и при употреби заложене ствари.

Када je реч о одобрењима, она се такође у Закону о облигационим односима јављају на више места. Тако, у уговорима пословно неспособних лица, могућно je њихово оснажење (конвалидација) накнадним одобрењем законског заступника, a одобрење, односно његово одсуство има непосредан значај и за правни положај сауговарача пословно неспособног лица. Одобрење je значајно и у уговорима о заступању, при закључењу уговора од неовлашћеног лица, у пословодству без налога. Одобрење je релевантно и у питањима испуњења облигације.

Разуме се да учешће трећег, у смислу давања дозволе или одобрења, начелно не мења релативни карактер облигационог односа насталог уговором, односно његово дејство inter partes.

в) Избор сауговарача. У државама у којима не постоји правна једнакост тутулара стварних права, посебно својине, могућна су различита ограничења у вези са избором сауговарача. Нпр. у системима с посебним привилегијама у корист колективних облика својине, могућно je да титулари државне или друштвене својине могу да закључују уговоре о отуђењу средстава за производњу, само са уговарачем који има исти правни статус.

У државама у којима су својина и остала стварна права изједначена у погледу права и обавеза, у односу на стицање, промену и престанак таквих права, број ограничења у односу на избор сауговарача je знатно сужен. Ta ограничења се првенствено односе на право прече куповине, које пак може бити уговорно и законско.

Уговорно право прече куповине се односи на случај када се купац посебном клаузулом уговора о продаји обавеже да ће о намераваној продаји ствари и условима продаје одређеном лицу известити продавца, као и да ће њему понудити ствар под истим условима и за исту цену. Уколико je за одређена лица право прече куповине установљено законом, онда je реч о законском праву прече куповине. Када je реч о законском праву прече куповине, лица која имају то право морају бити обавештена, и то у писаном облику, како о намераваној продаји, тако и о њеним условима, под претњом поништења продаје.

65.2.2.2. Диспозиција субјеката у облигационом односу

Диспозиција субјеката се односи на слободу коју субјекти имају у односу на конкретан уговор. To je, у ствари, примена слободе уговарања, која je као најопштији принцип уговорног права апстрактна, јер подразумева само основну опцију, уговарати или не, на сасвим конкретан случај. То je слобода уговарача да својом слободном вољом уреде садржину свог уговора. ЗОО je диспозицију субјеката сврстао у ранг начела. Садржина облигације која настаје уговором није у надлежности закона, већ уговарача. Одредба у ЗОО опомиње да та надлежност у одређивању садржине није безгранична, већ je омеђена широким границама које су постављене императивним нормама, јавним поретком и етичком суштином права која je окупљена око појма добрих обичаја.

а) Принудни прописи. Воља уговарача, односно њихова обећања морају се кретати у оквирима принудних, императивних прописа. Принудни прописи који ограничавају слободу воље, могу бити веома разноврсне природе: грађанскоправни, тј. приватноправни прописи, домаћи и међународни, али и кривичноправни, управноправни, и то не само законски већ и подзаконски акти. Принудне прописе предвиђа и основни извор облигационог права у нас, a такве норме се налазе у основним начелима Закона о облигационим односима, али и у низу конкретних норми. Императивни прописи се односе на садржину уговора и од њих зависи допуштеност, односно недопуштеност предмета и каузе уговора. Принудни прописи су статичан правни појам, јер je њихов број, ма колико велик, увек одређен у датом тренутку у једној држави, односно правно организованој заједници (нпр. Европска унија), односно тај појам je непосредно везан за numerus clausus позитивноправних прописа који у материји уговора имају као последицу апсолутну ништавост, која може погодити уговор у целини или само неке његове клаузуле.

б) Јавни поредак. У ширем смислу, то je скуп свих ограничавајућих правила која чине границу између допуштеног или недопуштеног у уговорном праву. У ширем смислу, јавни поредак подразумева и принудне прописе, и добре обичаје, и моралне норме.

Међутим, и са ужег становишта разматран, јавни поредак као да измиче једној до краја одређеној дефиницији. Прва група аутора сматра да постоји практична немогућност да се у присуству огромног броја прописа који постоје у савременим државама издвоје они који би чинили оквире јавног поретка. Друга група се делимично слаже са основном идејом прве, a то je да, услед сложености појма, није могуће дати чврсту дефиницију јавног поретка. Трећа група сматра да проблем треба поједноставити, и то тако што ће се извршити класификација закона јавног поретка, односно сачинити листа свих прописа који улазе у тај појам. Четврта група аутора je, у ствари, разнородна, јер оно што им je заједничко јесте да се сви залажу за јединствен критеријум у истраживању јавног поретка.

Професор Слободан Перовић сматра да je јавни поредак установа друштвеног и правног поретка која je сложенија од једноставног израза неког законског прописа, јер представља симбиозу елемената правног и друштвеног поретка уопште. To je таква установа која je сачињена „од мноштва основних принципа које прихвата једна друштвена заједница у свом трајању и то принципа економске, филозофске, етичке, политичке и правне природе"...,

Чини се да наведена дефиниција обухвата јавни поредак у ширем смислу, јер ако Закон чини разлику између принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, то значи да постоји нека граница између ова три појма. У науци се могу и сва три наведена појма подвести под један, na и под појам јавног поретка, али тада je потребно начинити напомену да je то смисао таквог вишег појма, јер у супротном може лако доћи до терминолошких спорова, који су иначе најчешћи у науци.

Нама се чини да je јавни поредак (у ужем смислу) саткан од оних принудних решења која нису обухваћена принудним прописима и добрим обичајима. Принудни прописи морају имати конкретан карактер, то су сасвим одређене наредбе или забране и њих карактерише

numerus dausus. Добри обичаји су пак правила понашања, настала понављањем, дуготрајном применом у одређеној средини и прихваћена су као правило у тој средини, чије непоштовање прати друштвена санкција. Закони, пa и ЗОО, понекад упућују на примену месних обичаја.

Када je реч о јавном поретку, сматрамо да ту улазе сви они обавезни прописи који нису обухваћени конкретним императивним прописима или добрим обичајима. To значи да сва начела, садржана у уставним и законским прописима, која имају принудни карактер, али која нису конкретна и која се зато не могу непосредно применити, улазе у појам јавног поретка. Ту спадају и тзв. правни стандарди, односно генералне клаузуле. To je, у ствари, „дух" једног правног система, који мора конкретизовати суд у сваком конкретном случају. Ha уговорном плану, јавни поредак чине, сва правнорелевантна правила која нису обухваћена појмовима принудних прописа и добрих обичаја, a која се јављају као ограничења садржине уговора. To су она ограничења која нису конкретизована, али која се могуконкретизовати у судском поступку из начелних и других одредаба које имају општи карактер.

в) Добри обичаји. Обичаји су неписана правила понашања, која су настала спонтано дуготрајним упражњавањем фактичког понашања, a која су прихваћена у одређеној широј или ужој друштвеној групи. Да би фактичко понашање представљало обичај, потребно je да у таквој друштвеној групи постоји свест о обавезности понашања, оно се у датој средини доживљава као норма. Ако такву свест не прати правна, већ само друштвена санкција, реч je о фактичком обичају. Уколико закон упућује на примену обичаја, посреди je правни обичај. Који су то добри обичаји јесте правно питање, које ће оценити суд у сваком конкретном случају, имајући на уму, комплекс моралних норми које су владајуће у тренутку оцене. Могућно je да у некој средини постоје такви обичаји који ће, са становишта целокупног правног система, нарочито кроз призму јавног поретка, али и владајућих моралних схватања датог друштва, да буду оцењени као лоши обичаји и тада им суд неће дати подршку, напротив. Да ли ће један обичај бити прихваћен као добар, зависи од теста који ће му се поставити кроз филтер савесности и поштења, односно моралних норми средине у којој се питање поставља, али и целине јавног поретка датог правног система. Повреда добрих обичаја, a тиме и моралних схватања друштва, могућа je нарочито у односу на каузу уговора. Примена добрих обичаја управо говори у прилог обећавајућим теоријама, јер je држање дате речи, односно испуњење учињеног обећања опште место у обичајима свих народа.

г) Законом одређена садржина уговора. За теорију воље, односно обећања проблем представљају они уговори, све присутнији у модерним правима, у којима закон уређује већи или мањи број битних елемената. У таквим уговорима воља странака, односно узајамна обећања имају веома сужен обим.

Уговори у којима je законом регулисана садржина често се јављају при купопродаји дефицитарне и животно значајне робе или у уговорима у којима je могућа велика фактичка неједнакост, пa тиме и угроженост једне стране, a понекад je могућна и комбинација наведених разлога.

За настанак, односно пуноважност уговора са законом уређеном садржином довољна je сагласност воља странака за закључење уговора, јер ако су битни елементи одређени, подразумева се да je уговорена она цена која je прописана. Чак и када je уговорена виша цена, важи прописана.

Санкције за непоштовање законом уређене садржине уговора, поред грађанскоправних, могу бити и кривичноправне и управноправне.

д) Формуларни уговори. Формуларни, или уговори пo приступу, односно атхезиони уговори су такви уговори у којима једна страна унапред одређује све елементе уговора, a друта страна има само основну опцију да приступи тако формулисаном уговору, односно да закључи уговор с већ понуђеном садржином, или не, нпр. у разним врстама уговора о осигурању.

66.2.2.3. Заштита права принудним испуњењем и накнадом штете

У грађанском праву je санкција имовинска, a не лична. Сам појам правног посла, пa тиме и уговора и изражена воља, односно дато обећање односи се на имовину правних субјеката. Поремећај на том плану, нпр. једна страна није извршила своју обавезу, изазива употребу одговарајућих правних средстава да би се односи између имовина правних субјеката, овде уговарача, нивелисали у складу са садржином уговора. To се може учинити принудним извршењем, повраћајем датог и накнадом штете. Принудно извршење није ништа друго него испуњење силом (правном принудом) онога што je обећано да ће се испунити добровољно, „милом". Принудно извршење може бити праћено накнадом штете. Принудно извршење je обећање које није било остварено добровољно, али се сада испуњава силом, a изгубљена добит je онај материјални део обећања који би био остварен (материјализован) да je обећање било благовремено испуњено.

Има ситуација када није могуће остварити принудно испуњење, те буде досуђена стварна штета и изгубљена добит. С теоријског становишта, такво решење се и не разликује од претходног случаја, у смислу да оштећени уговарач треба да се доведе у оно имовинско стање које би постојало да je обећање испуњено. Свако обећање у овом смислу мора имати свој имовински еквивалент, јер у супротном, такво обећање не би могло бити релевантно за грађанско, односно облигационо право. Чак и у оним случајевима када се тo prima facie не види, уговор има обострани еквивалент, макар посредан и латентан.

67.2.2.4. Релативно дејство уговора

Изјаве воље које стварају обећања морају бити упућене на одређено лице, јер у облигацији морају постојати две одређене стране: поверилац и дужник. Обећање je упућено одређеном, односно одредивом лицу, те облигација увек обухвата два одређена лица, због чега се остала лица сматрају трећим лицима за која уговорно обећање представља res inter alios acta, a to има као последицу да aliis neque nocere nequeprodesse potest.

Сваки уговор je један смислени, циљни акт воље обеју страна. Свака страна води рачуна о свом интересу и жели да постигне одређени циљ, због чега и чини једно циљно, каузално обећање. To значи да je уговор каузом повезано обећање, у ствари, два обећана понашања спојена у једну целину и зато се такво обећање, уговор, увек мора сагледати hine atque hine, са обе стране. Доследно томе je основно правило тумачења, a то je испитивање намере обеју страна, испитивање њиховог заједничког циља, ergo утврђивање каузе. Све то упућује на закључак да je уговор целина два каузална обећања, односно да уговор мора имати своју каузу.

2.2.5. Кауза уговора

Свака промена у имовини има свој разлог, узрок промене. Кауза je правно подобан основ, узрок промене у status quo-y субјективних грађанских права. Она објашњава in-put и out-put који се одиграва у имовини, односно имовинама правних субјеката. Ако у конкретном случају постоји ваљана кауза, постоји и правно основано обогаћење, али и обрнуто, јер ако нема ваљане каузе, постојаће, у крајњој линији, увек правно неосновано обогаћење. Отуда и у оним правима у којима се кауза изречно не предвиђа она, у ствари, постоји. To je разлог због којег у правима у којима није подигнута на ранг законске установе, постоји раширен систем примене неоснованог обогаћења, који посредно говори о одсуству, односно недопуштености каузе.

Са становишта уговора, кауза je разлог преузимања уговорне обавезе, односно каузално обећање je узрок правне обавезности уговора. Каузална обећања су управљена на

стварање, промену и престанак облигације. Кауза je ratio contracti.

68.2.3. Теорије поверења u теорије ослањања

Теорије поверења претходиле су теоријама ослањања. Теорија поверења je постављена у првој половини XVIII века, a главни заступник овог схватања je Фергусон, који je сматрао да je извор уобичајене облигације право једне уговорне стране на извршење управо оне чинидбе на коју га je друга уговорна страна обвезала. При том, ако je једна страна обећала, али друга страна није прихватила обећање, потоња се не може понашати као да je имала очекивање. Гарбе сматра да обећање ствара код промисара поверење, јер он рачуна на то да ће обећање бити поштовано. Ko не испуни очекивање другог које je сам проузроковао, биће „попреко гледан" као и да je украо. Главна идеја теорије поверења je поштовање основног правног правила, neminim laedere, те пошто уговор омогућује другима да се на њега ослоне, постоји обавеза да он буде и испуњен.

Теорије ослањања понекад се означавају и као теорије реалних очекивања. Суштина теорије ослањања састоји се у следећем: уговорне облигације имају одређени циљ, a тај циљ се састоји у томе да лице које je указало поверење нашој изјави, односно које се ослонило на ту изјаву, буде правно заштићено.

Да ли je ослањање или реално очекивање довољан основ за формирање уговорне теорије обавезности облигације, односно да ли je то правна суштина уговорне облигације, или je пак то само последица, „нуспродукт" облигације која има свој основ оправдања у неком другом основу? У ствари, поставља се питање раздвајања три врсте одговорности: обећавајуће, ослањајуће и одговорности за давање лажне изјаве (преваре), односно мана воље. Задатак теорије ослањања je да пронађе „концепцијски простор који се налази између дужности да се одржи обећање и дужности да се каже истина", јер ако се не нађе такав простор, „онда ће се концепт ослањајуће одговорности срушити и преобразити или у обећавајућу одговорност или у одговорност за давање лажне изјаве".

Одговорност за мане воље, ипак je веома ретка у уговорном праву. Мане воље, нарочито превара, пo правилу, претходе закључењу уговора и зато спадају у деликтну, a не уговорну одговорност. Могуће je да мане воље наступе и током испуњења уговора, дакле, као повреда једне већ постојеће облигације, у ком случају je реч о уговорној одговорности, али такви случајеви су такође изузеци на којима се не може базирати једна конзистентна теорија у наведеном смислу.

Поставља се питање да ли уопште може доћи до обавезујућег ослањања без обећања? Jep ако неко да озбиљну изјаву, али се огради „без обећања" таква изјава, ипак нема као последицу настанак облигације, нарочито не уговорне облигације, и то из једноставног разлога што нема сагласних изјава воља.

У науци се чине и одговарајуће аналогије са деликтном одговорношћу, пa чак и са објективном одговорношћу за причињену штету како би се подржале ослањајуће теорије. За ослањање je потребан посебан однос између странака, jep не може бити ослањања међу непознатима или између лица која није непосредно повезала нека посебна околност. Заступници ослањајућих теорија детаљно расправљају питање секундарних облигација, у смислу заштите права, a не о примарним обавезама, тј. о испуњењу одређене престације, што иде у прилог обећавајућим теоријама. Kao противаргумент, заступници ослањајућих теорија истичу да je примарна уговорна обавеза условног карактера: ако не извршите уговорну чинидбу, страни која се ослонила на вашу изјаву воље дужни сте да исплатите износ једнак њеним трошковима ослањања.

Ослањајуће теорије су провераване и са етичког становишта. Слично питање било je постављено и у обећавајућим теоријама: да ли je легитимна државна заштита обећања, јер обећавајућа обавеза није ништа друго до право друге стране на одређену корист. Теорија ослањања се не заснива на дужности избегавања или спречавања повреде или губитка, већ на обавези да се другом исплате трошкови ослањања на које je био наведен. Ослањајућа дужност

се увек заснива на некој промени у материјалном смислу, дакле, у имовини лица које се ослонило, и та промена je негативна. У обећавајућим теоријама je довољно да обећање није испуњено и да отуда следи правна санкција. Приликом обећања одговорни сте већ зато што сте обећали, a приликом ослањања одговорни сте, често и без кривице, али тек уколико уследи наведена промена. Из тога следи да je дужност која се заснива на ослањајућим теоријама више везана за деликтну одговорност за штету него за уговорну одговорност. Дужност испуњења дате престације готово се не помиње у теорији ослањања.

У науци се истиче и то да се ослањајуће дужности заснивају на савесности и поштењу. To се може рећи и за теорију обећања, али и за многе друге грађанскоправне теорије и институте, као што смо то већ расправили у начелима облигационог права. Ипак, озбиљни приговори долазе са три кључна поља уговорног права: закључење утовора, извршење (испуњење) и уговорна одговорност.

Са становишта настанка уговора, теорије ослањања не показују чврст ослонац. Критеријум настанка уговора би морао бити поуздан, односно објективно проверљив. Питање ослањања je првенствено субјективно питање. Чак и у случајевима када je објективно проверљиво, ослањање није поуздано ни са становишта тренутка настанка, нити са аспекта мотива, a посебно je сумњиво са становишта понашања друге стране, која je наводно дала повода за ослањање. Настанак уговора на основу теорије обећања je могуће доказати објективним критеријумом, a то je изјава воље која садржи одређене квалитете како једне, тако и друте стране. Te изјаве морају бити подударне у битним елементима понуде и њеног прихвата и тренутак те подударности јесте тренутак настанка уговорне облигације.

Aко би се проверавала теорија ослонца преко каузе облигације настале на основу уговора, тешко да би се нашла одговарајућа тачка ослонца. Кауза објашњава суштински разлог обвезивања, узрок обећања, због чега иде у прилог теорији обећања, нпр. неиспуњење обавезе друге стране оправдава раскид уговора због неиспуњења, што другим речима значи да неодржано обећање супротне стране овлашћује и мене да променим мишљење и не одржим обећање.

Теорија ослањања се непосредно „ослања" на начело савесности и поштења које се с временом све више шири (социјализација грађанског права), тако да се можда већ сада може говорити о процесу врлинизације права. У том процесу уочава се и проширење уговорне одговорности.

Када je реч о извршењу (испуњењу) уговора, већ je на први поглед јасно да теорија ослањања запада у тешкоће. Примарна дужност на основу уговорне облигације je очигледно испуњење оног што je уговорено. Отуда суд, кад год je то могуће, обавезује дужника да, под претњом принудног извршења или уз друге принудне мере, испуни уговорену престацију. Ослањајуће теорије не могу се заснивати на извршењу престације, већ на противнакнади за неиспуњено очекивање, односно на исплати губитака услед ослањања, што je накнада претрпљене штете више деликтног него уговорног карактера, посебно ако je споран и сам настанак уговора.

Ослањајуће теорије заснивају уговорну одговорност на обавези дужника да повериоцу исплати новчану противвредност која je једнака трошковима ослањања.

69.2.4. Теорије преноса

Теорије преноса имају дугу традицију. Теорије преноса полазе од чињенице да je уговор средство правног промета којим се врши пренос права. Нпр. при трампи наруквице за прстен, уговор je перфектан и никаква обећања нити ослањања не треба позивати у помоћ да би се објаснио овај пренос права који и чини саму суштину уговора. Још je еклатантнији пример модерних купопродаја путем аутомата, где се убацивањем новца у аутомат одмах потом добија одређена (изабрана) роба.

У свим овим случајевима дошло je до преноса права својине и сваки насилни покушај „повраћаја у пређашње стање" био би противправан, уз не само грађанскоправне већ и

кривичноправне санкције. To су полазне основе теорије преноса. Међутим, постоје бројни уговори у којима се пренос права не одиграва истовремено са сагласношћу воља, те их није могуће објаснити тако једноставно као што je то учињено у претходним примерима. Такве уговоре заступници преносних теорија посматрају из једног посебног угла. Они уговоре у којима није дошло до непосредне физичке предаје посматрају из фокуса управљеног на уговоре с модалитетима. Тако, нпр. у уговорима о поклону под одложним условом, пренос ће уследити тек no испуњењу услова. У тим случајевима не долази до преноса постојећих права над телесном ствари, али долази до преноса постојећих нематеријалних права, права на извршење неке будуће чинидбе. Суштина уговорних облигација je у томе да je у питању пренос већ постојећих права, jep може се пренети само неко постојеће право, право које je претходно некоме морало припадати. To je право на испуњење будуће чинидбе.

У извесној мери теорије преноса и теорије обећања су врло сличне, посебно у погледу испуњења и заштите уговорних обавеза. Битна разлика се јавља у самом настанку, односно постојању уговорне облигације. Теорија обећања инсистира на томе да се при закључењу пуноважног уговора ствара једно ново право, јер обећање, које поседује одређене квалитете, креира облигацију која до тада није постојала.

Теорија преноса, насупрот томе, полази од тога да уговор није ништа друго до инструмент, средство правног промета и да, као такав, нема ту моћ да креира нова права и обавезе. Напротив, уговор може само да пренесе неко већ постојеће право. Дужност испуњења облигације, односно предметне чинидбе и санкција за неиспуњење вуку свој корен, имају своју правну заснованост у праву на државну принуду управо зато, што између неиспуњења уговорне обавезе и крађе и нема суштинске разлике.

У суштини, пo преносним теоријама, облигације су врста стварних права, при чему се све, у крајњој линији, своди на својину, односно својинска овлашћења. Поверилац je, у ствари, „власник" одређеног права, јер je то право дужник, као претходни „власник", пренео сада на њега, a он пак сада, као „власник", може да га даље преноси. To значи да су преносне теорије, у ствари, теорије својинске, стварноправне аналогије, односно да се релативна права, на одређен начин, изједначавају са апсолутним правима. Отуда неиспуњење уговорене чинидбе представља повреду стварних, апсолутних права.

Систем преноса права својине путем уговора, где сам уговор inter partes, има транслативно дејство, односно систем пo коме уговор и без предаје ствари има моћ преноса својине, иде prima faciae у прилог преносним теоријама.

Ha тај начин преносне теорије узимају у обзир, пре свега, транслативни пренос права (пренос својине путем трампе, купопродаје, поклона или пренос потраживања цесијом и сл.). Конститутивни пренос права, када се уговором успоставља једно уже право (нпр. плодоуживање или предаја ствари на чување на основу уговора о остави), није толико у фокусу ових схватања, јер објективно не подржава битне поставке преносних теорија. Уговорна права морају поштовати само двоје, односно две стране, a то су уговарачи. За својину постоји посебан однос не према другом субјекту, као што je то случај у облигацијама насталим из уговора, већ према ствари, и зато власник аутономно одређује судбину ствари.

70. СПОСОБНОСТ УГОВАРАЊА

Способност уговарања je способност да се изјавама воље заснивају, мењају и гace уговорне облигације. To подразумева да субјект права буде свестан узрочно-последичног значаја своје изјаве, те да има намеру (animus) заснивања конкретног уговора. Способност уговарања je пословна способност. Способност уговарања није јединствен појам, и то са три аспекта: једној групи лица није уопште допуштено да закључује уговоре, другој je допуштено да закључује ограничен број, односно врсту уговора, док трећи могу закључивати све уговоре.

Одсуство способности за уговарање, тј. неспособност уговарања, има као последицу неважност уговора, која се може јавити у облику апсолутне или релативне ништавости.

71.1. Потпуна способност уговарања

Потпуна пословна способност се стиче пунолетством, које се у нашем праву стиче с навршеном осамнаестом годином живота. To je законско правило, које има два изузетка.

Потпуна пословна способност се стиче и склапањем брака пре пунолетства уз дозволу суда. Суд може дозволити стицање потпуне пословне способности малолетном лицу које je навршило шеснаест година живота, a постало je родитељ, при чему je достигло телесну и душевну зрелост потребну за самостално старање о сопственој личности, својим правима и интересима.

Постоји и један случај када малолетник имплицитно стиче пословну способност. Aко малолетно лице склопи брак без дозволе суда, такав брак je рушљив. Ако се овлашћено лице обрати суду са захтевом да се такав брак поништи, али суд одбије такав захтев, то има као последицу конвалидацију брака и стицање пуне пословне способности таквог малолетника.

72.2. Потпуна неспособност уговарања

Потпуно одсуство пословне способности значи да једно лице нема правно-релевантну вољу за закључење било ког уговора. Изјаве воље таквог лица не могу утицати на стварање, промену или престанак било каквих облигација заснованих уговором. Потпуна неспособност спречава настанак уговора. Деца до седме године живота су потпуно (апсолутно) неспособна за уговарање; она не могу закључивати било какве уговоре, пa ни оне малог значаја.

Сам назив „потпуна" или „апсолутна" неспособност уговарања намеће закључак да су у питању само случајеви када лице не може да закључи било какав уговор. Од тог правила постоји изузетак. У потпуну неспособност уговарања треба сврстати и послове млађих малолетника (деца од 7 до 14 год.) и њима уподобљених лица. Очигледно je да лица до 14 год. немају тај степен интелектуалне способности, нити довољно животног искуства да би могли својим изјавама воље да стварају, мењају или race облигације. Међутим, савремени услови живота намећу потребу да млађи малолетници закључују свакодневне уговоре малог значаја, нпр. куповина хлеба, новина, оловке, и сл. Ту се убрајају и они уговори на основу којих млађи малолетник стиче искључиво права. У ову групу улазе и пунолетна лица која услед болести или сметњи у психофизичком развоју нису способна да нормално расуђују, те због тога нису у стању да се сама старају о себи и о заштити својих права и интереса. Таква лица се лишавају пословне способности у потпуности, али то има као последицу уподобљавање таквих лица пословној способности млађих малолетника.

Пословну способност имају и правна лица, и она се огледа у могућности таквог лица да изјавама воље својих органа стиче, мења и гаси субјективна грађанска права. Пословна способност правних лица je у непосредној вези с правном способношћу, јер je обим пословне

способности правног лица једнак обиму његове правне способности. Aко правно лице има општу правну способност, оно има и општу пословну способност, што значи да може да закључује све уговоре примерене правном лицу. Ограничена пословна способност уједно значи и ограничену правну способност. Уговори који би били закључени ван оквира правне способности правног лица немају правно дејство, односно њих погађа санкција апсолутне ништавости, a савесна страна има право на накнаду штете коју je претрпела закључењем таквог уговора.

73.3. Делимична неспособност уговарања

Делимична (релативна) неспособност уговарања не спречава настанак уговора, већ отвара питање његовог опстанка. Она се односи на старије малолетнике, тј. лица између 14 и 18 год.. Старији малолетници могу да закључују оне уговоре које могу и млађи малолетници, али поред тога, могу закључивати и све остале уговоре, али уз услов претходне или накнадне сагласности родитеља. To значи да je делимична (не)способност везана за сагласност законом овлашћеног лица. У истој правној ситуацији се налазе и пунолетна лица која услед болести или сметњи у психофизичком развоју својим поступцима непосредно угрожавају сопствена права и интересе или права и интересе других лица. У таквим случајевима лице може бити делимично лишено пословне способности, што аутоматски значи да je пословна способност таквих лица изједначена с пословном способношћу старијих малолетника. Постоји и могућност да се одлуком о делимичном лишавању пословне способности може одредити и круг уговора које такво лице може, односно не може самостално предузимати. Уговори свих ових лица који подлежу режиму одобрења законског заступника, уколико немају одобрење, имају неизвесну судбину, jep их прати санкција релативне ништавости. Уколико одобрење буде дато, уговор дефинитивно постаје (оснажењем) пуноважан, a његово правно дејство се простире ex tunc, дакле, од тренутка закључења.

Поставља се и питање заштите интереса сауговарача пословно неспособног лица. Такав сауговарач не може бити у константној неизвесности у вези са судбином закљученог уговора и он je овлашћен да предузме одговарајуће правне кораке у циљу разрешења ове правне позиције. Сауговарач пословно неспособног лица који je био савестан, тј. није знао за његову пословну неспособност или je за њу знао, али je био преварен од свог сауговарача да je законски заступник дао одобрење, може одустати од уговора. Право одустанка од уговора у наведеним случајевима гаси се истеком рока од тридесет дана од сазнања за пословну способност друге стране, односно за одсуство одобрења законског заступника. Сауговарач пословно неспособног лица који je с њим закључио уговор без одобрења законског заступника, има право да позове законског заступника да се изјасни да ли уговор одобрава или не. Уколико се законски заступник оглуши о овај позив за изјашњење, односно не одговори да ли одобрава уговор, и то у року од тридесет дана, ex lege се узима да je одбио одобрење. У том случају je реч о ћутању као неодобравању.

И пословно способно лице које je закључило уговор у време своје делимичне способности уговарања, a за који није био добио одобрење законског заступника, може захтевати поништење таквог уговора, али у року од три месеца од дана стицања потпуне пословне способности.

Малолетник с петнаест година живота стиче радну способност. Такво лице које стиче имовину на основу свога рада има посебну, специјалну пословну способност, која се огледа у томе што оно има право да предузима правне послове, односно да закључује све уговоре којима управља и располаже својом зарадом, односно имовином коју je стекло сопственим радом.

Када je реч о правним лицима, такође може бити речи о релативној неспособности уговарања. Када je општим актом правног лица (нпр. статутом) предвиђено, и у регистар привредних субјеката уписано, да његов заступник може да закључи одређени уговор само уз сагласност неког свог органа, односно да може да закључи неки уговор само заједно са

одређеним својим органом, та сагласност се може дати претходно, истовремено или накнадно, под условом да што друго није уписано у регистар. Уговарач има право да позове правно лице да се његов овлашћени орган изјасни, у примереном року, да ли сагласност даје или не. Уколико се орган не изјасни, ex lege се сматра да сагласност није дата. To je случај ћутања као неодобравања. У случајевима када сагласност није дата, сматра се да уговор није закључен, a савесни уговарач има право да од правног лица захтева правичну накнаду претрпљене штете.

74.4. Заступање

Заступање, односно заступништво je вршење правних послова у туђе име и за туђ рачун. У савременим правима постоји правило да се сваки уговор може предузети и преко заступника, a овлашћење за заступање се заснива на закону, општем акту правног лица (нпр. статуту), акту надлежног органа (opган старатељства) или на изјави воље заступаног (пуномоћје).

Између заступаног и заступника нема разлике у сми-слу да уговор који закључи заступник у име заступаног лица и у границама својих овлашћења обавезује непосредно заступаног и другу уговорну страну. Сви правни послови предузети преко заступника непосредно делују према заступаном. Ипак, ту постоје и извесне специфичности. Заступник je дужан да обавести другу уговорну страну да иступа у име заступаног и уколико ово не учини, могућне су две правне последице са становишта пуноважности уговора:

a) ако je сауговарач знао или je из околности могао да закључи (морао знати) да je у питању заступник, уговор производи дејство; б) ако друга страна није знала нити je морала знати да je у питању заступник, уговор неће имати правно дејство, осим ако она накнадно не да пристанак.Уговор ће имати правно дејство уколико се заступник кретао у границама овлашћења,

али могуће je да заступник прекорачи границе овлашћења. У том случају постоје посебна правила.

Прво , могуће je да заступани одобри прекорачење овлашћења и тада одобрење има повратно дејство, разуме се, уз услов да се странке не договоре друтачије, што значи да уговор има правно дејство од самог закључења, као да прекорачења није ни било.

Друго , могуће je да заступани не одобри уговор у примереном року, односно року који je редовно потребан да се уговор такве врсте размотри и оцени, у ком случају се сматра да je одобрење одбијено (ћутање као неодобравање).

Треће, могуће je да друга уговорна страна није знала нити je морала знати за прекорачење овлашћења, у ком случају она може одмах пo сазнању за прекорачење, не чекајући изјашњење заступаног, да изјави да се не сматра везаном утовором.Заступник мора да предузима све радње у вези са закључењем и извршењем уговора

лично и није овлашћен да своја овлашћења пренесе на друго лице. To правило трпи три изузетка:

ако je уговором предвиђена могућност преношења овлашћења; ако je то допуштено законом (нпр. адвокат може пренети овлашћења на колегу осим ако je другачије уговорено); ако постоје такве околности које спречавају заступника да лично обави радње предвиђене овлашћењем, a интереси заступаног захтевају предузимање правног посла без одлагања.Може се догодити да лице закључи уговор у име другога, као да je његов пуномоћник,

али без овлашћења. Ту и није реч о заступању, али ако други накнадно одобри заступање, односно уговор који je закључен у његово име и за његов рачун, успостављају се правни односи, и то ретроактивно, исти као приликом заступања. Самим тим, уговор ће производити правно дејство

Пуномоћство je облик заступања који je настао на основу уговора између властодавца

и пуномоћника (тзв. вољно заступање). Постојање и обим пуномоћја непосредно зависе од овлашћења садржаног у пуномоћју, a не зависе од правног односа на чијој je подлози пуномоћје издато. Унутрашњи однос између пуномоћника и властодавца може се заснивати на теретном или доброчином уговору, може садржати неке услове, али то нема значаја у односу на другу уговорну страну која закључује уговор с пуномоћником.

75.5. Уговор са самим собом

Уговор je сагласна изјава воље два или више лица и њиме се ствара облигација која такође није замислива без две стране. „Уговор са самим собом" представља contradictio in adjecto. Управо у вези са заступањем могу се јавити извесне правне ситуације у којима се, prima facie, може закључити да пуномоћник закључује уговор са самим собом.

Нпр. лице A овласти лице Б да у његово име и за његов рачун (лица A) прода одређену ствар чије je власник (лице A). Б je овлашћен да ствар прода и сада се поставља питање да ли ту ствар може и сам (лице Б) да купи? Одговор није могуће дати без познавања детаља уговора и околности случаја. Ту треба констатовати да није у питању једно лице, a самим тим није реч о једној имовини, jep када би било супротно такав уговор не би био пуноважан. Реч je о два лица од којих je један властодавац, a други пуномоћник у наведеном примеру купопродаје, властодавац био продавац, a пуномоћник купац. Из тога се закључује да je такав уговор теоријски могућ. Ипак, како je уговор о пуномоћству однос intuitu personae, дакле, уговор заснован на посебном поверењу међу странкама, закључен међу њима управо због неких посебних особина и квалитета најмање једне стране могуће je да пуномоћник злоупотреби поверење властодавца и закључи за себе повољнији уговор него што би то био случај на тржишту с неким другим лицем. Једноставно, у тзв. уговорима са самим собом поставља се питање повреде интереса властодавца.

Разрешење ове правне ситуације која се назива „уговор са самим собом" зависиће, првенствено, од воље властодавца. Jep ако властодавац одобри уговор, и не поставља се питање повреде његовог интереса. Чак и ако je властодавчев интерес повређен, то je правно ирелевантно jep je сам пристао на услове уговора.

У ситуацијама када није могло да дође до повреде интереса властодавца, треба сматрати да je „уговор са самим собом" пуноважан, a евентуални захтев властодавца ради поништења уговора треба одбити. To су оне ситуације када из пуномоћја и околности случаја несумњиво произлази да су услови уговора били прецизно дефинисани и да тај уговор за чије je закључење овлашћен пуномоћник није уговор intuitu personae, који би подразумевао искључење пуномоћника као уговорне стране. У свим утоворима у којима je преговарање искључено, a нису intuitu personae у смислу да искључују пуномоћника, „уговор са самим собом" je пуноважан. Нпр. продаје се одређена ствар за фиксно одређену цену. Уколико би пуномоћник исплатио утврђену цену, таква купопродаја се не би могла успешно оспоравати.

Могућна je и ситуација да je исто лице пуномоћник оба уговарача. Нпр. купац и продавац су претходно поставили исто лице за свога пуномоћника. У таквом примеру уговор може настати изјавом једне воље, воље пуномоћника. Уговор као да настаје проглашењем, декларацијом. Ипак, то je могуће jep воља пуномоћника у себи садржи право представљања двеју воља.

Поставило се и питање „уговора са самим собом" у случају одвајања имовине, односно стварања посебних, раздвојених имовинских фондова, нпр. separatio bonorum. Поводом тог раздвајања може се поставити питање „уговора са самим собом". Ту се поставља проблем односа сепарације и конфузије (сједињења). Нпр. иза оставиоца остала су три наследника: A, Б, и В. Б и В су презадужени. Оставилац je имао три повериоца: A, Г и Д (лице A je и наследник и поверилац). Уколико се у једном лицу споји својство повериоца и дужника, a управо то се догађа у тренутку делације када je наследник био оставиочев поверилац, облигација се гаси. Међутим, у нашем примеру, повериоци Г и Д овласте лице A да и у њихово име захтева separatio bonorum, као и да располаже њиховим потраживањима. По

захтеву лица A, који je тражио сепарацију у име свих поверилаца (у своје име и у име лица Г и Д, као њихов пуномоћник), суд одреди одвајање заоставштине од имовине наследника, будући да су наследници Б и В презадужени. Поставља се питање да ли A може располагати одвојеним делом заоставштине и у смислу „уговора са самим собом". „Однос имовина" у наведеном смислу, и те како има утицаја на овакве правне проблеме. Циљ сепарације je да спречи спајање заоставштине са имовином наследника, a то значи да сепарација искључује конфузију. Али то стање није трајно и после намирења оставиочевих поверилаца, који су захтевали сепарацију, све се враћа у редовне правне токове, поново се успостављају општа правила. Отуда се поставља питање: да ли у том временском интервалу, док важи режим сепарације, пуномоћник може да закључује „уговор са самим собом"? Одговор ваља потражити у наведеним правилима, која се своде на питање да ли „уговор са самим собом" може да доведе до повреде права властодавца? Ако може, такав уговор може бити поништен, ако je то искључено, уговор ће бити пунова-жан. Одвојено je питање интереса поверилаца санаследника. „Уговор са самим собом", којим њихов дужник стиче имовину, не може угрозити њихове интересе, напротив.

76. КАУЗА (појам каузе и кауза у римском праву)

1. Појам

Реч кауза (lat. causa) употребљава се у различитим значењима: узрок; разлог, повод, побуда; правна ствар; правно питање; спорно питање, парница (causa civilis), у спорној ствари (in causa); основ; непосредан правни циљ обвезивања страна у уговору. Кауза je у крајњој инстанци везана за начело, односно принцип каузалитета, што значи да свака промена мора имати одређени узрок. Како појам правног посла подразумева изјаву једне или више воља којом, односно којима се врши промена у дотадашњем status quo-y субјективних грађанских права, тако се и узрок те промене јавља као значајан правни појам, од кога зависи ваљаност те промене, односно пуноважност самог посла. У правној науци je задатак, на одређен начин, тежи, јер ту треба не само пронаћи и објаснити узрок, разлог дате промене у субјективним правима, већ и извршити анализу те промене са становишта правне допуштености или недопуштености, a уколико je посреди недопуштеност, утврдити о којој врсти ништавости je реч, апсолутној или релативној, јер су правне последице веома различите. Анализа промене, мора обухватити и саму вољу правних субјеката. Каузалност у друштвеним наукама, пa тиме и у праву, подразумева и разматрање проблема сврсисходности. Изучавање оног што јесте, a управо je о томе реч у природним наукама, ипак je једноставније у односу на изучавање оног што треба да буде, a то je, grosso modo, предмет правне науке.

Са становишта правне науке, врло je значајно утврдити да ли кауза улази у круг универзалних правних института или не. Ако je одговор негативан, то би значило да je кауза вештачка творевина, непотребан појам, како су то тврдили антикаузалисти, jep ако њен правни живот зависи искључиво од неког локалног закона, логично je да она, у ствари, и није неопходна. Уколико je одговор позитиван, то значи да je њено постојање несумњиво чак и у оним системима у којима она није посебно уређена позитивним прописима, пa треба истражити иза којих се позитивноправних института у конкретном праву она скрива. Уколико je кауза универзални институт у области правних послова, поставља се питање да ли се њено присуство и улога могу ограничити само на грађанско право? Познато je да се уговори јављају и у материји јавног права и да за њих, у начелу, важе правила која важе и за уговоре у приватном, грађанском праву, те се у том случају поставља и проблем каузе у тој правној материји.

Да би у савременим правима настао пуноважан уговор, неопходно je испунити одређене услове. Ти услови односе се на способност уговарања, сагласност воља, предмет, каузу и, неретко, форму. У древним правима форма je заузимала место каузе, те ова последња није била битан елемент у стварању уговорне обавезе. Неке врсте форми стварају саме пo себи каузу, нпр. у реалним утоворима нека „дубља", „права" кауза и није потребна, јер сама предаја ствари подразумева (каузу) обавезу повраћаја те ствари, све под условом да in concreto није посреди преносиочева намера да сауговарача ослободи обавезе повраћаја (intentio liberalis), у ком случају je реч о бестеретном правном послу, нпр. поклону.

Способност уговарања, сагласност воља и предмет су неопходни елементи за настанак пуноважног утовора у свим правима, то су универзалне правне установе у материји уговорног права. Када je реч о каузи, с друге стране, наука није сагласна. Сматра се да како у историји, тако и у савременом упоредном праву кауза није универзална установа, што у крајњој линији значи да она није неопходна за настанак и дејство једног уговора, јер њену функцију у неким правима може преузети неки други битан елемент, нарочито предмет уговора. Ту се уједно поставља једно од основних теоријских питања: да ли je кауза уопште нужан елемент за настанак и дејство уговора, односно да ли je то универзална установа уговорног права или je везана само за неке правне изворе, односно само неке правне системе.

Предмет уговора везан je за питање на шта се дужник обавезује (quid debetur), a тo cy одређене престације. Отвара једно логично и уједно суштинско питање: зашто се дужник

обавезао, због чега je жртвовао део своје слободе, зашто je сузио своја права, a проширио своје обавезе? Одговор на то питање (cur debetur), пружа теорија каузе, најспорније питање у науци облигационог права. Проблем je значајан и с теоријске и с практичне стране, тим више што и Закон о облигационим односима одређује и наређује: „Свака уговорна обавеза мора имати допуштен основ". Основ je српски израз за реч латинског порекла - каузу, при чему наш ЗОО користи израз „основ", a наука најчешће израз „кауза". Понекад се, у истом значењу, користи и израз правни циљ, понекад узрок, или разлог обавезе, a некад, истина ретко, и правни наслов или правно оформљена сврха уговора. Иако кауза свој настанак дугује римском праву, исти израз нема исто значење. У римском праву кауза je била синоним за сам уговор и његову садржину. У савременом смислу, кауза je узрок настанка уговорних обавеза, непосредан разлог настанка уговорних обавеза и самог уговора, његов правни циљ. У нашем праву, у смислу законске установе, кауза пo први пут постаје део правног поретка 1. октобра 1978, дакле, ступањем на снагу ЗОО-а. Кауза отвара читав низ суштинских питања: шта je кауза; шта све обухвата тај појам; да ли je посреди објективан, субјективан или мешовит појам; да ли je она само теоријска апстракција без практичног значаја или изазива одређене практичне последице; да ли je кауза локална установа везана за известан број права, или je везана за континентално-европски систем права, или je пак универзалног карактера? Да ли je кауза ограничена само на двостране уговоре? Да ли се односи само на уговорно право или постоји у свакој облигацији? Да ли je кауза објективно дата или je, имајући на уму да je аутономија воље један од два основна начела грађанског права, субјективног карактера, или je, можда, могућна и комбинација објективног и субјективног елемента. Ha нека од ових питања наука je дала различите одговоре, a дискусија се последњих година још више развила. Занимљиво je да je после доношења новог холандског Грађанског законика, који je, за разлику од старог, изоставио непосредно навођење каузе, расправа о њој још више добила на интензитету, пa чак, и на жестини полемике. Кауза није „само" теоријско питање. Питање каузе je и практично питање савременог уговорног права, нпр. кауза и UNCITRAL, или кауза и начела UNIDROIT, затим кауза у будућем европском приватноправном поретку, односно у будућој кодификацији заједничког европског приватног права, или кауза и директиве Европске заједнице, или, пак, кауза или проблем каузе и заштите права потрошача, као ужи. Посебан проблем je примена каузе пред Европским судом правде, нпр. случај Марлезинг. Наш Закон о облигационим односима заснива се на каузалистичкој теорији и императивно предвиђа да свака уговорна обавеза мора имати допуштен основ и поставља претпоставку да облигација има основ иако у конкретном случају (нпр. у апстрактном правном послу), он није изражен.

2. Кауза у римском праву

Разлог обвезивања у уговорном праву je предузета религијско-ритуална форма, којом се дужник обавезује божанствима. Кауза дужникове обавезе су свечане речи и учињени гестови, облигације су апстрактне. To je имало као последицу одсуство двостраних правних послова. Уговорне стране се не обавезују једна другој, већ се једна обавезује божанствима да ће извршити своју обавезу, a друга се обавезује на исти начин, из чега логички следи да су њихове облигације међусобно независне и неповезане, дакле једностране. Апстрактност обавеза имала je последице и на плану престанка облигације: уколико je дужник исплатио дуг, али je начинио формалну грешку, облигација није била уташена! Таква causa je имала своје место у сферама Divini iuris. Такве последице апстрактних форми имале су у датим условима дубоки смисао: ефикасно доказивање дуга у условима када писменост није правило; извесност испуњења обавезе према повериоцу услед страхопоштовања дужника према религијским дужностима; прихватање сурових мера које су следиле у случају неиспуњења обавеза као нужних последица повреде њихове божанске природе. Ипак, развој тржишне привреде и тиме убрзање правног промета, као и уздизање друштвеног и духовног живота, имају као последицу слабљење ирационалних религијских схватања и њима примерених апстрактних форми. Форме правних послова се поједностављују, али опстају. Оне све више представљају

поштовање славне традиције великих предака. Форма сада обезбеђује право на тужбу (actio), „а causa дужникове обавезе je противчинидба друге странке...". Causa у доба републике, заслугом претора, „силази" у област humani iuris. To су били предуслови који су омогућили да се синалагматичне облигације не схватају као две посебне, две једностране облигације, већ обрнуто, као једна и јединствена облигација. Настаје правило: један уговор - једна стипулација. To су уједно услови да се кауза ослободи форме. Већ у Дигестама, иако нема јасне дефиниције каузе, наговештава се њена суштина. Учињен велики преокрет у праву, jep je ваљани основ тужбе у старом праву (ius civile) била сама форма стипулације, a сада je правни основ тужбе постала кауза стипулације. Крајем принципата, односно класичног периода римског права, наступају даље промене. У том посткласичном праву, од доласка Диоклецијана на власт, до краја Јустинијанове владавине (284-565. године нове ере), напушта се усмена стипулација (Обећаваш? - Обећавам!) и прихвата се писана исправа о дугу, што каузи даје још већи значај. У усменој стипулацији кауза je била заштићена процесним приговором, формално обећање могло се оборити формалним (процесним) правом. Али, како се сада тражи писмена исправа, кауза логично треба да претходи самом писмену, због чега она постаје материјалноправна претпоставка пуноважности самог писмена, што значи да се кауза конкретизује и материјализује као претпоставка пуноважности стипулације.

У римском праву je постојала велика разлика између онерозних и лукративних уговора. У онерозним уговорима je размена и с њом повезана правичност узајамних чинидби била видљива, тако да je и кауза била схватљива. С друге стране, међутим, доброчино обећање није имало обавезност током целокупне, хиљадугодишње историје Западног царства. Обећање поклона постаје облигација путем консензуалног уговора (pactum) тек у време Јустинијана.

77.3. Правне теорије о каузи

3.1. Класична теорија

У старијем римском праву, дужник се стипулацијом обвезивао божанствима, и то je био основ, кауза његове обавезе. Обавеза се морала испунити jep je, у свечаној форми, обећана божанству. Ta свечана форма којом се лице обраћало божанству представљала je основ и разлог његове обавезе, forma dat esse rei, кауза y данашњем смислу није постојала. Ако каузу у њеном ширем значењу, општем појму, дефинишемо као непосредан разлог обвезивања, a то чини се није спорно у науци, из тога следи да je кауза у римском праву имала, поред других, и значење у основи исто као и савремено. Уговор je и тада имао непосредан разлог обвезивања, a то je било обвезивање према божанствима, учињено у свечаној форми (нпр. стипулацијом). Обавеза се мора извршити, jep она није обећана другој страни, већ самим боговима. У том ширем смислу, кауза старог римског права одговара основној идеји савремених схватања каузе. У том смислу, и улога свечане форме има изузетан значај. Само испуњење свечане форме je довољно за непоништивост обавеза, a то je уједно и главна разлика у односу на модерна схватања форме и каузе.

Да би се правно схватање о односу форме и каузе, из основа изменило, било je потребно из основа изменити филозофски поглед на свет, била je неопходна ренесанса. Ta прекретница се догађала нарочито од XVI до XVII века. Рађа се, као један од продуката ренесансе, теорија аутономије воље и једна од њених последица - консензуализам. Уместо форме, која обавезује на неопозиву облигацију чији je гарант само божанство, долази се до схватања да je воља појединца основ обавезе. Обавеза настаје jep се правни субјект слободном вољом обавезао према другом субјекту: сама воља je извор и разлог обавезе, обавеза настаје solo consensu. Консензуализам замењује формализам.

Први правни писац који je каузу подигао на степен теорије, и to у XVII веку, био je француски теоретичар природног права Жан Дома. Његово схватање се у науци означава као класично. Задатак природноправне теорије био je да открије оно конкретно и рационално што

стоји иза римских форми. Дома пише да сви споразуми имају своје правно дејство, они су обавезујући на оно што je уговорено, дакле, утуживи. Најпознатије место из његовог чувеног дела гласи: „...у трговини, где није ништа бесплатно, обавеза једне стране основ je обавезе друге. Али и у споразумима где чак само једна страна изгледа обавезана, као у случају зајма, обавези зајмодавца претходило je обвезивање друге стране да нешто мора да да, да би уопште споразум настао. Тако обавеза која настаје у овим врстама споразума у корист једног уговарача, увек има своју каузу на страни другог: и отуда би облигација била ништава ако би, у ствари, била без каузе." Ако je реч о једнострано обавезним уговорима, нпр. реалним уговорима, као што je зајам, зајмопримац се обавезује да врати зајам јер му je зајмодавац предао одређену количину новца или других заменљивих ствари. Кауза, у смислу противчинидбе, јесте сама суштина облигације. Кауза je апстрактни циљ обвезивања, што значи да je то уједно и претпоставка облигације. Доследно томе и сваки уговор коме недостаје кауза погођен je санкцијом ништавости. Ипак, на овај начин није могуће објаснити обавезност доброчиних послова. Због тога Дома одступа од наведеног правила за синалагматичне уговоре и обавезност поклона објашњава самом сагласношћу воља, односно мотивом који je довео до такве сагласности: „Код поклона и других уговора код којих само једна страна чини или даје, a друта не чини и не даје ништа, уговор настаје прихватањем", „...обавеза оног који даје има свој основ у неком разумном и оправданом мотиву, као учињена услуга или нека друга корист поклонодавца или само задовољство да се учини добро." Због овог места Дома се понекад сматра недоследним, односно то се место сматра неконзистентним делом његове теорије, у смислу да када je реч о синалагматичним уговорима, кауза je објективна (противчинидба), a када су посреди доброчини послови, каузу треба тражити на субјективном пољу (разуман и правичан мотив).

Пo њему, кауза је увек објективне природе (противчинидба), ergo права кауза постоји само у синалагматичним утоворима. Доследно томе, animus donandi je сурогат каузе.

Пре се може говорити о његовом схватању каузе, него о његовој теорији каузе. Нпр. његово схватање не би могло да објасни случај када je кауза постојала приликом закључења уговора, али je накнадно отпала, jep Code civil захтева постојање каузе само приликом закључења, настанка уговора.

У класично схватање каузе спада и Потијеово разматрање овог проблема. Потије је развио своје схватање о каузи. Сваки уговор je уперен на стварање међусобних обавеза, али сваки споразум мора садржати поштену каузу. У теретним уговорима „кауза обавезе коју уговора једна од страна je оно што joj даје друга страна, или се обавезује да joj да, или ризик који она преузима", док je, с друге стране, у доброчиним уговорима „дарежљивост коју једна страна жели да учини другој, довољна кауза за преузимање обавезе према њој". Потије уводи општи појам каузе приликом настанка сваке облигације која настаје на основу воље, пa тиме и у уговорима. Уз то само поштена, морална кауза обавезује. Ha тај начин уговори се стављају и под етичку лупу, те судија добија једно моћно средство (допуштеност каузе) за контролу и сувише широко схваћене аутономије воље странака, јер „када je кауза због које je обавеза уговорена, кауза која вређа правду, савесност или добре обичаје, та обавеза je ништава, као што je ништав и уговор који je садржи." Ништавост уговора долази из ништавости саме облигације, јер аутономија воље која ју je произвела садржи иницијалну мањкавост, у ствари, она je противна начелу савесности и поштења. Ha тај начин Потије je знатно унапредио и теоријски и практични значај каузе, тако да се „класична теорија" о каузи пре може везати за име Потијеа, него за име Доме. Неке одредбе Code civil-a као да проистичу из пера Потијеа. Потије je увео општу обориву претпоставку каузе, која се разликује у теретним уговорима (противчинидба) и доброчиним уговорима (дарежљивост), али која мора заиста постојати и бити како дозвољена, тако и у складу с јавним поретком и добрим обичајима, дакле, у складу с правом и етиком. Ту идеју Потијеа преузео je, само у нешто измењеном облику, и сам Code civil. Ho оно што треба посебно истаћи јесте да су уговори ништави због одсуства или недопуштености каузе само посредно, јер je то последица одсуства, односно ништавости саме облигације за коју je кауза непосредно везана. „Облигација која нема каузу или која je заснована на лажној или недопуштеној каузи не може да произведе никакво дејство; a кауза je

недозвољена када je забрањена законом или супротна како добрим обичајима, тако и јавном поретку. У свим тим случајевима нема облигације..."

У том смислу се изјашњавао и Порталис. И за њега je кауза неопходна у свим облигацијама, и то без ограничења и доследно томе и у сваком уговору. У теретним уговорима кауза се јавља као интерес, односно корист коју странке налазе закључујући уговор. Када je реч о доброчиним уговорима, кауза je само доброчинство, сама дарежљивост.

Порталис сматра да кауза у теретним уговорима мора бити сразмерна противпрестација, jep ако у узајамним давањима постоји одсуство пропорције, у виду прекомерног оштећења (lesion enorme), сигурно je да нема каузе.

Класична теорија каузе je тражила каузу у самој облигацији, a као последица тога, кауза je морала бити и у уговору. Када je реч о синалагматичним уговорима, кауза je схваћена као објективан узрок обавезе. Ипак, то je време широко схваћене аутономије воље (приватне аутономије), те се поставило питање улоге воље у појму каузе. Кауза у смислу резултата уговора, као објективног елемента, може да одговара или не одговара намери странака, a намера странака je угаони камен аутономије воље. У жељи да обухвати оба ова значајна сегмента, Анри Капитан пише: „...у синалагматичном уговору, кауза која одређује свакој страни обавезу, јесте жеља да се добије извршење престације која je обећана." Ha тај начин Капитан покушава да споји објективни резултат уговора и субјективни циљ који су странке имале на уму када су закључиле уговор. Дакле, поред пропорције у еквиваленту, потребна je и ваљана намера, мотив странака.

3.2. Теорија порицања каузе

У XIX веку, и то већ у његовој првој половини, јавља се један број теоретичара који негирају каузу - антикаузалисти. Зачетником овог схватања сматра се Белгијанац проф. Ернст, који je поставио питање: да ли je кауза суштински услов пуноважности уговора? Његов одговор je одречан, и то из више разлога: логичко-теоријских, историјских и практичних. Када je реч о логичко-теоријским разлозима, он истиче да кауза и дејство утовора не настају истовремено. Уговорне обавезе настају истовремено, али кауза логички претходи настанку дејстава уговора, претходи самим уговорним обавезама.

Негативан став о каузи имао je и познати теоретичар Планиол, који je сматрао да je то непотребан појам који треба да буде избачен из науке. Правна узајамност се, према Планиолу, не може успоставити у двостраном уговору управо због њихове узајамности, јер она подразумева истовременост, те отуда ниједна не може бити кауза друге. Оно што каузалисти приписују каузи, може се свести на предмет уговора или на сагласност воља, односно одсуство или забрањеност предмета, односно сагласност воља. Отуда, према Планиолу, нема конзистентности каузе, те je и сам појам непотребан.

У једнострано обавезним уговорима, као што je случај у реалним уговорима, предаја ствари не може бити кауза, већ je то услов за настанак уговора, као што je то сагласност воља у консензуалним уговорима. У доброчиним уговорима, пак, animus donandi се не може разликовати од мотива, пa се поставља питање ако није спорно постојање и релевантност мотива у тој врсти уговора, да ли je уопште потребан и могућ (као самосталан) појам каузе! Са историјског становишта, кауза je погрешно протумачен појам, jep je кауза у римском праву означавала сам уговор, односно садржину конкретног уговора. Са практичног становишта, појам каузе je потпуно непотребан, jep се све оно што се приписује каузи може решити преко појма предмета утовора, нпр. када се каже да je забрањена кауза, у ствари, се мисли на забрањеност предмета уговора, или ако се каже да je уговор непостојећи jep нема каузе, у ствари, недостаје предмет уговора, или ако за поклон недостаје animus donandi, није реч о одсуству каузе, већ о одсуству саме сагласности воља, a то je општи услов, сам појам настанка уговора. Велико инсистирање на негацији ствара противтежу афирмације, тако да се јавио још већи број бранилаца теорије каузе, који су се с још дубљим и бројнијим аргументима супротставили антикаузалистима.

Треба приметити да изједначавање питања на шта се дужник обавезује и зашто се

обавезује, представља не само избегавање тежег пута већ и негирање права као науке. У свакој науци, мора се поставити и питање зашто, односно мора се учинити покушај, у складу с процедуром одговарајуће научне методологије, да се одговори на то фундаментално питање. Наука је у стању да пружи и непосредне доказе који подржавају одговор на то питање, a филозофија не. Могуће je да предмет уговора буде допуштен, предаја одређене непокретности у својину, односно прихватање купопродајне цене. Престације продавца и купца су, као такве допуштене, односно предмет je допуштен. Међутим, оно због чега су се странке обвезале, кауза њихових престација je недопуштена, јер je разлог извршења уговорених обавеза био формирање терористичке базе.

3.3. Савремене теорије

Модерна схватања о каузи везују се за XIX и XX век. Бројни аутори су на различите начине, с различитих аспеката објашњавали, продубљивали, прецизирали проблем каузе уговора. Ta схватања су понекад давала превагу објективном приступу, понекад, али ипак, пo правилу, приступ je био мешовит.

3.3.1. Субјективна теорија

Према субјективном схватању, које je утемељио професор Виншаид, кауза je унутрашњи, психолошки елемент, који се огледа у мотивима који покрећу правно релевантну вољу на плану уговора - управо тај одлучујући фактор који je довео до сагласности воља уговарача. Кауза je само одлучујући мотив, онај који je довео до закључења управо тог уговора. Кауза je апсорбована пресудним мотивом. Одлучујући мотив за закључење уговора о зајму je остварење кредита - causa credendi. Одлучујући мотив за поклон je намера даривања - animus donandi. Ако je одлучујућа побуда недопуштена (забрањена или неморална) и доброчин правни посао je недопуштен, те погођен санкцијом ништавости. Међутим, у двостранообавезним пословима, нпр. купопродаја зграде, двострана несавесност такође води ништавости, нпр. продавац je знао да купац купује зграду за рачун терористичке организације. Или, када зајмодавац закључује са зајмопримцем уговор о зајму усред игре покера у којој je зајмопримац изгубио готово целокупну имовину. Ипак, доказивање одлучујућих побуда ствара у пракси готово несавладиве тешкоће, jep je неретко немогуће доказати који су били одлучујући мотиви за ступање у утоворни однос једне, односно друге стране. Тим пре, jep обострану несавесност често прате и друге врсте правне одговорности.

3.3.2. Објективна теорија

Присталице објективног схватања каузе, међу којима се једним од зачетника сматра Зигмунд Шлосман, истичу да су мотиви, правно ирелевантни за настанак, пa и опстанак уговора. Према проф. Гамсу, браниоци овог схватања правни основ траже на терену објективног, сматрајући да je економски ефекат управо тај одлучујући разлог због кога настаје уговор. Због тога у грађанскоправном уговору и у грађанскоправним пословима уопште, у крајњој линији увек je циљ пренос неког економског добра на другога... Taj економски циљ који странке хоће да постигну je кауза уговора... Кад нема каузе, нема ни правног посла... Кауза je економски циљ или економски ефекат који странке правним послом хоће постићи." У синалагматичним уговорима: при купопродаји купац хоће ствар, a продавац хоће цену; приликом зајма зајмопримац хоће одређену количину новца, a зајмодавац хоће камату; у уговору о раду најмопримац хоће економску употребу радне снаге, a најмодавац најамнину. У доброчиним уговорима, према проф. Гамсу, кауза се састоји у негативном економском ефекту, ту се хоће негативан ефекат: при бескаматном зајму зајмодавац хоће да се лиши употребе новца за одређено време; у бесплатној остави оставопримац хоће да своју радну снагу, без економског ефекта, стави у корист оставодавца; кад je реч о поклону, поклонодавац

хоће да смањи своју имовинску масу за вредност поклона. Објективно схватање каузе, које се умногоме ослања на начело једнакости давања, заступљено je као правило у немачкој и италијанској теорији. Ипак, начелна недоследност ове теорије налази се у објашњењу каузе у доброчиним правним пословима, посебно у уговорима о поклону, где се најчешће признаје непостојање каузе.

Занимљиво je да je у нацрту немачког Грађанског законика било усвојено субјективно схватање каузе, али je у коначној верзији кауза изостављена, пa je прећутно усвојено објективно схватање: „Ко чинидбом другог или на други начин на штету другог што добије без правног основа, обавезан му je на повраћај. Ова обавеза постоји и онда када правни основ доцније отпадне или кад не наступи успех, који je, према садржини правног посла, био циљ чинидбе." Ова одредба, која се непосредно односи на правно неосновано обогаћење, у свом првом делу говори о правном основу у смислу титулуса, пa један део аутора сматра да се цео текст односи искључиво на титулус. Формулација у наставку, која говори о неуспеху правног основа, који је према садржини правног посла био циљ чинидбе недвосмислено говори у прилог нужности појма каузе у материји правних послова и посебно уговора. Чињеница да je у савременој немачкој науци све веће интересовање за проблем каузе, говори сама пo себи. И проф. Ларенц прихвата каузу као циљ који проистиче из саме суштине правног посла.

Ипак, кауза се у савременој немачкој науци највише разматра у области неоснованог обогаћења. У немачком праву, наиме, уговор je само iustus titulus, тако да je за пренос својине потребна и предаја ствари, односно modus acquirendi. To значи да уколико je непуноважан титулус (нпр. ништав уговор о продаји), али постоји модус (ствар je предата у циљу преноса својине), својина je прешла на стицаоца. Иако преносилац не може својинском тужбом да тражи повраћај ствари, он може употребити тужбу из неоснованог обогаћења, што ће имати као последицу повраћај ствари. To, у ствари, значи да се преко неоснованог обогаћења апстрактни посао повлачи пред каузалним и да кауза односи победу над формом апстрактног посла. Уколико je стицалац већ отуђио ствар, и то трећем савесном лицу, нема места повраћају ствари, jep je трећи стекао својину. У таквој ситуацији преносилац може да захтева накнаду штете. Али и то право преносиоца на новчану накнаду штете указује на каузу, jep се управо извлачи из чињенице да стицалац није извршио своју противпрестацију.

Велики подстрек антикаузалистичком гледању немачкој теорији дао je Ото Бер. Кауза, према Беру, има објективни и субјективни вид: објективни се састоји у разлогу због кога се уговор закључује, a то je реалан правни циљ, који може бити или испуњен или промашен; субјективни произлази из воље уговарача која je управљена на неки психолошки разлог.

Године 1869. и 1871. одржани су Осми и Девети конгрес немачких правника који су умногоме допринели антикаузалистичком ставу. Занимљиво je да je Јеринг подржао Бера. Јеринг je сматрао да апстрактно обавезујуће дејство уговора произлази из саме воље, аутономије субјективне воље. Сам Јеринг je пре ових конгреса, већ у првом издању свог великог дела Циљ у праву (1865), ако циљ у праву схватимо као врсту каузалистичког става, подигао каузу на највиши могући степен у праву, jep je већ у мото свог дела ставио и своју основну поставку: „Циљ je творац целокупног права". Међутим, он je сматрао да кауза у смислу противчинидбе, дакле, као обавезујући разлог поштовања уговорних обавеза јесте стара и превазиђена установа.

Француски аутори сматрају да обећање без каузе једноставно спада у тзв. непостојеће уговоре, a немачки сматрају да ће последице уговора без каузе пасти због неоснованог обогаћења. Али, зашто ће последице уговора (накнадно) отпасти? Зашто ће се на основу кондикције све, у ствари, вратити у пређашње стање? Одговор увек лежи у незаобилазном појму каузе. Неосновано обогаћење, које, дакако, постоји у свим правима, није ништа друго до признање каузе и почасни плотун каузалистима. Јеринга волимо, али каузу волимо више! Чини нам се да je Јеринг упао у клопку близине проблема, због чега je начинио превид, jep ако je целокупно право управљено ради постизања одређеног циља, што je његова тврдња, како онда толерисати, нпр. двостранообавезни уговор у којем недостаје противпрестација, односно где je она забрањена или, у крајњој линији, изостављена или погрешно постављена услед заблуде? Зато и постоји подела на битне и небитне заблуде, jep битна je само она која погађа

саму каузу.

3.3.3. Мешовита теорија

У делу науке се стало на становиште да je комбинација аргумената оба схватања, како субјективног, тако и објективног, оптимално решење несумњиво сложеног проблема каузе.

Тако француски теоретичар права Мори сматра да je за објашњење каузе потребан и субјективни, вољни елемент, али и објективни елемент, који се огледа у постојању економског еквивалента. Тек комбинација оба ова елемента омогућава прихватљив одговор на питање шта je суштина каузе уговора. У синалагматичним уговорима, према том схватању, кауза je жељени еквивалент. Жеља, хтење, намера je субјективни, a економски еквивалент je објективни елемент појма каузе. За поклон, међутим, еквивалента очигледно нема, али то je плод управо такве жеље, хтења за одсуством еквивалента. Када je реч о мотиву, као субјективном елементу каузе, Мори сматра да ту треба раздвојити две његове функције: индивидуалну и колективну, односно појединачну и друштвену. Када je реч о појединачним интересима, кауза се креће у оквиру хтења странака, те с обзиром на правило pacta sunt servanda, странке не могу тражити поништај уговора позивајући се на недостатке у субјективном елементу. С друге стране, ако je посреди заштита друштвених, надиндивидуалних вредности, a то ће бити случај у забрањеним и неморалним уговорима, као и уговорима противним јавном поретку и добрим обичајима, суд може истраживати и субјективни елемент, који je странке одвео у поље недопуштености уговора.

Велики француски цивилиста Анри Капитан такође спада у ауторе који, за полазиште, прихватају објективно-субјективно комбиновање елемената каузе, с тим да сам Капитан даје извесну превагу субјективном елементу. Аутор полази од претпоставке да свако лице пристаје да се обавеже у односу на друто лице управо због правног циља који се остварује путем тог обвезивања (циљ субјекта je уједно субјективни елемент), jep обавезивање без циља није замисливо у једном разумном акту. Управо тај циљ се правном терминологијом означава изразом - кауза обавезе. Дакле, кауза има и свој психолошки вид, али тај циљ се, у крајњој линији, своди на материјалну реализацију тог психолошког акта и овај елемент се јавља као објективни вид каузе (нпр. у уговорима о продаји - предаја објекта купопродаје у својину). Taj објективизовани елемент, у синалагматичним уговорима, састоји се у извршењу обавезе друге стране (Капитан). To значи да се одсуство каузе јавља не само у случају непостојања каузе ab initio већ и у свим случајевима када дође до неиспуњења разлога због којих je правни посао и предузет.

Једно од, такође, сложених питања која се јављају у овој материји јесте однос каузе према мотивима. Неокласична теорија (Капитан) сматра да кауза представља један вољни, правно релевантан акт, јер, како je већ речено, обавезивање без циља није замисливо у једном разумном акту. С друге стране, мотив, није акт правно релевантне воље, јер једно лице може имати врло различите побуде при сачињавању било ког правног посла, a да те побуде, ти мотиви нису од значаја за судбину правног посла. To се нарочито јасно огледа у синалагматичним уговорима. Постоје правне ситуације када и мотиви могу ући у поље каузе, пa тиме и у поље опстанка утовора. У синалагматичним утоворима то ће бити случај када се обострана несавесност уговорних страна јавила у виду забрањених и неморалних мотива, односно када je недопуштени циљ прихваћен од оба уговарача. С друге стране, у доброчиним уговорима, као и лукративним правним пословима уопште, побуде увек улазе у поље каузе, чак и када je реч о заблуди о мотиву, јер одлучујући мотив стране која се обавезује односи превагу у таквом облигационом односу.

78.4. Разлика између каузе и предмета уговора

Предмет и кауза су, поред способности уговарања, сагласности воља и понекад форме, услови за настанак уговора. Поред те основне сличности, да представљају нужне услове за

настанак пуноважног уговора, ова два појма, предмет и кауза, слична су и пo томе што у науци нема сагласности чак и о прецизном одређењу њихове садржине. У теорији су присутна, у основи, два става:

први који негира самосталност појма и други пo ком je предмет уговора самосталан и неопходан елемент при настанку важећег уговора.

С једне стране се сматра да уговор и нема предмет, jep предмет може имати само облигација, a уговор je креатор облигације, a варијанта овог става je схватање да обавезе из уговора нису предмет, већ његово дејство. Други, браниоци предмета, сматрају да предмет уговора чине обавезе које он ствара, a те обавезе су престације: давање, чињење, нечињење или трпљење. Предмет даје одговор на питање „о чему je уговор" на шта се то дужник обавезује, quid debetur. Другим речима, шта дужник дугује, односно шта поверилац од дужника потражује. Предмет уговора je исто што и предмет правног посла, jep се све своди на предмет облигације. Правни послови стварају облигације и не може се ни замислити правни посао који није створио облигацију, али облигација је шири појам, jep може настати и из других извора, не само на основу правних послова и уговора, као још ужег појма од појма правног посла. Да бисмо разумели предмет уговора, морамо да се „вратимо" појму облигације.

Облигација je правна веза између две стране, и то повериоца (creditor) и дужника (debitor), на основу које поверилац има право да захтева од дужника одређено понашање, одређену престацију. Две стране су увек одређене, a често су оличене у два лица, али могућно je да буде и више лица, како на једној, поверилачкој, тако и на друтој, дужничкој страни. Ha поверилачкој страни облигација се појављује у активи, у виду потраживања, док се на дужничкој страни та иста облигација, као дуг, налази у пољу пасиве имовине. Из тога следи да je облигација, суоднос, узајамност, корелација у којој права једне стране одговарају обавезама друге стране. Ta корелација може бити двострана, или једнострана. Предмет правног посла и предмет утовора, јесу исто што и предмет облигације. Уговор je створио облигацију, пa je, у ствари, она његов предмет, a пошто се облигација састоји од престација: давања, чињења, нечињења или трпљења, предмет облигације, јесте уједно и предмет уговора. Кауза пружа објашњење зашто je уопште настао предмет, јер предмет je средство за остваривање циља и у том смислу предмет и кауза су тесно повезани. Како je реч о два одвојена појма, предмет и кауза се посматрају одвојено и када су у питању услови допуштености правног посла. Нпр. предмет једног уговора може бити допуштен, a кауза недопуштена, али и обрнуто.

79.5. Разлика између каузе и правног основа стицања

Деривативно стицање права подразумева да je правни претходник титулар одговарајућег права које се преноси на стицаоца, као и, како нас je научила школа елегантне јуриспруденције, да постоји правни основ стицања (iustus titulus) и начин стицања (modus acquirendi) права. Изрази правни основ при стицању права и правни основ правног посла (кауза), због своје сличности, могу изазвати одређене недоумице.

Правни основ стицања, дакле титулус, није ништа друго до правна чињеница која објашњава разлог преноса једног права с једног титулара на другог. Taj се разлог јавља на основу приватне аутономије странака у виду одређеног правног посла. Тако, својина се преноси с једног лица на друго путем конкретног правног посла: уговор о купопродаји je правни основ преноса својине на ствари с продавца на купца; уговор о размени (трампи) јесте титулус који омогућава узајамни прелазак својине две одређене ствари на сауговараче; уговор о поклону je титулус који ће довести до стицања својине поклонопримца на ствари која je била у својини поклонодавца, и то без противнакнаде. To je тзв. релативно стицање права својине, стицање када својина прелази с претходног на потоњег власника, тако да се у једном тренутку својина гаси у погледу преносиоца, a истовремено настаје у погледу прибавиоца. Међутим, како титулус делује само inter partes, потребан je и неки спољашњи акт, који ће

објавити и трећим лицима да je дошло до промена у дотадашњем стању субјективних грађанских права. Taj акт „обнародовања" јесте начин стицања, модус: за покретне ствари то ће бити предаја ствари с преносиоца на стицаоца, a за непокретности упис у земљишне, или друге јавне књиге, или (само) предаја, уколико je реч о ванкњижном власништву. Титулус je, пo правилу, правни посао (нпр. уговор, испорука односно легат, јавно обећање награде) који je био,основ деривативног стицања права (титулус у ужем смислу). Закон као основ стицања права начелно je везан за оригинарно стицање права. Ипак, могуће je да до преноса права деривативним стицањем дође и на основу закона, нпр. На основу законске обавезе издржавања, али то може бити и накнада штете или неосновано обогаћење, тако да титулус може бити и сам закон. Правни основ преноса приликом деривативног стицања објашњава разлог преноса права, a тај разлог могу бити различити извори облигација, правни послови, али и друге облигације. Титулус мора бити пуноважан правни посао и мора бити каузалан, што значи да његов циљ мора бити уперен на пренос ствари, титулус мора бити уперен на пренос својине.

Када je реч о основу правног посла (каузи), он објашњава сам разлог постојања правног посла и само правног посла, не и других извора облигација, односно даје објашњење зашто je лице које предузима конкретан правни посао решило да изврши измене у status quo-y својих субјективних грађанских права. Модус открива титулус, a титулус открива каузу, јер je кауза иста за исту врсту титулуса: продавац предаје ствар купцу, нпр. путничко возило, купац користи ствар, нпр. свакодневно вози на посао и сл. Ha тај начин кауза je основ основа правног посла.

80.6. Кауза и consideration

Готово у исто време када се у континенталној Европи рађа теорија аутоно-мије воље и њен продукт - консензуализам, који je условио и настанак појма каузе, у Енглеској настаје сличан појам - consideration. Установа consideration настала je у XVI веку у Енглеској и изгледа да je тада означавала разлоге или побуде, мотиве који су подстицали једно лице да другом нешто обећа. To je и побуда за закључење уговора и његов узрок, повод, основ, разлог, одлучујући утицај који je навео, мотивисао уговорне стране да ступе у уговорни однос; consideration не може бити нешто што није било узето за такво од обе уговорне стране. Само обећања која су имала смислени разлог обвезивања, озбиљан мотив, разлог, била су утужива. И обрнуто, обећања која нису подразумевала разуман разлог нису обвезивала, јер су сматрана или непромишљеним или без озбиљне намере. Све оно што може бити предмет облигације, давање, чињење, нечињење, трпљење уколико се обећа као противнакнада, улази у поље consideration. Доктрина consideration прихваћена je и у САД. У том смислу, consideration одговара суштини појма каузе у континентално-европском праву.

Сличности између ове две установе, система common law, односно континентално-европског права, јављају се у неколико сегмената: слично je време настанка; заснивају се на истој идеји - у условима нестајања строгих форми у којима су се сачињавали правни послови треба начинити разлику између утуживог и неутуживог обећања; обећање једне стране треба да буде праћено обећањем престације друге; само значење глагола од којег реч потиче (поред других, значи - разлог, награда, цена) упућује на исто значење каузе; и кауза и consideration могу бити немогући (непостојећи) и недопуштени, што изазива исте правне последице у смислу апсолутне ништавости; чак су и разлози које износе критичари једне, односно друге установе у основи исти; у систему common law зазире се од општих, апстрактних правних правила, пa се правила могу извући само индуктивно из великог броја прецедената, док, с друге стране, у континентално-европском праву постоје општа, апстрактна правила, која су уређена законима и која се, путем дедукције, примењују на појединачне случајеве, отуда je consideration „разбацан" у мноштву прецедената, a кауза je законски институт.

Ипак, постоје и извесне разлике. У систему common law, ако je обећање дато у законом одређеној форми, a форма увек прати доброчина располагања, consideration није битан

елемент утуживости. Исто тако, ако лице које je нешто обећало то добровољно испуни, наравно, без мана воље, то не може опозвати (реална форма), односно стицалац, у таквом случају може задржати корист без обзира на consideration. За лице које нешто обећава consideration je жељена противпрестација. У том смислу consideration и кауза се поклапају. Међутим, consideration не мора бити адекватна противпрестација, као што je то случај у континентално-европском праву, када je реч о синалагматичним уговорима. У систему common law обећање ће бити обавезујуће чак и ако je противпрестација „тривијална или чак симболична: и зрно бибера ће задовољити". To je, у ствари, једина значајна разлика која се јавља у суштини примене consideration-а, с једне, и каузе, с друге стране. Ипак, разлика није непремостива. У доктрини consideration-а, сматра се да када се лице заиста обавезало, у циљу успостављања правне обавезе, није од одлучујуће важности квантитет разлога преузимања обавезе. Диспропорција у узајамним престацијама и у двостранообавезним уговорима може бити правно ваљана и у континентално-европском праву.

У пракси common law-а, догађало се да неко лице обећа другом, без одговарајуће форме, бестеретно стицање, нпр. помоћ у виду издржавања, помагања или у добротворне сврхе и чак наведе другу страну да предузме неке трошкове у вези с таквим обећањем, a затим се предомисли. Када савесна страна захтева извршење обећане чинидбе, тужени се позове на одсуство consideration-а,. To je навело судове у САД да примене специфичну установу promissory estoppel (која има учинак перемпторног приговора), која би се могла упоредити са старом европском установом - Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Амерички судови cy, y таквим случајевима, одбијали позивање на одсуство consideration-а, сматрајући да je друга страна доведена у положај разумног очекивања да ће прва извршити обећану чинидбу.

У теорији су изнета опречна мишљења о потреби пa чак и оправданости consideration-а. Тако, једни сматрају да систем континентално-европског права добро функционише и без consideration-а,, те закључују да би je требало искључити из енглеског права. Други, насупрот, сматрају да je доктрина consideration-а нужна и карактеристична црта енглеског уговорног права, „драгуљ на његовој круни". Нама се чини да су consideration common law-a и кауза континентално-европског права две ectypae једне универзалне archetypae. Улога, циљ и последице обе установе су у суштини исти. Апроксимација je минимална и задржава се више у појавном облику него у суштини функције. Кауза и consideration су засновани на истој основној идеји на плану уговора, односно правних послова уопште, идеји која значи поштовање човека као рационалног бића: рационално биће располаже својом имовином из рационалних разлога; нерационално располагање подложно je правилима о неважности правних послова; право као рационалан систем норми не може пружити заштиту нерационалним актима. С друге стране, различит развој континентално-европског и англо-америчког права условио je веће или мање разлике у многим сегментима тих права. Међутим, у суштинским установама разлика се првенствено манифестује у појавним облицима. Уколико се једног дана у англо-америчком праву напусти доктрина consideration-а истог дана биће прихваћена теорија каузе.

81.7. Кауза и animus contrahendi

Да би настао пуноважан правни посао, један од битних услова je и намера (animus) субјекта, који га предузима, која je управљена управо на заснивање одређеног посла: нпр. завештања (animus testandi) или уговора. У уговорном праву намера да се заснује уговорни однос назива се animus contrahendi. Animus contrahendi, дакле, претпоставља свест о каузи и представља намеру њеног прихватања. Анимус подразумева намеру постизања одређеног циља, a кауза открива циљ те намере. Анимус и кауза, иако различити, представљају неодвојиве појмове, два вида исте суштине. Нема анимуса у шали, нема каузе у шали; нема анимуса када се две воље мимоиђу, али нема ни каузе када се две воље не подударе. Нема анимуса ако се не разуме и не прихвата кауза in concrete. Нема каузе ако нема намере (анимуса) да се прихвате права и обавезе које она подразумева. Кауза и анимус су два лика једне исте суштине и зато их није лако разликовати ни у континентално-европском праву, a

можда још мање у систему common law. To je посебно видљиво у доброчиним располагањима. Да би једно обећање лукративне природе имало обавезујуће дејство, у оба система, дакле како у континентално-европском тако и у англо-америчком, мора бити дато у законом прописаној форми. Формалност омогућава чврст доказ да je дародавац „заиста намеравао" да буде правно везан својим обећањем. Озбиљно и промишљено исказани анимус представља доказ постојања каузе, односно consideration-а. Због те блиске везе анимуса и каузе, у извесним случајевима common law система изгледа да je consideration у себе апсорбовао истовремено каузу и animus contrahendi, односно да та два појма у свом јединству граде consideration.

82.8. Условљеност каузе врстом уговора

Kауза je условљена врстом правног посла, али како нас у облигационом праву посебно занима кауза на пољу уговорног права, пажњу ћемо усмерити управо на правно релевантне поделе уговора са станови-шта основа уговорне обавезе.

Кауза мора постојати и бити допуштена у било ком уговору, јер je у супротном, уговор ништав. To значи да je кауза правно релевантна у било ком уговору, односно да свака подела уговора мора водити рачуна о том битном елементу за настанак пуноважног уговора. Подела уговора на теретне и доброчине, каузалне и апстрактне, уз разматрање и проблема реалних уговора, даје целовиту слику каузе.

8.1. Кауза у подели yговopa на теретне u доброчине

Када je реч о теретним уговорима, реч je о објективном схватању каузе. Узајамност давања и заштита начела еквивалентности престација, у онерозним уговорима, условљава објашњење разлога обвезивања преко очекивања једне уговорне стране да ће друга извршити своје уговорне обавезе и vice versa. Ту je реч о остваривању комутативне правде, или, аристотеловским начином речено, корективне правде, односно правде која ће бити мерена аритметичком пропорцијом. Кауза je правни циљ који се објективно испуњава извршењем преузетих уговорних обавеза. Акт узајамног извршења значи, уједно, „сагоревање каузе", њен нестанак услед потпуног остварења. Апсолутна права су пренета, облигациона се гace, a на тај начин угашен уговор остаје само као трајан доказ ваљаног титулуса деривативног стицања права.

Мотиви немају утицај на ваљаност теретних уговора. Обострана несавесност уговарача, узрокована њиховим недопуштеним мотивима, поништила je објективни вид каузе. Субјективни елемент je толико изражен у погледу своје недопуштености да je апсорбовао каузу, због чега уговор остаје без дејства.

Када je реч о лукративним уговорима, очигледно нема узајамности давања, пa отуда ни потребе заштите начела еквивалентности престација, нити корективне правде, нити аритметичке пропорције. Ствар je у томе што je ту присутна вољна диспропорција. Кауза обавезе преносиоца, поклонодавца, не може се мерити материјалним еквивалентом, јер он ту одсуствује. Поклонодавац чини поклон јер има у виду субјективна мерила, другу врсту узајамности: љубав, захвалност, поштовање, милосрђе.

Отуда се у доброчиним уговорима, као и у лукративним правним пословима уопште, кауза исцрпљује у субјективном пољу: побуда, мотив уједно je кауза уговора. У доброчиним уговорима, јер je ту реч о специфичном остварењу дистрибутивне правде, поклонодавац од поклонопримца очекује одређен, разуман степен захвалности. Уколико се покаже да je дародавац био у заблуди у погледу каузе (eror in motivo), јер се обдарени после учињеног поклона понео неблагодарно, уговор ће бити раскинут, управо зато што je мотив битан, што je мотив кауза тог уговора, што je кауза animus donandi. У том случају, правно ваљаним опозивом, уједно се дефинитивно гаси и кауза.

8.2. Кауза у подели уговора на каузалне u апстрактне

Уговори у којима je кауза видно изражена јесу каузални. Уговор je такав да je непосредно јасно због чега су се странке обвезале, јер je његов правни циљ откривен, непосредно видљив, због чега се такви правни послови називају и индискретни.

У апстрактним уговорима кауза постоји, али није видљива. Кауза je позната само уговарачима, a према трећим лицима постоји застор који скрива правни циљ, основ уговора, што je разлог да се такви послови називају и дискретни. Тако, трећа лица могу видети из менице само да дужник дугује повериоцу одређени износ новца, али не и због чега. Апстрактни уговори су увек формални, a та форма je таква да je неподобна за откривање каузе.

Апстрактни уговор се увек може свести на каузалан. To се може учинити на три начина:

1. вољом уговарача, нпр. униште меницу и оставе само купопродајни уговор; 2. приговором дужника у поступку пред судом, нпр. менични дужник истакне

перемпторни приговор да je дуг у целини исплаћен; 3. када суд ex officio испитује каузалност апстрактног уговора због сумње да се

скривањем каузе покушава остварити уговор који je противан принудним про-писима, јавном поретку или добрим обичајима. У каузалном послу поверилац као тужилац мора први доказивати, jep je на тужиоцу

onus probandi. У апстрактном послу поверилац као тужилац има повољнији положај, jep се тада терет доказивања аутоматски пребацује на дужника.

8.3. Кауза у реалним уговорима

Реални уговори су подврста формалних уговора. Традиционално, зајам, остава, послуга и залога закључују се не само сагласношћу воља већ je за њихов настанак неопходна и предаја ствари. Предаја се јавља у улози специфичне форме, a пошто je ствар предата, реч je о једнострано обавезном уговору, без обзира на то да ли je теретан или доброчин. У том смислу, кауза се састоји у враћању примљене ствари под уговором одређеним условима и роковима. У савременим правима и неки реални уговори се једноставно регулишу као консензуални, a то je случај и са ЗОО-ом. ЗОО класичне реалне уговоре уређује као консензуалне, тако да су данас код нас реални уговори готово ишчезли. Ипак, ЗОО уређује капару као реалан уговор, jep предвиђа да ако je у тренутку закључења уговора једна уговорна страна дала другој известан износ новца или извесну количину других заменљивих ствари, као знак да je уговор закључен (капара), уговор се сматра закљученим кад je капара дата, ако није што друго уговорено. Кауза те обавезе (повраћаја) јесте већ примљена вредност коју je друга страна предала.

83.9. Кауза и тумачење

И у оним правима која каузу наводе као посебан услов за настанак пуноважног уговора није предвиђено да се она мора изричито навести. To значи да се кауза увек може доказивати, без обзира на то да ли je наведена, само поменута, или je очигледна, или пак ништа од овога није присутно у конкретном уговору. Кауза увек подразумева тумачење, a оно треба да пружи неколико одговора: да ли она уопште постоји; да ли je допуштена; да ли њена суштина упућује на теретне или доброчине уговоре, или пак на мешовите уговоре? Били тога свесни или не, они који тумаче уговор, a то су у крајњој инстанци увек судије, не могу заобићи каузу. Напротив.

10. Да ли je кауза чињенично или правно питање?

Разматрање каузе у конкретном случају подразумева испитивање узајамних престација, a то je чињенично питање. Када се утврди чињенично стање, тада ће суд, одмеравајући висину уговорених и извршених престација, али узимајући у обзир и све друге околности случаја, одлучити да ли je несразмера такве природе да je поништила облигацију, односно да ли постоји могућност да се, на предлог овлашћене стране, изврши одговарајућа допуна која би могла да очува облигацију, a то je правно питање.

84.11. Кауза у пракси

Правни системи који прихватају каузу кao законску установу, a ту спада и наше право, предвиђају ништавост уговора у случајевима одсуства или забрањености тог битног елемента за настанак уговора. Судска пракса je највише заинтересована управо за сегмент одсуства и забрањености каузе. Haшe право одређује: да je основ недопуштен ако je противан принудним прописима, јавном поретку и добрим обичајима; да je уговор ништав ако основ не постоји или je недопуштен; да ће уговор бити без дејства ако je недопуштена побуда битно утицала на одлуку једног уговарача да закључи уговор и ако je то други уговарач знао или морао знати; да ће доброчини уговор бити без дејства и када други уговарач није знао да je недопуштена побуда битно утицала на одлуку његовог сауговарача.

У пракси иностраних судова оглашавани су ништавим, због забрањености каузе, уговори чији je циљ стварање, одржавање и искоришћавање јавних кућа, уговори којима се, уз одговарајућу накнаду, обећава утицај пред извршним властима у одређеним предметима, уговори о куповини гласова и сличне манипулације изборном вољом грађана, уговори којима се, уз накнаду, уступа нека јавна функција и др.

84.12. Привидна кауза

Привидна или нестварна кауза може се јавити у неколико облика: путативна (кауза не постоји), фиктивна (кауза не постоји али се представља да постоји) и симулована кауза (приказује се кауза која не постоји, a постојећа се прикрива).Путативна кауза je ситуација када уговарачи имају погрешну представу о основу.

Они сматрају да кауза постоји, али она заиста не постоји. Нпр. у уговорима о делу посленик се обавезује да изврши интелектуални рад за наручиоца, a обојица нису свесни да услед болести посленика овај то више не може да учини, или се осигураник осигура од непостојећег ризика.

Фиктивна кауза се јавља када странке представе трећим лицима да су закључиле одређену врсту уговора, али у стварности нису закључиле никакав уговор. Нпр. ради оштећења поверилаца, дужник представи да je са својим пријатељем закључио уговор о продаји, иако га, у ствари, није закључио.

Симулована кауза постоји када уговарачи представе да je закључена једна врста уговора, али je, у ствари, закључена сасвим друга. Нпр. прикаже се уговор о поклону, али je, у ствари, реч о уговору о продаји.

У случајевима путативне и фиктивне каузе, уговор не производи правно дејство, jep такве ситуације спадају у домен апсолутне ништавости (тзв. непостојећи уговори). У случају симуловане каузе постоји могућност да дисимулована кауза, односно дисимуловани утовор произведе дејство, али под условом да (дисимуловани уговор) није недопуштен.

Због сигурности правног промета, према трећим савесним лицима која су стекла

одређена права у вези с привидном каузом, не може се истицати приговор привидности посла. Савесној уговорној страни стоје на располагању два правна средства којима, управо у

вези с каузом, може заштитити своје интересе према несавесној страни. To су приговор неизвршења уговора (exceptio non adimpleti contractus) и захтев ради раскида уговора због неизвршења.

86.13. Санкција за непостојање и недопуштеност каузе

ЗОО познаје двојну поделу неважности уговора: ништавост (апсолутна ништавост) и рушљивост (релативна ништавост). Закон за случајеве одсуства или недопуштености каузе изриче санкцију ништавости. Теорија познаје суптилнију поделу, jep унутар ништавости разликује: непостојеће уговоре и (апсолутно) ништаве уговоре у ужем смислу. У таквој, доктринарној, подели одсуство каузе се сврстава у непостојеће уговоре, a недопуштеност каузе у ништаве уговоре у ужем смислу.

Закон не чини ову дистинкцију, jep je санкција иста - апсолутна ништавост, a она повлачи следеће последице: на ништавост се може позвати свако лице (не само правно заинтересовано); суд о ништавости води рачуна ex officio; нема застарелости; нема конвалидације; судска одлука има декларативни карактер.

У погледу конверзије постоји одређена разлика, која упућује на оправданост доктринарне уже поделе на непостојеће, с једне, и апсолутно ништаве уговоре у ужем смислу, с друге стране. Само апсолутно ништави уговори у ужем смислу могу у извесним случајевима имати правну важност, и то путем примене конверзије. Сама примена института конверзије непосредно je везана за каузу, jep ће ништав уговор, који испуњава услове за неки други пуноважан уговор, имати правно дејство међу уговарачима, али само ако би то било у складу с циљем (каузом) који су уговарачи имали на уму када су закључивали ништав уговор, или ако се може узети да би они закључили тај други (пуноважан) уговор, да су знали за ништавост првог.

ПРЕДМЕТ

1. Појам

Предмет уговора може бити само облигација. Оно што може бити предмет облигације, само то може бити и предмет уговора, a то je, нека људска престација: чињење, односно facere (ту спада и давање) или нечињење, односно поп facere (уздржавање, трпљење). Закон уређује какав мора бити предмет, и то тако што наводи да се уговорна обавеза може састојати у давању, чињењу, нечињењу или трпљењу. Само престације, односно чинидбе, које се састоје у чињењу или нечињењу, могу бити предмет уговора. Ипак, понекад се, противно теоријској терминолошкој чистоти, најчешће ради једноставније или брже комуникације, објект уговора (нпр. одређена ствар) једноставно назове предметом, нпр. предмет купопродаје су одређена ствар и цена.

Предмет уговора даје одговор на питање „о чему je уговор", на шта се то дужник обавезује, односно шта то, какво понашање поверилац има право да захтева од дужника. Уговори најчешће садрже симултано више предмета, нпр. уговор о продаји подразумева предају одређене ствари у циљу преноса својине, с једне, и предају одређеног износа новца, такође у циљу преноса својине, с друге стране. To je факт у свим теретним уговорима. У доброчиним je ствар сложенија. У неким доброчиним уговорима може бити реч само о једном предмету, нпр. у уговорима о остави, уколико je реч о реалном уговору, оставопримац je дужан да врати ствар коју je примио на чување.

Предмет уговора мора да представља неку корист „која се заснива на легитимном имовинском интересу одређеног лица". Поверилац je активна страна у облигацији, страна у чију je корист обавеза успостављена. Будући да je облигација правна установа имовинског карактера, логично произлази да обавеза мора бити подобна, у крајњој линији макар и неадекватно, да буде изражена у новцу. У супротном, не би била реч о облигацији, односно о грађанском праву уопште. Тако повреда одређених личних добара која изазива трпљење физичког или психичког бола или страха, не може се егзактно израчунати нити адекватно накнадити, али се као накнада моралне штете (сатисфакција) може, иако неадекватно, досудити и у новцу.

87.2. Услови за пуноважност уговора са становишта предмета (уопште)

Да би један уговор био пуноважан са становишта предмета, неопходно je да се задовоље одређени услови. Предмет мора бити одређен, могућ и допуштен. Закон наводи да предмет мора, пре свега, бити могућ, a затим допуштен и на крају одређен, односно одредив. Логички редослед би требало да отпочне са одређеношћу, јер уколико je предмет неодређен или неодредив, није могуће ни испитивање да ли je могућ или допуштен. Међутим, са становишта санкције, потпуно je свеједно да ли je предмет неодређен, немогућ или недопуштен, последица je иста: уговор je ништав.

88.3. Одређеност предмета

Предмет je одредив уколико уговор садржи податке помоћу којих се може одредити, као и у случају када су уговарачи оставили трећем лицу да га одреди, с тим да ако трећи неће

или не може да га одреди, уговор ће бити ништав. Редовно je предмет уговора тачно одређен. To се посебно односи на уговоре које прати свечана, пa и писана форма уопште. Ипак, тачно одређење предмета није услов пуноважности уговора, јер je довољно да се на основу података садржаних у самом уговору, може поуздано утврдити шта дужник треба да учини или не учини. Могуће je да уговарачи, уговоре да предмет уговора одреди не само треће лице већ и један од уговарача. Такве ситуације су у пракси најчешће у вези с прецизирањем цене при купопродаји. Према нашем праву, довољно je да уговор о продаји садржи довољно података помоћу којих се она може одредити, што укључује и могућност да се путем уговора овласти трећи, или чак и један од уговарача, који ће прецизирати цену. У вези с тим могу се јавити три правне ситуације:

када je одређивање поверено трећем; када је поверено једном од уговарача; када je у питању трговинско право, односно уговор у привреди.

У првом случају, тј. када je одређивање цене уговором поверено трећем лицу, то лице мора одредити цену у складу с најширим начелом, које у сваком случају треба да буде поштовано, a посебно у оваквим и сличним случајевшма када воља једног лица треба да утиче на права и обавезе других. Треће лице треба да одреди правичну цену, a уколико се странке о томе не сагласе, коначну реч ће дати суд. Уколико трећи неће или не може да одреди цену, a уговарачи се ни накнадно не сагласе о том питању, али не желе да раскину уговор, сматраће се да je уговорена разумна цена, што значи да ће последњу реч имати суд. Ако што друго није уговорено, разумном ценом се сматра текућа цена у време закључења уговора.

Други случај je још осетљивији, јер je одређивање цене остављено једном уговарачу. Уколико je поверење између уговорних страна такво да се уопште уговори таква одредба, могуће je да до спора уопште не дође, односно да се друга уговорна страна сагласи с ценом коју je предложила прва. Проблем се јавља ако о томе нема сагласности. У том случају, одредбом уговора којом се одређивање цене оставља на вољу једном уговарачу сматра се као да цена није уговорена и тада, према Закону, купац дугује цену као у случају кад цена није одређена, a то значи да се разликује случај када су у питању уговори трговинског права и остали уговори, тако да у овом другом случају уговор нема правно дејство.

Трећи случај се односи на трговинске уговоре, тј. уговоре у привреди. Уколико цена уговором о продаји није одређена, нити одредива, јер у уговору нема довољно података помоћу којих би се она могла одредити, купац je обавезан да исплати цену коју je продавац редовно наплаћивао у време закључења уговора, a у недостатку те цене, биће дужан да плати разумну цену. У трговинским уговорима, пo правилу, постоји један објективизовани критеријум на основу којег се цена може одредити.

To што je речено за цену у основи одговара и правној ситуацији када у генеричним стварима није прецизно одређен квалитет или квантитет. У упоредном праву, када je реч о квалитету, решење се тражи на плану средњег квалитета, a када je посреди квантитет, сматра се да je количина одређена када уговор садржи податке на основу којих се она може утврдити.

У неким случајевима сам закон предвиђа неопходност одређеног прецизирања предмета уговора. Тако, када je реч о уговору о доживотном издржавању, покретне ствари које се желе обухватити тим уговором морају бити тако наведене да се разликују од осталих ствари, јер ће се, у противном, сматрати делом заоставштине, на који се примењују општа правила наслеђивања.

Предмет уговора, пo правилу, могу бити и престације везане за ствари које ће тек настати, али под условом да су у уговору дати подаци на основу којих се оне могу одредити. Ово правило трпи и изузетке. To ће бити случај када се пренос својине врши одмах, или када се у тренутку закључења обухватају ствари које прелазе на другу уговорну страну али се пренос својине одлаже за одређени тренутак, нпр. у уговорима о доживотном издржавању такве ствари морају постојати у тренутку закључења уговора.

89. Могућност предмета

3.1. Предмет мора бити могућ

Могућност, односно немогућност испуњења предмета, према једном критеријуму, критеријуму природне или друштвене немогућности, може бити материјална, односно фактичка, с једне, и правна, с друге стране.

Материјална, односно фактичка немогућност никада не може бити субјективна, већ искључиво објективна, односно апсолутна. To се пре свега односи на престације везане за предају ствари које се (не)налазе у људској апрехензији, нпр. предаја воћњака на Сунцу. Поред примера који се никада не могу остварити, постоје и они који у одређеном времену спадају у фактичку немогућност, али развојем друштва, посебно технике, могу ући у круг предмета који се може испунити, нпр. пут око света за осамдесет дана био je вековима фактички немогућ, док je данас тај рок, имајући на уму најсавременија средства превоза, чак и сувише дуг, или, некад je био омиљени пример фактичке немогућности предаја камена с Месеца, док je данас та немогућност отпала. С друге стране, фактичка (не)могућност везана je за људске радње. Тако, ако се неко лице обавеже да прескочи Јадран или да из Београда у Вашингтон превезе путнике за пет секунди, јасно je да je посреди фактичка немогућност. Субјективна немогућност не може бити облик у коме се може јавити фактичка немогућност, нпр. не може сликар који се обавезао да начини портрет да се те обавезе ослободи позивајући се на недостатак инспирације. Правило je да je реч о фактичкој немогућности и у случају када престација обухвата предају ствари која не постоји у тренутку закључења уговора. Ту постоје значајни изузеци и они су везани за израду (производњу) одређених ствари када je предаја предмета везана за тзв. будуће ствари, a то се често догађа у трговинском праву.

Правне немогућности везане за предмет знатно су чешће. Правна немогућност односи се на допуштеност, односно недопуштеност, на све оне случајеве када предмет уговора није или јесте противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима. Недопуштеност предмета односи се пре свега на јавна добра. Нпр. главни комуникациони правци у свакој држави морају бити у режиму јавних путева и отуда, као и некада у старом Риму, морају спадати у res extra commercium, док када je реч о путним правцима који немају такав карактер и налазе се на приватним имањима, могу спадати у приватне путеве и делити правну судбину непокретности на којима се налазе, дакле, бити ствари у промету. Ствари ван промета су и велике водене површине и комуникације у вези с тим водама. Ствари које су од посебног културног значаја за једну државу или ширу заједницу, такође су ван промета. Законска одредба која говори о недопуштености предмета у случају противљења императивним прописима, подразумева не само грађанскоправне већ све принудне прописе у једној држави, дакле, и уставне, и кривичне, и управне. Нпр. према уставним прописима многих држава, забрањено je стварати монополистичке организације, тако да би сваки уговор чији би се предмет односио на формирање монополистичких организација на тржишту био ништав управо због забрањености предмета. Уговор који би као предмет имао производњу опојних дрога или лажног новца, или њихово стављање у промет, био би ништав. Правна (не)могућност, односно (не)допуштеност јесте променљива категорија, тако да оно што je данас недопуштено, већ сутрадан може да буде допуштено, јер та граница зависи пре свега од промена позитивних прописа. Тако je и у нашем праву донедавно било забрањено поседовати непокретности изван допуштеног максимума или забрањено коришћење свега онога што се налази испод површине земље, јер je имало режим рудног или другог природног богатства које „спада у општенародну имовину". У правну (не)могућност спадају и ствари у ограниченом промету: оружје, лекови, отрови, делови људског тела и сл., јер су за њихово стављање у промет потребне посебне дозволе или одобрења. Када je реч о стварима у ограниченом промету, „ограничен" значи да je један ограничени круг лица овлашћен да стиче

одговарајућа права (нпр. својину), a та ограничења су предвиђена посебним (специјалним) законским прописима. Забрањене престације у погледу предмета могу се јавити у свим правним областима где се јављају уговори без обзира на то да ли je реч о грађанском (приватном) или јавном праву, од породичног права, нпр. забрана одрицања од права на стицање заједничке својине, до радног права, нпр. забрана уговарања непримерено дугог рада.

Према другом критеријуму, природна немогућност може се односити на све или пак само на неке субјекте. Предмет може бити могућ, односно немогућ објективно (апсолутно) или субјективно (релативно).

Објективна, апсолутна je она немогућност коју ни један једини човек ни под каквим условима не може да испуни. Отуда се материјална, односно фактичка немогућност поклапа са објективном, односно апсолутном немогућношћу. Субјективна, релативна немогућност je нешто сложенија. Уколико je друга уговорна страна била несавесна, тј. знала je или je морала знати да сауговарач није у стању да изврши своју уговорну обавезу, уговор није ни настао. С друге стране, уколико je друга страна савесна, односно није знала нити je могла знати за чињеницу да уговарач није у могућности да своју обавезу испуни, уговор je настао, a његово неизвршење има одређене правне последице, што води и накнади претрпљене штете.

Према трећем критеријуму, критеријуму времена настанка, немогућност, односно могућност испуњења предмета може бити првобитна (иницијална) и накнадна (супсеквентна).

Првобитна, иницијална je немогућност која je постојала већ у време настанка уговора. Тако, иницијална немогућност постоји у наведеном примеру предаје слике фламанског мајстора која je уништена пре закључења уговора, a супсеквентна немогућност би била када би та слика била уништена после закључења уговора. У овом другом случају уговор je пуноважан, али правне последице зависе од околности случаја, нпр. ако je слика уништена случајно или вишом силом, питање je ко сноси ризик за пропаст ствари (ко je био власник у тренутку пропасти), ако je уништена нечијом кривицом, поставља се питање накнаде штете. Међутим, ако je иницијална немогућност накнадно отпала, a уговор je закључен под одложним условом или одложним роком, такав уговор сматраће се пуноважним. Уколико je предмет обавезе у време закључења уговора био немогућ, али je у међувремену, у време остварења одложног услова или рока, постао могућ, уговор ће бити пуноважан. Другачија je ситуација када наступи накнадна, супсеквентна немогућност, дакле, немогућност испуњења предмета после закључења уговора. У том случају уговор je пуноважан у свом настанку и производи дејство све до тренутка настанка накнадне немогућности, када се такође поставља питање ризика, затим кривице, питање доцње.

90.4. Правне последице неиспуњења услова у предмету уговора

Опште je правило у упоредном праву да предмет уговора мора бити одређен, односно одредив, могућ и допуштен, у супротном, уговор ће бити погођен санкцијом ништавости. Тако je и пo нашем праву, јер Закон предвиђа да кад je предмет обавезе немогућ, недопуштен, неодређен или неодредив, уговор je ништав. Закон посебно прецизира недопуштеност предмета, a недопуштеност предмета постоји ако je противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима.

Неиспуњење услова у предмету уговора никада не представља релативну ништавост (рушљивост), већ апсолутну ништавост. To значи да суд мора на испуњеност, односно неиспуњеност наведених услова да пази ex officio, тужба за утврђивање ове ништавости није подложна застарелости, није могућна конвалидација, a судска одлука има декларативни карактер, што значи да делује ретроактивно (ex tunc).

Зa разлику од Закона који познаје дихотомну поделу неважности, у смислу поделе на апсолутно и релативно ништаве уговоре, наука чини још једну дихотомну поделу, и то унутар апсолутне ништавости. Реч je о подели на непостојеће уговоре и апсолутно ништаве уговоре у ужем смислу. Непостојећи би били уговори којима недостаје најмање један услов за настанак, и то тако да постоји само привид уговора. Може бити реч о непостојећим и о апсолутно ништавим уговорима (у ужем смислу). Значај поделе се огледа у могућности или немогућности испуњености услова за конверзију. Наиме, када један ништав уговор испуњава услове за пуноважност неког другог уговора, међу уговарачима важиће тај други, уколико би то било у сагласности с циљем који су уговарачи имали на уму кад су уговор закључивали и ако се може сматрати да би они закључили тај уговор да су знали за ништавост свог уговора. Конверзија отуда није могућа ако je предмет противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима, a у питању je иницијална немогућност, јер уговор није ни настао пa не може да се замени путем конверзије другим уговором, осим ако из посебних прописа не произлази што друго. Пример законске конверзије био би случај када, пo Закону о наслеђивању, не постоји сагласност о предмету уговора о уступању и расподели имовине за живота макар једног од уступиочевих потомака. У том случају, ако нема накнадне сагласности, није реч о утовору о уступању и расподели имовине за живота, већ о уговору о поклону.

При супсеквентној немогућности уговор je настао и производио дејство једно време, све до тренутка настанка накнадне немогућности, када се постављају питања ризика и сл., али исто тако, могуће je да немогућност, посебно правна, поново отпадне и уговор настави са својим дејствима. Или уколико je уговор закључен под роком, пa фактичка немогућност у погледу предмета отпадне пре истека рока, уговор ће бити пуноважан.

91. САГЛАСНОСТ ВОЉА

Сагласност воља je чин који симболизује сам уговор. Странке најчешће нису ни свесне претходних услова, нпр. способности уговарања, или каузе, пa и намере уговарања, али сагласност воља je она линија, онај тренутак који сауговарачи увек добро разумеју. И данас je остао као какав обичај, можда једини остатак древних ритуала, да се одмах пo закључењу уговора приступи руковању. To je свечани гест да je после дужих, или краћих, преговора уговор коначно закључен.

Kao што сама дефиниција уговора казује, то je сагласност воља два или више лица којом се постиже неко облигационоправно дејство, у смислу настанка, промене или престанка облигације. Комплементарност изјава воља која као последицу има настанак утовора, подразумева и низ питања у вези с тако израженом вољом странака: њену садржину, настанак и њене, евентуалне, недостатке.

92.1. Садржина сагласности воља

и намера уговарања

Закључење уговора подразумева једну вољну радњу, промишљену и посебно усмерену вољу (намеру), намеру са одређеним и рационалним циљем. Taj одређени и рационални циљ je обједињен каузом и предметом уговора. Кауза и предмет уговора чине садржину сагласности, дакле, садржину уговора и, тиме, садржину уговорне облигације. Уговарачи морају бити свесни правног и фактичког значаја који доносе последице, у смислу права и обавеза, које настају рађањем уговорне облигације. Квалитети интелекта који се траже за уговорну способност, a који подразумевају одређени узраст, односно интелектуални степен, одређени су тако да субјект права схвати узрочно-последичну везу између права која се уговором стичу, али и обавеза које су у каузалној вези с тим правима. Te обавезе имају непосредне последице на имовину субјекта, што значи да постоји и могућност да правне последице уговора буду како повољне, тако и неповољне; понекад чак и веома неповољне.

Предмет уговора je свима видљив преко објекта на који je, пo правилу, усмерена посебна пажња уговарача. Нпр. обавеза једне стране се састоји у предаји одређене ствари и одговарајућег права друге стране на ту предају. Објект и престација нису довољни да би се схватила и протумачила садржина облигације. Тек спој каузе и предмета открива суштину облигације, a намера за закључење уговора je последица управо каузалне карике која je повезала два обећања. Воља правног субјекта која треба да доведе дo пуноважног уговора мора садржати одређене особине и квалитете, другим речима, одређене атрибуте. Атрибути воље се могу поделити у две групе. Једна се односи на намеру, као усмерење воље ради постизања одређеног циља, a друга на квалитете воље, у смислу одсуства недопуштених утицаја на њу, тј. слободе воље.

1. Намера уговарања

Намера уговарања (animus contrahendi) битан je елемент за настанак пуноважног уговора. Она je последица каузалности обећања, односно каузе као битног елемента за настанак уговора. У античким правима намера уговарања није била битна, јер je за настанак пуноважног уговора било довољно испунити свечану, ритуалну форму која je била замена за каузу. Тек дугогодишњи развој римског права, посебном заслугом претора, уводи каузалност облигације, што je имало као непосредну последицу поштовање услова намере уговарања - animus contrahendi.

Намера уговарања je непосредно повезана с каузом уговора. To je усмерење воље на

постизање одређеног циља уговарања и зато подразумева да таква намера мора бити озбиљна и стварна.

Озбиљна намера значи да њена спољна манифестација и околности случаја сведоче о њеном циљу, a то je закључење уговора којим ће се створити пуноважна облигација. Јер ако je изјава дата у шали, „уговор" неће бити пуноважан, односно неће настати облигација.

Стварна намера je такође усмерење воље које проистиче из каузе уговора Намера je стварна ако се изјава воље поклапа с каузом. Али ако су странке изјавиле вољу тако да се она не поклапа с каузом њиховог уговора, дакле, приказале спољном свету да су закључиле један уговор, a у ствари, закључиле су сасвим други, у питању je симулована, a не стварна намера. У том смислу, јављају се симуловани и дисимуловани уговор. Симуловани уговор неће произвести облигацију,мисли се да неће произвести уговорну, inter partes облигацију. Због сигурности правног промета, модерно право све више пружа заштиту трећим савесним лицима. Један од облика те заштите je и сужење правила о дејству воље inter partes. Отуда се у случају симулованог уговора његове негативне последице не могу истицати према трећим савесним лицима која су стекла нека права полазећи од тога да уговор није био симулован. С друте стране, дисимуловани уговор, у којем се поклапају стварна намера и изјава воље (анимус и кауза) уколико испуњава остале захтеве, биће пуноважан.

Намера уговарача мора бити усмерена на нешто што je могуће остварити. Њихова каузална обећања, као и сама кауза, морају бити, како у фактичком, тако и у правном смислу оствариви. Фактичка могућност се увек односи на остваривост у конкретним околностима. Правна могућност се односи на допуштеност каузе или предмета, намера уговарача не сме бити противна принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима.

Воља уговарача мора бити слободна, не у филозофском смислу који захвата знатно шире аспекте, већ у правном смислу. Слободна воља у правном смислу једноставно значи да у конкретном случају одсуствују мане воље: претња, заблуда и превара. Постојање неке мане воље, разлог je релативне ништавости (рушљивости) уговора. Принуда доводи до потпуног одсуства правно релевантне воље, што значи да je у питању апсолутна ништавост.

93.3. Однос унутрашње и изјављене воље

Унутрашња психичка стања, нису релевантна за право. Друтим речима, воља и намера субјекта нису доступни другим субјектима и зато, нису од значаја за право. Правна сигурност, као своје елементарно правило, захтева да воља и намера правног субјекта буду доступни другој страни, a понекад чак и широј групи лица. Ta могућност да се сазна садржина воље и намере једног субјекта огледа се у његовој изјави воље. У неким ситуацијама може доћи до несагласности стварне воље и намере и њихове спољашње манифестације. Ta несагласност може да доведе до озбиљних како практичних проблема, тако и теоријских недоумица. Нпр. после годишњих одмора у хрпи рачуна, вирмана и уобичајених налога нађе се уговор који лице потпише махинално не знајући да je то понуда за закључење уговора. Ha таква и слична питања покушале су да одговоре две класичне теорије: теорија воље и теорија изјаве воље.

Теорија воље je доследан пратилац теорије аутономије воље, која сматра да je појединачна воља творац свеколиког права. Битна je само унутрашња, права воља и намера субјекта и у случају несагласности унутрашње и изјављене воље, односно намере, предност треба дати првој. Теорија изјаве сматра да je само изјављена воља битна за право, јер би супротно решење водило у потпуну правну несигурност, a то би уједно био крај права. Међутим, и унутар тих теорија постоје изузеци и ублажавања ставова у одређеним животним и правним ситуацијама. Законодавна, али и судска пракса више нагињу средњем решењу које подразумева како поштовање праве воље, односно намере уговарача, тако и правне сигурности. Закон о облигационим односима одлучује се за „златну средину". Нпр. при тумачењу спорних одредаба уговора Закон проглашава буквално тумачење непримереним, наводећи да треба заједнички истраживати намеру уговарача и одредбе тако тумачити како то одговара законским начелима облигационог права. Закон налаже да се доброчини уговори

тумаче у смислу који je мање тежак за дужника, a теретни уговори у смислу остварења правичног односа узајамних обавеза.

У савременој науци сигурност правног промета налаже да се трећа савесна лица, која су засновала одређена права у ситуацијама у којима постоје несагласности између стварне и изјављене воље, односно намере, буду заштићена у највишем могућем степену, што посебно важи у трговинском праву. Овакав теоријски став често се назива теоријом поверења.

94.4. Начини изражавања воље

Модерна права почивају на начелу приватне аутономије, a једна од њених последица je и уже начело, начело неформалности (консензуализма). To значи да каузално обећање, односно намера за закључење уговора не мора бити покривена одређеном формом. Правило je да се animus contrahendi може изјавити или речима, или уобичајеним знацима, или другим понашањем из којег се са сигурношћу може закључити да таква воља, односно намера заиста постоји. Облик изражавања воље није битан, али под условом да се, према околностима случаја, поуздано може закључити да воља за закључење уговора заиста постоји. Изузеци су могућни, али морају бити или уговорени, или законом прописани.

Правило je да се воља изражава активним понашањем, али као и свако правило, и ово трпи неке изузетке.

Активно понашање којим се изражава намера за закључење уговора остварује се на два начина:

изричито (изрично) и прећутно, односно конклудентно.Када се воља изјављује директно, тако да je другоме непосредно доступан смисао

намере, реч je о изричитој изјави. To су изговорене или написане речи, али и одговарајући гестови, који су у одређеној средини општепознати и општеприхваћени. Ако се подигне рука или папир са бројем на јавном надметању (лицитацији), јасно je да je тиме учињена одговарајућа понуда за закључење уговора. Ако се климне главом, то, пo правилу, значи да се даје пристанак, јер такав гест замењује реч „да".

Прећутно изјављивање воље je увек посредно, али никад пасивно (у смислу одсуства било какве активности). Намера субјекта се схвата преко његовог понашања које je у непосредној вези са околностима давања изјаве. Намера се сазнаје посредством околности случаја, a те околности и понашање субјекта упућују само на један закључак. Нпр. уласком у превозно средство јавног превоза исказује се намера закључења уговора о превозу. Последице прећутно изјављене воље су исте као и при изричитој изјави, јер стварају каузална обећања, a она су обавезујућа.

Пасивно понашање je потпуно уздржавање (апстиненција) правног субјекта од аката испољавања својих намера. Ако се пође од ове дефиниције, поставља се логичко питање: да ли je пасивно понашање уопште правно релевантно? Да ли се апстиненцијом може дати каузално обећање? Одговор се намеће сам пo себи да je тако нешто једноставно немогуће. Чак je могуће поставити и питање да ли ту уопште може бити изузетака? Странке у складу са својом приватном аутономијом могу да уговоре да ће се у вези с неким уговором пасивно понашање једне стране (непротивљење) сматрати пристанком. Овакав споразум ће бити пуноважан, али под условом да се не противи некој принудној норми. Клаузула о прећутном одобравању не би се могла прихватити ни у уговорима са свечаном формом, нпр. у уговорима о доживотном издржавању.

Ћутање понуђеног не значи прихватање понуде. Ова кратка законска норма оглашава опште правило - потпуно пасивним понашањем се не изражава правнорелевантна воља, односно ћутање не значи ништа, јер то и није изјава воље. Ово правило je чак и појачано одредбом која искључује постављање правне претпоставке о значењу ћутања у приватним актима. Неће имати правно дејство одредба којом се у понуди наводи да ће се ћутање понуђеног или неко друто његово пропуштање сматрати као прихватање, нпр. ако не одбије

понуду у одређеном року. Уколико постоји правна претпоставка или обичај који говори супротно правилу да ћутање нема никаквог правног значаја, реч je о изузетку од наведеног правила.

У неким случајевима сам закон поставља позитивне или негативне претпоставке у вези с пасивним понашањем (ћутањем) правног субјекта.

Позитивне претпоставке су чешће у праву и оне обавезују правног субјекта да активним понашањем искључи претпоставку, уколико не жели да се његово ћутање сматра пристанком, дакле, каузалним обећањем. Тако, у трговинском праву, уколико je понуђени, у вези са одређеном робом, у сталној пословној вези с понудиоцем, сматраће се да je понуду прихватио, ако je није одбио без одлагања или у остављеном року. Када je реч о уговору о купопродаји на пробу, ако je ствар предата купцу да би je испробао до одређеног рока, a он je не врати одмах или пo истеку наведеног рока, или не изјави продавцу да одустаје од уговора, његово ћутање сматра се пристанком, односно изјавом воље да je уговор закључен. У уговору о закупу, закупац има обавезу да, без непотребног одлагања, обавести закуподавца о недостацима закупљене ствари, наравно, под претпоставком да закуподавац није упознат с постјањем недостатка, као и опасностима које би запретиле закупљеној ствари, јер ако се понаша пасивно, сматра се да je пристао на губитак права на претрпљену штету од таквих узрока, као и пристанак да закуподавцу накнади штету коју je због ћутања закупца претрпео.

Негативне претпоставке значе да je ћутање правног субјекта његово неодобравање, одбијање, непристајање. У складу с тим, ако сауговарач пословно неспособног лица закључи с њим уговор коме недостаје одобрење, потом позове законског заступника да се изјасни да ли даје или одбија одобрење, ћутање у року од тридесет дана значи одбијање одобрења. Када je реч о куповини на пробу за коју je уговорено да купац узима ствар под условом да je испроба, како би утврдио да ли одговара његовим жељама, дужан je да о својој намери за закључење уговора обавести продавца, у року одређеном уговором или обичајем, али ако таквог рока нема, у примереном року који одреди продавац, ћутање потенцијалног купца сматра се одбијањем, дакле одустанком од уговора.

У упоредном праву je забележен и став да се пасивно понашање може сматрати пристанком и у случају када je понуда учињена у искључивом интересу понуђеног. Повод je био уговор о поклону, у ситуацији када понуђени ћути. Имајући на уму да „искључиви интерес" није правни стандард, било би непримерено прихватити овај посебан случај, као посебан основ за позитивну претпоставку када je у питању ћутање понуђеног. Уговор о поклону има изражену моралну компоненту и то je уговор intuitu personae. Када ce одмере сви ови правнорелевантни елементи, намеће ce закључак да пасивно понашање, односно ћутање понуђеног када je реч о поклону, треба сматрати непристајањем, односно одбијањем поклона.

95.6. Преговори

Први корак који лице заинтересовано за заснивање облигационог односа путем уговора може предузети јесте позив на преговоре. Позив на преговоре није понуда, јер понуда мора садржати све битне елементе (нацрт) уговора. Понуда je каузално обећање, a оно обавезује. Позив на преговоре није каузално обећање и оно зато не обавезује. Зато опрезно и искусно лице прво упућује позив на преговоре како би утврдило да ли на другој страни уопште постоји интерес за ступање у одређени уговорни однос, односно стварање облигације или не, и ако такав интерес постоји, у ком je степену изражен. Уколико постоји обострани интерес за закључење уговора, добар преговарач ће своју целокупну пажњу усмерити у степен заинтересованости супротне стране за ступање у уговор.

Преговори који претходе закључењу уговора не обавезују, немају моћ стварања облигације. Отуда их свака страна може прекинути пo свом нахођењу. Може се догодити да једна страна позове другу на преговоре, нпр. у вези с изградњом стамбеног и пословно-рекреативног комплекса. Друга страна, у циљу припрема за такве преговоре, мора да изради техничке цртеже, макете и да ангажује низ стручњака различитих струка. Након тога, страна која je упутила позив једноставно прекине преговоре и новац уложи у куповину сушаре и хладњаче за воће, будући да није није имала капитал ни за пет процената вредности изградње стамбеног и пословно-рекреативног комплекса. Пошто je друга страна претрпела штету, она подигне тужбу против иницијатора преговора. Да ли ће успети са захтевом?

Из претходног примера издвајају се два правнорелевантна елемента. Први je лако уочљив, јер je једна страна претрпела штету. Правна релевантност се огледа у чињеници да у свим правима постоји забрана проузроковања штете. Други се огледа у чињеници да je једна страна иницирала преговоре иако je била свесна, или морала бити свесна да нема елементарних претпоставки за закључење те врсте уговора, што значи да je ab initio недостајао animus contrahendi. To значи да ce путем преговора објективно није ни могло доћи до каузалног обећања, односно да у процесу заснивања облигационог односа, a први корак у том заснивању су преговори, штетник није поштовао ни начело савесности и поштења. To су разлози због којих je тужбени захтев оштећене стране основан. При испитивању анимуса суд мора да утврди и све релевантне чињенице у вези с каузом уговора о ком су преговори вођени, јер je анимус субјективна категорија која ce може објективизовати само преко каузе. У том смислу je и следећи пример: ако ce током спора докаже да je страна која je иницирала преговоре имала animus contrahendi, али je током преговора од те намере одустала, и то без основаног разлога, чиме je другој страни проузроковала штету, да ли ће и тада бити дужна да штету накнади? Одговор je позитиван из истих разлога као и у претходном примеру.

Аnimus contrahendi je непосредно повезан с каузом уговора и испитивање анимуса није могуће без испитивања смисла и интереса за каузалним обећањем у конкретном случају. Тако ће суд имати задатак да утврди да ли je до штете заиста дошло, да ли je прекид преговора неоснован, a то подразумева испитивање самих услова за давање каузалног обећања. Ако уопште није било услова за каузално обећање, јасно je да animus contrahendi не може ни постојати. Чак и законска формулација „без основаног разлога", упућује на испитивање основа, односно каузе уговора о ком су вођени преговори. Јер, управо тај узајамни распоред права и обавеза који je био споран откриће да ли je прекид преговора основан или не. Нпр. преговарачи ce нису договорили о цени и потом једна страна прекида преговоре, што значи да je прекид основан. Али, ако једна страна иако не стави приговор на квалитет робе, одбије да уопште разговара о цени и тиме прекине преговоре, то већ јасно указује на могућност одсуства анимуса, односно одсуства претпоставки за каузалност обећања, што даље значи да се у процесу заснивања облигације једна страна није придржавала начела савесности и поштења.

Закон посебно тежи да уреди случајеве када једна страна у преговорима претрпи штету услед несавесног понашања друге стране. Ту je у питању однос савесне и несавесне стране, при чему je смисао и циљ, да не кажемо дух, целокупног закона управо усмерен тако да оштећени добије накнаду од штетника. Закон зато предвиђа и правило да je штетник дужан да докаже да je штета настала без његове кривице, јер ће у противном бити дужан да je накнади.

Преговори нису нужна фаза у процесу формирања уговорне облигације, али ипак имају вишеструк значај.

Они се јављају у уговорима великих вредности. Отуда иако нису чести, преговори имају велики значај већ no томе што припремају настанак врло значајних уговора. To значи да су спорови у вези с преговорима ређи пред домаћим редовним судовима, a чешћи пред међународним арбитражама.

Преговори могу бити веома значајни и при утврђивању коначног текста уговора, у смислу формулисања споредних састојака уговора. Ако je уговор закључен, тј. ако су странке постигле сагласност о битним састојцима уговора, али су неке споредне тачке оставиле за неку доцнију фазу, при чему не постигну сагласност о њима, те споредне тачке уговора уредиће суд, водећи рачуна првенствено о претходним преговорима. Преговори ce јављају и у неким именованим уговорима, као посебна обавеза једне стране, и то у неким непосредно, a у другим посредно.

За уговоре о посредовању, када je реч о обавезама посредника, Закон непосредно предвиђа да je његова основна дужност, поред тражења прилике за закључење одређеног уговора, и да посредује у преговорима.

Када je реч о уговору о трговинском заступању, када уређује обавезе заступника, Закон предвиђа његову дужност да учествује пo упутствима налогодавца при закључењу послова, што подразумева, и преговоре.

Успешни преговори треба да буду крунисани конкретном понудом. У савременом правном промету, посебно за уобичајене уговоре мањег значаја и за неке врсте уговора, понуда ce даје, односно стоји непосредно, дакле без фазе преговора.

96.7. Понуда (садржина, форма, дејство, трајање и правна природа)

Понуда je предлог (понудиоца) за закључење уговора упућен одређеном лицу (понуђеном), који садржи све битне састојке уговора. Да би ce такав предлог могао сматрати понудом, потребно je да испуни једноставан критеријум: ако би безусловно прихватање предлога довело до закључења уговора, такав предлог има карактер понуде. Понуда je једнострана изјава воље која га обавезује. To je, у ствари, каузално обећање, које подразумева: да ће понуда важити у законском или примереном року, који може бити одређен и понудом, као и у случају да понуђени прихвати понуду, без измена или модалитета, настаће уговорна облигација. Понудилац може бити било која страна у будућем уговору, односно понудилац може бити како продавац, тако и купац, закупац или закуподавац, властодавац или пуномоћник итд. Понудилац треба да буде овлашћено лице.

У складу с наведеном дефиницијом понуде видљиво je да понуђени мора бити одређено физичко или правно лице. Понекад закон или уговор условљавају да првопонуђени буде одређено лице, a то су случајеви права прече куповине или пречег права закупа.

Понуда може бити упућена и неодређеном броју лица. Тада je реч о једној подврсти понуде - општој понуди. Општа понуда je предлог за закључење уговора упућен неодређеном броју лица, који садржи све битне састојке уговора чијем je закључењу намењен, уколико из околности случаја или обичаја не произлази што друго. За општу понуду важе сва правила као и за (обичну) понуду, с тим што се мора водити рачуна о околностима случаја и обичајима, нарочито трговачким, јер у неким случајевима нешто што се на први поглед чини као понуда може бити само позив на преговоре или позив да се учини понуда. Исто правило важи и за излагање робе. Уколико у излогу неке продавнице, на разним сајмовима, пијацама и сл., поред одређене робе стоји одређена цена, такво излагање робе праћено означењем цене сматра се као понуда, али са оградом, као у претходном случају, у вези с околностима случаја или обичаја.

У модерним условима високе конкуренције и развијеног маркетинга уобичајено je свакодневно рекламирање одређених врста робе и услуга, како путем средстава информисања, тако и на кућну адресу (каталози, ценовници, тарифе и друга обавештења). Поставља се питање да ли и за таква обавештења важе иста правила као и за понуду? Да ли се лице које je послало такво обавештење (нпр. каталог са описом робе, сликом и ценом) сматра понудиоцем? Слање каталога, ценовника, тарифа и других обавештења, не представљају понуду за закључење уговора. Таква обавештења се пo Закону сматрају позивом да се учини понуда, под објављеним условима. Није могуће унапред предвидети квантитет одзива лица којима je обавештење упућено. Једноставно, може се јавити велики број заинтересованих, који далеко премашује количину расположиве робе. Начело савесности и поштења и овде делује, јер ће пошиљалац наведених позива одговарати за штету коју би претрпео понудилац, ако би без основаног разлога одбио да прихвати његову понуду.

7.1. Садржина понуде

Понуда садржи вољу за закључење одређеног уговора једне стране исказану другој страни. Понуда je каузално обећање. Kao такво, оно ствара обавезу. Али да би ce изјава воље сматрала понудом, она мора испунити све оне елементе које смо већ објаснили, који ce траже при правнорелевантној изјави воље. Ha овом месту треба подвући да садржина понуде, будући да представља верну слику будућег уговора, ако га друга страна (понуђени) прихвати у неизмењеном облику, треба сасвим јасно да представи све битне елементе уговора, дакле, предмет и каузу будућег уговора. Несагласност воља у погледу предмета или каузе не може довести до закључења уговора.

7.2. Форма понуде

У савременим правима влада начело консензуалности, што значи да je правило и неформална понуда. Али, ако je за неки уговор закон предвидео посебну форму, она ће бити нужна како за понуду, тако и за њен прихват. Форма уговора диктира и форму понуде, односно ту важи тзв. паралелизам форми. Као што je могуће да дође до конвалидације уговора при чијем закључењу није поштована писмена форма, аналогно томе je могуће да дође и до конвалидације понуде, ако накнадно дође до закључења уговора у одговарајућој форми.

7.3. Дејство понуде

Доследна примена аутономије воље, имала би као последицу опозивост понуде, све до њеног прихвата. Понуда би била акт слободне воље понудиоца, и као таква зависила би само од њега и била би везана за њега. Понуда би била увек опозива, a смрћу понудиоца пре прихвата, она би изгубила правно дејство.

Савремена наука има другачији став. Понуда je каузално обећање и зато je понудилац везан таквим својим обећањем. Супротно решење срушило би основна начела на којима почива не само облигационо већ и приватно право уопште. Ако понудилац не би уопште био везан својим обећањем, то би чак довело у логичку немогућност настанка било какве правне обавезе, у смислу настанка уговорне облигације; настанак уговора би био предмет етике. Обећавајућа теорија, посебно када се обавезност веже за каузално обећање, у потпуном je сагласју са законским дејством понуде. Закон прописује да ће понуда обавезивати, изузев ако je понудилац своју обавезу да понуду одржи искључио, или то искључење произлази из околности посла.

Посебно je питање може ли сам понудилац, будући да je у питању једнострана изјава воље да, под неким условима, опозове своју понуду. У складу с теоријом пријема, понуда се може опозвати, али само под условом да je понуђени примио опозив пре пријема понуде или истовремено с њом, нпр. понуда je послата телеграмом, a опозив електронском поштом.

Каузално обећање има свој крајњи ефекат у имовини даваоца обећања, као што и сама уговорна облигација, као и облигација уопште, има свој учинак на имовину уговарача, тј. повериоца и дужника. Отуда каузално обећање везује и универзалне сукцесоре даваоца обећања. Уосталом, правило je да ce облигације наслеђују. У складу с тим, понуда не губи дејство ни у случају смрти или неспособности једне стране, ако оне наступе пре прихвата понуде. Изузетно, ако би из намере страна, обичаја или природе посла, произашло да je понуда везана за личност једне, односно друге стране, она ће ce тренутком делације, односно наступањем неспособности угасити. To ће увек бити случај када наступи неспособност или смрт оне стране због чијих je личних особина и квалитета дато каузално обећање (intuitu personae).

7.4. Рок трајања понуде

Трајање понуде je питање до када она обавезује. Најједноставнији случај je када понудилац у самој понуди одреди рок њеног важења. Тада je понудилац везан тако одређеним роком. Правила трајања понуде не могу бити јединствено уређена, јер није иста фактичка ситуација када ce понуда чини између присутних, с једне, и одсутних лица, с друге стране. Taj различити фактицитет има свога одраза и на плану права.

Понуда учињена међу присутним лицима подразумева реаговање одмах, без одлагања. „Присутна лица" су сва она лица која могу непосредно да опште. Понуда учињена телефоном, телепринтером, радио или видео-везом, електронском поштом и сл. сматра ce понудом учињеном присутном лицу. Наравно, мора ce водити рачуна о околностима случаја, нпр. веза путем електронске поште може бити непосредна, јер два лица преговарају континуирано.

Када je реч о одсутним лицима, проблем ce поставља чак и у вези с почетком рачунања рока који je понудилац одредио. Закон разликује две ситуације:

када je понудилац одредио рок у писму и када je одредио рок у телеграму.

За први случај, почетак рока тече од дана означеног у писму, a за други, од датума предаје телеграма пошти. Али ако писмо није датирано, рок за прихватање понуде почиње да тече од дана када je писмо предато пошти.

Понуда учињена одсутном лицу без одређивања рока прихватања обавезује понудиоца за време које je редовно потребно да:

прво, понуда стигне понуђеном; друго, да je овај размотри; треће, да о њој одлучи; четврто, да одговор на понуду (прихватање или одбијање) стигне понудиоцу.Могуће je и да странке споразумно одреде правила о року важења понуде, или то, када

су у питању трговински уговори, једноставно произлази из њихове пословне праксе.

7.5. Правна природа понуде

Кључ и основ облигационог односа из уговора „леже у обавезној снази понуде..." To je разлог што je у науци присутан читав спектар различитих схватања о правној природи понуде. Ta схватања могла би се груписати у неколико теорија.

Према првој, нарочито заступљеној у старијој француској литератури, обавезујуће дејство понуде лежи у предуговорној одговорности. Понуда ствара између понудиоца и понуђеног правни однос који одговара предуговору. Taj „предуговор" састоји се из два елемента понуде: садржине и рока трајања. Први елемент je обавеза за закључење уговора пo предложеним условима понуђача (садржина), a други (рок) примерено време за изјашњење понуђеног. Када понуђени прими понуду и не одбије je одмах, он je прихватио други елемент понуде, односно рок за изјашњење, те je на тај начин, у складу са аутономијом воље обеју страна, између понуђеног и понудиоца настао предуговорни однос. И предуговор je уговор, што значи да подлеже правилима о уговорној одговорности, a његово главно дејство je обавеза да се уговор закључи, што у понуди није случај.

Према другој теорији, обавезност понуде лежи у забрани проузроковања штете. Уколико би понудилац без разлога повукао своју понуду, тиме би учинио грађанскоправни деликт према понуђеном, што би као последицу имало право понуђеног на накнаду претрпљене штете. Отуда за понуду важе сва правила деликтне одговорности.

Трећа теорија изводи своје аргументе из теорије злоупотребе права. Како теорија злоупотребе права има два основна вида, субјективни и објективни, тако ce и судбина правне обавезности понуде везује за једну од те две варијанте ове шире теорије. Према субјективном схватању злоупотребе права, једно лице вршењем свог права има намеру да другоме причини какву штету. Према објективном, злоупотребу чини онај који своје право врши противно његовој сврси, противно циљу због којег je дато право установљено. Обавезујуће дејство понуде je терет, обавеза понудиоца, a не његово право. Ствар je обрнута, обавезујуће дејство понуде je право понуђеног, из чега следи да би само понуђени могао да злоупотреби своје право, нпр. одуговлачењем са изјашњењем о примљеној понуди.

Четврто схватање, које заступа и проф. Слободан Перовић, полази од тога да основ правне природе, односно обавезности понуде не треба тражити изван воље понудиоца, као што то чини теорија предуговора, штете, злоупотребе права и др., већ у њој самој. Обавезност понуде ce налази у чињеници да je понуда, у ствари, „једностран правни посао који je сам пo себи довољан да створи одређене обавезе на страни понудиоца. Понудилац ce обавезује самим дејством изјаве воље пошто ова допире у свест понуђеног да ће ce држати понуде до одређеног времена". Прихватањем понуде, једностран правни посао ce претвара у двостран.

Нама се чини да проблем правне природе понуде, односно њене обавезујуће снаге треба тражити на плану обећавајућих теорија, у смислу како je то већ изнето. Понуда je

каузално обећање. Њено обавезујуће дејство управо лежи у њеној каузалности, јер je пo природи ствари уперено на каузалност воље супротне стране. Понуда није сама себи циљ, зато она и није правни посао. Њен циљ je да се повеже с вољом, односно прецизније - намером друге стране. Отуда у свакој од наведених теорија има пo зрно истине, али основни узрок њене обавезности јесте у њеној узајамности, у њеној повезаности са другом вољом (намером), у њеној обећавајућој каузалности. Дао сам понуду управо зато да би друга страна на њу одговорила, a не зато да бих могао да се шалим, одузимам време или доводим у заблуду, чак и чиним штету другој страни. Понуда je смислен акт пословно способног лица, којем он приступа јер je свестан узрочно-последичне везе која може да настане из те изјаве. Њен основни циљ je настанак уговорне облигације, a нуклеус такве облигације je понуда. Нуклеус уговора мора постојати, a то je управо каузално обећање. Такво обећање подржавају и основна начела облигационог права, a пре свега начело савесности и поштења. Непоштовање обећања - понуде, управо je игнорисање његове каузалности, порицање другој страни права на изјашњење, које свако рационално обећање садржи. Оно што обавезује приликом обећања јесте управo његова каузалност: обавезујем ce ради одређеног интереса који налазим у испуњавању обавеза које би проистекле из обавеза друге стране према мени. Да би уопште настала права и обавезе обеју страна, дакле, узајамна обећања, што сваки уговор подразумева, нужно je, чак и логички, иницијално обећање које ће омогућити повезивање путем копче која ce зове кауза уговора. У њој уједно лежи разлог обавезности саме облигације.

97. Прихватање понуде (укрштање понуда, неблаговремено прихватање понуде и неблаговремено доставаљање изјаве о прихватању, форма прихватања понуде, дејство прихватања понуде)

7.6. Прихватање понуде

Циљ понуде je њен прихват. Прихватање понуде je узвратна позитивна изјава воље понуђеног који, имајући на уму каузално обећање садржано у понуди и пре истека рока њеног важења, даје своје каузално обећање да прихвата садржину заједнички креиране облигације. Понуда je нацрт, прецизније - предлог за заједничко вољно обвезивање путем облигације. Прихват je пристанак на учињени предлог и уједно факт настанка уговорне облигације. Две одвојене воље које су, истина, увек имале на уму узајамност, сада су спојене у једну. Сада када je, путем уговора, створена нова облигација, могућност једностраног опозива je угашена. Од тог тренутка само обе воље, новом сагласношћу, могу мењати или гасити облигацију. Прихват понуде може бити учињен, активним понашањем: изричито (изрично) и прећутно, односно конклудентно. Изричито je непосредно, нпр. потписивање уговора, изговарање „пристајем", „прихватам", „слажем ce" и сл. Прећутно je посредно и ту Закон посебно наводи да ће ce сматрати прихватом понуде и када понуђени ствар пошаље понудиоцу, или исплати предложену цену, као и кад учини неку другу радњу која ce на основу понуде, праксе која je већ утврђена између заинтересованих страна или обичаја, може сматрати као изјава воље о прихватању. Слање обавештења понудиоцу о прихватању понуде није исто што и слање обавештења о пријему понуде. Ако понуђени пошаље понудиоцу обавештење да je примио понуду, то je акт учтивости, који подразумева да понуђени жели још времена за размишљање пре доношења коначне одлуке. To није прихватање понуде, већ молба за давање примереног рока у ком би се одржала понуда. Понудилац се с тим може сагласити, али може и одустати од понуде, уколико je опозове пре изјаве понуђеног о прихватању понуде или истовремено с њом.

Сагласност воља која се финализује тренутком прихватања понуде подразумева њихову садржинску подударност, истоветност у свим битним елементима садржине облигације, дакле, како предмета, тако и каузе. Ако понуђени изјави да прихвата понуду, али истовремено изјави да предлаже да се она у нечему измени или допуни, таква изјава воље не

сматра се прихватањем понуде, већ одбијањем понуде. Сагласност о битним елементима уговора ствара одговарајућу облигацију. И наше

право се изјашњава у том смислу: уговор je закључен кад су се уговорне стране сагласиле о битним састојцима уговора. Из тога следи да прихват понуде не мора да буде идентичан с понудом. Идентитет понуде и прихвата мора постојати у погледу битних елемената уговора. При том, мора се водити рачуна да странке, у оквиру своје приватне аутономије, могу и неке елементе који се редовно сматрају небитним да сматрају битним. Отуда je од највеће важности пажљиво тумачити намеру странака. Под претпоставком да je позитиван одговор на понуду, дакле прихват, у битним елементима одговарао понуди, то значи да je кауза задовољена, ergo уговор je настао, нова облигација je отпочела свој правни живот. У случају спора о небитним елементима уговора, коначну реч даће суд узимајући у обзир све елементе случаја. Одбијање понуде увек ће се односити на битне елементе предложеног утовора.

7.7. Укрштање понуда

Констатовали смо да je уговор настао у тренутку постизања сагласности воља уговарача о битним састојцима уговора. To je значило да њихова несагласност о неком битном елементу једноставно спречава настанак уговора. Постоји један изузетак чак и од тог правила. To je случај када обе стране пристају на каузу уговора која je повољнија за супротну страну.Другим речима, пристајем на дату садржину облигације, не знајући да ми друга страна нуди мању обавезу: послао сам понуду на 11.000 евра ради куповине ручног сата, a понуђени ми je, не знајући за то, послао своју понуду којом ми исти сат нуди за 10.000 евра. У дословном смислу дошло je до несагласности воља, али у суштинском смислу дошло je управо до сагласности воља, јер ако обе стране пристају на неповољнију каузу, рационално je и логично да оне, пристају и на повољнију каузу. У таквим случајевима (тзв. укрштање понуда) традиционално ce узима да je уговор настао, a кауза, у конкретном случају као каква корективна правда, на обострано задовољство странака, диктира златну средину.

7.8. Неблаговремено прихватање понуде u неблаговремено достављање изјаве о прихватању

Понудилац не може бити везан понудом неограничено време. Зато и постоји рок важења понуде, одређен у самој понуди или примерени рок. Када понудилац прими прихват понуде, то je тренутак настанка уговорне облигације. Могу ce догодити две ситуације које ремете временску димензију склада понуде и њеног прихвата. To су случајеви

неблаговременог прихватања понуде и неблаговременог достављања изјаве о прихватању понуде.Неблаговремено прихватање понуде јесте њен прихват, али после истека рока њене

важности. До прихвата je дошло, али са задоцњењем. To значи да до закључења уговора није дошло, јер уместо узајамности воља, остала je само једна; стигао je ехо који није имао ко да чује. Изјава воље која представља понуду угасила ce, те воља која joj je кренула у сусрет, у форми прихвата, није стигла да je сусретне. Ипак, чињеница да je за закључење уговора постојала намера обеју страна, најбољи je сведок каузалности обећања, али je дошло до неслагања, непоклапања у временској димензији. To су разлози због којих у таквим случајевима не би требало у потпуности игнорисати вољу понудиоца и понуђеног. Отуда и правило да ce прихват понуде са задоцњењем сматра као нова понуда, a то пак значи да су, у односу на прву понуду, понудилац и понуђени заменили своја места. Ово je једноставнији део проблема који доноси неблаговременост прихвата понуде.

Сложеније je питање када je прихват био благовремен, али je сама изјава о пријему стигла са задоцњењем. Ту постоје две правне ситуације.

Једноставнији je случај ако je изјава о прихватању понуде учињена благовремено, али je стигла понудиоцу после истека рока за пријем, при чему je понудилац знао или je морао знати да je таква изјава отпослата благовремено, нпр. општепозната

чињеница да je због клизишта пут којим долазе поштанска возила био затворен три дана. У таквом случају се сматра да je уговор закључен. Сложеније је питање када су обе странке савесне, јер примена неког чврстог правила лако би могла довести до неправедног решења за једну од њих. To су разлози због којих je приступљено некој врсти средњег решења. Уговор се у таквим случајевима ипак неће сматрати закљученим, али ако понудилац реагује одмах, обавештавајући понуђеног да се не сматра везаним својом понудом, то реаговање одмах подразумева отпослање изјаве о невезаности понудом или пре пријема задоцнеле изјаве о прихвату, или најкасније првог идућег радног дана пo пријему задоцнеле изјаве. У супротном, узеће се да je уговор настао.

7.9. Форма прихватања понуде

Када je било речи о форми понуде, констатовано je да у савременим правима важи начело консензуалности, из чега произлази правило о неформалности понуде, a то исто важи и за прихватање понуде. Ипак, ако je за неки уговор закон предвидео посебну форму, она ће бити нужна како за понуду, тако и за њен прихват. Форма уговора диктира како форму понуде, тако и њеног прихвата. С друге стране, могуће je и да дође до конвалидације понуде, ако накнадно дође до закључења уговора у одговарајућој форми. Али ако закон императивно одређује форму неког уговора, прихват понуде мора да буде праћен одређеном законском формом. Чак ни извршење уговора неће довести до конвалидације. Исте су последице и у случају да су странке уговориле посебну форму.

10. Дејство прихватања понуде

Понуда, у ствари, има два дејства, једно самостално, a друго када je учињен њен прихват.

Самостално дејство понуде je последица каузалног обећања понудиоца. Понуда везује понудиоца тако да je дужан да je одржи у одређеном или примереном року. Дејство понуде може искључити сам понудилац или ако то произлази из околности случаја, a може ce и опозвати ако je понуђени примио опозив пре пријема понуде или истовремено с њом.

Дејство прихвата понуде јесте успостављење каузалне везе између повериоца и дужника, односно то дејство ce огледа у настанку уговорне облигације. Дејство прихвата понуде јесте настанак уговора, настанак уговорне облигације. Приликом прихвата понуде није могуће оно што je могуће приликом понуде. Прихватање понуде мора садржати све оно што ce иначе тражи за правнорелевантну изјаву воље.

98.8. Тренутак закључења уговора

Питање тренутка настанка уговорне облигације je од великог правног значаја, јер од тог момента правни положај понуђача и понуђеног знатно се мења, они постају стране уговорнице, везане међусобним одговарајућим правима и обавезама. Који je то тренутак када je понуда прихваћена?

Понуда je прихваћена y тренутку када понудилац прими изјаву понуђеног да понуду прихвата. Уговор je закључен оног часа кад понудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду. Тренутак прихвата понуде, a то je тренутак пријема изјаве понуђеног од стране понудиоца, јесте и тренутак закључења утовора, односно настанка уговорне облигације.

Утврђивање тачног тренутка настанка уговора има низ практичних последица: облигација везује повериоца и дужника управо од тог тренутка; способност уговарања ce мери према том тренутку; рокови застарелости тужби и други рокови отпочињу свој ток управо тим тренутком;

ризик за случајну пропаст ствари понекад прелази на другог уговарача самим закључењем уговора; у случају временске колизије закона, релевантан je тренутак закључења уговора, осим у случају ретроактивности закона и др.

Уколико понудилац и понуђени деле исту просторно-временску димензију, питање настанка уговора je једноставно. Тада je реч о непосредној понуди, a таква понуда треба да буде одмах прихваћена да би уговор настао. Уколико непосредна понуда није прихваћена без одлагања, a из околности случаја не произлази да понуђеном треба да припадне известан рок за размишљање, таква понуда ће ce сматрати одбијеном.

Уколико понудилац и понуђени нису у истоветној просторно-временској повезаности, питање je сложеније, нпр. велика просторна удаљеност ствара и проблем различитих временских зона. Ту више није реч о непосредној понуди, где je могућно непосредно изјашњавање. Отуда je потребно наћи оптималан теоријски модел који, водећи рачуна о интересу обеју страна, али и о правној сигурности, односно заштити трећих савесних лица, отклања неизвесност тренутка настанка уговора у свим случајевима када je непосредност искључена.

У покушају да дају адекватан одговор на то питање, издвојиле су ce три теорије: теорија емисије, теорија информације и теорија намере странака.

Teopuja емисије, односно изјаве заснива своју аргументацију на основним опредељењима теорије аутономије воље. Прихватањем понуде од стране понуђеног, настаје сагласност воља, a то je сама суштина уговора. Да ли je понудилац и када сазнао за прихват, јесте нека врста повратне информације, што не може да буде релевантно за суштину настанка уговорне облигације. Ипак je правна сигурност и извесност у правном промету коју она подржава нешто о чему се мора водити рачуна. И одатле потиче најозбиљнији приговор. Ова теоpuja није у стању да пружи минимум правне сигурности, јер je све у рукама понуђеног; он увек може да постави онај датум, као наводни тренутак прихвата понуде, који њему одговара, јер не постоји ниједно средство ефикасне контроле. Модификована теорија емисије јавила се у облику теорије експедиције (отпослања).

Teopuja експедиције заснива се на томе да je уговор закључен у тренутку када понуђени преда свој прихват на експедицију. Уговор je настао када je изјава о прихвату изашла из „власти" понуђеног, односно када он више није у могућности да манипулише временом прихватања понуде. Ако уговор настаје у тренутку отпослања, искључена je свака могућност да се једностраном изјавом утиче на његов опстанак. A управо то овде није случај, јер понуђени, који je прихватио понуду и послао свој позитиван одговор, може бржим средством комуникације да обавести понудиоца да не прихвата понуду и тиме отклони дејство прихвата. To су били разлози што je наука потражила друге путеве разрешења проблема тренутка настанка уговора између одсутних лица.

Teopuja информације, односно сазнања полази од онога што je поткопало темеље теорије емисије, пa и експедиције. Према овом схватању, релевантан тренутак за настанак уговора je сазнање понудиоца о садржини позитивног одговора понуђеног, тј. да je понуда прихваћена. Ово схватање има и озбиљну теоријску подлогу. Уговор није прост збир понуде и њеног прихвата; без обостраног сазнања за поклапање воље нема стварне сагласности, јер воље онда стоје једна према друтој, a не уједињене једна с другом, што чини суштину уговорне облигације. Ипак, мора се приметити да je сада све у рукама понудиоца, јер он може да манипулише тренутком сазнања пошто je сазнање субјективна категорија. У ствари, приговори и практичне последице су исте као y теорији емисије, само je могућност злоупотребе прешла с понуђеног на понудиоца. To су били разлози да ce изврши и модификација ове теорије.

Покушај објективизације сазнања учињен je преко тренутка пријема, тако да je ово модификовано схватање добило назив теорија пријема. Тренутак настанка уговора, према теорији пријема, поклапа ce с тренутком када понудилац прими прихват понуде од понуђеног. Ha тај начин ce избегавају многе могућности злоупотреба, али и правне неизвесности.

Теорија намере странака види одлучан тренутак настанка уговора у оној креационој

сили која ствара и сам уговор, дакле, у намери странака. Настанак уговора je везан за тумачење намере странака. Истраживање воље странака и околности случаја довешће и до њихове намере у погледу настанка уговора.

Чини ce да нека врста комбинације теорије намере странака и теорије пријема одговара највећем броју захтева који ce постављају у вези с тренутком закључења уговора између одсутних лица. Намера странака у оквирима приватне аутономије мора бити поштована. Ако из намере странака произлази, да ће ce уговор сматрати закљученим у тренутку прихватања понуде од стране понуђеног и да ће он тај тренутак видљиво означити у свом прихвату, таква воља странака мора се поштовати.

О ћутању као прихвату понуде, у смислу изузетка од правила да je потпуно пасивно понашање неприхватање понуде, већ je било речи. To су случајеви сталне пословне везе понуђеног и понудиоца и понуда у вези с налогом за обављање одређених послова - у овом последњем случају се сматра да je уговор закључен у тренутку када je понуда, односно налог стигао понуђеном. Случај када се, пo Закону, сматра да je настао уговор о налогу јесте занимљив јер на неки начин представља негатив теорије пријема, која je правило. Лице које се понудило да другом извршава његове налоге за обављање одређених послова, као и лице у чију пословну делатност спада вршење таквих налога, дужно je да изврши добијени налог, ако га није одмах одбило.

99.9. Место закључења уговора

За право je од значаја и просторно-временска димензија. Просторна димензија je помињана у функцији временске димензије. Место закључења уговора, као просторна одредница, такође има правни значај. У међународном, али и унутрашњем сукобу закона за закључење уговора, у погледу његовог облика, важи територијални принцип, тј. место диктира форму. Правило locus regit actum примењено на уговоре значи да форма уговора мора бити у складу с местом његовог сачињавања. У неким случајевима место закључења уговора има процесни значај, јер ће се према том месту, за случај спора, одредити надлежност суда. Закон одређује да je, у погледу времена, уговор закључен оног часа кад понудилац прими изјаву понуђеног да понуду прихвата. To значи да je место закључења уговора оно место у коме je временски настао уговор, тј. место у коме je понудилац примио изјаву понуђеног да понуду прихвата. Ипак, у Закону je, због правне сигурности, извршена корекција овог логичког закључка и прецизирано место закључења уговора. У ствари, законска одредба да je уговор закључен у месту у коме je понудилац, када су у питању правна лица, имао своје седиште, односно када je реч о физичким лицима, имао своје пребивалиште, у тренутку када je учинио понуду, рачуна са оним што je уједно и правило у пракси, али чини и једну предострожност. Понуђени je добио понуду из одређеног места и он je упознат с том чињеницом, али ако у међувремену до пријема позитивног одговора понудилац промени своје седиште, односно пребивалиште, та чињеница je нова и с њом није рачунао понуђени. To би значило да понудилац може једностраним актом (променом седишта, односно пребивалишта) да утиче на једну правнорелевантну чињеницу од значаја за обе стране.

100. Недостаци сагласности (уопште)

11. Недостаци сагласности воља

Воља правних субјеката као креациона сила која може створити уговорну облигацију мора бити, уз остале квалитете, слободна. Слободна воља у правном смислу, значи да in concreto одсуствују мане воље: заблуда, претња и превара. Постојање неке од мана воље разлог je релативне ништавости (рушљивости) уговора. С друге стране, принуда доводи до потпуног одсуства правно релевантне воље, што значи да je у питању апсолутна ништавост

тако закљученог уговора.

101.12.Заблуда (појам и врсте)

Ако je лице решило да закључи неки уговор, оно своју намеру уговарања формира на основу правнорелевантних чињеница везаних првенствено за каузу утовора. Ако подаци који су били доступни субјекту у време формирања одлуке нису били тачни, ни његова воља није била слободна; лице je формирало своју намеру уговарања на основу погрешне представе о релевантним чињеницама које су везане за конкретан уговор. Ако je та нетачна слика стварности формирана искључивом „кривицом" самог тог лица, ако ни једно друго лице није утицало на ту погрешну представу, нити га je одржавало у тој нетачној представи о стварном стању ствари, реч je о заблуди. И обрнуто, уколико je неко друго лице давало погрешне податке на основу којих je формирана намера утоварања, или je, иако je знало стварно стање, одржавало лице у погрешно формираној представи о реалном стању, онда je реч о превари као квалификованом облику заблуде.

ЗОО не садржи дефиницију заблуде. Заблуда je погрешна представа правног субјекта о релевантним чињеницама које су везане за конкретан уговор, формирана и одржавана у свести правног субјекта без утицаја других лица. Заблуда je увек, непосредно или посредно, везана за каузу утовора, a у заблуди може бити једна, али и обе уговорне стране.

12.1. Врсте заблуда

Традиционално, разликује се десетак врста заблуда.1. Заблуда о природи уговора (error in naдotio) јесте разилажењена намера уговарача у

вези с врстом уговора. Нпр. један уговарач верује да je реч о купопродаји, a други да je поклон.

2. Заблуда о личности (error in persona) значајна je у уговорима intuitu personae и има два сегмента. Први се односи на случај када постоји погрешна представа о истоветности (идентитету) сауговарача, дакле, о физичкој личности друге уговорне стране. Нпр. наручи се слика Милоша Шобајића, али то није познати српски сликар који живи и ради у Паризу, већ лице са истим именом и презименом, али сликар почетник. Други се односи на личне квалитете и особине личности , тзв. заблуда о својствима личности. Нпр. лице закључује уговор о доживотном издржавању, као прималац издржавања, с лицем које познаје, али није знало да je давалац издржавања више пута осуђиван због покушаја убиства и наношења тешких телесних повреда.

3. Заблуда о предмету уговора (error in corpore) погрешна je представа о објекту уговорне престације. Нпр. пошто je видео у каталогу, купац наручи преко галерије која се бави продајом слика и икона - „Светог Саву" 46 х 34 см, мислећи да je у питању слика Надежде Петровић из 1905. године, a у ствари, посреди je била икона Светог Саве истих димензија.

Заблуда о супстанци (error in substantia) погрешна je представа о битним својствима предмета (објекта), тј. о хемијском саставу или наменском квалитету објекта престације. Нпр. наруквица није златна, већ je само позлаћена, огрлица није бриљантска, већ су у питању циркони. Овде je пре свега реч о објективним особинама објекта престације, што je дуго времена у праву и било владајуће становиште. Новија схватања полазе од тога да и субјективно поимање објекта, уколико je оно било одлучујуће за animus contrahendi, мора бити узето у обзир. Нпр. колекционар купује орден мислећи да je оригинал бечки рад из XIX века, a орден je савремена реплика. Уношење субјективног у критеријуме од којих зависи судбина уговора није пожељно са становишта правне сигурности, али у неким случајевима, природа уговора и околности случаја, о чему за случај спора суд увек мора да води рачуна, једноставно намећу уважавање како објективних, тако и субјективних момената. Када je реч о

заблуди о супстанци предмета, односно објекта престације треба приметити да ce у литератури истиче да ce и субјективни елемент мора уважити, ако ce „у конкретном случају јавља као битно за опредељење да ce уговор закључи". У ствари, и овде je реч о заблуди у погледу каузе једне уговорне стране, јер je она била уверена да извршењем обавезе друге добија управо оно због чега ce и сама обавезала.

Error in substantia може постојати у било којој врсти уговора, док одговорност за скривене мане погађа само теретне уговоре. У заблуди о супстанци увек je реч о квалитативној мани, док je у скривеним недостацима првенствено реч о квантитативном недостатку. У заблуди о супстанци сам објект je неподобан за било какву интервенцију, осим када ce преда сасвим други (одговарајући) предмет, нпр. продавац преда купцу оригинал ордена уместо реплике, али тада отпада заблуда, јер je кауза сада у потпуности присутна. Оно што чини сличност између заблуде о супстанци и одговорности за скривене недостатке јесте да су обе установе повезане преко каузе уговора. Питање скривених недостатака је пре свега квантитативно, јер je у питању поремећај у квантитету, давања. Упрошћено речено, купац je платио више јер није знао за недостатак и ако му продавац врати преплаћено, еквивалентност давања je задовољена. У заблуди о супстанци ствар je обрнута, јер ce дужник уопште не би обавезао да je знао за праве особине и квалитет ствари (ни у ком случају не би купио веренички прстен од месинга уместо од злата; ни у ком случају не би купио реплику уместо оригинала). У заблуди о супстанци јесте непосредна веза с каузом уговора, a у скривеним недостацима само посредна.

4. Заблуда о мотиву (error in motivo) јесте заблуда о одлучујућој чињеници која je побудила емотивну одлуку уговарача. Отац веренице поклони веренику спортски аутомобил, мислећи да ће ускоро доћи до склапања брака, али вереник се убрзо венча с другом женом. У заблуди о мотиву увек je значајна подела уговора на теретне и доброчине. Наиме, у уговорима без накнаде битном заблудом се сматра и заблуда о побуди која je била одлучна за преузимање обавезе. To значи да je у доброчиним уговорима заблуда о мотиву увек битна. Разлог je у томе je што у доброчиним уговорима побуде, мотиви представљају елемент појма каузе, a од каузе увек зависи судбина уговорне облигације. У теретним уговорима мотиви нису део каузе, односно побуде се налазе изван каузом повезаних обећања и зато ни error in motivo није од значаја за правни живот уговором засноване облигације. Зато je и у Закону, у делу у коме се уређује кауза (основ уговора), предвиђено правило да je заблуда о мотиву правно ирелевантна. Изузетно, и у теретним уговорима побуде могу утицати на судбину уговора, али само у случају када je недопуштена (забрањена, неморална) побуда била присутна код оба уговарача, када су обе стране биле несавесне. To значи да су недопуштене побуде биле део каузе, јер су у конкретном случају управо оне (недопуштене побуде) повезале узајамна обећања странака, односно створиле саму каузу. Овде није реч о заблуди уговарача, већ непосредно о недопуштеној каузи уговора, због чега ће наступити последице апсолутне ништавости, али поводом таквог уговора могу бити у заблуди трећа савесна лица, која су била у уверењу да je уговор пуноважан, те су рачунајући на њега претрпела штету или стекла нека права.

5. Заблуда о каузи (error in causa) најчешће ce везује за неки од примера правно неоснованог обогаћења. Нпр. лице закључи уговор о осигурању од непостојећег ризика, или осигура ствар која je већ осигурана од истог ризика. У ствари, све битне заблуде, све врсте заблуда које утичу на судбину уговорне облигације, повезане су, непосредно или посредно, с каузом уговора.

6. Заблуда о праву (error iuris) произлази из непознавања прописа. Лице купи револвер и потом оде у полицију да га региструје, не знајући да je претходно, пре закључења уговора о купопродаји, морало да прибави дозволу за набавку оружја, a тек потом да тражи одобрење за држање или ношење оружја. Такав уговор о купопродаји биће ништав. Могуће je и да ce обе стране нађу у оваквој врсти заблуде, нпр. када „правни стручњак", да странкама погрешно тумачење права, које je било битно за закључење или опстанак уговора. У таквим случајевима je могуће да настане уговор, a да га

странке не би закључиле да су знале за све његове правне последице, што опет води на терен каузе; значи да уговор може бити поништен, a „правни стручњак" обавезан на накнаду претрпљене штете једном уговарачу или сауговарачима заједно. Заблуда о праву може бити разлог и за правно неосновано обогаћење.

7. Заблуда о чињеницама (error facti) произлази из непознавања стварног, фактичког стања ствари. Лице држи да je његов сауговарач пунолетно лице, имајући на уму његов физички изглед и душевну зрелост, a овај je, у ствари, малолетан.

8. Заблуда због нетачног преноса воље догађа се када саутоварачи не oпште непосредно, већ посредно. Посредник, нпр. преводилац или пошта, могу погрешно да пренесу вољу једне стране. Ако преводилац каже да je понуђени изјавио „пристајем али уз одређени услов" a понуђени je, у ствари, рекао „пристајем чак и без претходно постављеног услова", понудилац ће се наћи у заблуди због погрешног преноса воље понуђеног, a из тога може да следи и читав низ заблуда.

9. Заблуда о рачунском податку јавља се у случајевима техничке грешке, односно грешке приликом сачињавања уговора у писаној форми. У тим ситуацијама најчешћа грешка je у погледу квантитета ствари, нпр. уместо 100.000 тона, 1.000 тона или уместо 678.000 дин., 768.000 дин. Назив „заблуда о рачунском податку", иако традиционалан, није најбољи. Било би боље за све такве случајеве рећи „заблуда услед техничке грешке". Прво, ово и није заблуда која погађа непосредно уговараче, јер они тачно знају о чему су постигли сагласност воља. Услед техничке грешке могу доћи у заблуду трећа савесна лица, што такође може имати правних последица, али не на плану конкретног уговора, већ на плану посебног извора облигација - проузроковања штете. Уговор je пуноважан, јер странке нису биле у заблуди, али ималац права прече куповине je претрпео штету и имаће право на накнаду. Међутим, и поред њихове бројности и разноврсности, не утичу све врсте заблуда

једнако на судбину уговора. Отуда сваки конкретан правни систем посебно уређује установу заблуде. Посматрано grosso modo, у европском праву ce разликују два система: први, „казуистички" и, други, који поставља правне стандарде чијом применом суд треба да утврди или одбаци постојање заблуде у конкретном случају.

Први, условно говорећи, казуистички начин регулисања заблуде поставио je, и то као узор који ће касније следити и многи други законици. Према француском праву, битне су заблуде о супстанци ствари и заблуда о лицу, ако je уговор закључен intuitu personae. У француској науци и судској пракси раздвојене су две врсте битних заблуда. Прве, заблуде о природи, предмету и каузи уговора, које спречавају настанак уговора (тзв. непостојећи уговори), са санкцијом апсолутне ништавости. Друге, које наводи сам Code civil, a то cy заблуде o супстанци ствари и заблуда о лицу, ако je уговор закључен intuitu personae, уз санкцију релативне ништавости.

Други систем je заступљен у немачком праву. У немачком Грађанском законику наводи ce да лице које je изјавило вољу у заблуди која ce односи на саму садржину изјаве или није хтело уопште да изјави вољу такве садржине, може у судском поступку такву изјаву да оспори, ако докаже да je не би дало при реалном познавању ствари и разумној оцени чињеница конкретног случаја.

У нашем праву заблуда има двоструки режим. ЗОО, с једне стране, посебно уређује битне заблуде предвиђајући услове за поништење уговора закључених под дејством те мане воље, a с друге стране, посебно уређује случајеве тзв. заблуда-препрека, које квалификује као „неспоразум", услед којег уговор није ни могао настати. To значи да постоји велика разлика између две групе заблуда, јер у једној врсти уговора настаје, што значи да под одређеним условима може и опстати (конвалидација), a у другој уговор једноставно није ни настао. ЗОО одређује да у уговорном односу постоји битна заблуда ако се она односи на битна својства предмета, на лица са којим се закључује уговор, ако je уговор intuitu personae, као и на околности које се, пo обичајима у промету или пo намери странака, сматрају одлучним, a страна која je у заблуди не би иначе закључила уговор такве садржине. Међутим, када je реч о доброчином уговору, битном заблудом се, поред наведених, сматра и заблуда о побуди

(мотиву) која je била одлучна за преузимање обавезе.Страна која je била у заблуди може да захтева поништај уговора (због битне заблуде),

осим у случају ако при закључењу уговора није поступала с пажњом која се у промету захтева. Пажња која се у правном промету захтева јесте правни стандард који ће суд конкретизовати у вези са спорним случајем, водећи рачуна о свим околностима.

Заблуда увек подразумева да je друга страна, страна која није била под дејством заблуде, савесна, јер би у противном посреди била превара. Уколико дође до поништаја уговора због заблуде, друга савесна страна има право да захтева накнаду штете коју je претрпела због поништења уговора, без обзира на то што страна која je била у заблуди није крива за своју заблуду. Ако je посреди битна заблуда, то je релативна ништавоет и право je овлашћеног лица (уговарача у заблуди) да захтева поништење уговора, односно да поднесе тужбу у субјективном року од једне године, од сазнања за заблуду, или објективном року од три године, од закључења уговора.

Заблуда je, увек повезана, у већој или мањој мери, што зависи од врсте заблуде, с каузом уговора. Једна утоворна страна закључује уговор с другом имајући на уму да ће супротна страна извршити своје обавезе настале на основу уговорне облигације. Али у формирању те своје намере уговарања та страна je имала погрешну представу о неком значајном елементу. To даље значи да ако друга страна пристаје да отклони разлог који представља основ заблуде сауговарача, нестаће и сама заблуда, односно право на поништај уговора. Закон о облигационим односима предвиђа правило да страна која je у заблуди не може се на њу позивати, ако je друга страна спремна да изврши уговор као да заблуде није било. To значи да битна заблуда неће бити релевантна ако су странке спремне да ускладе своја каузална обећања у јединствену каузу уговора.

Друга je правна ситуација када су у питању тзв. заблуде-препреке. Закон такве ситуације квалификује као „неспоразум". Уговор je врста споразума, споразума о битним елементима уговора. Ако странке мисле да су се споразумеле о битним елементима, a, у ствари, нису, није у питању споразум, већ неспоразум. Закон предвиђа да кад стране верују да су сагласне, a, у ствари, међу њима постоји неспоразум о природи уговора или основу, или предмету обавезе, уговор не настаје. Закон такву правну ситуацију сврстава у тзв. непостојеће уговоре. To значи да се на њих примењују правила о апсолутној ништавости, те свако заинтересовано лице може поднети тужбу за утврђење (декларативну тужбу) да уговор није ни настао, да je непостојећи. Тужба се може подићи увек, јер рок застарелости није предвиђен.

10. Заблуда о природи уговора (error in neдotio), јесте несагласност воља уговарача о врсти уговора, у смислу да један сматра да je у питању поклон, a други да je купопродаја, или један мисли да je зајам с каматом, a други без камате и сл. Заблуда о предмету уговора (error in corpore) јесте разилажење воља странака у погледу објекта облигације, односно објекта предмета престације (најмање) једне стране, нпр. купац плати цену за продавчеву „кућу крај мора", при чему je продавац мислио на своју уметничку слику, a купац на његову викендицу. Када je реч о каузи уговора, у науци се заблуда о њој пo правилу узима у ужем смислу, нпр. лице закључи уговор о осигурању стана, не знајући да je тај стан већ осигуран. Ако се дубље сагледају ове заблуде-препреке, може се закључити да се све три могу свести на једну од њих, a то je заблуда о основу (каузи) уговора. Заблуде-препреке које воде у неспоразум странака, увек су, у ствари, заблуде о каузи. Пошто теорија каузе спада у веома сложена научна питања, недовољно позната и схватана чак и у широј стручној јавности, сматрамо да je оправдано то што законски текст не наводи само заједнички именилац, већ „неспоразум" разлаже на три врсте заблуда-препрека.Може ce закључити да у уговорном праву постоје заблуде које утичу на судбину

уговора и оне ce могу назвати битне заблуде. Али, битне заблуде ce деле на битне заблуде у ужем смислу и заблуде-препреке. Заблуде-препреке су квалификоване врсте битних заблуда, јер су непосредно везане за каузу уговора и зато спречавају његов настанак. Остале битне заблуде су посредно везане за каузу и пошто постоји могућност да буду „исправљене", уговор настаје и стоји у стању пенденције (неизвесности) све до поништења или конвалидације. С

друге стране, постоје и заблуде које нису правно релевантне за уговорно право, јер између такве заблуде и обећања странке нема каузалне везе, те такво обећање није каузално обећање које je једино релевантно за настанак уговорне облигације.

102.13. Превара

Заблуда je нетачна слика стварности формирана искључивом „кривицом" самог тог лица које je под дејством заблуде. Ако ниједно друго лице није ни утицало на ту погрешну представу, нити га je одржавало у тој нетачној представи о стварном стању ствари, реч je о заблуди. Само битна заблуда утиче на судбину уговорне облигације. Управо на тим местима почиње разлика између заблуде и њеног квалификованог, дакле и тежег облика, a то je превара. Уколико једна страна изазове заблуду код друге, или je пак одржава у заблуди у намери да je тиме наведе на закључење уговора, друга страна може захтевати поништење уговора и када заблуда није била битна.

Превара подразумева две намере: једна je намера уговарања, a друга намера да ce друта страна доведе у заблуду или одржава у заблуди у којој ce већ налази. Ова друга намера je противна начелу савесности и поштења и она je недопуштена. Са становишта лица које има погрешну представу о правнорелевантним чињеницама практично и нема разлике. Несавесно je лице које или изазива, или подстиче, такву заблуду код свог сауговарача. Као што правни поредак има задатак да заштити савесна лица, исто тако има и задатак да санкционише понашања несавесних лица. To значи да лице које ce позива на превару мора бити савесно, јер ако je само било свесно преваре или учествовало у њој, нпр. због остварења неких интереса према трећим савесним лицима, у зависности од околности случаја, то може имати различите правне последице како на судбину уговора, тако и на накнаду штете.

Само изазивање заблуде код сауговарача може бити, слично изјави воље, активно и пасивно.

Активним понашањем несавесни уговарач изричито или конклудентно наводи свог сауговарача да падне у клопку заблуде. Нпр. уговарач усменим убеђивањем да објект његове престације има посебне квалитете, управо онакве какве тражи супротна страна, a у стварности je потпуно обрнуто, утиче на сауговорача да понуду прихвати.

За разлику од правила да ce воља, осим само изузетно, не може изјавити пасивно, односно потпуним уздржавањем, при превари je друкчије, јер ce она може учинити и потпуном апстиненцијом, тоталном пасивношћу. To ће бити случај када уговарач примети да je супротна страна у заблуди, али поводом тога не учини ништа у циљу отклањања заблуде, нпр. понуђач говори како ће на том плацу подићи велику кућу од тврдог материјала и направити базен, a понуђени прихвати понуду иако зна да ce тај плац налази на озбиљном клизишту.

Понекад није сасвим лако разликовати превару од „агресивне рекламе", која све више продире у савремени живот. Ипак, то je питање које ce мора решавати према околностима случаја.

Значајна разлика између „обичне" заблуде и њеног квалификованог облика, односно преваре јесте и у томе што у заблуди само њене битне врсте утичу на судбину уговора, док у превари чак и небитне заблуде, дакле, све врсте заблуда које су у узрочној вези са уговором воде његовом поништењу. Ha овом месту ce поставља питање да ли преварно поступање трећег лица, у корист једне стране, изазива исте последице пo уговор или не? Новија схватањаразликују две правне ситуације.

Превара, наиме, подразумева несавесност. Лице које чини превару je пo дефиницији несавесно, али уговарач у чију je корист ишла превара може бити како несавестан, тако и савестан. Отуда и правило да уколико уговарач није знао за превару трећег, уговор остаје на снази. И обрнуто, ако je уговарач био несавестан, тј. знао или je морао знати за превару трећег, уговор се може поништити. Али без обзира на савесност уговарача, његов сауговарач, који je био под дејством преваре, увек има право на накнаду претрпљене штете, без обзира на

то да ли je уговор поништен или не. Правило да се може тражити поништај уговора због преваре трећег, само у случају несавесности сауговарача, важи само за теретне уговоре.

У уговору без накнаде мотиви су увек обухваћени каузом и зато се такви уговори могу поништити и кад je превару учинило треће лице, без обзира на то да ли je друга уговорна страна, у време закључења уговора, била савесна или несавесна, односно знала или морала знати за превару.

Тужба ради поништења уговора закљученог под дејством преваре не разликује се у погледу рока који важи за „обичне" заблуде: субјективни рок je једна година, a објективни три године.

103.14. Принуда

У принуди изјава воље није једнака унутрашњој вољи. Лице никада не би дало изјаву воље с таквом садржином да није било принуде. Таква изјава воље увек je последица недопуштеног понашања неке друге воље. Такво понашање може бити двојако:

физичка принуда (принуда у ужем смислу, vis absoluta) или психичка принуда (претња или морална принуда, vis compulsiva).За физичку принуду ce слободно може рећи да није у питању недостатак у вољи, већ

недостатак воље. Физичка принуда подразумева непосредно дејство физичке или друге неодољиве силе на правног субјекта. Физичка сила je управљена на наношење физичког бола, нпр. увртањем леве руке и вођењем десне ради изнуде потписа. Физичка принуда постоји и када ce примењују други начини неодољиве силе која изазива одсуство правнорелевантне воље. Уговори настали на овај начин сматрају ce непостојећим, односно на њих ce примењују правила апсолутне ништавости. Сва лица која су претрпела штету у вези с овим „уговорима" имају право на накнаду.

Када je посреди претња, нема непосредне принуде. Напротив, принуда ce ставља у изглед, она ce одлаже. Међутим, не мора бити реч само о „одложеној принуди", јер ce у изглед могу ставити и друге „непријатности"; битно je да оне изазивају оправдани страх код лица против кога су уперене. Taj страх може бити изазван због претње непосредно сауговарачу, затим неком њему блиском лицу, али и имовини. Битно je да je заиста изазван оправдани страх, и то у најширем смислу, a то обухвата и све облике тзв. уцена . Да би постојала претња, важно je да постоји оправдани страх, a он постоји када ce из околности види да je озбиљном опасношћу угрожен живот, тело или друго значајно добро уговорне стране или трећег лица. Законска последица претње je следећа: ако je уговорна страна или треће лице недопуштеном претњом изазвала оправдани страх код друте стране, тако да je ова због тога закључила уговор, друга страна има право да захтева поништај таквог утовора. Сматра се да je потребно испуњење три услова да би постојала принуда:

a) принуда мора одлучујуће да делује на изјаву воље; б) да изазове непосредно дејство или оправдан страх; в) да je недопуштена.

1. Принуда која мора одлучујуће да делује на изјаву воље не значи ништа друго него нужност утврђивања каузалне везе између принуде и изјаве воље. To ће се увек чинити према околностима случаја, a често се то може утврдити и према објективном критеријуму, нпр. очигледно je да je једна уговорна страна, под дејством принуде, дала такву изјаву воље која њено обећање чини несразмерно већим у односу на противобећање сауговарача. Мора се водити рачуна да воља која je изјављена под дејством принуде буде везана за битне елементе уговора, јер ће само тада бити могућ поништај утовора. Уколико су се странке, споразумеле о битним елементима уговора без мана воље, a у некој споредној тачки je дошло до принуде, уговор остаје на снази, a та одредба се може поништити, уз право на накнаду штете лица које je било под дејством принуде. Лице које je било под дејством принуде, одвојено од судбине уговора, има право на накнаду како материјалне, тако и нематеријалне штете, јер се

нематеријална штета управо састоји из трпљења физичког или психичког бола, или страха.

2. Принуда треба да изазове непосредно дејство или оправдан страх . Непосредно дејство je примена физичке принуде или друге неодољиве силе на правни субјект, што je произвело само спољни ефекат изјаве воље, док je права воља била супротна. Оправдани страх je битан за појам претње и он се мора одмерити према датим приликама, јер жртва претње њу заиста треба да схвати као озбиљну опасност која се може реализовати у будућности, у смислу угрожености живота, тела или друтог за њега значајног добра. Озбиљна претња je релативна ствар и ту je субјективни утисак битан. Али и тај субјективни утисак мора бити у границама разумног изазивања осећања страха.

3. Принуда треба да je недопуштена . Забрањеност принуде ce огледа преко кривичноправних норми. Свака принуда која je инкриминисана као кривично дело и кажњива пo кривичноправним прописима, без сумње, представља недопуштену принуду. Питање je да ли ту поставити границу недопуштености и у облигационом праву? Одговор на ово питање, сматрамо, захтева двострани приступ.Када je реч о физичкој принуди, видели смо да ту није у питању недостатак у вољи, већ

недостатак воље, одсуство воље. Отуда следи закључак да je било каква физичка принуда у уговорном праву недопуштена, односно противправна. Да ли je њено присуство у конкретном случају кривично дело или не, то je за уговорно право без теоријског значаја. Разуме ce, постоји практичан аспект, јер ако je доказана физичка принуда пред кривичним судом и лице правноснажно осуђено, та ce чињеница не може оспоравати у парници. Само физичка принуда која ce јавља у извршном поступку, када ce спроводи правноснажна и извршна судска одлука, која наравно може бити везана и за уговорно право, није противправна, напротив.

Проблем противправности je нешто сложенији када je реч о претњи, јер ту постоји „сарадња" воље. Зато правни прописи, пo правилу, уз претњу, наводе и услов противправности.

Када je у питању физичка принуда, уговор није ни настао, те спада у категорију тзв. Непостојећих уговора, што подразумева све правне инструменте који се могу употребити када je реч о апсолутној ништавости. При претњи, реч je о мани воље с последицом релативне ништавости, што значи да се тужба може поднети у субјективном року од једне године, a у објективном року од три године.

104. ФОРМА УГОВОРА (ПОЈАМ)

Да би уговор настао као пуноважан акт, неопходно je испунити одређене услове. Ти услови могу се поделити на оне који су увек неопходни, a то су: способност уговарања, сагласност воља, предмет и кауза, и оне који су неопходни пo изузетку, само када je то законом посебно прописано, односно вољом странака утврђено, a то je форма уговора.

Форме изјаве воље, тј. начини изјаве воље за закључење уговора, могу бити тројаке: речима (усмено или у писаном облику); уобичајеним знацима (потврдно климање главом, руковање и сл.); понашањем из кога ce са сигурношћу може закључити њено постојање (улазак у возило јавног превоза, седање за сто у ресторану и сл.). У савременим правима ћутање, пo правилу, не значи ништа, јер неизјашњавање не

може значити прихватање, али ни одбијање. Од тог правила постоји изузетак: када ce странке налазе у сталној пословној вези у погледу одређене робе, уколико понуђени не одбије понудиоца одмах или у остављеном року, сматраће ce да je његово ћутање прихват понуде. Иста je последица и у случају када једно лице понуди другом да извршава његове налоге за обављање одређених послова, као и лицу у чију пословну делатност спада вршење таквих налога, јер такво лице je дужно извршити налог, осим уколико га одмах не одбије.

Форма облигационих уговора je изражавање њихове садржине путем унапред предвиђених спољних облика. Али форма у савременим правним системима није правило, као што je то био случај са античким и средњовековним правима. Данас влада правило консенсуализма, као једна од манифестација приватне аутономије, односно аутономије воље. To правило у нашем праву je формулисано на следећи начин: „Закључење уговора не подлеже никаквој форми, осим ако je законом друкчије одређено." Разуме се, смисао ове одредбе упућује не само на посебне одредбе о форми ЗОО-а већ и на друге законе. Тако, нпр. Закон о промету непокретности предвиђа да се уговор о промету непокретности закључује у писаној форми, a потписе уговарача оверава суд.

Ha опстанак уговора или на његово доказивање утичу и неке параформалне чињенице, које имају мању или већу сличност са формом уговора, пa je потребно начинити одговарајућу разлику између: форме и одобрења; форме и формалности публицитета; форме и фискалних формалности; и форме и доказа о постојању уговора.

105. Разграничење форме од одобрења за закључење уговора, формалности публицитета и доказа о постојању уговора

1. Форма и одобрење

Одобрење je посебна правна чињеница која треба да се придружи општим чињеницама, које су потребне за настанак уговора да би тај уговор и опстао. Ту je поред сагласности воља уговарача, потребна и воља трећег, физичког или правног лица. По правилу, реч je о акту неког државног органа у виду дозволе или одобрења. Дозвола je претходна сагласност. Одобрење je накнадна сагласност када je уговор већ закључен, али да би остао на снази, потребно je и решење органа којим се тај уговор одобрава, нпр. одобрење за извоз одређених ствари, или одобрење отуђења одређених ствари у државној својини. Одобрење може бити везано за једнострану изјаву физичког лица.

О правној природи одобрења постоје четири схватања: 1. да je то део изјаве воље као битног елемента за закључење уговора; 2. да je то врста форме; 3. да je то нека специфична претпоставка; 4. да je то одложни услов.1. Изјава воље обухвата уговараче, односно њихову сагласност воља, која ствара уговор.

Сагласност je утицај воље трећег на настанак или опстанак уговора, дакле, налази се

изван воље уговарача, пa не може бити ни део те изјаве. Сагласност не спада у приватну аутономију (аутономију воље), већ у њена спољна ограничења.

2. Одобрење ce може односити како на формалне, тако и на консензуалне уговоре, пa je самим тим јасно да ce оно не може изједначити са формом. Странке свој уговор морају доставити у писаној форми. Тиме уговор није постао формалан, напротив. Разлика ce може уочити, нпр. тако што уколико дође до спора, настанак таквог уговора везаће ce за тренутак постизања сагласности воља уговарача, a не за тренутак када су уговарачи сачинили писмено о тој сагласности ради достављања надлежном органу.

3. Ако je за одобрење потребан административни акт, то чак не спада у правне чињенице, већ je то претпоставка грађанско-правних односа, односно испољавање норме на основу одређених чињеница.

4. Одобрење je правна чињеница са особинама одложног услова. Одобрење, без обзира на то да ли je реч о дозволи или одобрењу у ужем смислу, јесте одложни услов од којег зависи судбина уговора. Посебно je питање у којој форми ce мора дати одобрење, односно да ли одобрење мора

бити у истом облику који je предвиђен за сам уговор? ЗОО нпр. предвиђа да дозвола, односно одобрење, морају бити дати у облику прописаном за уговоре за чије ce закључење дају. Између уговора и одобрења, дакле, важи симетрија форми. Треба водити рачуна о чињеници да ли постоје посебни прописи који уређују облик издавања одобрења од надлежних државних органа, јер ће ce у том случају примењивати посебни административни (управноправни) прописи, као lex specialis.

2. Форма и формалности публицитета

Формалности публицитета не представљају никакав захтев форме уговора. To су захтеви који имају као циљ остваривање правне сигурности преко заштите трећих савесних лица, у вези са стицањем одређених права. Према нашем праву, купопродаја je пуноважна са становишта облигационог права уколико испуњава све захтеве за такву врсту уговора, нпр. ако je реч о непокретностима, поред општих услова, и да je уговор у писаном облику оверен од суда. Да би такав уговор довео до циља његовог закључења, a то je пренос својине с преносиоца на прибавиоца потребан je и упис у земљишне књиге. У овом примеру уговор je пуноважан основ стицања, титулус, док се формалност публицитета остварује кроз начин стицања, односно кроз modus acquirendi. Тек кроз формалност публицитета свима се обзнањује да постоји пуноважан облигациони уговор чији je крајњи циљ пренос својине с дотадашњег на новог власника.

3. Форма и фискалне формалности

Фискалне формалности имају као циљ обезбеђење државних интереса на плану прикупљања пореза. To су разне врсте овера, уписа у регистре, жигосање и сл. Тако се у нашем праву не може извршити формалност публицитета (упис у земљишне књиге) без фискалне формалности, тј. уколико се претходно на самом уговору не удари печат којим се потврђује наплата пореза на промет. Тако да je за дефинитивно стицање својине на непокретности, поред одговарајуће форме, потребно остварити и двоструку формалност: публицитет и фискалитет.

4. Форма и доказ о постојању уговора

Ради заштите сопствених интереса у смислу сигурнијег доказа, односно извесности закљученог уговора, странке се могу споразумети да консензуални уговор закључе у писменом облику, пa чак и да га овере. Уколико je њихова намера била управљена само на то да, преко дате форме, остваре лакше доказивање, такав уговор није постао формалан. Уколико je њихова намера била да ради заштите својих интереса уговоре одређену форму, такав уговор постаће формалан иако то пo самом закону није био.

5. Врсте форми

Форме се могу поделити према: начину испољавања; правном дејству и начину настанка.

106.5.1. Подела форми према начину њиховог испољавања

Ова подела састоји ce у следећем: писмена (писана) форма; форма јавне исправе (свечана форма) и реална форма.

a) Писмена (писана) форма. - Уколико ce уговор мора закључити тако што ће бити написан одговарајућим словним знацима руком или неким механичим средством и на крају потписан од обе или само једне стране, дакле, где ce траже писани текст изјаве воље и потписи, реч je о писаној форми уговора. To je најчешћа законом прописана форма у којој ce мора изразити сагласност воља уговарача. У нашем праву то су следећи уговори: купопродаја непокретности; уговор о изабраном суду; уговор о закупу пословних просторија; уговор о грађењу; уговор о закупу пољопривредног земљишта; уговор о јемству; уговор о поклону; уговор о месној надлежности суда; уговор о пуномоћству за заступање пред судом; уговор о кредиту с банком; уговор о стипендији; уговор о осигурању; уговори о преносу интелектуалних права и др.Писана форма ce, као што смо видели, састоји од два елемента: писаног текста изјаве

воље и потписа странака.Текст изјаве мора бити изражен одговарајућим, признатим словним знацима који ce

на одговарајућем материјалу чине својеручно или механичким средствима. Текст не мора бити садржан само на једном писмену. Напротив, један јединствени уговор може бити изражен и у два или више писмена, али je битно да уговарачи потпишу оне исправе којима ce обавезују. За закључење двостраног уговора довољно je да обе стране потпишу једну исправу или да свака страна потпише примерак исправе намењен другој страни, a захтев писмене форме биће испуњен ако стране измењују писма, или ce споразумеју телепринтером или неким другим средством које омогућава да ce са извесношћу утврде садржина и давалац изјаве.

Потписи странака заокружују писану форму уговора. Стављање потписа обе уговорне стране, односно потписивање примерка који je намењен другој страни значи да je уговор закључен. У вези с потписом постављају ce четири питања: ко потписује исправу; потпуност потписа; својеручност потписа и место потписа.

1. Исправу потписују, пo правилу, обе уговорне стране. Ипак, за испуњење писане форме довољно je да ce потпише страна која преузима обавезу, нпр. приликом поклона je довољно да ce потпише само поклонодавац. Поставило се питање: да ли je испуњена писана форма уколико je сачињена (само) признаница? Ту су могућна два одговора. С једне стране, може се сматрати да писана форма није испуњена, јер једноставно није потписана од обе уговорне стране, при чему није ни извесно да су ту обухваћени сви битни елементи уговора. По другом становишту, признаница која садржи битне елементе уговора, a потписана од продавца и предата купцу, довољна je за пуноважност писменог уговора.

2. Потпуност потписа , редовно, подразумева навођење имена и презимена лица које се потписује, и то тако да се рукопис може индивидуализовати.

3. Могућно je да се потпис састоји, у зависности од околности случаја, и из скраћеног потписа. Допуштено je и да потпис буде нечитак. Механичко средство за потпис (тзв. факсимил) могуће je прихватити само уколико je то уобичајено у пословном саобраћају, a то ће бити случај у неким трговинским предметима. Ако je реч о неписменом лицу, тада ће се прихватити рукознак (отисак десног кажипрста), уз оверу надлежног органа или потврду два (писмена) сведока.

4. Потпис се ставља на крају писмена , јер све што се нађе испод њега не обавезује. To даље значи да све анексе уговора, односно све његове измене и допуне, ваља поново

потписати. Уколико се странке сагласе о битним елементима и једна страна, имајући поверење у другу, стави унапред, пре стављања текста свој потпис (тзв. бланко потпис), такав потпис има пуно правно дејство. Потпис се може оспорити, посебном тужбом у парничном поступку, само уколико накнадно стављени текст не би одговарао постигнутој сагласности воља.Елементи утовора који се морају унети у писмено, свакако су његови битни елементи.

Према старијем схватању сви елементи формалног уговора морају бити обухваћени датом формом, јер се прописани облик не односи само на неке делове уговора, већ на његову целину. Потребе практичног правног живота доводе до ублажавања овог става. Писаном формом морају да ce обухвате само битни елементи уговора, при чему ce под битним сматрају и они елементи који су намером странака сматрани за такве. Наше право прописује, као правило, да уколико je уговор закључен у посебној форми, било на основу закона, било no вољи странака, важи само оно што je у тој форми изражено. Ипак, биће пуноважне истовремене усмене погодбе о споредним тачкама: о којима у формалном уговору није ништа речено; уколико нису у супротности с његовом садржином; ако нису противне циљу због којег je форма прописана. Поред тога, биће пуноважне и истовремене усмене погодбе којима ce смањују или олакшавају обавезе једне или обеју страна ако je посебна форма прописана само у интересу уговорних страна.

Споразум о измени и допуни елемената писменог уговора не може бити споран, јер ce странке, у оквиру своје приватне аутономије, могу свакако споразумети о измени и допуни онога што су саме створиле. Тада ce поставља питање: да ли те измене и допуне морају бити учињене у истој форми у којој je сачињен основни уговор? Биће пуноважне истовремене усмене погодбе о споредним тачкама ако су испуњени следећи услови:

1. ако je реч о погодбама у формалном уговору о којима није ништа речено;2. уколико те погодбе нису у супротности са садржином уговора; 3. ако те погодбе нису противне циљу због кога je форма прописана; 4. ако ce тим погодбама смањују или олакшавају обавезе једне или обеју страна, али под

условом да je посебна форма прописана само у интересу уговорних страна. Све ово везано je за законску писану форму.

Уколико je реч о уговореној писаној форми, у складу с начелима приватне аутономије и консензуализма, могуће je извршити измене и допуне неформалном сагласношћу воља.

Могуће je да дође до разлике између усмено постигнуте сагласности и оне која je изражена у писаној форми, и то као последице намере странака, односно једне уговорне стране. Тада се поставља питање да ли важи оно што je написано или оно што je стварно уговорено? У одговору на то питање, у нашој судској пракси, издвојила су се три става:

пуноважно je само оно што je обухваћено писменом формом, јер je посреди законска форма; пуноважно je само оно што су странке заиста уговориле; уговор je апсолутно ништав. Ипак, изгледа да треба имати као основни критеријум циљ форме, њену сврху. Другим

речима, да ли се формом постиже заштита колективних или индивидуалних интереса. Ако je реч о општем интересу, треба обратити посебну пажњу на могућу превагу строжег става према непоштовању форме. С друге стране, уколико je реч о сврси форме којој je основни циљ заштита појединачних интереса, a то je заштита странака од пренагљених одлука, или, прецизније, формулисање уговорених права и обавеза ради избегавања двосмислености и тиме непотребних спорова, или разликовање преговарања од уговарања, биће правило заузимање благонаклонијег става у вези с пуноважношћу формалног уговора у којем je учињена повреда форме.

Поставља се питање: да ли неслагање стварно уговорене цене и оне која je унета у писмено које представља форму датог уговора води ништавости таквог уговора или не? У прилог првом ставу, дакле, ништавости, може се навести да je у јавном интересу, посебно због утврђивања пореске основице, битна права цена, a цена je у сваком случају битан елемент

купопродаје, пa пошто није обухваћена формом формалног уговора, не може имати правно дејство. Присталице поштовања праве воље уговарача, дакле, браниоци одржања уговора на снази, из истих чињеница изводе супротан закључак: управо зато што je у друштвеном интересу утврђивање праве цене да би се могао правилно наплатити порез, треба прихватити дисимуловану цену, те уговор одржати на снази, a тиме ће се уједно спречити и могућност да двоструко несавесни уговарач има користи од сопственог индигнитета. Ипак, судска пракса наших судова, још пре доношења ЗОО, стала je на становиште да такви уговори нису пуноважни. Поред већ наведених аргумената (права воља странака није садржана у законској форми која je услов пуноважности уговора, и то у вези с битним елементом те врсте уговора), оглашавање таквих уговора ништавим деловаће и превентивно, што je важан и надиндивидуални циљ права, тј. учврстиће правну свест уговарача да je симуловање битног елемента уговора недопуштено и да води ништавости уговора, те ће ce отуда смањити број таквих повреда у будућности. Ступањем на снагу ЗОО, ово становиште je ојачано. Закон je предвидео правило да уговор који није закључен у прописаној форми нема правно дејство. Изузетак je могућ, али под условом да циљ прописа којим je одређена законска форма оставља довољан простор да ce уговор може одржати на снази. Исто тако, правило je да ако je уговор закључен у посебној форми, законској или уговореној, важи само оно што je у тој форми изражено. Међутим, биће пуноважне и истовремено уговорене усмене погодбе о споредним тачкама, које нису наведене у формалном уговору, уколико нису у супротности с његовом садржином или нису противне циљу због кога je форма прописана, a биће пуноважне и оне истовремене усмене погодбе које не помиње формални уговор, којима ce смањују или олакшавају обавезе једне или обеју страна, али под условом да je циљ форме заштита индивидуалних интереса уговарача.

Посебан проблем представљају они формални уговори у којима нису поштовани сви елементи форме, али који су извршени у целини или у претежном делу. ЗОО поставља правило да уколико су странке извршиле уговор коме недостаје форма, и то у целини или у претежном делу, сматраће ce да je уговор пуноважан, али под условом да из циља због кога je форма прописана очигледно не произлази што друго.

б) Форма јавне исправе. - У извесним случајевима није довољно да уговор буде сачињен у писаном облику, већ je неопходно и учешће одређеног државног органа, и тада говоримо о форми јавне исправе. To учешће може бити у различитом обиму, активно или пасивно. При купопродаји непокретности довољно je да судски службеник изврши оверу потписа уговарача, у ком случају je реч о пасивном учешћу јавног органа. Међутим, када je посреди уговор о доживотном издржавању или о уступању и расподели имовине за живота, неопходно je да оверу изврши судија, који ће пре саме овере упозорити странке на последице уговора, a нарочито на то да предмет престације не улази у састав заоставштине, те не може да послужи ни као основица за израчунавање нужног дела, што указује на виши степен форме и активну улогу јавног органа.Уговори са свечаном формом могу бити закључени преко пуномоћника, под условом

да je пуномоћје издато у форми која одговара свечаној форми прописаној законом. Ради заштите неписмених лица, право, такође, предвиђа посебну форму: такав

уговарач ставиће на исправу рукознак оверен од два сведока или од суда, односно другог органа.

У неким правима постоји и нотаријална форма (нотар и јавни бележник су синоними), као што je то нпр. у француском праву (нпр. поклон, брачни уговори, конституисање хипотеке, цесија патента).

в) Реална форма. - Реални утовори су посебна врста формалних уговора, јер за њихов настанак није довољна проста сагласност воља, већ предаја ствари. Традиционално, зајам, остава, послуга и залога настају тек предајом ствари. У савременим правима то je и уговор о превозу робе. Реални уговори су једнострано обавезни, без обзира на то да ли су онерозни или лукративни, јер зајмопримац, оставопримац, послугопримац, заложни поверилац и превозник имају обавезу да врате ствар.

Извесни савремени законици одбацили су реалне уговоре и једноставно их уредили као консензуалне.

ЗОО не уређује послугу и поклон, пa би ови уговори, сходно члану 4. Закона о неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. и за време непријатељске окупације, могли бити подвргнути режиму правних правила предратног права, односно сматрани реалним уговорима. При том сам ЗОО уређује капару као реални уговор.

Конкуренција форми je случај када право допушта да се један уговор може пуноважно закључити у више од једне форме. У нашем праву постоји неколико случајева конкуренције форми:

за уговоре о пуномоћству за заступање пред судом конкуришу две форме - писана форма или усмена изјава узета на судски записник; за уговоре о поклону покретне ствари - писана форма или реална форма (за поклон непокретности мора се испунити писана форма оверена пред судом те нема конкуренције форми); за послугу - писана или реална форма.

107.5.2. Подела форми према њиховом правном дејству

Према свом дејству форма може бити двојака: битна форма (forma ad solemnitatem) и доказна форма (forma ad probationem).

а) Битна форма. - Битна или солемнитетна форма je облик без кога уговор не може настати. Форма je конститутивни елемент настанка уговора. Ta форма може бити законом прописана (законска) или вољом странака предвиђена (уговорена форма). Недостатак форме спречава настанак уговора, отуда je последица иста као када недостаје способност уговарања, сагласност воља, предмет или кауза. Међутим, уколико je уговор пуноважно настао, али je, нпр. писани документ, као доказ те форме, случајно уништен, онда се, у случају спора, могу користити и друга доказна средства, рецимо, сведоци.б) Доказна форма. - Ако je одређена форма постављена као једино доказно средство којим се може доказати постојање једног уговора, реч je о доказној форми. Занимљиво je истаћи да са становишта настанка и опстанка, такав уговор може бити и консензуалан, јер за његову пуноважност није потребна никаква форма! Одсуство доказне форме има, с практичног становишта, односно са становишта странака, исто дејство као и да je уговор ништав, јер ce његово постојање једноставно не може доказати. Једино допуштено доказно средство за доказивање таквог уговора je управо његова форма. Ако она није поштована, забрањена су сва друга доказна средства, a уговор није могуће доказати. Отуда je битна сама исправа која садржи уговор, јер без ње нема доказивања. Уколико ce, нпр. писмена исправа случајно уништи, a реч je о доказној форми, нема начина да ce уговор докаже. У првобитном тексту Code civil-a било je предвиђено да ce облигације чија je вредност

преко 50 франака не могу доказивати другачије осим у писаном облику. Члан 1341. Code civil-a предвиђа форму ad probationem као правило. To правило ублажено je одређеним изузецима, посебно предвиђеним Законом од 12. јула 1980. године.

5.2.1. Изузеци

1. Уговори који прелазе одређени износ - Пре Закона из 1980. године forma ad probationem није била нужна за уговоре чија вредност није прелазила 50 француских франака. Декретом од 15. јула 1980. године, тај износ je подигнут на 500 франака, Декретом од 30. марта 2001. године извршена je конверзија износа француског франка у евре, тако да je праг утврђен на износ од 800 евра, a Декретом из 2004. износ je

подигнут на 1.500 евра. Ипак, за неке врсте уговора увек важи forma ad probationem, дакле, без обзира на њихову вредност, нпр. уговори о закупу стана, уговори о осигурању у друмском саобраћају и др.2. Трговински промет. - Ту je реч о уопштавању правила садржаног у члану 109. Трговинског законика (Code commerce), тако да ce сада примењује на све трговинске трансакције.3. Немогућност (објективна) постојања писменог доказа. - Члан 1348. Code civil-a уређује овај случај. Наведена немогућност може бити почетна (иницијална) или накнадна (супсеквентна). Почетна немогућност може да буде материјална (нпр. давање у оставу ствари док кућа оставопримца гори) или морална (нпр. није уобичајено да сродници и пријатељи закључују уговор у форми ad probationem, јер би инсистирање на тој форми између блиских лица био знак неповерења).

5.2.2. Мање значајни изузеци

4. Почетак писменог доказивања. - Према члану 1347. Code civil-a, уколико једна уговорна страна упути другој писмо у коме се позива на уговор чије je постојање спорно, прва уговорна страна може се послужити сведочењем у циљу доказивања.5. Верне и трајне копије оригинала. - Члан 1348 Code civil-a предвиђа да онај ко je изгубио оригинал уговора, али je сачувао копију која je верна и трајна, може да, поред форме ad probationem, користи и друга доказна средства, дакле и сведоке.6. Коначно, правила о форми ad probationem не спадају у јавни поредак и зато су странке овлашћене да својим уговором одступе од ове форме, тј. могу уговором да дерогирају правила о форми ad probationem.

108.5.3. Врсте форми према начину настанка

Према начину настанка форме могу бити: законска или уговорена.а) Законска форма. - Ако je нека форма прописана законом, реч je о законској форми, a то пак могу бити све врсте форми, осим уговорене: писана, свечана, реална, битна и доказна.Уколико закон прописује одређену форму на императиван начин: мора бити у таквој

форми, или неће производити правно дејство ако није у тој форми и сл., реч je о битној форми чије одсуство води ништавости. Међутим, ако закон предвиђа неку форму на начин да се не може поуздано утврдити последица њеног непоштовања, приступа се законским претпоставкама.

ЗОО предвиђа, као правило, да уколико уговор није закључен у прописаној форми, он нема правно дејство, али одмах предвиђа и изузетак од правила: под условом да из циља прописа којим je одређена форма не произлази што друго. To значи да правило о неважности уговора у случају сумње мора бити проверено преко критеријума сврхе форме, јер ако сврха форме упућује да није битна форма, сматра се да je реч о форми као простом доказу о постојању уговора.

б) Уговорена форма. - Уколико се странке сагласе да њихов уговор мора бити заоденут у одређену форму, реч je о утовореној форми. Најчешће ће то бити случај када странке један консензуални уговор претворе у формалан, али може ce догодити да неки утовор који има законску форму подигну за степен више, нпр. у конкретном случају je предвиђена законска писмена форма, a странке уговоре свечану форму. Странке су, разуме ce, у оквиру приватне аутономије, слободне да уговоре било коју познату форму у конкретном праву. У нашем праву je могуће уговорити било коју форму о којој je до сада било речи, нпр. реалну, пa и доказну, с тим да није могуће предвидети слабију форму од законом приписане за конкретан утовор, нпр. не може ce за промет непокретности предвидети само писана форма или реална форма.

Проблем ce јавља кад je у питању претпоставка о врсти уговорене форме, односно да ли ce, у случају сумње, сматра да je уговорена форма битна или je само прост доказ о постојању уговора. У већини законодавстава прихвата ce решење којим ce у случају сумње о врсти уговорене форме поставља претпоставка битне форме. ЗОО такође предвиђа решење у том смислу: уговор који није закључен у уговореној форми нема правно дејство уколико су странке пуноважност уговора условиле посебном формом. Дакле, у случају сумње, реч je о форми ad solemnitatem.

Од наведених случајева треба разликовати ситуацију, када странке пo сачињавању уговора сачине писмено у које сместе своју усмено постигнуту сагласност (уговор). Тада није реч о било којој форми уговора, већ о простом доказу да je уговор сачињен и о његовим одредбама. Обично, такво писмено ce сачињава у најмање два примерка, за сваку страну пo један, a писмено које садржи запис о уговору странака je равноправно с другим доказним средствима у евентуалном спору. To значи да и ако ce писмена униште, уговор остаје на снази и може ce доказивати другим доказним средствима, нпр. сведоцима или, у крајњој линији, саслушањем странака. Уговорена форма која служи само као прост доказ о постојању уговора ствара обавезу за странке да свом пуноважно насталом (неформалном) уговору дају облик који je договорен. У случају да ce то не учини кривицом једне стране, она ће одговарати за евентуалну штету која je из тога произашла. Уговор за чије je закључење уговорена посебна форма може бити раскинут, допуњен или на други начин измењен и неформалним споразумом. To je последица приватне аутономије странака, исте оне која je створила уговорену форму и која има исту могућност да и ту форму измени или одбаци.

109. ТУМАЧЕЊЕ УГОВОРА

Тумачење уговора je истраживање смисла и домашаја његових одредаба. У ствари, тумачење уговора je објашњавање садржине облигације коју je он створио. Садржина облигације ce састоји из њеног предмета и каузе, што значи да правилно објаснити предмет и каузу уговорне облигације не значи ништа друго до правилно протумачити сам уговор. Али то није једноставан и формалистички процес, он, напротив, подразумева стручност, стрпљење, вредновање и просуђивање.

У науци су истакнута два прилаза у вези с тумачењем: субјективан, често називан и класичан, и објективан.

Субјективни приступ инсистира на истраживању унутрашње воље, намере уговарача. Уосталом, унутрашња воља странака je и била креациона сила која je створила уговор и његово обавезујуће дејство. Уговарачи су ти који су створили садржину утовора, тако да њихова обећања и не могу бити изван граница њихове воље. Ово je чврсти став присталица теорије аутономије воље, која je била владајућа од XVII до краја XIX века, не само у Европи већ и у систему common law. Отуда и старији европски грађански законици посебно инсистирају на истраживању намере уговарача. У ствари, и у субјективном приступу, изузимајући његов екстремни вид који одбацујући изјаву воље инсистира на унутрашњој (неизјављеној) вољи, има нечег објективног. Уговор, није механички спој две одвојене воље. Te су се воље почеле приближавати већ самим чином преговора, затим понуде, да би, на крају, биле спојене каузалном везом, актом прихватања понуде. У том завршном акту креације уговора има нечег објективног, јер су две посебне воље сада створиле нешто што je различито од обе, a то, очигледно, мора бити нешто објективно.

Објективни приступ у овој материји, у ствари, није супротност субјективном, како би се то prima facie могло закључити. Чисто објективни метод у тумачењу вољних аката готово да није замислив. Објективни приступ je грађен упоредо са оправданим критикама које су упућиване теорији аутономије воље и преко ње тзв. класичном приступу тумачењу, што je довело до системских корекција многих теоријских ставова и законодавних решења који су ce заснивали на чистој аутономији воље, због чега je данас чак и сам назив измењен (приватна аутономија). Према његовој стварној садржини, објективни приступ би ce пре могао назвати субјективно-објективни него објективни, али ce потоњи назив у науци већ уобичајио. Први законик који je одступио од субјективног приступа уносећи објективне корективе, који проистичу из начела савесности и поштења, био je немачки Грађански законик, предвиђајући да приликом тумачења изјаве треба истражити стварну вољу уговорних страна, али да ce уговори тумаче према захтеву поштења, и то с обзиром на устаљена правила промета. Исти смисао имају и два правила тумачења уговора, a то je правило contra proferentem, односно правило да језичке недоумице тумаче против оне стране која извлачи корист из облигације, и правило „разумног тумачења", тј. да ce уговори генерално тумаче тако да ce учине разумним.

Закон предвиђа да ce при тумачењу спорних одредаба уговора не треба држати дословног значења употребљених израза, већ треба истраживати заједничку намеру уговарача и одредбу разумети како то одговара начелима облигационог права утврђеним у самом закону. Одредба ЗОО-а која уређује општа правила тумачења уговора садржи двоструку објективност. С једне стране, она се огледа у заједничкој намери уговарача, a с друге, у примени законских начела. Ha тај начин Закон се у највећој могућој мери приближио објективном приступу тумачења уговора.

1. Заједничка намера. - Намера појединца je психолошка категорија, ствар унутрашње воље. Када je реч о споју две изјављене воље у јединствену намеру, када се два каузална обећања споје у јединствену каузу субјективно постаје објективно, и као такво подобно да разуман и интересом неоптерећен тумач може да открије њен прави смисао, њено стварно значење. Заједничка намера обитава у каузи уговора, односно уговором створене облигације,

a свима видљив појавни облик преко кога се изражава и сама кауза јесте предмет такве облигације. Другим речима, заједничка намера странака je предмет тумачења, за случај спора, a то значи садржина утоворне облигације, дакле, оно на шта су се обавезали уговарачи (предмет) и оно због чега су то учинили (кауза). Предмет je видљив, посебно преко објекта, он и лаику сведочи о делу садржине облигације, a кауза je онај prima facie невидљиви део садржине, али саставни и иманентни део разумне изјаве воље, те ако судија не познаје каузу, он на основу облигације не може да пресуди. У споју предмета и каузе ми сазнајемо пуну садржину облигације, њен смисао и домашај, да ли je могућа и допуштена. To значи да у неким ситуацијама трансформишемо унутрашњу вољу у претпостављену вољу. A управо су то претпоставке и последице тумачења уговора.

2. Примена законских начела даје тумачењу још објективнији ослонац у истраживању заједничке намере уговарача. Та заједничка намера пропушта се кроз призму приватне аутономије, равноправности уговарача, савесности и поштења, забране злоупотребе права, забране коришћења монополског положаја, еквивалентности престација, забране проузроковања штете, дужности испуњавања уговором створене облигације, поступања у извршавању обавеза са одређеним степеном пажње, мирног решавања спорова, диспозитивног карактера законских одредби, примене добрих обичаја, поступања правних лица у складу са својим општим актима.

Општа правила тумачења уговора: 1. Уговор се тумачи увек у својој целини, систематски и према контексту, односно

околностима случаја. Отуда се и свака одредба уговора тумачи према целини, а не издвојено. То значи да ако је нпр. уговор сачињен у писаном облику, прво се треба прочитати као целина, па тек онда поћи од прве одредбе и тумачити је помоћу свих осталих, и тако редом све до краја текста. Контекст преговора, понуде и прихвата, узајамна преписка странака, понашање пре и после закључења уговора, веома су значајни елементи за схватање уговорних одредаба. Упознати и објаснити циљ уговора, тј. каузу уговорне облигације, најважнији је и уједно најтежи задатак тумачења. Овај сегмент тумачења подразумева и правну квалификацију уговора, односно одређивање његове врсте и места у општој подели уговора.

2. При тумачењу се мора водити рачуна и о личним својствима уговарача, као и о значењу речи које се придаје у конкретном контексту, односно у средини из које потичу уговарачи.

3. Уговор треба тумачити према обичајима који важе у месту његовог закључења, ако околности случаја не упућују на што друго.

4. Уговор je сачињен са одређеним циљем, каузом и зато ако ce утврди да je циљ допуштен, уговорне одредбе треба тако тумачити, да воде пуноважности уговора, у складу с тим циљем, a никако y смислу да je одредба непуноважна. Треба пазити и на могућност конверзије утовора, јер ништав уговор може испуњавати услове за пуноважност другог.

5. Циљ уговора усмерава и значење општих израза које су уговарачи употребили при формулисању спорне одредбе. Другим речима, такве опште изразе треба схватити у функцији каузе уговора. Али ако и даље постоји сумња да ли опште одредбе уговора треба тумачити шире или уже, ваља им придати ужи смисао и, пo могућству, што ближе анимусу странака.

6. Ако je за неку одредбу дат пример, он ce такође треба повезати с каузом уговора, односно његова примена не треба да ce ограничи само на ту једну одредбу уз коју je дат.

7. У именованим уговорима, ако из воље странака не произлази нешто посебно, треба применити сва општа правила која ce иначе примењују у таквом уговору. Постоје и посебна правила, која и Закон издваја. Тако, када je реч о уговорима пo

приступу и сличним уговорима у којима једна страна унапред формулише одредбе уговора, јасно je да ту постоји фактичка неравноправност странака. У циљу бар делимичне корекције овог стања, Закон предвиђа да када je реч о уговору који je закључен према унапред

одштампаном садржају, или кад je уговор био на други начин припремљен и предложен од једне уговорне стране, нејасне одредбе ce тумаче у корист друге стране.Следеће посебно законско правило тумачења проистиче из поделе уговора на теретне и доброчине: нејасне одредбе у уговору без накнаде треба тумачити у смислу који je мање тежак за дужника, a у теретном уговору у смислу којим ce остварује правичан однос узајамних давања.

Могућно je да су уговарачи уговорили тзв. вансудско тумачење уговора. Могуће je да уговарачи предвиде да ће у случају несагласности у погледу смисла и домашаја уговорних одредаба, неко трећи да тумачи уговор. У таквом случају, ако није предвиђено што друго, стране не могу покренути спор пред судом или другим надлежним органом док претходно не прибаве тумачење уговора, осим ако треће лице одбије да пружи тумачење. Али и у случају вансудског тумачења, коначну реч у тумачењу уговора мора имати суд.

110. ДЕЈСТВА УГОВОРА (УОПШТЕ)

Питање дејства уговора je, у ствари, питање права и обавеза које производи једна таква (уговорна) облигација. Дејства уговорне облигације своде на два основна питања: која лица су (у)везана уговорном облигацијом и које обавезе намеће једна таква правна веза.

111. ЛИЦА ИЗМЕЂУ КОЈИХ ДЕЛУЈЕ УГОВОРНА ОБЛИГАЦИЈА И ОБАВЕЗЕ KOJE ОНА СТВАРА

Древно je правило да уговор делује између два лица inter partes, што значи да ce сви остали сматрају трећим лицима. Трећа лица су aliis, a према њима уговорна облигација „нити може да шкоди нити да користи". Правило je да „што два углаве трећега не веже". Ово правило прихвата и наше право, a самим тим одређене су и основне границе уговорне облигације: пошто не обухвата трећа лица, таква облигација није подобна за деловање на пољу апсолутних права, што значи да уговор, тј. облигација њиме створена нема стварноправно дејство.

Уговорна облигација својим дејством, везује две стране, обавезује странке. Kao што je речено, на једној, односно другој страни (поверилачкој и дужничкој) може се наћи више лица, више странака, што ни у ком случају не мења релативни карактер уговорне облигације, јер су сви они уговарачи, a не трећа лица. Уговарачима се сматрају и универзални сукцесори самих уговарача, јер то произлази из саме суштине и функције универзалне сукцесије у свим савременим правима. Уговорна облигација обавезује и наследнике, осим када je реч о уговорима intuitu personae. У ствари, чак и тада уговорна облигација везује уколико уговор није закључен због личних особина и квалитета оставиоца, већ друге уговорне стране, осим ако из околности случаја не произлази што друго. Закон о облигационим односима има и посебне одредбе о дејству уговора на наследнике (универзалне сукцесоре), као и о изузецима од тог правила.

Правило да ce облигација не може односити и на трећа лица трпи, ипак, одређене изузетке. Ти изузеци су следећи:

1. када je облигационо право уписано у јавне књиге; 2. у случају паулијанске тужбе поверилац тужи треће лице; 3. у колективним уговорима, у радном праву, одлука већине обавезује и остале; 4. уговори у корист трећих могу ићи у њихову корист.

Модерно право познаје све већи број изузетака од древног правила релативности облигације, нарочито у корист трећих савесних лица која су ce „ослонила" на „туђу" облигацију и тако засновала неко право (теорија поверења).

У погледу дејства уговорне и законске облигације нема разлике; уговорна облигација делује према странкама као да je за тај (њихов) случај донет посебан закон - pacta sunt servanda. Уговорна облигација треба да ce поштује исто као и законска облигација. У античким правима и све до краја средњег века ово правило, уз неке изузетке, имало je карактер догме. Каузално обећање требало je да ce испуни пo сваку цену. To je, у основи, и став „чисте" теорије аутономије воље. Међутим, већ римско право, посебно „преторско право", односно ius honorarium, познаје одређене изузетке, a савремена права, у складу с процесом социјализације, односно морализације грађанског права, „старе" изузетке су проширила, али и нове увела. Један од значајних изузетака односи ce и на круг лица која су повезана уговорном облигацијом, односно то je питање могућности уговорног обухватања трећих лица. Taj проблем има два аспекта: уговарање у корист трећег и обећање радње трећег.

112. УГОВОР У КОРИСТ ТРЕЋЕГ ЛИЦА (појам, порекло, примена, услови за пуноважност, дејство, правна природа)

1. Појам, порекло и примена

Древно правило да ce не може уговарати у корист трећег (alteri stipulari nemo potest) трпело je изузетке још у римском праву. После рестриктивног става у погледу уговора у корист трећих од стране првих грађанских кодификација - Code civil-a и аустријског Грађанског законика, нарочито после доношења немачког Грађанског законика, који дефинитивно заузима позитиван став према овој врсти уговора, уговори у корист трећих лица постају општеприхваћени.

Уговор у корист трећег ствара такву облигацију где један уговарач (промитент, обећавалац, односно обећалац) преузима обавезу према другом уговарачу (стипуланту, промисару или обећајнику) да ће извршити одређену престацију у корист трећег лица (бенефицијара, дестинатера или корисника). Уговором у корист трећег обећалац даје обећање обећајнику да ће извршити престацију кориснику. Специфичност овог уговора je управо у томе што корисник није учествовао у закључењу уговора, што значи да, пo уобичајеној терминологији, он не може бити ни поверилац ни дужник. И управо на овом примеру се види да се теорија обећања најбоље уклапа у уговорне облигације. Доследно тој теорији, поверилац и дужник уговорне облигације су, у ствари, обећајник и обећалац, те уколико обећалац да обећање обећајнику да ће извршити престацију кориснику, јасно je да je такво обећање двоструко, што значи да подразумева два повериоца: обећајника (стипуланта, промисара) и корисника (бенефицијара, дестинатера). Сама облигација заснована уговором у корист трећег опстаје и у случају када трећи одбије за себе предвиђену корист, што ће, практично, бити веома ретка ситуација. Ипак, треба имати на уму да je обећајник примарни поверилац, што значи да су његова права према обећаваоцу у одређеној мери шира у односу на права корисника, као секундарног повериоца. Обећајник може изменити (нпр. умањити) или чак у потпуности опозвати уговорену корист за трећег, тј. корисника, али до тренутка када трећи изјави да прихвата обећану му престацију. Ако je уговорено да ће обећалац извршити оно на шта ce обвезао у корист трећег тек после смрти обећајника, овај (обећајник) може све до тренутка делације, пa и у свом завештању, да опозове корист коју je уговорио за трећег, осим ако из тог уговора или из околности случаја не произлази што друго. Уколико je у питању „обичан" утовор у корист трећег, прихватом користи од стране корисника, право примарног повериоца (обећајника) да измени или опозове уговорену корист престаје. Обећалац (промитент) и обећајник (стипулант) могу уговорити да трећи, односно корисник (бенефицијар) има само право да прими извршење, али не и да захтева извршење. У том случају реч je о тзв. несавршеном (непотпуном) уговору у корист трећег. Таква правна ситуација назива ce и домицилирање уговора.

Уговор у корист трећег има извесне сличности са заступањем, али постоје и битне разлике. Сличност je у томе што и заступање и уговор у корист трећег имају дејство према трећем. При заступању (нпр. уговор о пуномоћству) заступник (пуномоћник) својим изјавама воље обавезује друго, заступано лице (властодавца). Заступник обећава у име заступаног, тако да ce имовински ефекти изјава воље заступника односе на имовину заступаног. С друге стране, обећајник je уговарач са обећаваоцем; они својим изјавама воље, својим обећањима обавезују себе, односно њихова обећања ce односе на њихову сопствену имовину. Обећајник, за разлику од заступника, може да уговори само корист за трећег, што je уједно и разлог да ce трећи назива корисником.

Уговор у корист трећег има најширу примену у области животног осигурања, али може бити примењен и у многим именованим или неименованим уговорима.

2. Услови пуноважности уговора у корист трећег

Уговор у корист трећег je, пре свега, уговор, a то значи да су нужна најмање два лица, односно две стране, као и сви општи услови за настанак једног пуноважног уговора.

Што ce тиче уговарача, те две стране су обећалац, односно промитент и обећајник, односно промисар (стипулант). Разлика у односу на друге уговоре јесте што дужник обећава повериоцу да ће престацију извршити према трећем лицу, с тим да ce ни поверилац не одриче права да и сам тражи извршење уговорене престације. Обећалац, као дужник, даје обећање обећајнику, као повериоцу, да ће извршити престацију кориснику (бенефицијару).

Када je реч о општим условима настанка уговора, уговор у корист трећег такође подразумева постојање способности уговарања страна уговорница, њихову сагласност воља уз присутну намеру (animus contrahendi), предмет и каузу уговора и, евентуално, законом или уговором одређену форму.

У литератури ce обично наводи да обећајник (стипулант, промисар) мора имати неки интерес за закључење таквог уговора, a тај интерес je најчешће имовински, али може бити и само моралне природе.

Из самог појма уговора видели смо да обећалац (промитент) преузима обавезу према другом уговарачу (стипуланту, промисару, обећајнику) да ће извршити одређену престацију у корист трећег лица (бенефицијара, дестинатера, корисника). To значи да корисник не може бити уговорна страна, односно корисник, као треће лице, не учествује у креирању и закључењу уговора, али давањем свог пристанка добија користи из тако уговорене облигације. За настанак те облигације није неопходна сагласност корисника. За пуно дејство уговора у корист трећег довољно je и ћутање трећег, јер оно у овом случају значи пристанак. Пошто треће лице, односно корисник није уговорна страна, на њега ce не односи захтев за поседовање пословне способности. Корисник може бити и лице лишено пословне способности, лице над којим je продужено родитељско право, малолетник, чак и зачетак. Корисник мора бити одређено или одредиво лице, јер у супротном, уговор између повериоца и дужника може бити пуноважан, али то свакако неће бити уговор у корист трећег.

3. Дејства уговора у корист трећег

Дејство једног уговора личи на двосмерну дуж која представља графички приказ узајамности односа повериоца и дужника, што je најлакше уочљиво у двостранообавезним уговорима. Међутим, дејство уговора у корист трећег одступа од уобичајене слике и одговара једнакостраничном троуглу, при чему je свака страница двосмерна. Облигација је заснована уговором у корист трећег специфична пo свом дејству, јер подразумева троструки правни однос, и то између:

a) обећајника (стипуланта) и обећаоца (промитента); б) обећајника (стипуланта) и корисника (бенефицијара); в) обећаоца (промитента) и корисника (бенефицијара).а) Однос између обећајника (стипуланта) u обећаоца (промитента). - To je

класичан облигациони однос створен уговором. Стипулант и промитент су уговорне стране повезане каузалним обећањем; њих везује узајамност. За њихов однос je битна ваљана кауза (да постоји, да je могућна и допуштена). Код нас се уобичајено преводи као однос покрића или однос обезбеђења, иако je право значење сразмерно покриће. Израз сразмерно покриће управо осликава узајамност, односно каузалност односа који влада у овој основној облигацији између стипуланта и промитента. Отуда и правило да уколико треће лице, дакле корисник, одбије да прими извршење, то право непобитно припада стипуланту. Стипулант то право извлачи из саме каузе уговора.

б) Однос између обећајника (стипуланта) u корисника (бенефицијара). - Између ова два лица постоји неки претходни однос, који представља објашњење мотива ступања у

уговорни однос, односно стварање облигације између стипуланта и промитента. Taj претходни однос објашњава мотив стипуланта да постане промитентов поверилац, при чему промитент може имати сасвим другу врсту мотива за ступање у облигациони однос према стипуланту. Каузално обећање промитента према стипуланту може бити засновано на интересу друге врсте, пa тиме и мотиву друге врсте, у односу на мотив који има стипулант према бенефицијару. To даље значи да постоји нека претходна кауза између стипуланта и бенефицијара, која je различита у односу на каузу самог уговора у корист трећег. Што ce тиче самог уговора у корист трећег, тај каузални однос између стипуланта и бенефицијара правно je ирелевантан и он представља њихов интерни однос, који пак може бити правно релевантан са становишта неког другог извора облигација. Правни однос између стипуланта и бенефицијара може бити заснован на различитим врстама каузе: намирење дуга (causa solvendi);. давање кредита (causa credendi); давање поклона (causa donandi); накнада штете; поравнање и сл. Taj однос открива висину вредности извршене промене у имовини стипуланта, односно бенефицијара. Ta ранија промена у status quo-у грађанских субјективних права између стипуланта и бенефицијара јесте разлог закључења уговора у корист трећег. Кауза тог интерног односа била je покретачка сила за формирање каузе уговора у корист трећег. Двострука кауза je подобна и да држи јединство два повериоца. Стипулант (обећајник) је примарни поверилац, те су његова права према обећаваоцу (промитенту) у одређеној мери шира у односу на права корисника (бенефицијара), као секундарног повериоца. Отуда стипулант може изменити или у целини опозвати уговорену корист за трећег (бенефицијара), али до тренутка када трећи изјави да прихвата (акцептира) обећану престацију. Али ако je уговорено да ће промитент извршити оно на шта ce обвезао у корист трећег тек после смрти стипуланта, стипулант може, будући да je уговарач, све до тренутка делације, пa и у свом завештању да опозове корист коју je уговорио за трећег, осим ако из тог уговора или из околности случаја не произлази што друго. Право на опозив je лично право стипуланта и није подобно за наслеђивање, нити за вршење од стране поверилаца стипуланта, под претпоставком да нешто друго није предвиђено самим уговором у корист трећег, односно стипулантовим завештањем. в) Однос обећаоца (промитента) u корисника (бенефицијара). - Бенефицијар je, иако у извесном смислу секундарни поверилац, свакако, поверилац промитента. Бенефицијар се у свом праву на захтев према промитенту користи каузом која постоји између стипуланта и промитента, a не каузом коју сам „има" у односу са стипулантом. Суштина односа између бенефицијара и промитента заснива се на „позајмљеној" каузи. Отуда и право бенефицијара да, иако није уговорна страна, непосредно захтева испуњење престације од промитента, јер je то право утемељено каузалним односом између самих уговарача. Управо зато што се служи „позајмљеном", a не „својом" каузом, право бенефицијара ограничено je садржином уговора и свим његовим евентуалним модалитетима које су поставили стипулант и промитент. Последице чињенице „позајмљене" каузе видљиве су и на плану могућности истицања приговора које промитент може да стави бенефицијару. Промитент може да стави бенефицијару све перемпторне и дилаторне приговоре које je могао да стави и стипуланту. Taj узрочно-последични однос који производи „позајмљена" кауза најуочљивији je у приговору неиспуњења уговора. Промитент не може бенефицијару да истакне оне приговоре које има из других облигационих односа са стипулантом, a које би могао да искористи према самом стипуланту. Уговором у корист трећег се између бенефицијара и промитента успоставља облигациони однос у коме промитент заузима положај дужника, a бенефицијар положај повериоца. To даље значи да уколико дужник постане поверилац свог повериоца, може се пo испуњењу законских услова извршити пребијање онога што потражује од свог повериоца са оним што овај потражује од њега. To овлашћује промитента да истакне компензациони приговор према бенефицијару из неког њиховог (посебног) облигационог односа.

Уговор у корист трећег je уговорна облигација која je сложенија у односу на друге. Ta сложеност њене структуре произлази из чињенице двоструке каузе и двоструког поверилачког односа који ce ту јавља. При том, сложености доприноси и „позајмљивање" каузе у односима бенефицијара, као секундарног повериоца, и промитента, a та „трансплантација" ce односи на

каузални однос стипуланта и промитента, при чему ce стипулант према бенефицијару јавља као „донатор". Уговор у корист трећег покреће и питање једне од битних карактеристика уговора и облигације коју он ствара, a то je принцип релативности, односно принцип дејства inter partes. Све то, очигледно, покреће низ теоријских питања у вези са правном природом ове специфичне уговорне облигације.

4. Правна природа утовора у корист трећег

Сложеност покренутих питања уговора у корист трећег условила je и различита теоријска схватања о суштини његове правне природе. Ta схватања крећу ce у широком спектру - од поља уговорних облигација, преко других извора облигација, све до схватања потпуне посебности природе облигације коју ствара уговор у корист трећег. Разликују ce четири теоријска погледа: теорија понуде; теорија пословодства без налога (negotiorum gestio); теорија једностране изјаве воље; теорија sui generis.

1) Теорија понуде чврсто стоји на становишту одбране принципа релативности облигације. Основни проблем je што ce појављује треће лице, и то у улози повериоца, што je у извесном смислу contradictio in adjecto. Према основном правилу релативности облигације, треће лице ce не може јавити ни у својству дужника, нити у својству повериоца. Taj проблем ce разрешава тако што после закључења уговора иамеђу стипуланта и промитента, стипулант чини понуду трећем лицу да му своје право из уговора с промитентом једноставно цедира, пренесе. Прихватањем те понуде, треће лице постаје бенефицијар, али то уједно значи да je настао још један уговор, уговор између стипуланта и бенефицијара. Зато би ce ово схватање могло означити и као теорија два уговора.

Позитивна страна оваквог објашњења правне природе уговора у корист трећег јесте што ce креће у оквиру уговорних института, тј. уговора као извора облигација. С друге стране, ово схватање није у стању да објасни управо основне специфичности облигације која настаје оваквим уговором. To je, пре свега, чињеница да треће лице, и без изјаве воље, стиче поверилачко својство, односно непосредно право да захтева испуњење чинидбе од дужника (промитента), a то не проистиче из овог схватања.

2) Teopuja neдotiorum дestio види стипуланта у улози пословође без налога, сматрајући да стипулант узима на себе заступање трећег. Стипулант заступа интересе трећег код промитента, и то без овлашћења.

Таквим схватањем отклања се приговор нужности постојања другог уговора и гашења понуде услед смрти стипуланта. Али ова теорија напушта хоризонт уговора као извора облигација и окреће се другом извору облигација - пословодству без налога, односно незваном вршењу туђих послова. Одговори се не траже унутар поља где се питања и постављају, a то je поље уговорних облигација, већ се одговор очекује из суседног извора облигација, што, представља системску грешку. Ова теорија није у стању да усклади објашњење одређених правних последица које се јављају приликом незваног вршења туђих послова, односно уговора у корист трећег. Ово схватање своди стипуланта, као примарног повериоца у уговору у корист трећег, на ранг незваног вршиоца туђих послова, чиме негира суштину односа између стипуланта и бенефицијара, a она je најчешће заснована на неком претходном уговорном односу. Ни ова теорија не успева да пружи убедљив и конзистентан одговор на питање: одакле потиче бенефицијарово поверилачко својство, односно његово право да захтева испуњење престације одмах пo закључењу уговора између стипуланта и промитента?

3) Teopuja једностране изјаве воље полази од тога да се уговор у корист трећег заснива на једностраном обвезивању, односно на једностраној изјави воље као посебном извору облигација. Према овом схватању, уговор у корист трећег подразумева два извора облигација, један je уговор, a други једнострана изјава воље. Стипулант и промитент закључују уговор, после чега следи једнострана изјава воље промитента да ће извршити престацију у корист бенефицијара, чиме ce заокружују сви елементи који су нужни за настанак и дејство уговора у корист трећег.

И овој теорији ce може ставити исти начелан приговор као и претходној, јер ce одговори не траже унутар уговорног поља, где ce, уосталом, питања и постављају, већ ce одговор очекује из другог извора облигација. Ова теорија није у стању да пружи задовољавајући одговор на питање: како je могућ опозив уговорене престације од стипуланта када ce промитент обвезао према бенефицијару путем једностране изјаве воље?

4) Теорија sui дeneris заузима становиште да уговор у корист трећег не треба да буде објашњен помоћу других, већ постојећих установа и категорија. Taj уговор треба схватити као уговор посебне врсте, односно као уговор који je потпуно самосталан, с „правом" на посебно место у објашњењу његове правне природе. Истиче ce да je право бенефицијара непосредно и да произлази из самог уговора између стипуланта и промитента, a то није могла да објасни ниједна друга теорија. За настанак поверилачког својства бенефицијара није потребан неки посебан акт, тако да je у питању један правни однос sui generis.

113. ОБЕЋАЊЕ РАДЊЕ ТРЕЋЕГ ЛИЦА

Уговори на терет трећих лица нису били допуштени ни у минулим временима, нити данас. Супротно решење би значило негирање два основна принципа уговорног права: приватне аутономије и каузалности обећања. Уговор je садејство два каузална обећања која се стапају у јединствену каузу. Ако би се трећем, који уопште није учествовао у уговору, дакле, није дао никакво обећање, наметнула каква обавеза, онда једноставно не постоји каузална веза између „повериоца" и таквог „дужника" (трећег лица).

Проблем могућности обухватања трећих лица путем уговорне облигације, будући да се таквом облигацијом не могу наметати обавезе трећим лицима, има још један вид, a то je обећање радње трећег.

Појам

Уколико неко лице да обећање другом да ће трећи извршити какву престацију у његову корист, дакле у корист другог, тиме ce ствара облигација чија природа, у смислу облигације циља или средства, непосредно зависи од садржине обећања. Такав уговор, односно тако настала облигација, везује само уговараче, не и трећег; она обавезује уговорну страну која je дала обећање (обећаваоца) да предузме сва разумна, сврсисходна и, допуштена чињења која би, у конкретним околностима, требало да доведу до реализације обећања, односно до добровољног извршења радње од трећег лица. Уколико трећи не изврши радњу коју je обећавалац уговорио с другом уговорном страном, поставља ce питање: да ли je обећавалац одржао обећање или не? Одговор на то питање зависи од питања: какво je обећање у конкретном случају дато? Јер обећавалац може да обећа престацију трећег без неке ограде, или уз ограду да ће ce само заузети код трећег да ce овај обавеже на неко чињење или нечињење. У складу с тим, могућне су две правне ситуације:

1) Ако je обећање учињено без икакве ограде, то je облигација циља и уколико циљ није остварен, односно уколико трећи није извршио од (обећаваоца) обећану престацију, јасно je да обећавалац није испунио обећање, што води његовој одговорности за причињену штету своме сауговарачу.

2) Ако je обећавалац своме сауговарачу обећао искључиво заузимање код трећег како би овај последњи испунио неку престацију, реч je о облигацији средства, али и тада су могућне две правне ситуације:

a) уколико je обећавалац учинио све што je разумно и примерено у конкретном случају како би убедио трећег да изврши престацију, обећање je испунио, тј. извршио je своју утоворну обавезу; б) уколико није успео да приволи трећег, али није учинио потребно залагање, значи да није испунио обећање, тј. није испунио уговорну обавезу, што повлачи уговорну одговорност - обећавалац ће одговарати за штету коју због тога трпи

његов сауговарач.Одговорност обећаваоца ће зависити од тумачења уговора, при чему je питање каузе,

незаобилазно. Зашто су ce уговарачи обавезали: да би ce постигао дати циљ или су у свој уговор унели и дашак алеаторности у погледу исхода, тиме што ће ce обећавалац само заузети код трећег да би га убедио у извршење престације? To je questo facti, које ће у случају спора ценити суд и, у зависности од околности случаја, може досудити накнаду причињене штете због неиспуњења уговора, где би ce обећавалац појавио у улози дужника, a његово сауговарач у улози повериоца. Закон предвиђа да обећање учињено другом да ће трећи нешто учинити или пропустити, трећег не обавезује, a обећавалац одговара за штету коју би други претрпео због тога што трећи неће да се обавеже или да изврши, или пропусти одређену радњу, с тим да обећавалац неће одговарати ако je другом обећао да ће се само заузети код трећег да се овај обавеже да нешто учини или пропусти, a у томе није успео и поред свег потребног залагања.

114. ПОСЕБНА ДЕЈСТВА ТЕРЕТНИХ УГОВОРА (УОПШТЕ)

Приликом анализе правне природе уговорних облигација објашњено je обавезујуће дејство уговора. У процесу стварања уговора обе стране су усагласиле своје интересе и изјавама воље утврдиле своја права и обавезе, те на тај начин уредиле своје конкретне односе, исто као што закон уређује апстрактне односе између правних субјеката. Уговарачи су, донели посебан закон с дејством inter partes, дакле lex contractus који важи за њих, и зато морају поштовати своје обавезе, односно права супротне стране: уговори се морају поштовати - pacta sunt servanda.

Каузалност обећања je у теретним уговорима посебно истакнута. Ту је древни принцип do ut des, односно узајамност обећања мерљива како квалитативно, тако и квантитативно. Теретни уговори подразумевају двострану обавезност, њихова кауза једноставно подразумева одређени степен узајамности чак и када она није посебно уговорена, односно у уговору прецизирана. Могуће je да се странке, у оквиру своје приватне аутономије, споразумеју да ће се на њихов облигациони однос применити сужена или проширена правила о дејствима уговора у односу на законска правила, a под одређеним условима чак могу и искључити њихову примену. Уколико не уговоре што друго, на њихов однос ће се применити диспозитивна законска правила.

Теретни уговори се заснивају на поштовању начела еквивалентности престација, a то начело се штити посебним правним инструментима. Тих инструмената има неколико.

Прва група има заједнички назив: одговорност за недостатке, односно обавеза заштите, јер штити узајамност давања у самом квалитету. Ta обавеза заштите се манифестује у двострукој одговорности за:

1. правне и 2. фактичке (физичке) недостатке.

Другу групу инструмената обједињава заштита еквивалентности престација у погледу квантитета узајамних давања, a ту спадају:

1. прекомерно оштећење; 2. промењене околности и 3. зеленашки уговори.

115. ОДГОВОРНОСТ ЗА ПРАВНЕ НЕДОСТАТКЕ (појам и врсте евикције, услови одговорности, реституција, накнада штете, уговорна модификација правила о

одговорности и престанак права)

Још je у римском праву, постојала обавеза продавца да купцу обезбеди мирну државину ствари. To je, поред осталог, подразумевало и понашање продавца после предаје ствари, које je уперено на остварење мирне државине купца све до истека времена за одржај. Ако треће лице има правне аспирације према купцу у погледу прибављене ствари, a то значи да трећи поднесе тужбу или посесорни интердикт против купца и оспори му државину или употребу ствари која je била предвиђена уговором о продаји, купац ће позвати продавца да ce умеша у спор на његовој страни. Aко, и поред тога, купац (и продавац) изгуби спор, ако буде побеђен у спору, продавац je одговоран купцу за тај правни недостатак, односно за евикцију и дужан je да купцу изврши повраћај двоструко увећане цене.

Кауза теретних уговора подразумева обећање преноса одређеног права, као и обећање фактичког преноса државине објекта уговорне облигације. Преносилац треба да одржи двоструко обећање: пренос одређеног права и мирну и корисну државину датог објекта облигације. Преносилац својим каузалним обећањем гарантује да je садржина предметне облигације управо онаква како je то одређено при закључењу датог теретног уговора.

1. Евикција

Евикција je правно узнемиравање прибавиоца којим неко лице истиче своје право на ствари које je постојало пре прибавиочевог стицања, a за које право, при закључењу уговора с накнадом, прибавилац није знао, односно није дао свој пристанак на такво ограничење. Преносилац одговар аза правне недостатке испуњења, што значи да je дужан да штити прибавиоца од права и захтева трећих лица којима би његово право било искључено или сужено.

Правно узнемиравање могао би да врши и сам преносилац, пa ce заштита од евикције, састоји у дужности преносиоца да ce уздржи од таквих аката, јер ће у супротном сносити последице због повреде облигације нечињења. Евикција ce најчешће састоји из посесорног захтева трећег према прибавиоцу, којим он захтева делимично или потпуно одузимање државине ствари од прибавиоца. Евикција ће чак постојати и ако прибавилац није морао да преда ствар у државину трећег, али зато што ју je задржао пo неком другом основу, нпр. услед конфузије, јер je постао универзални сукцесор тужиоца.

Узнемиравање које се не заснива на одређеном праву, тј. фактичко узнемиравање не спада у круг случајева који покрива институт евикције. Фактичко узнемиравање (нпр. противправно одузимање ствари, неовлашћен пролазак кроз непокретност) најефикасније се може заштитити посесорним (државинским) тужбама.

Узнемиравање се мора заснивати на неком праву, пa се поставља питање правне природе тог права, односно да ли je реч о релативном или апсолутном праву или пак о обе врсте права? Правни недостатак мора бити такав да постоји основана опасност да прибавилац буде лишен државине ствари било у целини, било делимично, трајно или привремено. Лишавање државине ствари лица које има државину (прибавилац), a које није праћено могућношћу државинске заштите, може значити само једно: противник прибавиоца има неко апсолутно право. У таквом сукобу апсолутног и релативног права победиће апсолутно право, односно титулар релативног права, стицалац, биће побеђен (евинциран) у спору, a то je поље примене одговорности за правне недостатке, односно одговорности за евикцију.

1.1. Врсте евикције

Врсте евикције нису одређене према критеријуму квалитета, већ квантитета, односно врсте евикције су одређене њеним обимом. Евикција може бити потпуна или делимична. Врсте евикције су, ако се узме у обзир критеријум да ли je треће лице покренуло спор или није, судска и вансудска евикција.

Потпуна евикција значи да je стицалац изгубио државину ствари у пуном обиму, у целини. Потпуна евикција увек je везана за питање права својине, односно увек je реч о томе да преносилац датог права, без обзира на то да ли je пренос био транслативан или конститутиван, није био власник ствари. До потпуне евикције најчешће долази у реивиндикационим споровима, али то није безизузетно правило.

Делимична евикција јесте ограничавање државине стицаоца на коју он није пристао приликом закључења уговора с преносиоцем. To би, нпр. био случај када сувласник прода ствар стицаоцу представљајући да je он једини власник, или када власник прода своју непокретност на којој одређено лице има право плодоуживања, становања или неку другу службеност, a да то стицалац није знао, односно на то није пристао. Делимична евикција ће постојати и када трећи претендује да лиши стицаоца државине у целини, али je стицалац задржи пo неком другом основу, нпр. исплати хипотекарног повериоца или задржи ствар путем универзалне или сингуларне сукцесије.

Други критеријум поделе зависи од чињенице да ли je треће лице покренуло судски спор против стицаоца истичући неко своје право према прибављеној ствари и тада je реч о тзв. судској евикцији. Уколико je стицалац сазнао за право трећег, при чему трећи није покренуо одговарајући поступак, посреди je вансудска евикција. Ова подела има значаја на почетак и дужину трајања рока у оквиру кога стицалац може захтевати заштиту од преносиоца.

1.2. Услови одговорности

Преносилац ће бити обавезан да стицаоцу пружи заштиту, односно биће одговоран само у случају ако ce испуне услови који су имплицитно садржани у самом појму евикције. Ти услови одговорности преносиоца су следећи:

1) да узнемиравање стицаоца није фактичко, већ правно; 2) правни недостатак мора постојати у тренутку закључења уговора; 3) савесност прибавиоца; 4) благовремено обавештавање преносиоца.

1. Правно узнемиравање . - У случају фактичког узнемиравања не може бити речи о евикцији, јер у таквим случајевима постоје посебне врсте заштите. Да би посреди била евикција, узнемиравање стицаоца ce мора заснивати на вршењу свога права од стране трећег лица, нпр. трећи истиче да je он власник ствари, или да има плодоуживање на ствари, или право становања у предметној кући и сл. Подразумева ce да ни преносилац не сме да узнемирава прибавиоца ни правно, нити, фактички.Правило je да стицалац може да трпи правно узнемиравање на два начина: путем тужбе

или приговора. Узнемиравање путем тужбе догодиће ce када je стицалац у поседу ствари, a трећи покушава да његову државину оспори у потпуности или делимично, нпр. својинском тужбом тражи предају ствари, или конфесорном тужбом захтева заштиту службености.Ако трећи држи ствар, a стицалац подигне тужбу којом тражи повраћај ствари, нпр. реивиндикацијом, пa трећи истакне приговор да je он прави власник ствари или да има право да je задржи пo другом основу, онда такође постоји одговорност преносиоца за евикцију. Могуће je чак да трећи подигне тужбу против стицаоца, али стицалац задржи ствар пo другом основу, нпр. стицалац je постао универзални сукцесор правог власника или je власнику уговором о размени дао другу ствар да би задржао спорну и сл., што значи да и тада постоји одговорност за евикцију.

Ипак, поставља ce питање: да ли евикцију треба схватити још шире, у смислу да одговорност постоји и без спора - у одсуству како тужбе, тако и приговора.

У римском праву je евикција подразумевала судски спор и губитак парнице од стране

стицаоца. Code civil и српски Грађански законик, правили су разлику у вези с евикцијом између купца који je платио цену и купца који није платио купопродајну цену; само у другом случају купац није морао да исплати цену док ce не отклони опасност од евикције. У ствари, требало би пружити заштиту сваком купцу, без обзира на то да ли je платио цену или не. Сматрамо да није спорно да сваком купцу треба пружити заштиту од евикције, али наведени став старих законика није неоснован.

2. Правни недостатак мора постојати у тренутку закључења уговора . - Правни недостатак мора постојати у тренутку закључења уговора, што значи да се недостатак односи на право преносиоца. У ствари, недостатак се односи на каузу. Преносилац je дао каузално обећање, али се показало да га није испунио до краја. To je ствар објективне оцене, јер савесност преносиоца није релевантна за његову одговорност за евикцију. To je логична последица чињенице да je правни недостатак морао постојати пре стицања, односно морао je постојати пре самог преноса мањкавог права, a та мањкавост се огледа у стварном праву трећег које je овај имао већ према преносиоцу. У тренутку преноса та правна мана je прешла и на стицаоца.Иако je (не)савесност преносиоца правно ирелевантна у погледу одговорности за

евикцију, она може бити релевантна за висину накнаде штете. Једно од значајних питања јесте: да ли стицалац може захтевати заштиту од евикције и у односу на претходника преносиоца? Може се, догодити да из неких разлога, није могуће добити заштиту непосредно од преносиоца, a правни недостатак je постојао и у тренутку када je то право стицао сам преносилац, односно када je преносилац био стицалац. Ha ово питање треба дати позитиван одговор, јер узрок правног недостатка потиче од претходника преносиоца. Међутим, ту се сада јавља проблем начина остварења ове заштите у односу на претходника преносиоца, јер постоје два правна пута, један je посредан, a други непосредан.

Посредни начин произлази из општег овлашћења повериоца да врши права свог инсолвентног дужника. Овај пут није сасвим повољан за повериоца, (стицаоца), из разлога што све што поверилац постигне својом активношћу у погледу вршења права улази у имовину дужника (преносиоца) и служи за сразмерно намирење свих осталих поверилаца инсолвентног дужника. To значи да ниједан поверилац, пa ни стицалац, не може да намири своје потраживање у целини.

Непосредни начин подразумева подношење захтева према претходнику преносиоца. Његова предност je у томе што директна тужба обезбеђује да ће ce сви њени позитивни имовински ефекти односити само на имовину тужиоца, дакле стицаоца. Право на непосредну тужбу заснива ce на претпоставци да je преносилац прећутно пренео на стицаоца и све тужбе које постоје поводом ствари која чини предмет уговора, дакле, и тужбу за заштиту од евикције. Право на непосредну тужбу произлази из узрочности.

3. Савесност прибавиоца . - Савесност прибавиоца je битан услов за покретање механизма заштите од евикције. Савесност прибавиоца подразумева да он у време закључења уговора није знао ни могао знати за правни недостатак, нити je пристао на њега, јер у супротном прибавилац неће имати право на заштиту од евикције.

Савесност, односно несавесност прибавиоца може бити од значаја за праве последице евикције, у смислу губитка права на накнаду штете.

4. Благовремено обавештавање преносиоца . - Благовремено обавештавање преносиоца значи да je стицалац благовремено обавестио преносиоца о правном узнемиравању. После благовременог обавештавања преносилац je дужан да употреби сва правна средства, материјалноправна (нпр. да изнесе све доказе) и процесна (нпр. да уложи одговарајуће приговоре), у циљу одбијања захтева трећег лица.Правно узнемиравање се најчешће чини тужбом, тако да je прибавилац дужан да

преносиоца, без одлагања, обавести о поднетој тужби. Благовремено обавештавање преносиоца има као последицу његову дужност да се умеша у спор на страни преносиоца. Међутим, неблаговремено обавештавање преносиоца нема као последицу његово ослобођење од одговорности за евикцију. Ослобођење од одговорности могло би се догодити само уколико би преносилац доказао да би, да je благовремено био обавештен, спречио остварење

правних претензија трећег лица. Ослобођење од одговорности за евикцију уследило би и у случају да преносилац докаже да je спор изгубљен кривицом стицаоца. У осталим случајевима преносилац одговара прибавиоцу за евикцију.

Поред судског узнемиравања, могуће je да, према околностима случаја, постоји оправдани страх прибавиоца од евикције. У таквом случају прибавилац може да поднесе тужбу за утврђење против трећег који je предузео и вансудске, али свакако правне, претензије према стицаоцу и о томе да обавести преносиоца. Преносилац je и у таквим случајевима, под претпоставком испуњења осталих услова, обавезан да се умеша на страни прибавиоца.

Постоји и ситуација када се прибавилац може позвати на евикцију и без обавештавања преносиоца, чак и без спора. To je случај када je право трећег лица очигледно, пa je прибавилац признао тако основано право трећег. A уколико je стицалац исплатио трећем одређени износ новца да би овај одустао од свог очигледног права, преносилац се може ослободити одговорности за евикцију уколико стицаоцу накнади исплаћено и накнади евентуално претрпљену штету.

Поставља се и питање да ли je преносилац, пошто се умеша у спор на један или други начин, дужан да докаже своје право и својом интервенцијом учини своје право евидентним, или je довољно да тужба трећег буде одбијена зато што тужилац није успео да, због терета доказивања којим je оптерећен, докаже своју тврдњу? Такви случајеви подразумевају две ситуације: када je поднета тужба од трећег лица и када je прибавилац поднео тужбу за утврђење.

1. Aко je треће лице поднело тужбу, биће довољно да тужба буде одбијена, јер на тај начин престаје правно узнемиравање и треба сматрати да je преносилац удовољио захтеву прибавиоца, односно стицаоца.

2. Aко je тужбу поднео сам прибавилац, мешање преносиоца може довести до усвајања тужбеног захтева и тиме се одговорност преносиоца дефинитивно гаси. Уколико спор буде изгубљен, активира се преносиочева одговорност за евикцију. Али, могућно je да спор буде окончан из процесних разлога без мериторне одлуке, у ком случају ће одговорност преносиоца и даље латентно постојати, у смислу да поновно подношење тужбе (поново) обавезује преносиоца на мешање на страни прибавиоца.

1.3. Правне последице евикције

У зависности од њеног обима, евикција може произвести различите правне последице.Када je реч о потпуној евикцији, уговор између преносиоца и прибавиоца престаје пo

сили закона, ipso iure. Пошто je до раскида уговора дошло пo сили закона, судска одлука може имати само декларативно дејство, a прибавилац има право на накнаду претрпљене штете.

Уколико je посреди делимична евикција, дакле умањење или ограничење права стицаоца, он може пo свом избору уговор раскинути или захтевати сразмерно снижење своје обавезе, нпр. цене. И у овом случају стицалац има право на накнаду претрпљене штете услед (делимичне) евикције.

Стицалац може захтевати раскид уговора и накнаду штете и у случају када преносилац не удовољи захтеву стицаоца да у разумном року ослободи ствар од права или претензија трећег лица, тако да се сврха утовора не може остварити. При закључењу теретног уговора странке рачунају на извршење обавезе друге стране управо како je то и уговорено.

Савесност, односно несавесност прибавиоца може бити од значаја за праве последице евикције. Уколико je, у тренутку закључења уговора, стицалац био свестан могућности да му ствар буде одузета, или да његово право буде смањено или ограничено, он ће имати право на повраћај своје престације, или на њено умањење, али неће имати и право на накнаду штете.

2. Реституција

Aко дође до раскида уговора, преносилац je дужан да изврши реституцију, јер оно што je примио сада држи без правног основа, без каузе. Стицалац je обавезан да изврши

повраћај пуне престације коју je примио и не може приговарати да je, нпр. ствар у међувремену изгубила од вредности те да треба да дође до сразмерног умањења цене. У случају делимичне евикције, уколико уговор опстане, доћи ће и до делимичне, односно сразмерне реституције, нпр. сразмерно снижење цене.

3. Накнада штете

Реституција и накнада штете иду, пo правилу, паралелно када je у питању евикција. Изузетак je само у случају несавесности стицаоца, јер тада право на накнаду штете бива искључено. У свим осталим случајевима стицалац има право на надокнаду целокупне претрпљене штете: у вези с трошковима закључења уговора; трошковима извршења уговора; питањем плодова ствари; трошковима парничног поступка; умањењем имовине стицаоца до којег je дошло услед евикције и спречавање увећања имовине стицаоца до кога би извесно дошло да није било евикције. Савесност преносиоца може бити од значаја у смислу да она утиче на висину накнаде када je ствар променила своју вредност. Уколико je вредност ствари порасла од тренутка закључења уговора до тренутка евикције, несавесни преносилац биће дужан да стицаоцу надокнади разлику, јер je, у ствари, реч о превари.

4. Уговорна модификација правила о евикцији

Правила о евикцији су диспозитивне природе. To значи да приватна аутономија уговарача обухвата и право да ce одговорност за евикцију искључи, из чега следи да та правила могу бити како ублажена, тако и пооштрена. Да би уговорне модификације законских правила о евикцији биле пуноважне, нужно je поштовање начела савесности и поштења. Ако je у време закључења уговора преносилац био упознат с недостатком, или му он није могао остати непознат, уговорне клаузуле о ограничавању или искључењу одговорности за евикцију биће ништаве. Смисао одредаба о заштити од евикције несумњиво упућује и на то да ce преносилац мора уздржати не само од фактичких већ и од правних узнемиравања у односу на другу уговорну страну, тако да би клаузула уговора која би ограничавала право на заштиту од евикције искључиво према трећим лицима, будући противна добрим обичајима,била ништава.

У круг одговорности преносиоца за евикцију улазе и посебна јавноправна ограничења која стицаоцу нису била позната, a којих je преносилац био свестан, или je знао да ce могу очекивати, a то није саопштио стицаоцу.

У случају несавесности стицаоца који je знао за правни недостатак, али je, и поред тога, инсистирао на клаузули о пооштравању одговорности преносиоца, неће имати посебне привилегије на основу уговорних одредаба, пa ни право на накнаду штете, али ће имати право на повраћај датог, јер би ce супротно решење противило правилима о неоснованом обогаћењу.

Ако би посреди био алеаторни уговор, односно уговор који je претежно алеаторне природе, клаузуле о умањењу или искључењу одговорности за евикцију имале би своје пуно дејство, јер je прибавилац пристао на такав ризик.

5. Престанак права

Стицалац je у теретном уговору дужан да упозна преносиоца с правним претензијама трећих лица, a преносилац je тада дужан да ce умеша на страни стицаоца. Стицалац има дужност да благовремено обавести преносиоца o правном узнемиравању, јер у супротном може наступити губитак права на заштиту од евикције. Престанак стицаочевог права на заштиту мирне државине зависи од чињенице да ли je треће лице покренуло спор против стицаоца (тзв. судска евикција) или није (тзв. вансудска евикција).

Уколико je у питању судска евикција, a стицалац je позвао преносиоца да се умеша у спор, право стицаоца ће се угасити истеком рока од шест месеци, и то пo правноснажном окончању спора. У случају вансудске евикције право стицаоца се гаси истеком једне године од сазнања за постојање права трећег лица.

116. ОДГОВОРНОСТ ЗА МАТЕРИЈАЛНЕ (ФИЗИЧКЕ) НЕДОСТАТКЕ (појам физичког недостатка, услови одговорности, дејства заштите, правне последице, рокови, одступања

од законских правила о заштити у случају физичких мана)

1. Појам

Преносилац у теретном уговору одговара за материјалне недостатке ствари које je она имала у часу преласка ризика на стицаоца без обзира на то да ли je био савестан, односно да ли му je чињеница постојања недостатака била позната, a одговара и за оне материјалне недостатке који се појаве после преласка ризика на стицаоца, уколико су последица узрока који je постојао пре тога.

Каузално обећање прибавиоца je било мотивисано употребном вредношћу ствари. При купопродаји, нпр. купац je исплатио цену продавцу да би могао да користи купљени аутомобил BMV, који подразумева одређене спортске особине (убрзање, брзину, сигурност и удобност). Уколико се машина гаси при наглом додавању raca, очигледно постоји неки физички недостатак за такву врсту возила, јер оно не може да се употреби према својој намени. Као што je одговорност за евикцију један вид заштите начела еквивалентности престација, дакле и саме каузе, тако je и одговорност за физичке недостатке само други вид заштите истих тих начела и установа које постоје у двостраним уговорима. Правила о материјалним недостацима налазе се у грађанскоправним прописима у оквиру регулисања уговора о (купо)продаји, као најкарактеристичнијем теретном уговору, али се mutatis mutandis примењују и на друге онерозне утоворе.

2. Услови

Преносилац ће одговарати стицаоцу (прибавиоцу) за материјалне (физичке) недостатке ствари под одређеним условима:

a) постојање недостатка (мане); б) скривеност; в) постојање мане у тренутку преноса права; г) благовремено обавештавање.

Одговорност преносиоца подразумева кумулативност наведених услова.a) Постојање недостатка. - Основна претпоставка преносиочеве одговорности јесте

постојање материјалног недостатка, тј. физичке мане ствари. Недостатак постоји ако ствар не одговара просечном начину употребе такве врсте ствари, односно ако ce ствар не може користити на уобичајени начин, с једне, и ако ce не може употребљавати на начин како je то одређено уговором између преносиоца и стицаоца, с друге стране.

Материјални недостаци су недостаци који ce реперкутују на саму каузу уговора. Кауза пре свега зависи од намере странака, али и од одређених објективних елемената које подразумева сваки, a посебно теретни уговор. Из тога ce може закључити да су правно релевантни само знатнији недостаци, јер само они могу утицати на каузу уговора. Незнатан (мали) материјални недостатак не узима ce у обзир. У случају спора суд ће утврдити као questo facti да ли je у питању такав недостатак који утиче на каузу уговора, односно да ли je мана знатнија. При оцени правне релевантности недостатка мора се водити рачуна о свим релевантним чињеницама, јер у једном случају, у основи, исти недостатак може бити знатан, a у другом не.

Према ЗОО-у, материјални недостаци постоје: ако ствар нема потребна својства за њену редовну употребу или за промет; ако ствар нема потребна својства за нарочиту употребу за коју je стицалац набавља, a која je била позната преносиоцу, или му je морала бити позната;

ако ствар нема својства и одлике које су изричито или прећутно уговорене, односно прописане; када je преносилац предао ствар која није саобразна узорку или моделу, осим ако су узорак или модел показани само ради обавештења.

Ове законске одредбе потврђују став да суд, при оцени правне релевантности материјалног недостатка, мора да познаје теорију каузе.

б) Скривеност недостатка (мане). - Прибавилац треба да прегледа ствар коју стиче, и то са уобичајеном пажњом. Преносилац одговара прибавиоцу и за видљиве и за скривене недостатке ствари, али под различитим условима.

Преглед с потребном пажњом ће открити видљиве недостатке, тј. мане ствари, нпр. физичка оштећења, недопуштено одступање од уговореног квалитета. Прибавилац je дужан да примљену ствар прегледа на уобичајени начин, јер за недостатке „који свакоме у очи падају, није дужан нико јемствовати, осим ако je нарочито у уговору назначено, да ствар баш никаква недостатка ни бремена нема". Aко je мана видљива, претпоставља се да je стицалац на њу пристао. Уколико преглед ствари подразумева и одређено стручно знање, прибавилац у уговору у привреди, односно у трговинском праву, треба да обезбеди и основни преглед који ће обавити стручњаци одговарајуће струке, нпр. машинског инжењера у фабрици који ће руководити радом прибављене машине. У пракси je неупоредиво више спорова када je реч о скривеним недостацима ствари. Када се после пријема ствари од прибавиоца покаже да она има неки недостатак који се није могао открити уобичајеним прегледом приликом преузимања, реч je о скривеном недостатку (мани) ствари. У таквом случају прибавилац je дужан да о недостатку обавести преносиоца. Преносилац одговара за материјални недостатак без обзира на своју савесност, односно без обзира на то да ли je знао за постојање недостатка. Његова савесност не утиче на основ његове одговорности, али утиче на висину одговорности, односно утиче на досуђивање накнаде штете.

в) Постојање мане у тренутку преноса права. - Тренутак преноса права путем уговора није исти у свим правима. У нашем праву преносилац одговара за материјалне недостатке ствари, без обзира на своју савесност, односно несавесност, које je она имала у тренутку преласка ризика на прибавиоца. Начелно, преносилац одговара за оне недостатке који су постојали у време док je ствар била у његовој државини. Преносилац одговара и за оне материјалне недостатке који се појаве после преласка ризика на прибавиоца, али под условом да су последица узрока који je постојао пре тога.

г) Благовремено обавештавање. - Ако су ствари прегледане у присуству (представника) обе уговорне стране, прибавилац je дужан да стави примедбе видљивих недостатака одмах, иначе, губи право које му пo том основу припада. Прибавилац je дужан да обавести преносиоца о недостацима ствари чим je, пo редовном току, могао за њих дознати од својих клијената. Преносилац ће одговарати и за видљиви недостатак, чак и онај који je лако могао опазити, уколико je изјавио прибавиоцу да ствар нема недостатака. Прибавилац je дужан да о видљивим недостацима обавести преносиоца у року од осам дана, a када je реч о трговинским уговорима, без одлагања, јер у супротном губи право на заштиту. Обавештавање о недостатку, када су у питању одсутна лица, подразумева дужност прибавиоца да ближе опише недостатак и позове преносиоца да прегледа ствари. Сматраће ce да je прибавилац уредно обавестио преносиоца и у случају када je благовремено послао обавештење преносиоцу препорученим писмом, телеграмом или на други поуздан начин, a такво обавештење задоцни или уопште не стигне преносиоцу.

Када je реч о скривеном недостатку, преносилац одговара за материјални недостатак ако ra прибавилац обавести о томе у субјективном року од осам дана, a у трговинским уговорима без одлагања, јер у супротном преносилац губи право на заштиту. Преносилац неће одговарати за скривене недостатке који ce покажу пo протеку рока од шест месеци од предаје ствари (објективни рок), осим ако je уговорен дужи рок.

Преносиочева савесност, односно несавесност утиче на рокове позивања прибавиоца на материјалне недостатке, јер ако je недостатак био познат преносиоцу, или му није могао

остати непознат, прибавилац не губи право да ce позове на недостатак и у случају када није извршио своју обавезу да ствар прегледа без одлагања, или обавезу да у одређеном року обавести продавца о постојању недостатка, као и када ce недостатак показао тек no протеку рока од шест месеци од предаје ствари.

3. Дејства заштите

Када ce стекну дати услови, и то кумулативно, поставља ce питање каква je садржина, односно дејство обавезе заштите. Пре него што ce одговори на ово питање, треба имати на уму да материјални недостаци ремете начело еквивалентности престација, односно погађају саму каузу уговора. Отуда je јасно да циљ заштите мора бити исправка, односно уравнотежење ових поремећаја, јер ако то није могуће, није могућ ни опстанак уговора.

Постоје различити правни инструменти који ce могу употребити у том циљу: дужност преносиоца да на захтев прибавиоца отклони недостатак; дужност преносиоца да изврши замену манљивих генеричних ствари; смањење накнаде коју je дао или обећао прибавилац; раскид уговора; накнада претрпљене штете.

Свако право поставља одређене услове и пружа одређене комбинације могућности коришћења наведених правних инструмената, те je, у складу с тим, могуће разликовати два основна система.

1. Први систем има свој основ у римском праву и подразумева могућност примене две тужбе: actio redhibitoria и actio quanti minoris. Првом тужбом ce захтевао раскид уговора о купопродаји и повраћај исплаћене цене, односно предате ствари, због скривених мана ствари које су умањивале њену вредност или умањивале, односно искључивале уобичајену употребу ствари. Друга тужба ce подизала из истих разлога, али када купац није желео раскид уговора, већ његов опстанак, у ком случају je имао право на одговарајуће снижење цене. Купац има право опције управо између ове две тужбе (или раскид уговора, или опстанак уговора, уз сразмерно умањење цене). Права купца зависила су од још једне чињенице: савесности, односно несавесности продавца. У случају савесности продавца, купац je могао да захтева само повраћај исплаћене цене и накнаду трошкова продаје, али у случају несавесности продавца, купац je имао право на накнаду целокупне претрпљене штете, и то како у случају раскида уговора, тако и у случају његовог опстанка, уз право на умањење цене.

2. Други систем ce разликује од првог no томе што стицалац нема ius optionis, јер о опстанку, односно престанку уговора одлучује суд, узимајући у обзир околности случаја и оговарајуће правне стандарде. Стицалац je, и у овом систему заштићен одговарајућим правним инструментима, али их он не може бирати пo својој вољи. До раскида уговора (actio redhibitoria) може доћи само ако су недостаци такве природе да се или не могу отклонити или битно ометају употребу ствари, тј. када je реч о великим манама или главним недостацима. Уколико je реч о обичним манама, односно споредним недостацима, стицалац не може да захтева раскид утовора, већ само сразмерно снижење цене, поправку ствари или допуну онога што недостаје. Стицалац ће имати и право на накнаду штете, a њена висина ће зависити од његове савесности, као и у првом систему. Српски Грађански законик спада у другу групу, јер ће о начину и обиму одговорности

преносиоца, a на захтев стицаоца, свакако, одлучивати суд, што подразумева и основну опцију: да ли ће уговор опстати или ће бити раскинут.

Одговорност за физичке недостатке има циљ да отклони поремећај у односу на узајамност престација уговорних страна, a то je само други назив за каузу уговора. Taj поремећај ce може отклонити преко два основна решења:

првом, према коме je стицалац dominus litis, јер има овлашћење избора - да уговор одржи или га раскине;

другом, према коме суд, на основу одређених правних стандарда, одлучује о основној судбини уговора. Посматрано grosso modo, први систем, чини ce, даје извесну превагу стицаоцу, a други преносиоцу, јер други, за разлику од првог система, тежи очувању уговора.Трећи, мешовити систем прихвата и Закон о облигационим односима. Закон je пошао

од идеје да треба наћи праву меру између два основна система, меру која неће дати предност ни преносиоцу, нити стицаоцу. У том смислу било je потребно извршити комбинацију првог и другог система.

Према Закону о облигационим односима, купац који je благовремено и уредно обавестио продавца о материјалном недостатку има следећа права: на испуњење, снижење цене, раскид уговора и накнаду штете.

1. Испуњење. - Испуњење уговора ce састоји из права купца (стицаоца, прибавиоца) да захтева од продавца (преносиоца) уклањање недостатка или предају друге ствари без недостатка. Ако je ствар незаменљива, опстанак уговора зависи од тога да ли се недостатак уопште може отклонити. Уколико je реч о генеричним стварима, проблем je далеко једноставнији, јер се кауза уговора, може задовољити предајом друге ствари без недостатака. Ако прибавилац не добије захтевано испуњење уговора у разумном року, задржава право да раскиие уговор или да снизи цену.

2. Снижење цене. - Солуција која подразумева снижење цене јесте опстанак уговора, али и измену његовог битног елемента, a то je цена. Физички недостатак je такве природе да би купац пристао да прибави ствар, али не пo цени која je уговорена. Снижење цене није ништа друго до довођење у склад вредности међусобних престација, односно задовољавање каузалности обавеза.

3. Раскид yговopa. - Купац, односно прибавилац може да изјави да раскида уговор. Ово његово право може бити искључено уговором, али прибавилац који се одрекао права на раскид уговора због физичких недостатака задржава остала права. Прибавиочево право на раскид уговора није дискреционе природе, напротив. Прибавилац мора преносиоцу (продавцу) да, пре изјаве о раскиду, остави накнадни примерени рок за испуњење уговора. И ово правило има изузетак, јер ако преносилац и после обавештавања о недостацима саопшти прибавиоцу да неће испунити уговор или ако из околности конкретног случаја очигледно произлази да продавац неће моћи да испуни уговор ни у накнадном року, прибавилац може да раскине уговор и без остављања накнадног рока. Уколико преносилац не испуни утовор ни у накнадном року уговор се раскида ex lege. Раскид уговора пo самом закону може да спречи само прибавилац, и то ако без одлагања изјави преносиоцу да уговор одржава на снази. Раскид уговора je ограничен и правилима која важе у случају делимичних недостатака, a могуће je да прибавилац изгуби право на раскид.Када само део предате ствари има недостатке или кад je предат само део ствари,

односно мања количина од уговорене, прибавилац може да раскине уговор, у смислу већ наведених правила, али само у оном делу који има недостатке, или само у погледу дела или количине који недостају. Прибавилац може да раскине цео уговор под условом да уговорена количина или предата ствар чини целину, или ако купац има оправдан интерес да прими уговорену ствар или количину у целини, a то питање ce може разрешити само путем тумачења уговора, и то преко његове каузе.

Прибавилац ће изгубити право на раскид уговора због физичких недостатака, и то уколико наступи немогућност повраћаја ствари, или немогућност повраћаја ствари у оном стању у коме je она била у тренутку пријема од преносиоца.

Aко je ствар пропала у потпуности или делимично, или je оштећена услед недостатка који оправдава раскид, Закон допушта прибавиоцу могућност раскида уговора. Прибавилац неће изгубити право на раскид и када je дошло до оштећења или пропасти ствари, тако да je не може вратити у оном стању у коме ју je примио, ако je до тога дошло услед догађаја који не потиче од њега или од лица за које он одговара.

Прибавилац може раскинути уговор и у случају када je ствар потпуно или делимично

пропала, или оштећена услед обавезе купца да прегледа ствар, или ако je купац пре него што je откривен недостатак потрошио или изменио део ствари у току њене редовне употребе, као и у случајевима када je оштећење или измена без значаја. Прибавилац, нпр. купац je прибавио ствар да би je употребио. Ако je употребом ствари, било из разлога провере исправности, било провере функционисања или квалитета, дошло до њеног оштећења или уништења, прибавилац има право на раскид уговора.

4. Последице

Раскид утовора због материјалних недостатака производи иста дејства као и раскид двостраних уговора због неиспуњења. Уговарачи се ослобађају својих обавеза, a између њихових имовина нужно je ускладити односе у циљу постизања правичне равнотеже. To значи да ће страна која je извршила своју престацију имати право на повраћај, односно обе стране које су извршиле своје чинидбе имаће, према околностима случаја, право да траже реституцију, и то у целини или делимично. Свака страна биће дужна да накнади користи које je имала од употребе ствари. Могућно je и пребијање потраживања (компензација). У сваком случају, страна која je из разлога материјалног недостатка трпела штету a то je прибавилац, има право да захтева одговарајућу накнаду.

Уколико уговор опстане, али дође до снижења цене услед физичких недостатака ствари, такво снижење се врши према односу између вредности ствари без недостатка и вредности ствари с недостатком, и то у време закључења уговора. Временом се може показати да, поред недостатка због кога je снижена цена, постоји и други физички недостатак. У таквим случајевима прибавилац, који je већ једном добио снижење цене, може сада захтевати или раскид уговора, или ново снижење цене.

5. Рокови

Ова установа подразумева две врсте рокова: благовремено обавештавање преносиоца од стране прибавиоца о постојању мана, као и благовремено подношење тужбе од стране прибавиоца у циљу заштите својих права.

Неблаговременост повлачи губитак права. a) Благовремено обавештавање преносиоца од стране прибавиоца о постојању

мана везано je за кратке рокове, односно обавештавање треба да уследи после откривања недостатка без одлагања, јер се на тај начин, с једне стране, чини извесним постојање мане, a с друге, отклања могућа већа штета која може настати услед функционисања и употребе неисправне ствари. Према нашем праву, обавештавање преносиоца од стране прибавиоца подразумева субјективни и објективни рок. Прибавилац je дужан да после пријема ствари, да о недостатку обавести преносиоца у року од осам дана, рачунајући од дана када je недостатак открио, a у трговинским уговорима без одлагања. Преносилац не одговара за недостатке који ce покажу пo протеку рока од шест месеци од предаје ствари (објективни рок). И овај објективни рок зависи од једне субјективне околности, околности да ли je преносилац био савестан или не: ако je недостатак био познат преносиоцу или му није могао остати непознат, дакле, ако je за недостатак знао или морао знати, онда прибавилац не губи право на заштиту и када није прегледао ствар без одлагања, односно када je обавестио преносиоца у року дужем од осам дана, пa чак и у случају када ce недостатак показао пo протеку рока од шест месеци.

б) Благовремено подношење тужбе од стране прибавиоца, уз основаност тужбеног захтева, услов je за добијање спора. Према нашем позитивном праву, разликују ce две праве ситуације:

прва, када je прибавилац испунио своју престацију (нпр. купац исплатио цену) и, друга, када прибавилац није исплатио цену a открио je недостатак.

У првом случају, права прибавиоца, који je благовремено обавестио преносиоца о постојању недостатка, престају пo истеку једне године од дана одашиљања обавештења преносиоцу, осим ако je његовом преваром прибавилац био спречен да их употреби., прибавилац, који je

благовремено обавестио преносиоца о постојању недостатка a још није исплатио цену, може и пo протеку рока од једне године истаћи захтев да се цена снизи или да му се накнади штета, као приговор против преносиочевог права да захтева испуњење престације прибавиоца, јер би, у супротном, то водило правно неоснованом обогаћењу преносиоца.

6. Одступања од законских правила заштите у случају физичких мана

Одредбе о заштити од правних и физичких недостатака су диспозитивне природе, отуда и могућност странака да се користе приватном аутономијом и да својим уговором, другачије уреде своја права и обавезе. To све као правило, јер диспозитивност одредаба не значи да ће бити толерисана и заштићена несавесност било које уговорне стране, нити да се може искључити функционисање основних инструмената уговорног права.

Када je реч о физичким манама ствари, уговарачи могу да прошире, сузе, односно ограниче, али и да искључе одговорност преносиоца. Најчешће се ова правила искључују, и то: „Ако би уговор гласио на ствари ђутуре или гомилом, то јест, онако као што стоје и леже, без броја, мере и ваге да се предаду, онда јемства и накнаде нема, осим особита случаја, ако би се такви недостаци и мане откриле, за које се уговором нарочито јемствује".

Према нашем праву, уговарачи могу да ограниче или сасвим искључе продавчеву одговорност за материјалне недостатке ствари, али под условом савесности преносиоца, јер ће у супротном такве одредбе бити ништаве. Преносилац ће бити несавестан: ако je знао за недостатак и није о томе обавестио прибавиоца, као и када je прибавиоцу наметнуо уговорну одредбу о ограничењу или искључењу одговорности користећи свој монополски положај.

Када je реч о добровољним јавним продајама, важе сва правила одговорности продавца како за правне, тако и за физичке недостатке. Али, ако je посреди принудна јавна продаја, ималац чија je ствар продата не одговара за недостатке ствари.

117.7. Гаранција за исправно функционисање продате ствари

Преносилац, продавац, гарантује прибавиоцу (нпр. купцу) да ствар нема правних или физичких недостатака. Када je у питању тзв. техничка роба, као што су машине, мотори, апарати, a продавац je купцу предао гарантни лист којим произвођач гарантује исправно функционисање ствари у одређеном року, рачунајући од предаје ствари, купац може, ако ствар не функционише исправно, захтевати како од продавца, тако и од произвођача да ствар оправи у разумном року, или ако то не учини да му уместо ње преда ствар која функционише исправно. Значи да ce њиме не дира у правила о одговорности преносиоца, односно продавца за материјалне недостатке ствари, како je то већ изложено, a не дира ce ни у општа правила о накнади штете, јер ако je купац био лишен употребе ствари због њене поправке, имаће и право на накнаду претрпљене штете. Купац има право да због неисправног функционисања ствари захтева од продавца, односно произвођача оправку или замену ствари у оквиру гарантног рока, без обзира на то када ce недостатак појавио.

Закон о облигационим односима предвиђа продужење гарантног рока за онај период у коме купац није могао да употребљава ствар. У вези с продужењем рока гаранције, Закон разликује две ситуације: 1. ако je због неисправног функционисања извршена замена ствари или њена битна оправка,

гарантни рок почиње да тече поново од замене, односно од враћања оправљене ствари; 2. ако je због неисправног функционисања замењен или битно оправљен само неки део

ствари, гарантни рок почиње да тече поново само за тај део. Правно дејство. - Основно право прибавиоца je захтев да ce ствар поправи или замени,

и то у примереном року, као и право на накнаду претрпљене штете. Ако ствар не буде поправљена или замењена у примереном року, прибавилац има право на раскид уговора, a може захтевати и снижење цене, увек уз право на накнаду претрпљене штете.

Преносилац мора о свом трошку да пренесе ствар до места оправке или замене, као и да поправљену, односно замењену ствар врати натраг купцу, a за то време продавац, односно произвођач сноси ризик пропасти, односно оштећења ствари. Када je у изради појединих делова ствари или у извршењу појединих радњи учествовало више самосталних произвођача, за исправно функционисање према купцу одговара само финални произвођач, a између њега и самосталних произвођача важе правила о регресу.

Гарантни лист. - Употреба индустријског производа, која има трајнији карактер, a подразумева посебна техничка својства, начин коришћења или одржавања, може ce ставити у правни промет уз услов да je издат и гарантни лист. Гарантни лист издаје произвођач ако je посреди домаћи индустријски производ. Уколико je у питању инострани производ, гарантни лист издаје увозник, односно заступник иностраног произвођача у нашој земљи.

Гарантни листи мора да садржи: одговарајуће податке о индустријском производу; трајање гарантног рока; изјаву гаранта да ће производ исправно функционисати уколико ce њиме рукује према приложеном упутству; изјаву гаранта да je обезбедио сервисно одржавање у гарантном року; изјаву гаранта да ће у гарантном року да обезбеди отклањање кварова и недостатака у примереном року, односно да ће, на захтев купца, заменити неисправан производ новим уколико оправку не изврши у примереном року, a све то уз трошкове превоза, односно преноса предметног производа; назив и адресу издаваоца гарантног листа, произвођача и продавца производа; печат и потпис овлашћеног лица (нпр. продавца). У гарантни лист ce, приликом предаје купцу, уноси и датум продаје.

Гарантни лист, не ослобађа преносиоца одговорности за физичке недостатке, већ напротив, представља још једну погодност за прибавиоца (купца) наведеног индустријског производа, јер такав купац сада има двоструко обезбеђење и може изабрати онај правни пут који сматра повољнијим. Уколико би ce у конкретном случају спојило својство произвођача и продавца, реч je о једноструком, али довољном обезбеђењу које пружа преносилац, јер гарантни лист не може умањивати или ограничавати она права која су иначе призната прибавиоцу.

Рок. - Права купца према произвођачу пo основу гарантног листа престају истеком једне године, рачунајући од дана кад je купац захтевао оправку или замену ствари.

118.9. Прекомерно оштећење (појам, услови, поништење)

9.1. Појам

Aко je између обавеза уговорних страна у двостраном уговору, у време његовог настанка, постојала очигледна несразмера, страна која je оштећена може да захтева поништење уговора ако за праву вредност тада није знала нити je морала знати.

Каузално обећање подразумева разуман разлог обвезивања. У двостранообавезним уговорима то ce огледа у сразмерно одмереним узајамним престацијама странака. Ваљана кауза у теретним уговорима огледа ce преко начела еквиваленције престација, односно једнакости давања. Ta једнакост je заштићена одговорношћу преносиоца за правне и материјалне недостатке, a један од инструмената заштите тог начела je и прекомерно оштећење (laesio enormis). Свако конкретно право, одређивало je границу толеранције одступања од идеалне мере, од „златне средине", али критеријум одређивања тог одступања осцилирао je између објективног и субјективног критеријума, a неретко није био јединствен и у оквиру ове основне поделе.

Порекло установе прекомерног оштећења треба тражити у римском праву и оно датира још из IV и III века пре н. е.

Прекомерно оштећење je поремећај у каузи. Taj се поремећај може тумачити са субјективног или објективног становишта: као последица мане воље или као последица умањене престације друге стране.

Субјективно становиште заснива се на томе да je до поремећаја у еквиваленцији престација дошло због тога што je оштећена страна била под дејством неке мане воље, најчешће заблуде или преваре, односно да оштећени није свесно пристао на нееквивалентност.

Објективно схватање би значило да применом одговарајућег математичког поступка или правног стандарда једна страна не прима од друге оно што joj начело еквиваленције престација гарантује у конкретном праву. Објективни став je ствар јавнога поретка и отуда представља ограничење слободе уговарања, односно у ширем смислу, ограничење начела приватне аутономије због начела савесности и поштења.

Уколико би ce подела на субјективно и објективно схватање дословно прихватила, то би значило да постоје и велике правне последице такве поделе: субјективно схватање подразумева доказивање постојања мане воље у сваком посебном случају, што отежава положај тужиоца, док, с друге стране, објективно схватање знатно олакшава положај тужиоца, јер ce доказивање своди на егзактну, математичку операцију. Према субјективном схватању, лезија ce цени према тренутку наступања мане воље, a према објективном, према тренутку закључења уговора; субјективно становиште води рушљивости, a објективно апсолутној ништавости. Ипак, разлике у законодавствима и примена у судској пракси не познају тако строге поделе. Без обзира на то како je формулисано прекомерно оштећење je поремећај каузе, што значи да je у питању материја принудних прописа, односно јавног поретка, ergo реч je о ништавости уговора.

To су били разлози због којих je проф. Константиновић лезију поставио на објективан начин: „Ако између обавеза страна уговорница у двостраном уговору постоји у време закључења уговора толика несразмера, да оно што je једна страна примила или треба да прими од друге стране не представља ни половину вредности онога што je она дала другој страни, или се обвезала дати или учинити, онда она може захтевати поништење уговора у року од једне године од његовог закључења.

Закон о облигационим односима није прихватио решење из Скице. Прихватио je двојаку природу прекомерног оштећења: када je у питању промет ствари која није „основно средство", критеријум je био субјективан, a када je у питању промет ствари која може бити

„основно средство", критеријум je био објективан. ЗОО напустио je традицију римског права којом je било предвиђено тзв. оштећење

преко половине и поставио лезију као прекомерно оштећење, где правни стандард - очигледна несразмера узајамних давања - игра одлучујућу улогу. Закон je, поред тога, када je у питању „основно средство", увео и субјективни критеријум, јер оштећена страна може захтевати поништење уговора ако je била у заблуди о вредности противпрестације. Међутим, када je у питању „основно средство", када се отуђује средство у друштвеној својини, a стицалац je физичко или грађанско правно лице, постојала je могућност поништења уговора уколико je оно што je примљено било у очигледној несразмери с вредношћу у време закључења уговора. Закон je предвиђао да незнање праве вредности ствари у часу закључења уговора није услов за његово поништење. Закон je предвиђао и обрнуту ситуацију, када физичко или грађанско правно лице отуђује ствар која може бити „основно средство".

9.2. Услови

После измена Закона, остао je текст који уређује лезију на објективно-субјективан начин, где je потребна очигледна несразмера, као објективни елемент, с једне, и заблуда о правој вредности престације оштећене стране, као субјективни критеријум, с друге стране. Отуда су за настанак одговорности за прекомерно оштећење у нашем праву потребна три елемента:

1) да je у питању теретни уговор; 2) да постоји одређени степен несразмере у престацијама и 3) да постоји заблуда о вредности противпрестације код оштећеног.

1. Да je у питању теретни (онерозни), односно двостранообавезни уговор. - Да би ce применила правила о лезији, битна je подела уговора на теретне и доброчине. У теретним уговорима кауза диктира непосредну обавезу уговарача да пруже одговарајућу, уравнотежену противпрестацију. Уколико противпрестација падне испод одређеног разломка или испод одређеног правног стандарда, тако да ce може сматрати да je једна страна прекомерно оштећена, то значи да je супротна страна прекомерно, односно, у крајњој линији, неосновано обогаћена. Поред бестеретних уговора, правила о лезији ce не примењују ни на алеаторне уговоре приликом јавне продаје, као и на уговоре где je виша цена дата из особите наклоности (pretium affectionis).

2. Да постоји одређени степен несразмере у престацијама. - Одговорност за лезију увек претпоставља одређени степен несразмере у противпрестацији, који ce у упоредном праву различито изражавао: разломачки или преко правног стандарда.Предност математичког система који се изражава одређеним разломком јесте и у томе

што je посреди фактичко питање (questo facti), тако да се може доказивати и оповргавати путем налаза и мишљења стручних лица (вештака).

Закон о облигационим односима уводи правни стандард: „очигледна несразмера". Ово решење није сасвим разумљиво, будући да je тај правни стандард био резервисан за појам зеленашког уговора. Ово je тим теже разумети јер су у питању два различита института који служе истој сврси, али у различитим условима и различитим појавним облицима. Шта je то „очигледна несразмера", где су њене границе, то je сада фактичко питање које, од случаја до случаја, треба да утврђује суд, a то je у овој материји, можда, превелик креативни задатак суда који пак може лако да одведе у правну несигурност.

3. Да постоји заблуда о вредности противпрестације код оштећеног. - Kao што je речено, традиционално схватање лезије не заснива се на потреби постојања недостатка у вољи оштећеног. Закон о облигационим односима захтева да оштећена страна може захтевати поништење, али под условом ако за праву вредност у време закључења уговора није знала нити je морала знати. Ha тај начин Закон се приклања субјективном схватању прекомерног оштећења (тзв. прекомерно оштећење као мана воље), за шта, чини ce, нема довољно аргумената, нити потребе, a коначно није ни у нашој традицији.

Сматрамо да би ce, de lege ferenda, требало вратити објективном схватању прекомерног оштећења.

9.3. Поништење

Право да ce захтева поништење услед прекомерног оштећења престаје истеком рока од једне године од закључења уговора. To значи да je то законски објективан рок, који почиње да тече управо следећег дана од дана у коме je уговор закључен.

Одрицање унапред од права на заштиту услед прекомерног оштећења не производи правно дејство. Али ако друга страна понуди оштећеном да отклони прекомерни поремећај каузе, односно понуди допуну до праве вредности противпрестације, уклоњен je сам узрок лезије, те ће уговор остати на снази. У неким случајевима, и поред тога што je успостављена прекомерна диспропорција у престацијама, неће ce применити правила о лезији. To су случајеви: алеаторних уговора, уговора закључених на основу јавне продаје и у случајевима када je једна страна пристала на знатно вишу цену из особите наклоности.

Уколико дође до примене правила о лезији и уговор буде поништен, то не значи ништа друго него када je у питању одсуство каузе. To даље значи да ће поништење имати ретроактивно дејство (ex tunc), тј. сматраће ce да уговор није ни био закључен.

Aко уговарачи нису извршили своје престације, поништењем уговора нестаје и правни основ за захтевање чинидбе, тако да ниједна страна није дужна да изврши било какву престацију. Уколико je уговор извршен, будући да je титулус посла нестао, странке су дужне да изврше реституцију. Реституција ce, пo могућству, треба извршити in natura. Али, ако je натурална реституција немогућа, приступиће ce цивилној реституцији, односно страна која не може да испуни натуралну реституцију биће дужна да исплати одговарајући новчани еквивалент, јер би ce, у супротном, нашла у пољу правно неоснованог обогаћења.

119.10. Зеленашки уговор (појам, услови, поништење)

10.1. Појам

Ништав je уговор којим неко, користећи ce стањем нужде или тешким материјалним стањем другог, његовим недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу, уговори за себе или за неког трећег корист која je у очигледној несразмери са оним што je он другом дао или учинио, или ce обавезао дати или учинити.

Зеленашки уговор граде две врсте услова: објективни и субјективни.Објективни услов подразумева постојање очигледне несразмере у престацијама

уговарача, a то je материја каузе уговора. Очигледна несразмера узајамних чињења или нечињења, односно чинидби или обећања чинидби ремети каузу облигације у теретним уговорима, a тиме, и начело једнакости давања (еквивалентности престација).

Субјективни услов објашњава разлоге због којих je наступио поремећај каузе да би ce конкретан случај могао подвести под појам зеленашког уговора. Страна која je, путем уговора, остварила поремећај у своју корист, то je учинила тако што ce користила стањем нужде или тешким материјалним стањем другог (оштећеног), његовим недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу.

Aко ce упореде прекомерно оштећење и зеленашки уговор, може ce поставити питање оправданости истовременог постојања оба института. Пошто оба института служе истој сврси, a то je довођење у равнотежу поремећене каузе, односно усклађивање с начелом једнакости давања у двостранообавезним уговорима, питање je у чему je битна разлика међу њима, односно да ли постоји неко правно поље које не покрива један од та два института. Није безначајно то што неки велики правни системи не прихватају постојање оба института, сматрајући да je зеленашки уговор довољан правни инструмент којим ce може остварити ефикасна заштита принципа еквивалентности престација, другачије речено, не прихватају прекомерно оштећење када je посреди зеленашки уговор.

У науци je истакнуто да се лезионарни и зеленашки уговори не поклапају и да je зато оправдано паралелно постојање оба института. Али такво становиште je засновано на лезионарним уговорима без субјективне компоненте, дакле, на класичном схватању лезионарних уговора који су објективног карактера; у којима постоји одређена диспропорција у каузи, најчешће изражена разломком: 1/2 (оштећење преко половине). И, a contrario, уколико се прихвати становиште да je за оба института, како за прекомерно оштећење тако и за зеленашки уговор, нужан и субјективни услов, чини се да je то двојство заштите у основи истог поремећаја у каузи, a то je разлог што нека права прихватају само институт зеленашког уговора.

10.2. Услови

Да би један уговор могао подвести под зеленашки, потребно je постојање објективно-субјективних елемената и, да уговор буде теретан.

За настанак одговорности за зеленашки уговор у нашем праву су потребна три елемента:

1) да je у питању теретни уговор; 2) да постоји одређени степен несразмере у престацијама; 3) да постоји пристанак оштећеног (искоришћеног) услед неке врсте мане воље 4) несавесност зеленаша.

1. Да је у питању теретни (онерозни), односно двостранообавезни уговор . - Овај услов je исти као при прекомерном оштећењу, јер je у доброчиним уговорима, пo природи ствари, немогућ случај поремећаја каузе због несразмере узајамних престација.

2. Да постоји одређени степен несразмере у престацијама . - Одговорност за зеленашки уговор, као уосталом и за лезију, претпоставља одређени степен несразмере у противпрестацији; пo правилу je у питању стицање користи која je у очигледној несразмери са оним што je зеленаш дао или учинио, или се обавезао дати или учинити. Овај услов, у ствари, правни стандард, који ће суд ценити у сваком конкретном случају, одговара у свему као и одговарајући услов при прекомерном оштећењу.

3. Да постоји пристанак оштећеног (искоришћеног) услед неке врсте мане воље . - У овом услову би требало да се јави битна разлика између лезионарних и зеленашких уговора. У нашем праву, када je реч о зеленашком уговору, недостаци у вољи искоришћеног постављени су нешто шире у односу на лезију. У зеленашком уговору искоришћени ce налазио у стању нужде или у тешком материјалном стању, или je био недовољно искусан, или, лакомислен, или ce налазио у односу зависности према зеленашу и управо неки од ових разлога навео га je на пристанак на имовински губитак. Пристанак оштећеног je уследио из једног од пет разлога који су одлучујуће, али недопуштено утицали на његову вољу. To су следећи разлози:

а) Да ce оштећени налазио у стању нужде. - Стање нужде оштећеног, односно искоришћеног изражено je у највишем степену потребе за престацију зеленаша. Оштећени или њему блиско лице или ствар оштећеног, налази ce у стању угрожености, које би ce, без престације зеленаша, могло окончати несагледивим или трагичним последицама, нпр. због гладне године, да би прехранио породицу и себе, сељак за минималну количину хране обећа зеленашу целокупну следећу летину.б) Да ce оштећени налазио у тешком материјалном стању. - Тешко материјално стање je, у ствари, веома слично стању нужде. Чини ce да je тешко материјално стање за нијансу „лакши" случај од стања нужде. Тешко материјално стање може условити пад у још теже материјално стање: нпр. због неблаговременог враћања зајма оштећени прихвати несразмерно увећање дуга; да би избегао пленидбу ствари која непосредно прети, оштећени узме зајам с несразмерно високом каматом.в) Да je оштећени био недовољно искусан. - Недовољно искуство везује ce, prima faciae, за животно искуство, али, оно што je практично значајније, за одређена специјализована знања из најразличитијих области, како техничких, тако и друштвених наука. Тако, ако би искусан педесетогодишњи трговац закључио са осамнаестогодишњаком врло неповољан уговор пo овог другог, таква би се ситуација могла подвести под искоришћавање недовољног искуства сауговарача. Неискуство се може односити како на фактичка (чињенична), тако и на правна питања, a може бити проузроковано како младошћу, тако и недовољним образовањем за релевантну област.г) Да je оштећени био лакомислен. - Лакомисленост се односи на сасвим конкретан уговор. Лакомисленост оштећеног се односи само на конкретан уговорни однос када je оштећени, односно искоришћени без довољно промишљања, „на мах" у неком еуфоричном расположењу, дао свој пристанак на уговор који му доноси бројне, сложене и тешке обавезе. д) Да се оштећени налазио у односу зависности према зеленашу. - Оштећени, односно искоришћени je био у правном или фактичком односу подређености према зеленашу. Ту би спадали они који су запослени код одређеног послодавца, који им наметне неки уговор који није непосредно везан за радноправни статус, али je управо задржавање радноправног статуса био разлог због којег je оштећени прихватио неповољне уговорне одредбе.

4. Несавесност зеленаша . - Закон овај услов изречно не предвиђа. Како су сви ови случајеви везани за неки облик манљивости воље оштећеног, то логично значи да je зеленаш знао или морао знати да се оштећени, као друга уговорна страна, налази: у стању нужде, или у тешком материјалном стању, или да je недовољно искусна, или да je лакомислена, или да ce налази у односу зависности према њему. Зеленаш je управо свестан да оштећени у конкретној ситуацији или нема избора, или готово да нема избора и зато пристаје на све његове услове. При том, није битно да ли je зеленаш први понудио закључење (таквог) уговора, или je пак понуда потекла од оштећеног.

10.3. Поништење

У науци ce најчешће истиче да зеленашким уговором једна уговорна страна економски искоришћава другу страну, те да би због тога требало да спада у категорију забрањених уговора, односно да je такав уговор „противан извесним основним начелима, као и моралним схватањима нашег друштва и да ce њиме, поред појединачних, вређају и јавни интереси изражени установом јавног поретка, због чега je предвиђена санкција ништавости. Управо зато што je неморалан, односно противан добрим обичајима, у једном броју права зеленашки уговор je праћен санкцијом апсолутне ништавости. У другим правима санкција није тако оштра, јер ce сматра да су, у основи, у питању недостаци воље, a они погађају појединачне интересе, због чега следи санкција релативне ништавости.

Aко би се заузело становиште да je реч о поремећају у каузи који je последица неке врсте манљивости воље, постојала би и могућност, ако се диспропорција отклони, уговор да опстане. У том случају могли би, иако зеленашки уговор садржи елементе који вуку у правцу апсолутне ништавости, да превагну аргументи који воде у поље релативне ништавости.

Наше право изриче следећу санкцију: на зеленашки уговор сходно се примењују законске одредбе о последицама ништавости и о делимичној ништавости уговора. Иако Закон упућује на оштре санкције ништавости, сама одредба која уређује ништавост предвиђа могућност неких изузетака. Ти изузеци су постављени и у материји зеленашког уговора, јер Закон прописује да оштећени може да захтева да се његова обавеза смањи на правичан износ и, ако je то могуће, суд ће таквом захтеву удовољити, у ком случају, са одговарајућом изменом, уговор остаје на снази. Ако би се доследно применила правила о ништавости зеленашког уговора, право на истицање ништавости не би било подложно застарелости, али зеленашки уговор и овде одступа од правила, јер оштећени може поднети захтев за смањење своје престације на правичан износ у року од пет година од закључења уговора. Наравно, законска одредба која прописује да уговарач који je крив за закључење ништавог уговора (зеленаш), биће одговоран своме сауговарачу за штету коју трпи због ништавости уговора, остаје као посебна и последња гаранција оштећеном у односу на штету коју je претрпео закључењем зеленашког уговора.

Све ове специфичности у погледу санкције, које представљају знатно одступање од строгих последица апсолутне ништавости, посебно могућност конвалидације уговора (на захтев оштећеног...) и одређени рок застарелости, упућују на то да се зеленашки уговор налази у граничном пољу између апсолутне и релативне ништавости. У оним случајевима у којима се уговорена престација оштећеног оштро супротставља принудним прописима, јавном поретку и добрим обичајима, посебно где таква престација представља и биће неког другог кривичног дела (осим зеленашења), сматрамо да би санкција морала бити апсолутна ништавост, без (наведених) изузетака који ублажавају последице ништавости.

Поређењем установа лезије и зеленашког уговора, како су оне постављене у нашем позитивном праву, намеће ce закључак да je, de lege ferenda, нужно њихово међусобно усклађивање, које подразумева одређени степен измена и допуна наведених прописа, посебно у правцу постављања правила о лезији на објективне, традиционалне основе.

127.11. Раскидање или измена уговора због промењених околности

11.1. Појам

Уговарачи дају своја каузална обећања јер имају у виду одређене околности које у том тренутку непосредно утичу на однос њихових престација. Уговарачи ступају у уговорни однос под претпоставком да ce те околности неће ни у будућности значајније изменити, тј. рачунајући на непромењене околности, „док ствари тако стоје" - rebus sic stantibus.

Уколико после закључења уговора наступе околности које отежавају испуњење обавезе једна стране, или ce због тих околности не може остварити сврха уговора, a све у тој мери да je очигледно да уговор више не одговара очекивањима уговорних страна и да би га пo општем мишљењу било неправично одржати, страна којој je отежано испуњење, одн. страна која не може да испуни сврху уговора, може захтевати раскид таквог уговора. Уговор ce неће раскинути уколико друга страна понуди или пристане да ce уговор правично измени. У случају раскида, на захтев друге стране суд ће обавезати страну која je раскид захтевала да другом накнади правичан износ штете коју због раскида трпи. Установа rebus sic stantibus има за циљ да заштити саму каузу утовора, одн. код двостраних уговора реч je о заштити начела једнакости давања (еквиваленције престација).

Прва теорија која ce односи на промењене околности je теорија непредвидљивости (импревизије) настала у француском административном (управном) судству, где je узето да сваки уговор са трајним престацијама подразумева неко реално предвиђање од стране уговарача у границама нормалног ризика. Code civil предвиђа да се дужник може ослободити обавезе само ако дође до немогућности испуњења његове престације.

Друга теорија полази од заједничке намере странака. Странке полазе при закључењу уговора од неких околности које се према разумној оцени могу предвидети и ако то приликом испуњења није случај, значи да то није билу у оквиру њихове заједничке намере, тј. дошло je до поремећаја animusa.

Трећа теорија полази од једног од основних начела у грађанском, одн. облигационом праву a то je начело савесности и поштења. Ако поверилац захтева извршење дужникове обавезе која би за њега била претерано тешка и довела би га у економску немогућност испуњења, то би било противно начелу савесности и поштења.

Четврта теорија истиче недостижност престације једне стране, у смислу тешког поремећаја еквиваленције давања, због чега би дужник био доведен у незавидан положај.

Само теорија каузе може да објасни установу промењених околности. Уговорна синалагма која везује уговараче даје одговор да ли ће због промењених околности доћи до раскида или опстанка (измењеног) уговора. Уколико су измење околности толико утицале на каузално обећање једне стране да га она под таквим условима никада не би дала, онда уговор треба да буде раскинут, одн. уколико je могуће унети одређену корекцију која би значила да би страна која се нашла погођена измењеним околностима у таквом случају ипак дала своје каузално обећање, онда уговор треба да опстане. To произлази и из законске одредбе која даје упутство суду како да одлучи у конкретном случају, јер суд мора при одлучивању о измени или раскиду уговора да се руководи начелима поштеног промета, водећи рачуна нарочито о циљу уговора.

Идеја заштите начела еквиваленције престација преко установе промењених околности наводи се у Закону о облигационим односима и у читавом низу посебних установа и уговора.

11.2. Услови

Да би дошло до примене установе rebus sic stantibus потребно je да ce стекну три услова: (1) изванредност догађаја; (2) отежано испуњење; (3) наступање промењених околности пре доцње дужника.

1. Изванредност догађаја значи да уговарач није могао нити je био дужан да предвиди промењене околности. Te околности могу бити, али могу бити и управне мере, као и озбиљнији економски поремећаји.

2. Отежано испуњење ce огледа у озбиљном поремећају каузе уговора. Кауза je циљ, сврха уговора, али промењене околности су довеле до таквог поремећаја у односима престација да ce циљ уговора више не може ваљано испунити.

3. Наступање промењених околности пре пада у доцњу дужника, значи да дужник који није благовремено испунио своју обавезу не може да истиче чињеницу промењених околности, јер да je чинидбу испунио пре доцње не би ни био погођен промењеним околностима.

11.3. Дејство

Уговарач који je погођен деловањем промењених околности може да захтева раскид уговора. Ако друга страна пристане на правичну измену уговора неће доћи до раскида, јер ће кауза сада бити модификована и поново доведена y еквивалентни склад. Приликом одлучивања суд ће свакако имати у виду начело савесности и поштења, каузу уговора, нормални ризик у пословима те врсте, општем интересу и интересу обе стране.

11.4. Одрицање од позивања на промењене околности

Одредбе о промењеним околностима нису императивне природе. Отуда ce уговарачи могу и унапред одрећи права на позивање на rebus sic stantibus. Међутим, овакво одрицање мора бити у складу са начелом савесности и поштења, јер у супротном одрицање неће имати правно дејство.

120. ПРЕСТАНАК УГОВОРА (УОПШТЕ)

Уговор je настао да би извршењем (испуњењем) престао. Уговарачи су, вођени каузом, створили уговор који je управо испуњењем каузалних обећања испунио своју мисију и зато je „природно" угашен. У извесном смислу, уговор остаје вечно да живи, у смислу трајног доказа о основаности измена у имовинама уговарача, нпр. престанком уговора испуњењем настао je стварно-правни однос (купац je постао власник ствари и сл.). Уговор остаје као правни гарант status quo-a субјективних права уговарача после гашења њихових уговорних обавеза испуњењем, и то како пре истека застарних рокова, тако и после њиховог истека: пре истека рока застарелости извршен, и у том смислу угашен, уговор сведочи о непостојању цивилне облигације, a после истека застарног рока спречиће настанак природне облигације.

Уговор, као један од извора облигација, може престати не само испуњењем, као неком врстом „природног разрешења", већ и на друге начине. Уговор може престати онако како je и настао, тј. новом сагласношћу воља уговарача, на основу њихове приватне аутономије, којом има исти, али негативан садржај у односу на претходно изјављену сагласност воља, што значи да су ce странке споразумеле да одустану од уговора, односно да раскину уговор и изврше реституцију у предуговорно стање. Понекад je могуће да уговор престане и као резултат реализације приватне аутономије само једне утоворне стране (једнострани раскид уговора). Могуће je, с друге стране, да споразум уговарача није прерастао у уговор, јер je противправан у мери да право не може толерисати ниједан тренутак његовог постојања, у ком случају je реч о апсолутној ништавости, или je настао, али je касније поништен из неког разлога који право резервише за поље релативне ништавости.

121. НЕВАЖНОСТ УГОВОРА

Уговори могу престати на различите начине, нпр. испуњењем, поништењем, раскидом, неизвршењем у фиксном року. Неважност има одређених специфичности, јер у неким случајевима није реч о престанку уговора, пошто уговор, у ствари, није ни настао, док у другим случајевима он престаје услед поништења. За појам неважности битно je и то да je недостатак постојао већ у време настанка уговора.

Већ je речено да су способност за уговарање, сагласност воља, предмет, кауза и, понекад, форма нужни елементи за настанак уговора, што значи да недостатак било ког од тих услова води неважности уговора. Унутар тих услова постоје различити облици недостатака који условљавају различиту врсту санкције, a она je разлог за поделу на две основне категорије ништавости: 1. апсолутна ништавост и 2. релативна ништавост.

122. АПСОЛУТНА НИШТАВОСТ

Апсолутни ништави или забрањени уговори се супротстављају неком принудном пропису, моралу, добрим обичајима и јавном поретку уопште. У нашем праву Закон пре свега, у самим начелима, одређује границу аутономије воље (приватне аутономије), a затим код неважности уговора, управо у материји ништавости, предвиђа да ce поље незаконитости простире изван граница принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја.

Апсолутна ништавост уговора подразумева најстрожије грађанско-правне санкције: 1. уговор ex lege не производи правна дејства и то ретроактивно, ex tunc; 2. суд (и други органи) води рачуна о овој врсти ништавости ex officio, што уједно

значи да било које лице може суду да укаже на ту чињеницу;

3. судска одлука којом ce констатује апсолутна ништавост ће бити деклараторног (декларативног) карактера;

4. уговарачи не могу користећи аутономију воље, одн. приватну аутономију да одстране разлог апсолутне ништавости;

5. право на подношење тужбе, одн. истицање приговора у вези апсолутне ништавости није подложно застарелости;

6. ниједна страна не може да тражи принудно извршење уговора који je апсолутно ништав, али и она чинидба која je већ извршена у таквим случајевима, учињена je без ваљаног основа и може ce захтевати повраћај датог (реституција)

7. имајући у виду значај начела савесности и поштења, савесна уговорна страна, тј. страна која није знала нити je морала знати за разлог апсолутне ништавости, има право на накнаду претрпљене штете.

Последице ништавости: у случају ништавости странке су дужне да изврше натуралну или новчану реституцију. Ако je уговор пo својој садржини или каузи (циљу) био противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима, суд може да одбије захтев за враћање чинидбе несавесне стране, a приликом одлучивања о последицама ништавости суд мора да води рачуна о савесности обе стране.

Наука je начинила разлику на: непостојеће уговоре и апсолутно ништаве уговоре у ужем смислу. Непостојећи уговори

Непостојећи уговори једноставно нису ни настали, јер недостаје неки од битних услова (претпоставки) за настанак уговора. Увек када у конкретном случају недостаје неки од елементата који граде сам појам уговора, a то су способност за уговарање, сагласност воља, предмет и кауза, као и случајеви када недостаје форма која je прописана као битан елемент одређеног уговора, ради ce о непостојећем уговору.

Апсолутно ништави yговopu у ужем смислу

Апсолутно ништав уговор у ужем смислу, prima facie, има све битне елементе, али његова ништавост долази из неког спољашњег разлога који чини неки од битних елемената недопуштеним. Код непостојећих битни елемент недостаје, a код ништавости он није дозвољен.

a) Принудни прописи

Воља уговарача, одн. њихова обећања морају ce кретати у оквирима принудних, императивних прописа. Принудни прописи који ограничавају слободу воље, одн. слободу обећања правних субјеката могу бити веома разноврсне природе: грађанскоправни, одн. приватноправни прописи, домаћи и међународни, али и кривичноправни, управноправни, и то не само законски, већ и подзаконски акти. Принудне прописе предвиђа и основни извор облигационог права код нас, a такве норме ce налазе у основним начелима ЗОО-а, али и у низу конкретних норми: то су оне начелне одредбе ЗОО које ce могу непосредно применити.

Императивни прописи се у ствари односе на садржину уговора и од њих зависи допуштеност, одн. недопуштеност предмета и каузе уговора. Принудни прописи су један статичан правни појам, јер je њихов број, ма колико велики, увек одређен у датом транутку у једној држави, одн. правно организованој заједници (нпр. Европска унија), одн. тај појам je непосредно везан за numerus clausus позитивно правних прописа који у материји уговора имају за последицу апсолутну ништавост, која може погодити уговор у целини или само неке његове клаузуле.

б) Јавни поредак

Јавни поредак се може схватити у ширем или ужем смислу. У ширем смислу то je скуп свих ограничавајућих правила која чине границу између допуштеног или недопуштеног у уговорном праву. У ширем смислу, јавни поредак подразумева и принудне прописе и добре обичаје и моралне норме.

Са ужег становишта разматран, јавни поредак као да измиче једној до краја одређеној дефиницији. To je разлог што се у науци јавља читав спекар различитих схватања овог појма. Прва група аутора сматра да постоји практична немогућност да се у присуству огромног броја прописа који постоје у савременим државама издвоје они који би чинили оквире јавног поретка. Због тога je прецизна дефиниција не само немогућа, већ и непотребна и с тога конкретизовање јавног поретка треба препустити судовима, који ће на основу битних елемената сваког случаја одговорити на то значајно правно питање. Друга група се делимично слаже са основном идејом прве, a то je да, услед сложености појма, није могуће дати чврсту дефиницију јавног поретка. Ипак, то не треба да представља изговор за избегавање покушаја да се дају одговарајуће карактеристике, овог појма, јер би у супротном суд добио исувише широку слободу за уређење уговорних односа, слободу која би се могла толико удаљити од воље, одн. правог обећања уговарача, да би то водило у правну несигурност. Трећа група узима да проблем треба поједноставити и то тако што ће се извршити класификација закона јавног поретка, одн. сачинити листа свих прописа који улазе у тај појам. Четврта група je у ствари разнородна, јер оно што je заједничко јесте да се сви залажу за јединствени критеријум у истраживању јавног поретка, али једни полазе од критеријума заједничког добра, онога што чини суштину социјалног интереса, други сматрају да су то норме државног поретка, без којих би се довело у питање функционисање државе, трећи јавни поредак поистовећују са принудним прописима, четврти са друштвеном солидарношћу и сл.

Професор Слободан Перовић сматра да je јавни поредак установа друштвеног и правног поретка која je сложенија од једноставног израза неког законског прописа, јер представља симбиозу елемената правног и друштвеног поретка уопште. Перовић закључује да је јавни поредак je скуп принципа на којима је засновано постојање u трајање једне правно oрганизоване заједнице, a који се испољавају преко одређених друштвених норми које су у домену предмета u циља уговора тако постављене дa их уговорне стране морају поштовати.

Нама се чини да je јавни поредак (у ужем смислу) саткан од оних принудних решења која нису обухваћена принудним прописима и добрим обичајима. Принудни прописи морају имати конкретан карактер, то су сасвим одређене наредбе или забране и њих карактерише numerus clausus. У принудне прописе спадају и кривичноправни и управноправни прописи који предвиђају конкретне наредбе или забране.

Добри обичаји су правила понашања, настала понављањем, дуготрајном применом у одређеној средини и прихваћена су као правило у тој средини, чије непоштовање прати друштвена санкција. Закони понекад упућују на примену месних обичаја.

Када je реч о јавном поретку сматрамо да ту улазе сви они обавезни прописи који нису обухваћени конкретним императивним прописима или добрим обичајима. To значи да сва начела, садржана у уставним и законским прописима, која имају принудни карактер, али која нису конкретна и која ce зато не могу непосредно применити улазе у појам јавног поретка. Ту спадају и тзв. правни стандарди, одн. генералне клаузуле, којима ce судији дају одређене, уже или шире смернице у вези примене одговарајућих норми. На уговорном плану јавни поредак чине сва правнорелеватна правила која нису обухваћена појмовима принудних прописа и добрих обичаја, а која ce јављају као ограничења садржине уговора. To су она ограничења која нису конкретизована, али која ce могу конкретизовати у судском поступку из начелних и других одредаба које имају општи карактер.

в) Добри обичаји

Обичаји у ужем смислу су неписана правила понашања, која су настала спонтано дуготрајним упражњавањем фактичког понашања, a која су прихваћена у одређеној широј или

ужој друштвениј групи. Да би фактичко понашање представљало обичај, потребно je да у таквој друштвеној групи постоји свест о обавезности понашања, оно ce дакле у датој средини доживљава као норма. Ако такву свест не прати правна, већ само друштвена санкција (бојкот, презир и сл.), онда je реч о фактичком обичају. Уколико пак закон упућује на примену обичаја онда ce ради о правном обичају. Такво упућивање може бити генерално, опште, a може бити и посебно, специјално упућивање.

И странке својим уговором могу да предвиде примену обичаја. Без обзира која je врста обичаја у питању, да би били примењени у конкретном случају, морају бити подобни да буду подведени под „добре обичаје". Који су то добри обичаји то je правно питање, које ће оценити суд у сваком конкретном случају, имајући у виду пре свега комплекс моралних норми које су владајуће у тренутку оцене.

Повреда добрих обичаја, a тиме и моралних схватања друштва, могућа je нарочито у односу на каузу уговора.

Обим ништавости

Уговор може бити ништав у целини и делимично, у зависности од чињенице да ли недопуштеност захвата цео уговор или само неке одредбе уговора. Ништавост неке уговорне одредбе не повлачи ништавост самог уговора, уколико он може да опстане без ништаве одредбе, и ако она није била ни услов самог уговора, нити одлучујућа побуда због које je уговор закључен. Изузетно, уговор ће остати на снази чак и у случају ако je ништава одредба била услов или одлучујућа побуда уговора у случају када je ништавост установљена управо да би уговор био ослобођен те одредбе и важио без ње.

Накнадни нестанак узрока ништавости

Уговор који je санкционисан ништавошћу неће постати пуноважним ни у случају када забрана или други узрок ништавости накнадно нестане, јер конвалидације није применљива код ништавости, већ само код рушљивих уговора. Ово правило није безизузетно, јер ако je забрана била мањег значаја, a уговор je извршен, тада се ништавост не може истицати.

Конверзија

Уколико уговор буде погођен санкцијом ништавости ипак постоји још једна могућност за његов опстанак. Разуме ce да уговор погођен санкцијом апсолутне ништавости неће произвести правно дејство, али могуће je да његова суштина не буде угашена у правном животу, напротив. Уколико ништав уговор испуњава услове за пуноважност неког другог уговора, онда ће међу уговарачима важити тај други уговор, ако би то било у сагласности са циљем (каузом) који су уговарачи имали у виду кад су уговор закључили и ако ce може узети да би тај (други) уговор закључили, да су знали за ништавост свог (првог) уговора.

У науци ce поставило питање да ли ce конверзија односи на непостојеће или апсолутно ништаве уговоре у ужем смислу. Мишљења су подељена. Нама ce чини да je став условљен гледањем на разлог ништавости. И логичка и анализа законских текстова изгледа да дају више основа да je конверзија (чак и конвалидација - зеленашки уговор) везана за апсолутну ништавост у ужем смислу. Апсолутно ништави су они уговори који испуњавају опште услове за настанак уговора, али их конкретна законска одредба оглашава ништавим.

123. РЕЛАТИВНА НИШТАВОСТ (РУШЉИВОСТ)

Рушљиви (релативно ништави) уговори производе правна дејства, али на захтев овлашћених лица они могу бити у одређеном року поништени. Рушљивим уговорима вређају се појединачни интереси, због чега њихов опстанак зависи од воље тих лица. Уговор je рушљив: ако га je закључила страна која je ограничено пословно способна, или страна која je при закључењу трпела мане воље, као и у другим случајевима одређеним ЗОО или посебним прописима.

Релативна ништавост уговора подразумева, у односу на апсолутну, знатно блаже правне последице:

1. до поништења долази на захтев оне уговорне стране чији су имовински интереси повређени, што значи да трећа лица нису овлашћена да истичу захтев за поништење;

2. уколико уговорна страна у чијем je интересу рушљивост установљена не захтева његово поништење долази до накнадног оснажења уговора (конвалидације) и уговорна облигација има пуно правно дејство;

3. уколико дође до поништења релативно ништавог уговора оно делује, пo правилу, ретроактивно и зато ce има извршити повраћај датог, одн. испуњеног, ако je могуће; у супротном ce даје накнада у новцу, али поред реституције, натуралне или новчане, савестан уговорник има и право на накнаду претрпљене штете

4. право на захтев (тужбу) за поништење рушљивог уговора у нашем престаје истеком субјективног рока (сазнање за разлог рушљивости) од једне године, одн. од престанка принуде, a све у објективном року од три године од дана закључења утовора;

5. пошто уговор није ништав ex lege, то ни суд није овлашћен да ce упушта ex officio у његову ваљаност, већ ће на захтев овлашћеног уговарача, уколико захтев усвоји, донети одлуку конститутивног карактера

6. уговарач на чијој je страни узрок рушљивости, одговара за штету другом сауговарачу за штету коју овај трпи због поништења уговора, под условом да није знао, нити je морао знати за постојање узрока рушљивости уговора. Релатива ништавост ce најчешће јавља у случајевима мана воље (превара, претња,

заблуда), ограничене пословне способности, лезионарних уговора. Када je реч о манама воље и конкретно код заблуде, треба истаћи да санкција релативне ништавости погађа уговор само ако je реч о битној заблуди (битна својства предмета, заблуда о битним особинама личности код уговора intuitu personae и сл.). Ако je битна заблуда о каузи или предмету, тада je реч о апсолутној ништавости и то о тзв. непостојећим уговорима. Релативна ништавост je предвиђена и за случај очигледне несразмере узајамних давања, тј. лезионарних уговора.

Конвалидација je оснажење релативно ништавог уговора одрицањем овлашћеног лица од права на захтев којим би се тражило његово поништење. Конвалидација може бити остварена изречно или прећутно; први начин ће бити пo среди када нпр. овлашћено лице изјави да неће захтевати поништење уговора, док je прећутни када нпр. овлашћено лице пропустити преклузивни рок за поништење. Конвалидација je могућа и у случају када je забрана била мањег значаја, a уговор je извршен, као и у случају када се in concreto тражи писмена форма која није била поштована, али су уговарачи извршили обећане престације у целини или у претежном делу, осим ако из циља због кога je форма прописана очигледно не произлази нешто друго.

Конвалидација подразумева следеће услове: 1. да je пo среди релативна ништавост; 2. да конвалидацију врши овлашћено лице; 3. да je овлашћено лице упознато са разлогом рушљивости;

4. да овлашћено лице у тренутку испуњења услова за конвалидацију може слободно да изјави вољу којом врши конвалидацију.

Остварењем конвалидације долази до дефинитивне пуноважности уговора и то ex tunc, ретроактивно, тако да он обавезује странке од самог његовог настанка.

124. ОДУСТАНАК ОД УГОВОРА - РАСКИД УГОВОРА (УОПШТЕ)

Уговор може да престане на основу приватне аутономије обе или, изузетно, само једне уговорне стране. Две су врсте одустанка од уговора, односно раскида уговора: 1. споразумном и 2. једностраном.

125.1. Споразумни одустанак, односно раскид уговора (појам, правно дејство, услови)

1.1. Појам

Сагласност воља која je створила уговорно „везивање", уговорну облигацију, може на исти начин, наравно у супротном смеру, да оствари уговорно „одвезивање", уговорну солуцију. Споразумним раскидом странке одустају од свог раније пуноважно закљученог уговора. To значи да споразумни раскид уговора подразумева нов, други пуноважан уговор којим ce негира кауза првог уговора, јер ce одустаје од извршења обећаних престација. При споразумном раскиду мора постојати негатив каузе првобитно закљученог уговора. To логично значи да уговор није извршен, јер да je извршен (испуњен), он би већ био угашен, a странке „разрешене".

1.2. Правно дејство

Правно дејство зависи од чињенице да ли су странке уговориле раскид ex tunc или ex nunc. Правило je да раскид нема повратно дејство, што значи да ce уговарачи ослобађају обавеза извршења неизвршених престација, док ce делимично испуњене престације сматрају пуноважним, јер имају правни основ. Уколико ниједна страна није испунила своје уговорно обећање, раскид има ретроактивно дејство, јер ce уговарачи фактички враћају у предуговорно стање. Уколико су странке уговориле повратно дејство раскида, свака je дужна да врати примљено, те ce странке такође враћају у предуговорно стање. Уколико су трећа савесна лица стекла неко право на основу сада раскинутог уговора, њихов правни положај мора бити заштићен.

Свака уговорна облигација може престати споразумним раскидом, и то када су у питању класични уговори између физичких лица, али и када je реч о уговорима трговинског права. Постоје и такве уговорне облигације које нису подобне за раскид ex tunc. To су трајне облигације чије je извршење већ отпочело, нпр. уговор о закупу који ce раскида после неколико месеци.

1.3. Услови

Споразумни раскид уговора подразумева нов, други пуноважан уговор, што значи да нови уговор мора да испуни све што се иначе захтева за пуноважност уговора: способност за уговарање, сагласност воља, као и захтеве који се тичу предмета и каузе. Како je посреди други, нови уговор, то значи да ове елехменте ваља ценити потпуно независно у односу на први уговор, који сада треба да се раскине.

Приликом настанка уговора понекад се за његову пуноважност захтева и одређена форма. To су сви они случајеви када закон или саме странке предвиде битну форму, форму ad solemnitatem. Поставља се питање: у којој мери форма има значај за престанак облигације која je настала на основу формалног уговора? Одговор на ово питање подразумева одмеравање

аргумената pro et contra начела приватне аутономије странака и начела консензуализма, с једне, и начела правне сигурности, с друге стране.

Паралелизам форми би се у савременим правима, могао прихватити не као правило, већ као изузетак, и то ако je прописан законом или предвиђен вољом странака. Могућност гашења формално настале облигације, неформалним начинима, може се слободно назвати модерном тенденцијом. Отуда и у нашем позитивном праву правило да формални уговори могу бити раскинути неформалним споразумом. Ово правило трпи и извесна ограничења - паралелизам форми биће потребан у два случаја:

ако то предвиђа закон и ако циљ због кога je прописана форма за закључење уговора захтева да раскид буде обављен у истој форми.

Правило о неформалном раскиду формалног уговора важи и у случају уговорене форме. Ако су странке уговориле посебну форму као услов пуноважности њиховог уговора, такав уговор може бити раскинут, допуњен или на други начин измењен и неформалним споразумом.

Суштински разлози за одбацивање правила о паралелизму форми јесу у функцији форме. Форма у свим правним системима штити одређене вредности, односно има неколико функција од којих су најзначајније: доказна, заштитна и усмеравајућа. Отуда следи да je за настанак уговора битно поштовати форму због једне или више наведених функција форме, али не и обрнуто. Уколико нису у питању јавни интереси који би најчешће били заштићени посебним законским одредбама, или ако то није вољом странака искључено, престанак обавеза ослобађа, a не обавезује, те je јасно да je за ослобађање од обавеза било која од функција форме, пo правилу, излишна. У случају спора, ако нема одлучног доказа о споразумном раскиду, треба ce држати претпоставке да формални уговор није раскинут неформалним путем, јер je наведена претпоставка не само у служби доказне функције форме већ и у функцији начела правне сигурности.

126.2. Једнострани раскид уговора због неиспуњења (појам, теоријска заснованост, услови за

раскид, реализација раскида и дејство раскида)

Уговор je плод двоструког каузалног обећања. Таква увезаност двеју изјава воље која je створила вољну облигацију уједно значи да je само те воље могу и „одвезати", односно да само те две воље, могу на исти начин од њега одустати. To je правило, али правило које трпи извесне изузетке, a ти изузеци ce управо односе на једнострани раскид уговора.

Пошто једнострани раскид уговора није правило, значи да мора бити или уговорен, или законом посебно предвиђен. Неке разлоге законског једностраног раскида уговора већ смо расправили: то су случајеви промењених околности и физичких мана ствари.

2.1. Раскид уговора због неиспуњења

У античким правима уговор није могао да престане услед неизвршења. Поверилац и дужник су били повезани свечаним изјавама које су биле упућене божанству, формом која je давала саму суштину уговору. Уговор ce могао принудно испунити, и то тако што ће ce дужник натерати да своју обавезу испуни, a пошто je није испунио на уговорени начин, дужник ће, уз то, бити принуђен и на накнаду штете повериоцу. Развојем теорије о каузи уговора, посебно у складу са схватањима о правичности у канонском праву, раскид уговора због неиспуњења шири ce на све двостранообавезне уговоре. Некад изузетак, lex commissoria као нека врста изречно уговореног раскидног услова, сада постаје правило, и то као правило које ce подразумева, као прећутно уговорени услов.

Савремена права садрже опште правило да када у двостраном уговору једна страна не испуни своје каузално обећање, друга може, у складу са законом, да раскине уговор једностраном изјавом воље. Овај велики изузетак од правила pacta sunt servanda управо указује на саму суштину уговорне облигације. Каузално обећање у таквим уговорима

повезано je двоструком везом и ако једна отпадне, друга губи свој смисао. Уговарачи су ступили у уговорни однос зато што су рачунали на испуњење обавезе друге стране. Када се такво очекивање изјалови, онда би пружање заштите захтеву за испуњење престације од друге стране било засновано на шикани савесне стране, на насиљу форме над суштином, a у крајњој линији, створило би нову облигацију са супротним захтевом: правно неосновано обогаћење.

Раскидање уговора због неиспуњења je законска установа и у нашем праву. Закон предвиђа да када једна страна, у двостраном уговору, не испуни своју обавезу, друга страна може, ако није одређено што друго, захтевати испуњење обавеза или, под законским условима, раскинути уговор простом изјавом, ако раскид уговора не ступа пo самом закону, a у сваком случају, има право на накнаду штете.

2.2. Теоријска заснованост

Установа раскида уговора због неизвршења имала је дугу еволуцију која je била праћена и различитим теоријским схватањима. Једно од првих теоријских објашњења, које су бранили писци школе егзегезе који су ce држали текста Code civil-a, истицало je прећутни законски модалитет уговора - раскидни услов, као суштински правни разлог који je водио могућности престанка уговора због неизвршења. Други су правну заснованост овог раскида видели у општем принципу правичности и начелу еквивалентности престација, односно у крајњој линији, на плану морализације уговора.

Ако ce тражи теоријска заснованост могућности једностраног раскида уговора због неиспуњења, a да ce при том не напушта правна аргументација, теорија каузе je једина у стању да пружи целовит одговор. Модерно схватање каузе je показало да ce од првобитна два обећања која дају грађу за уговор, у тренутку њиховог спајања, рађа јединствена (уговорна) облигација, увезана двоструком, али јединственом везом. Уговорна облигација ce може представити као једначина и ако joj одузмемо једну страну, то, наравно, више није једначина. Другим речима, нестанак једног обећања исто je што и одвезивање једне од две траке које повезују целину, a то одвезивање води повраћају у предуговорно стање. Доследно томе, поверилац може захтевати принудно (спољашње) везивање (путем суда) или једноставно констатовати да je одвезивање довело до ослобођења од уговорених (обећаних) престација. To ce односи само на уговорну облигацију, али из њеног неиспуњења може произићи вануговорна облигација, уколико je том приликом причињена штета другој страни.

2.3. Услови

У науци ce најчешће наводи неколико услова да би ce један уговор могао раскинути због неизвршења. Аутори нису сагласни у вези с критеријумима поделе. Једни сматрају да je подела уговора на теретне и доброчине први услов, a потом следе и услови који ce односе на неизвршење уговора, кривицу дужника и обавештавање дужника о намери раскидања од стране повериоца. Други аутори сматрају да ce услови ове врсте раскида деле на две групе: прва ce односи на неиспуњење обавезе, a друга на саму реализацију раскида.

Прва подела подразумева: 1. да je уговор теретан; 2. да уговор није извршен; 3. да je дужник крив за неизвршење уговора и 4. да поверилац обавести дужника о својој намери да раскине уговор.

Теретни уговор. - Заступници овог става сматрају да бестеретни уговори не могу бити раскинути због неиспуњења, односно да je такав раскид резервисан искључиво за теретне уговоре, a из разлога што само у теретним уговорима може бити реч о поремећају начела једнакости давања. Иако je правило да двостранообавезни уговори могу да престану због неиспуњења, од тог правила има и изузетака, нпр. уговор о деоби или уговор о поравнању. Изузетак представљају и неки једностранообавезни уговори, под условом да су теретни, нпр. уговор о зајму с каматом.

Неизвршење уговора. - Правило je да ce уговор увек може раскинути због неизвршења, уколико постоји потпуно неиспуњење од дужника. Ако je посреди делимично неиспуњење, поставља ce питање која je то мера неизвршења која води могућности раскида?У теорији ce наводи да поверилац не би увек имао право на раскид због делимичног неиспуњења. Право на раскид постојало би само у случају када би делимично испуњење у конкретном случају било противно остварењу циља уговора, односно ако би делимично испуњење било у супротности с природом закљученог посла, о чему би одлучивао суд.

Кривица дужника. - Раскид уговора због неиспуњења подразумева и чињеницу да дужник није извршио своју престацију, и то својом кривицом. Уговор може престати и без кривице дужника, нпр. кривицом повериоца, вишом силом и сл., али у таквим случајевима неће доћи до примене правила о раскиду уговора због неиспуњења.

Обавештавање дужника. - Поверилац може, под законом одређеним условима, да изабере: принудно испуњење или раскид. Отуда произлази да дужник мора бити обавештен о намери повериоца, јер од ње зависи и конкретизовање дужникове обавезе. Обавештење дужника о раскиду уговора од стране повериоца je правило које трпи изузетак. Уколико je уговор закључен тако да je рок испуњења његов битан елемент, обавештавање дужника о раскиду није потребно.

Друга подела je прецизнија, јер предвиђа основну поделу услова који се морају испунити да би дошло до раскида уговора због неиспуњења: 1. на оне који се односе на неиспуњење обавезе и 2. оне који се односе на реализацију раскида уговора. Ова подела заснива се на томе да je за ову врсту раскида потребан и један предуслов: да je реч о двостраним уговорима, јер само у њима постоји узајамност обавеза. И према овом схватању постоје одређени изузеци од правила о неопходности да уговори буду двострани: с једне стране, неки двострани уговори се не могу раскинути због неиспуњења, a то су деоба, поравнање и неки алеаторни уговори; с друге стране, и неки једнострани уговори се могу раскинути, уколико су теретни (нпр. зајам с каматом).

2.4. Неиспуњење обавезе

Основни услов да би уопште могло бити речи о примени овог начина престанка уговора јесте неиспуњење обавезе, односно неизвршење уговорене (обећане) престације. Постављају се два питања: прво, да ли неиспуњење мора бити потпуно и, друго, да ли je кривица дужника нужна?

a) Обим неиспуњења. - Обим неиспуњења уговорне престације je од значаја за примену установе раскида уговорне облигације због неизвршења. Јасно je да постоји битна разлика између тоталног неизвршења и неизвршења незнатног дела уговорене престације, јер таква разлика више и није разлика у квантитету, већ у самом квалитету. У ствари, ова два наведена случаја су два екстрема у спектру неиспуњења уговором обећане престације; у првом случају, без сумње, сва савремена права допуштају ову врсту раскида, у другом - ниједно. Проблем je обим неиспуњења, односно делимичног (не)испуњења.

Овај проблем није нимало једноставан, јер ови унутрашњи чланови спектра, могу бити врло различити: дужник je платио један део цене; испоручено je пет, уместо уговорених десет вагона жита; уговорено je да намештај буде израђен ручно, али он je израђен машински; испорука je уговорена у Београду, a роба je остављена у магацину у Приштини; завршетак радова je уговорен за први април, a радови су окончани првог јуна. Очигледно je да у оквиру ових пет врста делимичног (не)испуњења, постоји и читав низ нијанси. Све ово води само једном закључку: битне су околности сваког конкретног случаја, које могу објективно да ce поставе у датој уговорној једначини, a то je, у ствари, само друго име за проблем каузе in concreto.

Да ли je у конкретном случају постигнут циљ уговора, да ли je остварена његова сврха, то je формула која води до решења дате једначине. Другим речима, мора се приступити тумачењу уговора и у склопу свих околности, утврдити главну ствар: да ли je задовољена

кауза уговором међусобно увезаних обећања. Ha основу изложеног може се закључити да неиспуњење не мора бити потпуно да би

се стекло право на раскид уговора због неиспуњења. Обим неиспуњења јесте битан, али он мора бити подвргнут објективном критеријуму каузе и тек тада ће се добити одговор да ли je делимично испуњење, макар у основи, односно у границама толеранције конкретних околности, задржало сразмеру уговорене једначине, или се уговорена једначина таквим (не)испуњењем претворила у неједначину, што je и логичан разлог за одустанак од уговора, односно његов раскид.

б) Кривица дужника. - Неиспуњење уговорене престације, односно делимично испуњење у одређеном обиму које отвара могућност раскида уговора, мора бити скривљено. Дужник није испунио своју уговором утврђену обавезу услед своје кривице. Када су у питању уговорне облигације, постоји правна оборива претпоставка да je дужник, који није испунио своју престацију како je то уговорено, крив за неизвршење. Отуда ЗОО и не предвиђа кривицу као посебан услов за престанак уговора на овај начин. Ипак, присуство кривице je видљиво на посредан начин, јер дужник може да доказује да није крив за неиспуњење. Уколико би дужник доказао да није скривио неизвршење своје обавезе, нпр. да обавезу није испунио услед више силе или дејства случаја, или искључивом кривицом трећег лица, онда овај услов не би био остварен, већ би се тада применила правила о последицама ризика за престанак уговора услед више силе или случаја, односно правила о накнади штете, уколико je трећи својом кривицом спречио дужника да испуни своју обавезу.

Скривљено неиспуњење јесте изјава воље дужника којом одбија извршење своје обавезе. Ta изјава воље може бити о облику пасивног или активног понашања.

Пасивно понашање јесте потпуно уздржавање дужника од аката који у правној комуникацији служе за изражавање воље. Овакво стање ce у праву означава ћутањем. Дужник једноставно не чини ништа у циљу извршења своје уговорне обавезе, нити ce изјашњава о њој. Активно понашање подразумева дужниково изражавање воље да не изврши своју уговорну обавезу изречно или конклудентно; у првом случају изјави усмено или напише да неће да изврши уговор или на питање повериоца да ли ће исплатити цену, дужник одмахне главом; у другом, нпр. дужник прода алат без кога није у стању да испуни престацију из уговора о делу.

Aко je реч о изречној вољи дужника, као облику активног понашања, којом одбија испуњење обавезе, није потребан никакав други показатељ да би услов скривљеног неиспуњења био задовољен. Ако je у питању ћутање или конклудентно изражавање воље, поставља ce питање да ли je нужно да дужник буде у доцњи, да би ce сматрало да je у питању скривљено неиспуњење? Одговор на ово питање није тако једноставан, јер зависи од околности случаја. Начелно, може ce рећи да je у наведеним случајевима нужно да ce дужник нађе у доцњи и да га поверилац мора опоменути, уз давање накнадног примереног рока за испуњење да би, тек потом, могао да захтева раскид уговора због дужникове кривице. Ипак, од тог правила има изузетака, нпр. када je очигледно да дужник у преосталом времену, пре но што падне у доцњу, очигледно неће моћи да испуни своју престацију.

2.5. Реализација раскида уговора

Реализација, односно остварење раскида уговора je такође нужан корак који треба предузети у циљу одустанка од уговора. Уговарач (поверилац) мора да предузме неке мере како би дошло до развргнућа правне везе која je настала закључењем уговора између њега и друге стране (дужника). Највећа разлика ce јавља у вези с поделом правних система који, с једне стране, предвиђају једноставан одустанак (вансудски раскид) и, с друге стране, судски раскид.

а) Судски раскид. - Code civil предвиђа судски систем раскида уговора због неизвршења. Полазећи од чињенице да су саме странке својом вољом створиле једну облигацију која за њих представља закон, тај закон не може изгубити дејство тако што ће једна страна једноставно одустати од његове његове примене. Супротно решење би угрозило

и начело правне сигурности.Суд има активну улогу, односно његова одлука има конститутивно дејство. Овај

систем je посебно значајан у оним ситуацијама када се поставља питање обима (не)извршења, односно када je спорно да ли делимично (не)испуњење овлашћује повериоца на раскид или не. Пошто je то питање каузе уговора, a кауза je законска установа француског права, то je једно сложено питање које не може бити препуштено лаицима, већ напротив, о томе мора одлучивати суд. Ипак, судском систему раскида стављају се и одређени приговори, који се могу свести на следеће: неефикасност и неекономичност.

б) Вансудски раскид. - Најзначајније мањкавости судског раскида отклоњене су, пo природи ствари, у систему вансудског раскида. Овај систем одликују брзина и економичност, a правна несигурност се увек може отклонити путем декларативне тужбе, односно утврђујуће пресуде да je уговор престао одустанком повериоца који je био у складу с позитивним прописима. Поред тога, иако je уговор закон за странке, тај однос je настао коришћењем приватне аутономије странака, пo правилу, без икаквог мешања суда, тако да ни за престанак не би требало да буде правило судска интервенција.

2.6. Вансудски раскид у нашем праву

Наше право прихвата овај систем раскида уговора због неиспуњења. Када у двостраним уговорима једна страна не испуни своју обавезу, друга може, ако нешто друго није одређено и под законским условима, да захтева испуњење, али може и раскинути yговop простом изјавом. Према нашим позитивним прописима, у случају да je испуњење о року битан састојак уговора (тзв. фиксни уговор), уговор ће се, фактом неизвршења, сматрати раскинутим ipso iure. У нашем систему вансудског раскида уговора због неиспуњења поверилац увек има право избора. Он може: изјавити да уговор одржава на снази или изјавити да га раскида, при чему увек задржава и право на накнаду штете коју je претрпео неиспуњењем, односно неуредним испуњењем своје престације. Пошто поверилац има ius optionis, он je дужан да свој избор саопшти дужнику, a то ће нарочито бити случај када се одлучи за раскид. Поверилац који je одлучио да раскине уговор због неиспуњења, дужан je да то саопшти дужнику одмах, „без одлагања". Уколико би се поверилац оглушио о ову обавезу, тиме би пружио дужнику прилику да своју обавезу испуни, што значи да тада поверилац не би више имао право на раскид уговора, већ би задржао само право на накнаду евентуално претрпљене штете. Потпуно пасивно понашање и повериоца и дужника (ћутање обојице) које траје дуже време, може, према околностима случаја, значити и да су прећутно одустали од уговора.

Када извршење уговора није битан састојак уговора, поверилац који жели да раскине уговор мора дужнику да пружи додатну прилику за извршење његове престације, и то путем накнадног примереног рока. Ако дужник и после истека тог рока не изврши своју обавезу, уговор се раскида пo самом закону, исто као и у случају када je рок битан елемент уговора. Остављање накнадног примереног рока дужнику je услов да би дошло до раскида уговора због неиспуњења. Поред случаја када je рок битан елемент уговора, од правила обавезе давања накнадног рока дужнику постоје још два изузетка:

1) раскид уговора без остављања накнадног рока и 2) раскид уговора пре истека рока.

1) Раскид уговора без остављања накнадног рока je случај када из дужниковог укупног држања произлази да своју обавезу неће извршити ни у накнадном року. Нпр. уговорена je изградња куће до краја септембра, али када се поверилац вратио са одмора 30. септембра, констатовао je да нису ископани ни темељи.

2) Раскид утовора пре истека рока je случај када je и пре истека рока за испуњење дужникове престације очигледно да он неће моћи да je испуни.

Поставља се питање: како поступити када je у питању уговор са узастопним обавезама? Нпр. уговором je предвиђено да се закупнина стана плаћа сваког првог у месецу, али после годину дана уредног испуњења закупац не плати закупнину за јануар, или оружар направи

оружје посебног калибра и обавеже се да наручиоца (ловца) уредно снабдева одговарајућом муницијом, сваког првог до петог у месецу, у наредних десет година, али пo истеку једне године не испоручи муницију. Оба ова случаја спадају у уговоре са узастопним обавезама, али je очигледно да се не могу, само зато, подвести под исти правни режим.

У уговорима са узастопним обавезама основни je проблем да ли неиспуњење обавезе од дужника овлашћује повериоца да раскине уговор само за убудуће (ex nunc) или раскид може имати и повратно, ретроактивно дејство (ex tunc). Решење тог проблема зависи од резултата испитивања каузе конкретног уговора. Тако, ако се, нпр. раскида уговор о закупу који je закључен на период од две године, после истека рока од једне, очигледно je да ће се дејства раскида простирати само ex nunc. To и јесте правило приликом раскида уговора са узастопним обавезама, a у том смислу се изјашњава и наше право. Ипак, ово правило има изузетака. Поверилац може да раскине утовор не само у погледу будућих обавеза него и у погледу већ испуњених обавеза, ако њихово испуњење, без осталих испуњења, нема интереса за њега што се види из примера оружара који je, према уговору, направио оружје посебног калибра и обавезао се да наручиоца (ловца) снабдева одговарајућом муницијом уредно у наредних десет година, али пo истеку једне године не испоручи муницију и обавести другу страну да више није у стању да прави такву муницију. У таквом случају испитивање каузе указује да треба раскинути уговор ex tunc, јер je и набавка оружја непосредно повезана с муницијом, те ако ловац нема одговарајућу муницију, он нема интерес да задржи оружје. Уколико дужник, и поред закашњења које не ремети саму каузу, може да испуни своју обавезу, он може одржати уговор уколико пружи одговарајуће обезбеђење.

У случају када поверилац није изречно изјавио да ће пo истеку накнадног примереног рока да раскине уговор, могуће je да и после истека тог рока поверилац инсистира на испуњењу уговора. Уколико пo истеку рока одабере раскид, потребно je да о томе без одлагања извести дужника. Поверилац само у једној ситуацији није овлашћен на раскид и поред неуредног испуњења од стране дужника, a то je случај када дужник није испунио незнатан део своје престације.

Треба истаћи да у сваком случају када je поверилац извршио избор, када се одлучио за раскид, он je конзумирао ius optionis, тако да уговор једноставно више не постоји, те je и, логично, његов избор неопозив. Kao и vice versa, јер ако поверилац и после испуњења законских услова који га овлашћују на раскид, изјави да остаје при уговору и тражи испуњење, пa дужник отпочне са озбиљним припремама за извршење своје обавезе, било би противно начелу савесности и поштења тада допустити повериоцу да се предомисли и изјави да уговор раскида.

2.7. Дејство раскида

Остварењем раскида гаси се уговорна облигација. To значи да престаје каузална веза између уговарача која je и чинила арматуру њихових права и обавеза. Уговарачи више не могу захтевати испуњење обавеза, али уколико je, услед неиспуњења обавезе једне, друга страна претрпела штету, рађа се нова, вануговорна облигација - право на накнаду штете. Раскидом уговора обе стране су ослобођене својих обавеза, изузев обавезе на накнаду евентуалне штете. Ако ниједна страна није извршила своју обавезу, нема ни реституције. Ако je једна страна своју обавезу испунила, у целини или делимично, она има право да захтева повраћај датог. Повраћај датог се врши in natura уколико je могућно, али ако je то немогуће, или би изискивало несразмерне трошкове, накнадиће се у новцу. Један од случајева немогућности реституције постоји када треће савесно лице стекне ствар коју би требало да врати дужник у случају раскида уговора због неиспуњења.

Уколико обе стране имају право да захтевају реституцију, извршиће се узајамни и истовремени повраћај, пo правилима за извршење двостраних уговора. У таквом случају, свака страна има право да захтева од друге накнаду за користи које je у међувремену имала од онога што je дужна да врати, односно накнади. To je, у ствари, део реституције, јер би, у противном, настала посебна облигација: правно неосновано обогаћење.

128.3. Престанак уговора због немогућности испуњења (појам, услови, посебни

случајеви)

Облигација може престати услед немогућности испуњења, односно извршења. У уговорним облигацијама може бити речи само о немогућности која je наступила после пуноважно закљученог уговора, дакле, о накнадној (супсеквентној) немогућности.

3.1. Појам

Двострани уговор престаје уколико престацију једне стране није могуће извршити због догађаја за који не постоји одговорност ниједне уговорне стране. To je последица каузе уговорне облигације. Оба уговарача су се, својом сагласношћу воља, међусобно повезала управо због извршења обавезе свог партнера. Aко из неког спољашњег разлога, изван воље и моћи уговарача, једна обавеза постане неизвршива, у том тренутку се развезује iuris vinculum која je и чинила суштину такве облигације. Другим речима, гаси се сама облигација, пa и уговарач који би могао да изврши своју престацију више није дужан да то учини, a уколико je своју обавезу извршио, делимично, или у целини, има право на реституцију. Престанак уговора услед немогућности испуњења није ништа друго до престанак облигације услед немогућности испуњења, a суштински разлог за то може објаснити само теорија каузе. Разлог за ретроактивно дејство, лежи управо у гашењу саме суштине таквог уговора - нестанку каузе.

3.2. Услови

Ако je до немогућности испуњења дошло кривицом једне од уговорних страна, уговором створена облигација не престаје. Начело савесности и поштења налаже да несавесна страна не може имати користи од своје несавесности. Када у двостраном уговору дође до немогућности испуњења уговорне обавезе кривицом једне стране, на место угашене уговорне престације ступа други извор облигација, причињена штета, односно њена накнада. Обавеза накнаде штете, као имовинска санкција за непоштовање уговорне облигације у конкретном случају, сада супституише изневерено каузално обећање несавесног уговарача, што je уједно разлог опстанка облигације, за разлику од ситуације када немогућност испуњења наступи без кривице уговарача, што доводи до гашења саме облигације. Према Закону, када je испуњење престације једне стране у синалагматичном уговору постало немогуће због догађаја за који одговара друга страна, њена ће се обавеза угасити, али она задржава своје потраживање према другој страни, но то ће се потраживање смањити у оној сразмери у којој je она имала користи од ослобађања од сопствене обавезе (нпр. смањење камата). Поред тога, страна чија се обавеза угасила из наведених разлога дужна je да другој страни уступи сва одговарајућа права која би имала према трећим лицима у вези с предметом своје обавезе, чије je испуњење постало немогуће.

Немогућност испуњења која доводи до престанка уговора, односно уговорне облигације због немогућности испуњења, условљена je још једном околношћу. Престација мора бити незаменљива, било да je у питању, нпр. предаја незаменљиве ствари или чинидба коју може извршити управо и само дужник који je више не може извршити (умро, постао инвалид и сл.).

Немогућност испуњења мора бити потпуна (тотална), јер ако je делимична, питање je у којој се мери уговор може испунити, те ће у складу са одговором на то питање наступити и одговарајуће правне последице. Материјалне немогућности се тичу одређених природних догађаја или случајева, али и радњи трећих лица, нпр. земљотреси, ураган, смрт уговарача за

уговоре intuitu personae, и сл. Наравно, за дужника обавезе je битно да није пао у доцњу у погледу испуњења своје престације,јер ће, у супротном, бити дужан да повериоцу накнади штету. Правна немогућност je последица промене прописа, односно правног режима који се односи на уговорену престацију, у смислу да je могуће да уговорена престација накнадно буде забрањена путем императивног прописа.

Приватна аутономија овлашћује уговараче да и правила о престанку уговора услед неиспуњења модификују, али у одређеним оквирима. Ти општи оквири омеђени су начелима облигационог права у конкретном праву. Могуће je путем уговора смањивати или повећавати одговорност дужника, али увек до границе принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја. Чак и приватна аутономија странака не може негирати начело савесности и поштења. Напротив, то опште начело и јесте противтежа општем начелу приватне аутономије (аутономије воље) у облигационом, односно грађанском праву уопште.

Немогућност испуњења може бити проузрокована и противправним понашањем трећег лица, нпр. разбојник уништи одређену ствар. У таквом случају, дужник одређене ствари који je ослобођен своје обавезе услед немогућности испуњења, дужан je да уступи повериоцу право које би имао према трећем лицу због настале немогућности. Ово правило je засновано на начелу савесности и поштења, јер дужник није крив за немогућност испуњења због чега je и ослобођен сваке обавезе, али зато онај ко јесте крив за насталу ситуацију (штетник) због које поверилац трпи штету, треба да заузме место ранијег - уговорног дужника. Облигација се трансформисала не само у погледу субјекта већ и у погледу основа, јер више није у питању уговорна одговорност, већ одговорност за накнаду штете.

3.2. Посебни случајеви

Уколико je уговором створена нека алтернативна или факултативна облигација, пa дође до немогућности испуњења, онда важе посебна правила, која уређују алтернативне, односно факултативне облигације

У алтернативним облигацијама ако један предмет постане немогућ, услед догађаја за који не одговара ниједна страна, облигација постаје једноставна и ограничава се на преостали предмет. У таквом случају када je одговоран дужник, обавеза се ограничава на преостали предмет, ако он има право избора, али ако право опције припада повериоцу, он може да тражи или преостали предмет, или накнаду штете. У обрнутом случају, када je предмет обавезе постао немогућ a за то одговара поверилац, дужникова обавеза престаје; ипак, овде се разликују две ситуације: ако право избора има дужник, он може да изврши своју обавезу преосталим предметом и да тражи накнаду штете, али ако право избора има поверилац, он може тражити испуњење облигације преосталим предметом и дати дужнику накнаду штете.

У уговорним факултативним облигацијама поверилац je овлашћен да захтева од дужника само уговором утврђену престацију. Из тога логично произлази да ако предмет обавезе постане немогућ услед догађаја за који дужник одговара, поверилац може тражити само накнаду штете, али дужник се може ослободити обавезе накнаде штете уколико изврши престацију на коју je овлашћен на основу уговорене алтернативе.

129.4. Престанак уговора услед смрти уговорника

Престанак уговора услед смрти уговорника није општи начин престанка уговора, напротив. Када се констатује да уговор делује inter partes то, у ствари, подразумева уговараче, али и њихове универзалне сукцесоре, a у складу с наследивошћу облигационих односа. Правило je да су облигациони односи засновани уговором подобни за наслеђивање, и то како права (поверилац), тако и обавезе (дужник). Ипак, постоје и одређена ограничења, као и изузеци од наведеног правила.

Ограничења се односе, с једне стране, на наслеђивање пасивног положаја, положаја дужника, односно одговорности за дугове оставиоца, a то ограничење се у савременим правима своди на одговорност наследника до висине вредности наслеђене имовине оставиоца. С друге стране, потраживање накнаде нематеријалне штете прелази на наследнике само ако je признато правноснажном судском одлуком или писменим споразумом.

4.1. Појам

Правило je да уговор не престаје услед смрти уговарача. Међутим, изузетака од правила да се облигације наслеђују има неколико. Пре свега, смрћу повериоца или дужника уговорна облигација ће се угасити ако je настала с обзиром на личне особине које од уговорних страна или личне особине дужника (у тзв. уговорима intuitu personae). Право прече куповине покретних ствари не може се ни отуђити ни наследити, уколико законом није што друго предвиђено. Уговор о налогу се сматра послом intuitu personae, те зато налог престаје смрћу налогопримца.

4.2. Дејство

Престанак уговора услед смрти уговорника делује ex nunc. Нпр. уговарачи су уредно испуњавали своје обавезе из уговора који je закључен с обзиром на лично својство једне уговорне и у тренутку делације управо те стране због чијих личних особина и квалитета je уговор закључен, сам уговор престаје, али већ учињене престације су имале свој правни основ и зато су правила о реституцији искључена. Закон понекад прописује да одређена лица имају право да наследе уговорни положај оставиоца иако je у питању уговор intuitu personae, нпр. у случају смрти даваоца издржавања, у уговору о доживотном издржавању, његове обавезе прелазе на његовог супружника и његове потомке.

130. Проузроковање штете (појам проузроковања штете као извора облигација)

Појам

Проузроковање штете je у савременим условима толико значајан извор облигација да се поставља питање да ли већ озбиљно конкурише за примат у односу на облигације настале вољом правних субјеката. Порасли су ризици проузроковања штете, a њен обим je у многим случајевима далеко превазишао могућности накнаде не само богатих појединаца већ и појединих великих осигуравајућих друштава. Напредак техничке цивилизације, интензивирање различитих врста саобраћаја, али и глобални поремећаји у природи знатно увећавају ризике настанка огромних штета, и то како пo бројности и учесталости, тако и пo њиховом обиму, тако да ће у времену које долази овај извор облигација добити још више на значају.

Проузроковање штете ствара обавезу њене накнаде, односно рађа облигацију, a то, значи да морају да постоје две стране: поверилац и дужник; поверилац je оштећеник (оштећени), a дужник je штетник. Из тога произлази још једна последица: штета мора да буде проузрокована другом лицу, a не самом себи, јер у противном нема облигације, пa тиме ни права, односно дужности накнаде штете. Оно што може бити предмет облигације, a то je понашање правног субјекта, дакле чињење или нечињење, може бити узрок наношења штете, нпр. проузроковање штете разбојничком крађом, непружање нужне помоћи, неиспуњење уговорне обавезе, клевета…

Постоје три основна облика одговорности за накнаду штете: 1. пo основу кривице, што се понекад назива и одговорност за своје радње; 2. одговорност за другог; 3. објективна одговорност, односно одговорност за опасне ствари и опасне делатности.

Neminim laedere je општа норма која подразумева обавезу забране проузроковања штете. У ЗОО она je постављена у основним начелима: „Свако je дужан да се уздржи од поступака којим се може другом проузроковати штета". Ta општа норма санкционисана je конкретном одредбом: „Ко другоме проузрокује штету дужан je накнадити je, уколико не докаже да je штета настала без његове кривице". Одговорност за накнаду штете може постојати и без кривице.

У нашем праву појам штете одређен je на следећи начин: „Штета je умањење нечије имовине (обична штета) и спречавање њеног повећања (измакла корист), као и наношење другоме физичког или психичког бола или страха (нематеријална штета)."

131.1. Уговорна и деликтна одговорност за штету

Значај проблема разликовања уговорне и деликтне одговорности за штету je велик. Иако на први поглед постоји велика блискост између уговорне и деликтне одговорности за штету, то су, у ствари, две разнородне области с јединственим циљем, a то je обештећење оштећеног. Отуда je расправљање овог питања од великог значаја како за правну науку, тако и за законодавну праксу и, посебно, практичну примену права. Разнородност ових установа у многим елементима оправдава постојање дихотомије на уговорну и вануговорну, деликтну одговорност за штету, али њихов заједнички циљ отвара питање: да ли je могуће ублажити постојеће разлике и, ако je то могуће, у којој мери?

Непоштовање обавезе Neminim laedere може бити релативно (уговорна одговорност, уговорна штета) и опште, односно апсолутно (деликтна, односно вануговорна одговорност

за штету). Одговорност за деликтну штету позната je од најстаријих правних извора, нпр. Закон Ешнуне из XVIII века пре н. е., Хамурабијев законик из XVII века пре н. е., Закон XII таблица, Мојсијеви закони и др. У Закону XII таблица лакше повреде права личности, нпр. лаке телесне повреде, шамар, краће противправно лишење слободе и сл., спадале су у iniuria. Идеја накнаде нематеријалне штете не само да je имала чврсто утемељење у римском праву већ je њено практично остваривање имало константан развој.

Основна разлика између уговорне и деликтне одговорности за накнаду причињене штете јавља се у вези с постојањем, односно непостојањем обавезе која претходи одговорности за штету. Уговорна одговорност подразумева постојање пуноважног уговора којим je дужник преузео каузално обећање које није испунио. У уговорној одговорности постоји претходна облигација, настала вољом странака, која je потом повређена, нпр. продавац није предао купцу робу о року и купац трпи штету. У уговорној одговорности, реч je о ограниченом броју случајева, јер оштећени je изневерен у свом оправданом очекивању, које има основ у правном послу. У уговорној одговорности реч je о неиспуњењу каузалног обећања, односно повреди или угрожавању саме каузе. У ширем смислу, тзв. уговорна облигација обухвата и случајеве ранијих облигација које нису настале на основу воље. To су случајеви раније (пре штете) постојећих облигација на основу самог закона, нпр. законска обавеза издржавања. Одговорно лице у уговорним облигацијама је увек и само друга страна - дужник. Уговорна одговорност делује inter partes.

С друге стране, постоји неупоредиво већи број случајева када оштећени трпи штету, a то je чињење или нечињење штетника које није везано за узајамно обећање, односно из кога непосредно проистиче настанак обавезе накнаде штете, нпр. повреда или угрожавање личних или имовинских права. У тим случајевима реч je о вануговорној, односно деликтној штети. У првом случају грађанскоправна одговорност, односно одговорност за штету има основ у правном послу, a у другом случају основ накнаде je сам деликт, пa у оба случаја оштећени има право да од штетника захтева накнаду претрпљене штете. У деликтној одговорности није постојала претходна облигација, већ je облигација настала самим фактом проузроковања штете. Отуда у деликтној одговорности за штету постоји знатно шири круг одговорних лица но што je то случај у уговорној одговорности: одговара како извршилац, тако и подстрекачи и помагачи, постоји и одговорност за другог, али и објективна одговорност. У извесном смислу, деликтна одговорност делује erga omnes.

У уговорној одговорности одговара се пo основу претпостављене кривице, док деликтна одговорност може бити заснована не само на кривици већ и без обзира на кривицу.

У уговорној одговорности генерално je реч о лицима која поседују пословну способност, јер штети претходи уговорна облигација. Могући су и неки изузеци, нпр. универзални сукцесор штетника je малолетно лице. Деликтна способност физичких лица се стиче знатно раније, пуна са четрнаест година, a могућна je и одговорност штетника узраста између седам и 14 година.

Веома значајна разлика између уговорне и деликтне одговорности за штету јавља се на плану карактера норми које уређују једно, односно друго поље одговорности. Уговорна одговорност je плод приватне аутономије и зато je воља странака доминантна. To повлачи и одговарајућу последицу, у смислу да je уговорна одговорност уређена диспозитивним нормама, a то подразумева правило да уговарачи могу да уреде ту одговорност пo својој вољи. С друге стране, деликтна одговорност je регулисана императивним, принудним прописима, које странке не могу својим уговором мењати, a пошто су посреди принудне норме, то значи да се одговара како за умишљај и грубу непажњу, тако и за нехат. Између уговорне и деликтне одговорности јавља се и разлика у природи облигације, и то према критеријуму дељивости облигације a посебно проблем дељиве облигације која треба да се испуни у целини. У уговорној одговорности за штету правило je подељена одговорност, односно солидарна уговорна одговорност мора бити уговорена или, за неке посебне уговоре (нпр. трговинске), законом предвиђена. Када више лица проузрокује штету другом својим деликтом, њихова одговорност je пo самом закону солидарна, тј. право предвиђа да иако je обавеза дељива, она се ставља под режим недељиве обавезе.

У уговорној одговорности пo правилу je реч о одговорности за предвидљиву штету, осим када je штета проузрокована преваром, намерним неиспуњењем или због крајње непажње када je дужник обавезан да накнади предвидљиву и непредвидљиву штету.

Вануговорна одговорност je знатно шира: подразумева потпуну, интегралну накнаду (стварна штета и измакла корист), a када je штета учињена кривичним делом са умишљајем, онда je и посебна накнада, према субјективној вредности - praetium affectionis.

Разлика између уговорне и деликтне одговорности јавља се и на плану застарелости. У уговорној одговорности рок почиње да тече од доспелости конкретне обавезе до истека законом предвиђеног рока за конкретну уговорну облигацију. У деликтној одговорности доспелост наступа увек у истом тренутку, a то je тренутак настанка штете. Деликтна одговорност подразумева и субјективни и објективни рок:

- субјективни, који тече од сазнања за причињену штету и штетника, и износи три године,

- објективни, који представља крајњи рок у коме оштећени може да захтева накнаду од штетника, a то je пет година од претрпљене штете. Дихотомна подела на уговорну и вануговорну, односно деликтну одговорност за штету

није вештачка и представља реалност. У унутрашњем праву та подела и не представља неки проблем. Ипак, на међународном плану, посебно када je реч о међународном трговинском праву, она изазива одређене проблеме, нпр. повећање трошкова за информације у вези с иностраним правом, различити системи застарелости, различити системи преноса својине, различити системи заложних права итд.

Штета може да настане:- или услед непоштовања уговорних обавеза (уговорна штета), - или на основу деликта (вануговорна, деликтна штета).

Настанак штете може бити везан и за једну групу случајева која, на неки начин, стоји између ове две основне групе, јер „уговор" или није ни настао (апсолутно ништав) или није опстао (релативно ништав), и то због понашања једне стране, које je било противно начелу савесности и поштења, тј. кривицом једне стране - culpa in contrahendo.

Culpa in contrahendo, односно одговорност коју она успоставља, треба да заштити страну која je дала каузално обећање и, доследно начелу савесности и поштења, рачунала да je и друга страна приступила како преговорима, тако и самом договору. Обећање друге стране није било каузално, тј. није се заснивало на оним чињеницама које би савестан и поштен уговарач имао на уму при изграђивању уговорног односа, због кога je у конкретном случају дошло, уместо до извршења каузалних обећања, односно остварења каузе уговора до његове ништавости или рушљивости. Савесна страна je, имајући поверење у обећање друге стране, претрпела штету управо затошто се ослонила на испуњење уговорне обавезе друге стране и зато несавесна страна одговара за тзв. негативан уговорни интерес. Taj негативан уговорни интерес je штета коју савесна страна трпи због несавесности друге, односно то je „цена" некаузалности обећања. Одговорност за негативан уговорни интерес се може поставити, као какав средњи члан, између уговорне и деликтне одговорности.

132.2. Појам и врсте штете

Када се у нашој литератури дефинише штета, најчешће се наводи да je то „уштрб" причињен неком лицу у његовој имовини, правима или његовој личности, као и измакла добит, коју je неко пo обичном току ствари могао да очекује.

Проф. Константиновић je у Скици за законик о облигацијама u уговорима дефинисао штету не само као свако умањење нечије имовине и спречавање њеног повећања „него и повреде сваког законитог интереса, као и повреде права личности: слободе, части, угледа, стида, личног и породичног мира и других личних добара, као и наношење другоме физичког или психичког бола (морална или неимовинска штета)".

Закон о облигационим односима садржи дефиницију штете: a то je умањење нечије имовине (обична штета) и спречавање њеног повећања (измакла корист), као и наношење другоме физичког или психичког бола, или страха (нематеријална штета).

Материјална штета погађа имовину оштећеног, и то: непосредно (стварна штета), када се огледа у умањењу његове имовине, или посредно (измакла добит), када je реч о спречавању њеног увећања до кога би пo редовном току ствари и дошло да није било штетног догађаја. До стварне штете, односно непосредног умањења имовине оштећеног може доћи услед чињења или нечињења штетника. Штетник може чињењем нанети штету оштећеном како умишљајем, нпр. због провалне крађе или објављивањем неистините вести да je одређена банка под стечајем, због чега дође до енормног повлачења депозита, али и нехатом, нпр. непажњом сруши чашу црног вина које се пролије на одело оштећеног. Нечињењем, штетник може проузроковати штету оштећеном због непоштовања неке постојеће обавезе, нпр. оглуши се о законску норму о обавези пружања нужне помоћи, не искључи машину после одређеног броја радних сати ради ремонта и сл. Измакла корист (добит) постојаће, нпр. ако je штетник разбио ветробран на аутобусу оштећеног тако да он није могао два дана, колико je трајала поправка, да превози своје путнике. Отуда и њен назив: имовинска штета. С друге стране, наношење другоме физичког или психичког бола, или страха није штета којa погађа имовину оштећеног. Зато je ЗОО назива нематеријалном штетом. У науци се нематеријална штета назива и неимовинском, моралном, неекономском u идеалном штетом. Нпр. објаве се монтиране фотографије које штете части и угледу оштећеног, или оштећени буде лишен слободе на основу одлуке која се заснива на неуставном или незаконитом акту, или оштећени услед озбиљне претње пo живот трпи страх високог интензитета.

Наука je имала тешкоће при одређивању појма нематеријалне штете.Тешкоћа у одређивању појма моралне штете видљива je и из чињенице да су je и

познати аутори с краја XIX и почетка XX века одређивали на негативан начин. Тако Бодри и Лакантинери наводе да je то свака штета која не погађа појединца у његовој имовини или телу. Други аутори наводе да „неимовинска штета постоји увек онда кад новчана репарација није у стању да буде адекватна штети, да буде објективно процењена..."; „новац у односу на претрпљену штету не може да испуни своју функцију еквивалента".

Проблем дефинисања видљив je и из покушаја да се до појма дође посредно и то преко појма умањења „моралне имовине". Под тим појмом се подразумева скуп личних добара која припадају правном субјекту, a то су част, углед, телесни интегритет, физичке патње, жалост и брига, као последице штетне радње и сл. Један број аутора je материјалну и моралну штету разликовао према природи објекта на коме je штетна радња извршена: материјална погађа оштећену страну у њеним имовинским добрима или самој личности, a морална у њеној части, уважавању, легитимним афекцијама.

Тешкоћа у дефинисању појма произлази већ из чињенице што се бол и страх подводе под појам штете, a тај појам, развијан столећима, увек je везиван за материјалну штету. Умањење нечије имовине увек je био битан елемент дефинисања штете, пa се тешкоћа јавила управо у вези с подвођењем субјективних и психолошких елемената под заједнички назив - штета. Другим речима, сада je требало да се душевни бол, душевна патња, страх, брига, неспокојство, жалост, речју, душевна неравнотежа, уподоби са имовинском неравнотежом која je настала услед штетниковог понашања. Отуда je ваљало раздвојити штету на имовинску, као материјалну, с једне, и неимовинску, моралну, с друге стране. Зато je произашло да и дефиниција штете мора имати два елемента: материјални, односно имовински, и нематеријални, неимовински. И ова подела је у својој суштини релативна. Тако, треба имати на уму да и проузроковање душевне неравнотеже може изазвати знатну, чак и тешко мерљиву материјалну штету. Унакаженост лица једне манекенке, која je читав живот усмерила управо у том правцу, или виолинисте коме je одсечена шака, може довести до потпуног колапса стваралачке воље, психичке снаге, пa и воље за живот, те искључивања из нормалних животних функција. Такву материјалну штету није немогуће, али свакако није лако израчунати, a да не говоримо о тешкоћи одређивања и досуђивања нематеријалне штете

у таквим и сличним случајевима.

133.3. Основ (узрок) штете

Основ, односно узрок штете, у најширем смислу, може бити двојак: природни догађаји и људске радње или пропуштања. Природни догађаји могу бити врло различити, нпр. земљотреси, ерупције вулкана, удари таласа или поплаве, пад метеорита, суше, удар грома, шумски пожари и сл. Људске радње или пропуштања, такође, могу бити двојаки. Они могу потицати: од самог оштећеног или од другог лица.

У старим правима ова основна имала je већи значај, јер су природни догађаји били разлог за искључивање одговорности за штету пошто су се подводили под вишу силу или случај. Подела на радње или пропуштање самог оштећеног или другог лица, односно штетника имала je велики значај, јер je у првом случају накнада штете била искључена, a тек други случај je, уз друге услове, отварао могућност одговорности за причињену штету.

У савременим правима, пошто je упоредо с развојем техничких наука отворена могућност предузимања заштитних мера у одређеним случајевима, нпр. обавеза постављања громобрана на одређеним објектима, обавезно уграђивање противпожарних аларма, и неки природни догађаји сада су се нашли у другој групи, јер постоји прописана обавеза одређеног лица да предузме одређене мере, што уколико не учини, онда je узрок штете, у ствари, људска радња, односно пропуштање. Постоји могућност да и у случају када узрок штете потиче од самог оштећеног, ипак, дође до ситуације права на накнаду штете (нпр. старалац душевно болесног лица није вршио одговарајући надзор и дође до штете на имовини таквог лица коју je оно само проузроковало).

Основ сваке штете јесте повреда неког субјективног грађанског права оштећеног или његовог законом заштићеног интереса. За материјалну штету то je очигледно:

1. повређено je неко апсолутно право титулара, нпр. власнику je ствар или одузета, или уништена, или оштећена;

2. повређено je неко релативно право титулара, нпр. дужник није вратио дуг, продавац није испоручио робу,

3. умањена je имовина оштећеног или спречено њено увећање деликтном радњом штетника којом je повређен неки правом заштићени интерес оштећеног, нпр. преваром, фалсификатом или злоупотребом поверења одузета je државина од оштећеног, те није могао да користи ствар одређено време.

Оштећени je, друкчије речено, имао одговарајуће субјективно право или правом заштићен интерес, те je услед повреде тог права, односно интереса дошло до штете. To као последицу има успостављање посебног облигационог односа - проузроковање штете, у коме се штетник јавља као дужник, a оштећени као поверилац.

С теоријског аспекта поставља се питање: да ли неимовинској штети, као што je то случај при материјалној штети, претходи одговарајуће неимовинско право које треба да буде повређено? У науци се зато истицало да субјективних права нема изван оних која су предвиђена законом или уговором странака, али људска личност je толико суптилна и сложена, a њено испољавање многобројно и разноврсно да ни најингениознији систем субјективних права не би био у стању да покрије све случајеве неимовинских штета. Још у првој половини прошлог века констатовано je да су принципи на којима се заснива накнада материјалне штете у основи исти као и принципи накнаде моралне штете.

Теорија je у погледу новчане накнаде нематеријалне штете, ипак, дуго била подељена.Совјетско право je као и права која су верно следила тај систем, чврсто стајало на

становишту неоснованости овакве накнаде. У оправдавању тог става истицани су бројни правни и етички аргументи. Пре свега, накнада штете има као циљ натуралну реституцију, а

она је у нематеријалној штети фактички немогућа. Новчана накнада се даје када је натурална реституција немогућа за материјалну штету и она се да егзактно израчунати, а то је за материјалну штету такође немогуће. Признавање новчане накнаде нематеријалне штете нужно би довело до призвољности већ зато што је она субјективне и индивидуалне природе, тако да два лица могу исти интензитет бола доживљавати различито. Суд би се морао ослонити на исказ оштећеног, а то би значило да оштећени сам себи даје титулус за накнаду, што је противно општем начелу да није допуштено сопственом вољом стварати одговорност другом и тако прибављати корист. Треба имати на уму да су лична добра заштићена ефикасним системом норми кривичног права. Сличне аргументе истицали су и противници новчане накнаде нематеријалне штете и у оним правним системима у којима је оваква накнада била реалност. Одмеравајући теоријске разлоге pro aut contra, убедљиво су надвладали аргументи који оправдавају све облике накнаде нематеријалне штете, укључујући и новчану накнаду.

134. Основ деликтне одговорности за штету

4. Одговорност за штету

Узроци штете могу бити веома различити. Тако, нпр. пад метеорита може изазвати умањење нечије имовине. Међутим, у таквом случају нема одговорности за насталу штету и оштећени неће имати могућности да добије накнаду. Друго je питање могућности осигурања чак и од оваквих врста штете, јер би тада постојала уговорна одговорност осигуравача. Када je реч о вануговорној одговорности за штету, из наведеног примера je видљиво да не доводи свака штета уједно и до одговорности за њену накнаду. Да би постојало право на накнаду, мора постојати и нечија одговорност за штету коју трпи оштећени, a да би постојала одговорност, мора постојати и правни основ такве одговорности.

У уговорној одговорности основ je једноставан, то je каузална веза која je створена вољом странака путем одговарајућег правног посла. Уколико једна страна својом кривицом не изврши своје каузално обећање, одговорна je за неиспуњење, али и за накнаду штете коју због тога трпи друга страна. У том смислу, реч je о субјективној одговорности штетника.

Основ деликтне одговорности за штету вековима се заснивао на субјективном критеријуму, на кривици штетника. Отуда и назив овог система одговорности: субјективна одговорност за штету. Међутим, индустријска револуција и нагли напредак техничке стране цивилизације имао je као последицу општи пораст животног стандарда, али, с друге стране, и знатно увећање ризика, који су до тада били непознати, јер су се догађале штете за које се није могао наћи „кривац", односно штетник. Ta чињеница je довела и до промене гледања на традиционални, субјективни основ одговорности, што je имало као последицу увођење новог основа који се не заснива на кривици, тј. објективне одговорности за штету, која се заснива на идеји да онај ко има корист од неке активности, треба да сноси и одређене ризике везане за такву делатност. Објективна одговорност за проузроковану штету заснива се на повећаном ризику настанка штете. И трећи могући основ штете у нашем праву јесте правичност, тј. одговорност по основу правичности. Правичност je конкретна примена највише, стожерне врлине праведности која, у крајњој линији, мора да буде нуклеус сваке правне норме. У том смислу, ако je штету проузроковало лице које за њу не одговара, a накнада се не може добити ни од одговорног лица (нпр. законског заступника или стараоца) суд може, када то захтева правичност, узимајући у обзир нарочито материјално стање оштећеника и штетника, да осуди штетника да надокнади штету у целини или делимично.

Деликтна одговорност за накнаду штете заснивала се на три кумулативно постављена елемента:

1. постојање штете; 2. кривица штетника; 3. узрочна (каузална) веза између прва два елемента.

И у српском Грађанском законику то тројство елемената такође je било предвиђено. Одговорност која се заснива на кумулацији ова три елемента назива се субјективна

одговорност за штету, или одговорност за штету пo основу кривице. Субјективна одговорност за причињену штету вековима je била једина могућа одговорност, јер се заснивала на потпуно праведном основу: штету накнађује само онај ко je крив за њено проузроковање.

Захваљујући значајним променама које je донела индустријска револуција и потоњи технички развој у савремене животне услове, откривено je да постоје многи други случајеви када je искључиво субјективна одговорност за насталу штету не само недовољна већ и неправедна. To je био разлог заснивања одговорности за штету без обзира на кривицу.

135. Елементи субјективне одговорности за штету (уопште)

136.4.1. Постојање штете

Оштећени мора да претрпи неку врсту штете и, уколико je то спорно, треба да докаже њено постојање. To значи да лице које захтева накнаду мора да се легитимише као оштећени, тј. да докаже да je његова имовина умањена, или да je спречено њено увећање, или пак да je трпео физички или психички бол, или страх, односно да je претрпео имовинску штету у виду обичне штете, односно измакле добити, или неимовинску (моралну) штету. Довољно je да докаже и да je трпео само један облик штете.

Доказивање постојања штете врши се свим доказним средствима која стоје на располагању странкама у парничном поступку. Уз тужбу ради накнаде штете, оштећени ће као тужилац поднети одговарајуће доказе о претрпљеној штети (записник полиције, сведоци, саслушање странака и др.) и, евентуално, предложити суду извођење доказа путем судског вештака, као и излазак суда на лице места. Оштећени може и пре покретања парнице да поднесе захтев суду за тзв. обезбеђење доказа, те ће суд изласком на лице места, уз учешће судског вештака, констатовати постојање штете, њен обим, као и узроке, што ће послужити као један од доказа у будућој парници. Доказивање постојања штете у ужем смислу je у оваквим поступцима најлакше. To се нарочито односи на обичну (просту) штету, a доказивање њене висине, није везано за тешкоће. Када je у питању измакла добит, могу се јавити одређене тешкоће како при доказивању постојања штете у ужем смислу, тако и, њене висине, што практично безизузетно захтева учешће судског вештака одређене (нпр. финансијске) струке. Најтеже je питање доказивања нематеријалне штете, и то како њеног самог постојања, тако и њене висине, и ту се морају појавити вештаци медицинске (ортопеди, хирурзи, психијатри, неуролози и др.), a евентуално, и других струка (нпр. фармацеутске). Терет доказивања (onus probandi) постојања штете лежи на оштећеном (тужиоцу).

137.4.2. Кривица штетника

Кривица штетника постоји како у случају када je штету проузроковао намерно, тако и услед непажње. Кривица штетника je везана за његову вољу, односно одређени степен ангажовања његове воље, и то од намере, као највишег степена ангажовања воље, до одређених степена непажње, када воља није била довољно ангажована, услед чега je дошло до чињења или нечињења које je довело до штете. Кривица штетника, такође подразумева доказивање каузалног, узрочно-последичног односа између штетникове воље и саме штете. To даље значи да воља штетника мора бити правнорелевантна, јеру супротном не може бити речи о овом облику одговорности за штету, тј. о субјективној одговорности. Намерно, односно умишљајно проузроковање штете назива се и долозно (dolus), a у старијим формулацијама често се назива и зла намера (dolus malus). Dolus се дели на dolus directus и dolus eventualis. Када je у питању први облик умишљаја, штетник жели настанак штетне последице; он при чињењу штете управо има намеру да својим чињењем или нечињењем произведе штетну последицу. Када je реч о евентуалном умишљају, штетник има свест о

могућим последицама, иако их не жели, али je његова намера тако чврста да он не одустаје од својих поступака који су произвели штету, иако je био свестан последица које су се могле догодити и које су се, и догодиле у конкретном случају. Са становишта накнаде штете, ова подела нема практичан значај пошто штетник одговара за накнаду целокупне штете у оба вида умишљаја.

Aко штетник није хтео намерно да изазове штету, али je својим понашањем то ипак учинио, иако je уз повећану или чак обичну пажњу то могао избећи, такође je реч о његовој кривици, али сада услед непажње (culpa). Непажњу штетника увек прати и нека несрећна околност, јер да ње није било, и поред таквог понашања субјекта, до штете не би дошло. Непажња може бити груба, односно крајња (culpa lata) и обична, односно лака непажња (culpa levis). Culpa lata постоји када штетник није обратио ни ону пажњу коју би учинио и сасвим просечан човек у датим околностима. To je тако груб немар који се граничи с намером и зато су још стара права изједначила ове две врсте кривице у погледу последица. Culpa levis постоји када штетник није показао ону пажњу коју би пажљив, брижљив човек, добар домаћин показао у околностима конкретног случаја. Понекад се наводи и најлакша непажња (culpa levissima). Culpa levissima првенствено има значај за уговорну одговорност за причињену штету, нарочито у бестеретним уговорима, али може бити релевантна за утврђивање висине накнаде штете када je реч и о деликтима, нпр. у вези с правилом да суд може одредити мању накнаду у односу на претрпљену штету, уколико je штетник радио нешто корисно за оштећеног, али му je том приликом причинио штету.

У суштини, иста су мерила и у систему common law. Наиме, понашање штетника се такође одмерава према правном стандарду, јер ако лице не поступа с потребном пажњом у конкретним околностима, посреди je кривица у облику непажње - negligence, a она пак може бити груба непажња - gross negligence, или обична непажња - ordinary negligence.

Разликовање степена кривице вековима je имало непосредног утицаја на висину накнаде штете. Намерно изазивање штете (dolus) подразумева интегралну накнаду, односно накнаду целокупне штете, како обичне штете, тако и измакле добити. A имајући на уму правило culpa lata dolo aequiparatur, значи да потпуна накнада штете важи и за крајњу непажњу, односно груби нехат. Другим речима, обична непажња штетника обавезује само на накнаду обичне штете. To je, консеквентно, значило да уколико je оштећени претрпео штету, али се она никоме није могла уписати у неки од наведених облика и степена кривице, сматрало се да je у питању случај (или виша сила), a за случај (и вишу силу) не одговара се, већ власник сноси ризик случајне пропасти ствари - resperit domino.

У нашем праву влада начело интегралне накнаде штете, тако да оштећеник има право како на накнаду обичне штете, тако и на накнаду измакле користи, при чему ће суд, узимајући у обзир и околности које су наступиле после проузроковања штете, досудити накнаду у износу који je потребан да се оштећеникова материјална ситуација доведе у стање у коме би се налазила да није било штетне радње или пропуштања. Међутим, то не значи да степеновање кривице нема правног значаја. Закон у многим ситуацијама прави разлику између намерног (са умишљајем) проузроковања штете. Када се накнађује и афекциона вредност, али и у ситуацијама када je суд овлашћен да, водећи рачуна о материјалном стању оштећеника и штетника, умањи износ накнаде штете, али тада je законски услов да штета није проузрокована ни намерно, нити крајњом непажњом; умањење обима накнаде штете je могуће и када je штетник радио нешто корисно за оштећеника, али, уз искључење намере или крајње непажње, јер je тада услов да je штетник показао онај степен (обичне) пажње који показује и у својим пословима.

За питање терета доказивања кривице вековима je важило правило да оштећени мора доказати кривицу штетника. У неким модерним правима пошло се од тога да je доказивање кривице штетника у многим случајевима повезано с великим тешкоћама, што доводи до одуговлачења поступка, пa у том смислу оштећени трпи и додатну штету услед таквог одлагања. Отуда je претпоставка савесности и поштења сада окренута у корист оштећеног, a процесни терет доказивања делимично пренет и на туженика (штетника). У процесном смислу оштећени треба да докаже штету и узрочну везу између понашања штетника и саме штете,

док на штетника пада терет доказивања одсуства његове кривице. Тужени, односно „штетник", треба да докаже да штета није настала ни услед његове намере, нити услед његове непажње и уколико у томе успе, тужбени захтев ће бити одбијен. У таквом случају може бити реч или о случају, или вишој сили, или пак кривици трећег лица, али у сваком од ових случајева „штетник" престаје то бити. У савременим правима треба водити рачуна и о томе да постоје облици одговорности за штету који нису везани за кривицу штетника, односно да постоје и одговорна лица која, и нису штетници, узимајући тај термин у његовом ужем смислу (нпр. објективна одговорност).

Кривица штетника, као услов одговорности, претпоставља још један значајан сегмент. Његов je значај толики да ra неки законици и аутори издвајају као посебан услов. Али без обзира на то да ли ће се поставити као посебан услов или у оквиру проблема кривице, у суштини je у питању conditio sine qua non одговорности за причињену штету. To je питање противправности (недопуштеност).

Закон о облигационим односима не предвиђа противправност као посебну претпоставку одговорности за причињену штету, већ полази од тога да je противправност обухваћена појмом кривице, која je постављена на степен обориве претпоставке.

Наше право кривицу, као субјективни елемент одговорности за штету, помера ка објективном пољу, јер ce сматра кривим сваки онај који се није понашао како je требало да се понаша у одређеним околностима; кривица je погрешно, нестандарно понашање. To je веома широк правни стандард који суду, ако се дословно схвати, даје положај креирања права, у смислу судске праксе као посебног извора права, слично као у систему прецедентног права, односно common law-а. Утврђивање конкретне противправности поступка којим je нанета штета, ипак, донекле ограничава ову слободу и намеће дужност суду да пружи шире и убедљивије образложење своје одлуке.

Треба водити рачуна да постоје случајеви искључења кривице штетника због одсуства противправности (тзв. искључење противправности).

138.4.2.1. Искључење противправности (кривице)

Искључењем противправности понашања правног субјекта, искључује се и његова кривица, односно такво лице се неће сматрати штетником иако je учинило штету. To су следећи случајеви проузроковања штете:

1. вршењем субјективног права; 2. вршењем службене дужности; 3. уз пристанак оштећеног; 4. нужном одбраном, односно стањем нужде и отклањањем штете од другог.

1. Проузроковање штете вршењем свог субјективног права . - Ko врши своје субјективно грађанско право не може другоме да чини неправду, односно штету, јесте старо и логично правило. Јер у вршењу свог права нема противправности, напротив. Оно не може имати апсолутни карактер, јер се проблем управо може јавити у начину вршења права. Taj проблем je посебно присутан у условима савремене техничке цивилизације, због чега се о њему развила читава једна теорија (теорија злоупотребе права). Могуће je да неко ко има неко право, то право у конкретном случају врши на начин који није допуштен, јер je начин вршења противан циљу (сврси) због кога je то право установљено, односно признато. To значи да je могуће да неко причини штету другоме неадекватним вршењем свог права, a то повлачи и одговорност за причињену штету.

2. Проузроковање штете вршењем службене дужности . - У случају када службено лице у вршењу службене дужности начини штету другом, будући да нема противправности, нема ни одговорности за тако причињену штету. Када, нпр. ватрогасци некоме развале врата у циљу локализовања и гашења пожара. Од значаја je да службено лице врши овлашћење управо у оквирима позитивних прописа, јер би прекорачење овлашћења одвело у поље

противправности, a то би значило да би правно лице чији je орган у вршењу службене дужности извршио прекорачење био дужан да оштећеном накнади штету.

3. Проузроковање штете уз пристанак оштећеног . - Уколико оштећени пристане да му ce учини штета, нема право на њену накнаду, jep ту нема противправности, будући да je она у конкретном случају искључена вољом самог оштећеног. Пристанак je једнострана изјава воље овлашћеног лица и за њу важе сва правила о једностраним изјавама воље. Да би пристанак оштећеног био пуноважан, потребно je да ce испуне одређени услови: - прво, потребно je да оштећени има способност за расуђивање и одређени узраст,

односно треба да има пословну способност; - потребно je да je пристанак дат пре проузроковања штете, jep само у том случају ce

сматра да до штете, због одсуства противправности, није ни дошло; - потребно je да оштећени да пристанак у вези с конкретним правима која спадају у круг

његових субјективних права којима може да располаже (која спадају у његову приватну аутономију).

4. Проузроковање штете у нужној одбрани или крајњој нужди, или отклањање штете од другог. - Нужна одбрана je чињење у складу с правом, из чега произлази да je противправност искључена пo самом закону. Правни субјект je овлашћен да од себе или другог одбије истовремени противправни напад путем сопствене и примерене силе, те у таквом случају неће одговарати за штету коју нападачу проузрокује, нпр. приликом терористичког напада извршеног средствима која су подобна да убију или нанесу тешке телесне повреде, грађанин убије терористу или му нанесе тешке телесне повреде. Уколико лице проузрокује штету другом у циљу отклањања веће штете која би неминовно погодила њега или друго лице, тада се такође искључује противправност, нпр. из јахте којој прети потонуће избаце се ствари путника у циљу спасавања њихових живота.

139.4.3. Узрочна (каузална) веза између понашања штетника u штете (теорије о

узрочности, узрочност и будућа штета, допринос оштећеног настанку штете, узрочност и терет доказивања)

За утврђивање субјективне одговорности треба утврдити узрочно-последичну везу између понашања штетника (узрок) и настале штете (последица). Кривица штетника je субјективни обавезујући елемент, a узрочност, односно узрочно-последична веза између штете и противправне радње штетника јесте објективни обавезујући елемент. Тек у споју оба ова елемента ствара се iuris vinculum између повериоца и дужника накнаде штете, ствара се конкретна облигација.

Узрок штете може бити последица случаја или више силе; узрок може бити и у понашању неког трећег лица, a не оног кога je оштећени означио као штетника. Узрочна веза ће постојати ако je штетник поступио противно некој законској обавези, нпр. противно одредби кривичног законика или противно неком административном акту. Деликтна радња штетника најчешће има предвидљиву последицу, нпр. штетник je гурнуо оштећеног и он je пао и оштетио одело, али може имати и непредвидљиву последицу, нпр. штетник гурне оштећеног, коме услед ударца приликом пада пукне анеуризма и претрпи инвалидитет прве категорије. Са становишта узрочне везе, није одлучујуће да ли je штета била уобичајена или не, битно je да je понашање штетника изазвало штету, да je било узрок штете коју je претрпео оштећени. Поставља се питање: где je граница узрочно-последичног ланца догађаја? Да ли мешање понашања других лица утиче на каузални низ и, ако утиче, на који начин и у којој мери, у смислу да ли узрочност обухвата тада и та друга лица, што би као последицу могло имати и солидарну одговорност? Ha то питање одговор мора да пружи суд, узимајући у обзир све околности случаја. To je једно од најтежих питања од којег зависи законитост, али и правичност судске одлуке, a уједно и питање у коме ce огледа слобода суда у одлучивању, али слобода која je непосредно заснована на сазнању и схватању нужности која je последица узрочно-последичног следа догађаја. Да би суд могао успешно да одговори како на овај

задатак, тако и на изазов, неопходно je да буде упознат с теоријама које, свака из свог угла, покушавају да сагледају и објасне тајне узрочног следа догађаја који je довео до штетне последице.

a) Теорија услова. - До штете могу довести различита понашања, како чињења тако и нечињења правних субјеката. Од свих понашања која су повезана са штетном последицом треба одбацити она без којих би штета свакако настала и издвојити оно чињење или нечињење које je било узрок штете, односно без кога ce штета не би догодила. Узрок штете je услов sine qua non штете. To даље значи да треба ићи уназад, од штете ка недопуштеном понашању, пратећи ланац догађаја у његовом континуираном, непрекидном трајању. Према варијанти ове теорије која ce понекад назива и теорија о природној узрочности, узроком ce може сматрати само она околност без које не може настати штетна последица.

Aко, нпр. путовање у ваздушном саобраћају не би започело у року од четири часа после времена поласка ваздухоплова предвиђеног редом летења или уговором, путник има законско право да захтева од авио-превозника да га превезе својим или другим погодним ваздухопловом, односно другим превозним средством до места опредељења. Авион за Подгорицу je био пун, али су само два путника имала карте за Тиват, због чега авио-превозник обави лет само до Подгорице, a путнике A и Б укрца у мини-бус с циљем превоза до Тивта. Ha путу ка коначној дестинацији дође до судара, јер je возач камиона предузећа „ИНА Црна Гора" изгубио контролу над возилом због неприлаго-ђене брзине на влажном путу, у коме лице A погине, a лице Б задобије тешку телесну повреду због које буде пребачен у болницу у Котору. У току лечења лице Б добије сепсу и умре. Према теорији услова, авио-превозник ће бити одговоран за материјалну и нематеријалну штету у оба случаја, јер лица A и Б не би страдала да није отказан лет, односно наставак лета од Подгорице до Тивта. To указује на недовољну прецизност која прати ову теорију, јер и веома удаљен и посредан узрок без кога ce свакако не би одиграо штетни догађај, сматра се каузалном везом која доводи до успостављања облигације накнаде штете. Примена ове теорије понекад je водила и апсурдним резултатима, због чега je напуштена и у теорији и у пракси.

б) Теорија непосредне узрочности. - Увидевши да теорија услова ставља у исти ранг и посредне и непосредне, и ближе и даље услове који су довели до штетног догађаја, теорија непосредне узрочности, скраћује временски ланац догађаја, покушавајући да одреди ону најближу карику која je непосредно утицала на критичну последицу. Варијанта овог схватања je и тзв. теорија креативне узрочности, која истражује онај узрок (cause generatrice) који je доминантно утицао на последицу и који апсорбује друге узроке.

У нашем примеру, према овој теорији, авио-превозник не би могао бити крив за штетне последице, јер je отказивање лета удаљени и посредни узрок, a непосредни узрок штете je саобраћајна несрећа за коју je одговорно сасвим друго лице, те ће за штету у конкретном случају одговарати правно лице, односно предузеће чији je запослени, својом кривицом, проузроковао несрећу.

в) Теорија адекватне узрочности. - У случају постојања више различитих узрока, који сваки за себе у одређеној мери утиче на проузроковање штетне последице, поставља се питање: да ли ти узроци у истој мери доприносе пoследици, односно, поставља се чак још значајније питање: да ли су ти узроци, сами за себе, подесни да пo редовном току ствари пpoизведу штетну последицу? Ова теорија, трага за оним узроком који je подесан, одговарајући, подударан са штетном последицом, речју, трага за адекватним узроком који пo редовном току ствари, a на основу практичног искуства, производи дату последицу. Варијанта овог схватања je и теорија предвидљивости заступљена у делу науке common law. Ово схватање полази од тога да свако треба да одговара за последице свог понашања и при томе се тражи најближи узрок дате последице, те се увек одговара за најближе последице.

Применом теорије адекватне узрочности, доћи ће до различите одговорности за штету у случају A и Б. У првом случају узрок штете je понашање возача наведеног предузећа, a до таквог решења ce може доћи и применом теорије непосредне узрочности. Међутим, у другом случају тешка телесна повреда, која je у нашем примеру такође проузрокована саобраћајним удесом, пo правилу, не доводи до сепсе и смрти лица, напротив. Отуда узрок фаталног исхода

у другом случају није понашање возача који je проузроковао саобраћајну несрећу, већ je одговарајући, адекватан узрок у чињењу или нечињењу медицинског особља у болници, због чега je наступила сепса и смрт лица Б, пa ће у том случају, за разлику од првог, одговарати друго правно лице, a то je которска болница. У случају Б три су узрока без којих не би било штетне последице: отказивање лета, саобраћајни удес и сепса. Међутим, у том узрочно-последичном ланцу догађаја, према овој теорији, карика која држи одлучујући узрок je само трећа, јер само она непосредно и адекватно води ка датој штетној последици; на тај начин она искључује прве две из ланца адекватне узрочности.

Савремена схватања узрочне везе, са становишта њене функције, заснивају ce на томе да je она, додатак кривици, односно субјективној одговорности за штету и да схватање узрочности мора да подразумева и одређене нормативне елементе. Такви нормативни елементи ce у науци и судској пракси европских држава јављају у два вида: с једне стране, као атрибутивност, односно приписивост штете понашању штетника као узрока штете и, с друге стране, адекватност штетникове радње, односно њена подесност да ce јави као узрок предметне штете. У овом схватању ce препознаје и утицај теорије адекватне узрочности. Ово схватање ce заснива на томе да од могућих узрока треба одабрати оне адекватне, али који истовремено представљају повреду правне норме, из чега следи да су такви узроци, с обзиром на ratio legis, одлучујући. У том смислу, проблем противправности и не поставља ce као посебан услов, јер je конзумиран објективизованим појмом кривице, што je случај с нашим позитивним правом. Ипак, чини ce да je са становишта практичне примене различитих теорија о узрочности, теорија адекватне узрочности окосница која се не може заобићи, с тим што се може допуњавати разним сродним варијантама, a посебно савременим схватањима која воде рачуна о ratio legis, односно о нормативним елементима саме узрочности.

4.3.1. Узрочност и будућа штета

Једно од веома сложених питања које се поставља у материји накнаде штете јесте проблем односа узрочне везе и будуће штете. За накнаду будуће штете узрочност се, мора усмерити и у будућност. Чини се да основне полуге теорије адекватне узрочности, комбиноване с теоријом предвидљивости, могу бити најадекватније примењене у овом случају. У свим осталим случајевима јавља се проблем адекватности и предвидљивости.

У пракси су најчешћи проблеми у вези с будућом штетом везани за материјалну штету, коју оштећеник трпи због радње штетника која je онемогућила оштећеника да прибави одређену материјалу корист, која се могла основано очекивати. Ту je реч о измаклој користи, о будућој имовини, антиципацији увећања имовине до које би дошло пo редовном току ствари да није било штетникове радње или пропуштања. Измакла корист неодољиво подсећа на теорије узрочности, посебно на теорију адекватне узрочности. Слично je и у случају апстрактне штете, чији je износ одређен пре њеног наступања. Ta врста штете се може предвидети уговором, али може бити и законска установа, као што je случај у нашем праву, у вези с уговором о продаји: ако je раскинут уговор о купопродаји због неиспуњења од стране купца, a текућа цена je нижа од уговорене цене, продавац може да захтева разлику између уговорене и текуће цене (апстрактна штета). Али и обрнуто: ако je уговор раскинут због неиспуњења кривицом продавца, a текућа цена je виша од утоворене, купац има право да захтева апстрактну штету. Апстрактна штета посебно подсећа на схватање о нормативним елементима узрочности.

Будућа штета je двоструко везана за каузалност. До ње долази повредом уговорне обавезе, a у том случају се мора позвати у помоћ теорија каузе. Да би се одредила будућа штета када je повређена утоворна облигација, мора ce поћи од онога због чега су странке закључиле уговор, односно шта су очекивале од извршења престације друге стране када су давале своја каузална обећања. To потврђује и Закон наводећи да поверилац има право на накнаду како обичне штете, тако и измакле користи, које je дужник у време закључења уговора морао предвидети као могуће последице повреде уговора, a с обзиром на чињенице које су му у то време биле познате или за које je морао знати. Законска правила о обиму

накнаде штете, рачунајући ту и будућу штету, која важе за уговорне облигације, важе mutatis mutandis, сходно и за вануговорне облигације. Када je реч о вануговорним облигацијама, уместо теорија о каузи, примењујемо теорије узрочности.

Могуће је да накнада будуће штете буде досуђена и када je реч о нематеријалној штети. Нпр. лечење и рехабилитација такве врсте повреде кичме, увек су праћени боловима високог интензитета.

Занимљиво je и питање будуће штете у случају када ималац личне службености, нпр. плодоуживања или становања, изгуби живот кривицом штетника. С једне стране, лична службеност престаје смрћу имаоца и на први поглед ce намеће одговор да, само са гледишта личне службености, и не може бити некакве штете. С друге стране, очигледно je да je ималац личне службености прекинуо њено уживање кривицом штетника и да због тога трпе штету оставиоцу блиска лица, нпр. чланови породице који су с њим живели. У том смислу требало би узети да штетник одговара и за изгубљену добит, коју би, према једном разумном року предвидљивости дужине живота имаоца права личне службености, требало досудити лицима која су с њим живела у заједници живота.

4.3.2. Допринос оштећеног

Посебан проблем je питање да ли je сам оштећени својим понашањем, у одређеној мери, допринео настанку штете или повећању њеног обима. Ако ce утврди да je и оштећени допринео штети, то мора имати и одређене последице на плану одговорности. Уколико се утврди да je оштећени својим чињењем или пропуштањем у одређеној мери допринео настанку штете или њеном обиму, у толикој мери ће се умањити одговорност штетника. Могуће je да се утврди да je штету учинило лице које се нашло у стању пролазне неспособности за расуђивање, нпр. под дејством алкохола, дроге и сл. Такав случај ће имати као последицу одговорност лица које се нашло у стању пролазне неспособности, осим ако то лице докаже да je у стање пролазне неспособности доспело без своје кривице. Уколико се докаже да je стање пролазне неспособности за расуђивање наведеног лица проузроковало неко друго одређено лице, то лице биће одговорно за причињену штету.

При утврђивању узрочног низа догађаја увек je отворено питање: да ли нека чињеница прекида ту узрочност? Нпр. лице A удари колима лице Б на пешачком прелазу и побегне с лица места. Лице В наиђе непосредно после несреће и продужи даље и не пружи лицу Б нужну помоћ. Док се лице Б налазило у несвести, лице Г му украде новчаник са одређеном свотом новца и ручни сат. Очигледно je да није било радње лица A и пропуштања лица В, не би било ни радње лица Г. Али у погледу штете која je настала крађом лица Г, A и В нису одговорни, јер je узрочност у погледу те штете (услед крађе) прекинута непосредном радњом лица Г. Аналогно томе намеће се и питање да ли je могућно прекидање узрочности и услед других чињеница, a не само људским понашањем. Одговор je потврдан, јер узрочни низ може бити прекинут, како вишом силом, тако и случајем. Узрочно-последични низ се прекида и када узрок штете спада у људско понашање, али je сагласан позитивном праву. У ствари, то je питање да ли je радња (или пропуштање) била противправна или не, али то je питање које je више везано за кривицу.

4.3.3. Узрочност и терет доказивања

Модерна права, међу њима и наше, одступа од традиционалног правила чија ce старост мери вековима да у погледу кривице штетника onus probandi лежи на оштећеном. Дошло ce до схватања да уколико постоји узрочна веза између понашања штетника и штете, то je довољно да створи обориву претпоставку његове кривице, те да ce терет доказивања пребаци са оштећеног на штетника. To je смисао одредбе да je штетник дужан да доказује да je штета настала без његове кривице. To правило доследно je спроведено и при накнади уговорне штете, јер ће дужник бити ослобођен одговорности ако докаже да своју обавезу није могао да испуни, односно да je са испуњењем обавезе закаснио због околности насталих после

закључења уговора, a које он није могао да спречи, отклони или избегне.

140.4.3.4. Утицај кривичне пресуде у парници за накнаду штете

Кривични суд je овлашћен да реши и питање накнаде штете које je последица извршеног кривичног дела. Како су питања везана за накнаду штете сасвим друге природе и почивају на другој природи метода и прописа, и то како материјалноправних, тако и процесноправних, у односу на кривичноправну материју, кривични суд ce не упушта у ту врсту питања, већ странке упућује да своје грађанскоправне захтеве остваре у парничном поступку. To отвара посебан проблем односа кривичне и парничне пресуде.

Однос кривичне и парничне пресуде може бити двојак.У систему common law тo су два потпуно одвојена поступка и отуда je могуће да ce

правноснажна кривична пресуда нађе у потпуној супротности с правноснажном парничном пресудом. Већина европских држава предвиђа одређени утицај правноснажне кривичне пресуде у одговарајућој парници. Правило je да правноснажна кривична пресуда везује парнични суд у погледу постојања кривичног дела и одговорности осуђеног. Са гледишта парничног суда, чињенична грађа утврђена у кривичном поступку, којом je штетник осуђен као учинилац недопуштеног понашања, једноставно значи да je основ тужбеног захтева тада неоспоран, тј. сматраће се већ утврђеним, a предмет расправе може бити само висина претрпљене штете. И обрнуто, ако je кривични суд установио да нема узрочне везе између радње окривљеног и последице и због тога донео ослобађајућу пресуду, онда ни парнични суд не може да ra обавеже на накнаду штете поводом истог чињеничног стања. Уколико елементи одређеног кривичног дела нису уједно и елементи од којих зависи накнада штете, онда ослобађајућа пресуда кривичног суда не везује парнични суд, јер у таквом случају неће доћи до колизије изрека кривичне и грађанске пресуде. Парница се може успешно окончати пo тужби оштећеног и у случајевима застарелости кривичног гоњења, аболиције, помиловања и сличних „спољних" разлога због којих окривљени није осуђен или кривична санкција in concrete не буде примењена.

Постоје одређени случајеви када je осуђујућа пресуда кривичног суда conditio sine qua non усвајања тужбеног захтева оштећеног, односно питања која се разрешавају у кривичном поступку, која се јављају као прејудицијална питања у парници. У случају када je ствар уништена или оштећена кривичним делом учињеним са умишљајем, суд може да одреди висину накнаде према вредности коју je ствар имала за оштећеника (praetium affectionis). Афекциона вредност се може досудити у парници само ако томе претходи правноснажна кривична пресуда којом се штетник осуђује за кривично дело са умишљајем, нпр. провалник je убио пса, који није био расан, али je био кућни љубимац оштећеника, те није имао тржишну вредност.

Савремено кривично право не познаје објективну одговорност и управо ту почиње оштра линија раздвајања кривичноправне и грађанскоправнеодговорности. Гледано grosso modo у временима када правна цивилизација долази до степена развоја који, с једне стране, води укидању објективне кривичне одговорности, a с друге стране, у грађанскоправној материји доводи до увођења објективне одговорности за накнаду штете.

5. Објективна одговорност за претрпљену штету (одговорност без кривице или каузална одговорност)

Објективна одговорност или одговорност за накнаду штете без кривице, или каузална одговорност има шири и ужи смисао. У ширем смислу, то je свака врста одговорности за штету која ce не заснива на кривици штетника, већ на некој врсти повећаног ризика који повезује штетника и штету. У ужем смислу, објективна одговорност јесте одговорност за

опасне ствари и опасне делатности, где ce претпоставља да узрок штете непосредно лежи у опасној ствари, односно опасној делатности.

Објективна одговорност ствара (не)обориву претпоставку одговорности обавезног лица. To значи да изузетно постоји могућност да лице кога терети таква претпоставка може избећи одговорност.

141.5.1. Одговорност за другог (уопште)

Одговорност за другог спада у објективну одговорност за штету у ширем смислу. Ту ce јавља случај раздвајања појма штетника и одговорног лица, тако да ce јављају три лица: оштећени, штетник и одговорно лице. Оштећени je претрпео штету од штетника, али штетник je лице које из неког разлога није одговорно, али je штетник у правнорелевантној вези с другим лицем које ће зато одговарати уместо њега (одговорно лице). Одговорно лице има неку врсту власти над штетником, нпр. родитељска власт, старатељство или положај послодавца. Ta овлашћења која проистичу из његовог положаја субординације условљавају његову грађанскоправну „командну"одговорност. Одговорност за другог се може јавити у више облика:

1. одговорност за душевно болесне и заостале у умном развоју; 2. одговорност родитеља или старатеља; 3. одговорност за сараднике и 4. одговорност правних лица према трећем.

142.5.1.1. Одговорност коју проузрокују душевно болесни и заостали у умном развоју

Душевно болесна лица и лица заостала у умном развоју немају способност за расуђивање, што повлачи и одсуство деликтне способности. Отуда за штету коју проузрокују лица која услед душевне болести или заосталог умног развоја, или других разлога, нису способна за расуђивање, одговара лице које je на основу закона, или одлуке надлежног органа, или уговора, дужно да води надзор над штетницима. Како je ово објективна одговорност у ширем смислу, постоји и посебан разлог за ослобођење одговорног лица. Суд може ослободити одговорно лице од дужности накнаде штете уколико то лице докаже да je надзор вршило с повећаном пажњом и да би штета настала и поред брижљивог надзора.

Изузетно, лица која услед душевне болести или заосталог умног развоја, или других разлога, нису способна за расуђивање могу да одговарају за штету коју су причинила, али пo посебном законском основу, објективне природе, a то je одговорност пo основу правичности.

Могућа одговорност таквих лица када се, у тренутку проузроковања штете, нађу у тзв. светлим тренуцима (lucida intervalla), a неки аутори сматрају да таква могућност постоји и у нашем праву.

143.5.1.2. Одговорност родитеља или старатеља

Лица узраста до седам година не одговарају за штету коју проузрокују. To je последица претпоставке да таква лица нису способна за расуђивање, a та претпоставка je необорива. Дужност je родитеља или старатеља да такву децу чувају и старају се о њима, и они одговарају за штету коју таква деца проузрокују без обзира на своју кривицу. Ако je дете било поверено на чување другом лицу, за штету коју причини дете узраста до седам година одговара лице коме je дете било поверено.

Правило je да родитељи, односно старатељ, одговарају и за штету коју причини дете

узраста од седам до четрнаест година и то правило ce заснива на правној претпоставци, али je она у овом случају оборива. To значи да родитељи, односно старатељ, одговарају за штету коју причини такав малолетник, али je допуштено да докажу да je штета настала без њихове кривице, односно да су надзор вршили на начин на који су обавезни, или да би штета настала и при брижљивом вршењу надзора. Ако оборе претпоставку о својој одговорности у конкретном случају, отпада и њихова одговорност уколико постоји одговорност родитеља, односно старатеља и малолетног лица, таква je одговорност солидарна.

Постоји и случај посебне одговорности родитеља, која ce заснива на њиховој претпостављеној кривици, кривици услед пропуста у васпитању. Уколико дужност надзора над малолетним лицем (до четрнаест година) не лежи на родитељима, већ на другом лицу, оштећеник има право да захтева накнаду од родитеља ако je штета настала услед лошег васпитања малолетника, рђавих примера или порочних навика које су му пружили родитељи, или ce, штета може уписати у кривицу родитељима. Нпр. услед сталних свађа, пијанства и физичких обрачуна у кући, дете повремено испољи насилно понашање у школи. Ако je у таквом случају старалац (нпр. школа) накнадио штету оштећеном, има право да од родитеља захтева одговарајућу накнаду (регресни захтев).

144.5.1.3. Одговорност за сараднике

Уколико je између оштећеника и одговорног лица пре настанка штете већ постојао облигациони однос, пa поводом тог односа треће лице, које je у одређеном односу са одговорним лицем, проузрокује штету оштећенику, онда ће дужник накнаде бити одговорно лице. Ако je, нпр. адвокат преузео случај пo основу уговора о пуномоћству, али на рочиште за главну расправу пошаље заменика, чијом грешком спор буде неповољно окончан пo властодавца, за штету ће одговарати адвокат-пуномоћник. У једној ситуацији постоји и појачана одговорност лица која ce већ налазе у облигационом односу: то je случај када треће лице претрпи штету која настане у вези са извођењем радова на непокретности, када, пo самом Закону, наручилац (инвеститор) и извођач радова одговарају трећем солидарно.

Овде je реч о врсти уговорне одговорности, јер je основно питање да ли je друга уговорна страна испунила своје каузално обећање, односно своју обавезу како je то уговором предвиђено и како то произлази из врсте и природе конкретног уговора. Приликом одлучивања о накнади штете мора се испитати и кривица одговорног лица, те je овде посреди више привидан случај објективне одговорности.

145. Одговорност правних лица за штету коју запослени у раду или у вези са радом причине трећим лицима

5.1.4. Одговорност правних лица према трећем и одговорност запосленог

Ова одговорност се понекад назива и одговорношћу послодавца за своје раднике, односно одговорност послодавца за запослене. Наведена одговорност послодавца понекад je предвиђена у облику општих правила, a понекад се уређују како правила, тако и неки изузеци, односно специфичне правне ситуације.

Одговорност правних лица може бити двојака: - одговорност за штету коју запослени, у раду или у вези с радом, причине трећим

лицима и- одговорност за штету коју проузрокују органи правног лица трећим лицима.

a) Одговорност правних лица за штету коју запослени у раду или у вези с радом причине трећим лицима. - Ова одговорност ce односи на предузећа и друге послодавце у погледу одговорности за штету коју запослени који раде код њих проузрокују трећим лицима у процесу рада или у вези с радом. За такве штете одговара предузеће, односно други послодавац, уместо запосленог који je штету причинио. Ово јесте једна врста објективне

одговорности, јер уместо физичког лица - штетника, одговара (одговорно) правно лице као његов послодавац. Међутим, ни ово није чиста објективна одговорност, јер одговорно лице може да ce ослободи одговорности под условом да докаже да je запослени у „у датим околностима поступао онако како je требало". Ко другоме проузрокује штету дужан je накнадити je, уколико не докаже да je штета настала без његове кривице. Поступање у датим околностима како je требало, значи, другим речима, да ако ce тако и докаже, штета je настала без кривице запосленог, те ако отпада непосредна одговорност због одсуства кривице, отпада и из тога изведена, посредна одговорност правног лица, те je у крајњој линији и ово субјективна одговорност. Уколико би ce доказало да je запослени учинио штету намерно, нпр. препознао je провалника с којим je био одавно у тешком сукобу и зато га убио, оштећеници ће имати право да захтевају накнаду како од правног лица, тако и од запосленог. Ако je запослени штету проузроковао намерно или крајњом непажњом, предузеће, односно послодавац које je накнадило штету, имаће право на регресни захтев против запосленог - штетника.

146. б) Одговорност за штегпу коју проузрокују органи правног лица трећим лицима. – У реалности, правно лице постоји и испољава се увек преко својих органа. Правно лице одговара за штету коју његов орган проузрокује трећем лицу у вршењу или у вези с вршењем својих функција. Ако je орган проузроковао штету трећем намерно или крајњом непажњом, правно лице има право на регресни захтев, односно право на накнаду од лица које je штету скривило.

147. в) Одговорност за штету коју запослени проузрокује послодавцу. – Могуће je и да запослени проузрокује штету послодавцу и у том случају значајну улогу игра степен кривице. Запослени ће бити одговоран за штету коју je проузроковао послодавцу, на раду или у вези с радом, само у случају намере или крајње непажње. Сматра се да je обична непажња део ризика посла и да je послодавац обавезан да организује производњу и радне услове (заштита на раду, одмор радника и сл.), тако да се непажња сведе на минимум, a уколико се и деси нека штета која je резултат обичне непажње, најправедније je да управо он сноси такав ризик.

Уколико више запослених лица проузрокују штету, они не одговарају солидарно, већ je њихова одговорност подељена, јер сваки одговара за део штете који je проузроковао. Али ако се не може утврдити појединачни удео, сматра се да су сви запослени подједнако одговорни и штету накнађују у једнаким деловима. Само ако су штету учинили кривичним делом са умишљајем, запослени одговарају солидарно.

Постојање штете, њену висину, околности под којима je настала, ко je штету проузроковао и како се накнађује - утврђује послодавац, у складу са општим актом, односно уговором о раду, али ако се накнада штете не оствари на овај начин, о накнади ће одлучити надлежни суд.

Могуће је и да сам запослени претрпи штету на раду или у вези с радом и у таквом случају ће се применити општа правилао накнади штете и општи акти правног лица, те уколико буду испуњене одговарајуће правне претпоставке, за штету ће одговарати послодавац.

149.5.2. Одговорност за штету од опасне ствари или опасне делатности (појам,

узрочност, одговорност)

„Штета настала у вези са опасном ствари, односно опасном делатношћу сматра ce да потиче од те ствари, односно делатности, изузев ако ce докаже да оне нису биле узрок штете".

5.2.1. Појам

Овде je реч о правој објективној одговорности, одговорности која ce не заснива на кривици, већ на последици повећаног ризика за настанак штете на општем плану, која потиче од одређене врсте ствари (делатности). И живот je појава која подразумева многе ризике, све je ризично већ самим својим постојањем. Ипак, право je позвано да посебно уређује посебне случајеве, односно у овом смислу оне ризике који нису просечни, нарочито оне који нису покривени уобичајеном заштитом која се заснива на кривици штетника, пa чак и када je кривица претпостављена. Постоје такве натпросечне претње које могу проузроковати штету за коју нико не би одговарао, јер нема кривице, тако да би оштећеник остао без накнаде. Нпр. услед замора материјала експлодира боца са газираним пићем, при чему оштећеник изгуби вид. Савремени свет познаје све већи број узрочника који изазивају натпросечан ризик за настанак штете, нпр. радио-активни материјали, енергенти, сл. Ти узрочници су бројни и разнородни и зато их није лако обухватити једном дефиницијом, због чега je и у нашем праву дефиниција једноставно заобиђена. Разлог томе je концепцијско неслагање о појму опасне ствари, јер je писац Скице сматрао да „опасна ствар" конзумира, као шири појам, и опасну делатност. Проф. Константиновић, у Скици одређује само појам опасне ствари: покретне или непокретне ствари, чији положај, или употреба, или особине, или само постојање представљају повећану опасност по околину. Појам опасне делатности није ништа друго него употреба, односно начин употребе и функционисања опасних ствари. Ипак, у науци je и пре доношења Закона о облигационим односима, било и таквих схватања да појмове опасне ствари и опасне делатности треба раздвојити.

У судској пракси се наводи читав низ примера опасних ствари (и делатности): реактори нуклеарне енергије; радиоактивни изотопи; опасне енергије и експлозиви; топовске гранате и ручне бомбе; артиљеријска гађања; машине на парни и плински погон; електричне машине; железнице, бензински мотори, аутомобили, вршалице; постројења јаке струје и далеководи; вентилатори; слободни пад ствари које je проузроковао човек (свемирски објекти, пад хеликоптера и сл.); вежбе на справама; боце са сода-водом; бачена цигарета или ложење ватре на отвореном простору; имисије загађења ваздуха или загађење воде отпадним водама; делатности у вези са ископавањем земљишта; копање бране у етажама на каменитом кршном подручју; рад чувара просторија с великим вредностима; рад на ивици незаштићеног балкона на четвртом спрату; пад у отворе на улицама (шахтове и сл.); домаће животиње и др.

5.2.2. Узрочност

Закон je покушао да постави претпоставку узрочности између штете и опасне ствари, односно опасне делатности, наводећи да ће се сматрати да je она штета која je настала у вези са опасном ствари, односно опасном делатношћу потекла од те ствари (делатности), осим ако се не докаже да оне нису биле узрок штете. Поставља се питање: како утврдити везу између опасне ствари и штете? Ta веза се може утврдити само преко теорије узрочности (!), али тада се улази у circulus vitiosus. Било би боље да je речено да оштећеник само треба да учини вероватним да штета потиче од опасне ствари и тек потом, ако то негира, штетник мора доказивати да нема узрочне везе између штете и опасне ствари (делатности). Наведену вероватноћу je знатно лакше доказати него узрочност, јер je за то довољно, у крајњој линији, показати да између штете и опасне ствари (делатности) постоји одређен просторно-временски (материјални) однос.

5.2.3. Одговорност

Када je реч о одговорности за штету која je последица опасне ствари (делатности), поставља се питање теоријског основа такве одговорности. Према једном схватању, основ одговорности je сама узрочност, односно чињеница да узрочна веза између опасне ствари и штете, води логичком закључку да je управо опасна ствар узрок штете. Отуда и обавеза одговорности за накнаду такве штете лежи на власнику, односно имаоцу опасне ствари. Други став, полази од интереса, јер ако неко користи опасну ствар да би остварио неки свој

интерес, из тог интереса произлазе како права, тако и обавезе, a једна од обавеза јесте и дужност накнаде штете која je проузрокована остваривањем својих интереса. Ha сличан начин je и француска теорија дошла до појма ризика, који je, пo том схватању, кључни појам који објашњава основ ове врсте објективне одговорности. Ипак, ту ce и француски теоретичари деле на оне који ризик схватају као економску корист и оне који сматрају да je то тзв. створени (проузроковани) ризик. Према теорији ризика као економске користи, онај који остварује економску корист од употребе опасних ствари, треба да сноси и ризик, дакле и обавезу накнаде таквих штета. С друге стране, теорија створеног ризика образлаже ce аргументом да опасна ствар, сама пo себи, представља повећани ризик за своју околину, односно њена употреба проузрокује увећани ризик који кулминира наношењем штете. Отуда произлази да власник, односно ималац опасне ствари, због проузроковања увећаног ризика који je на крају довео до штете, треба за њу и да одговара. У нашем праву аутори ce најчешће не изјашњавају о теоријском основу ове врсте одговорности за штету, док неки дају предност теорији створеног ризика и истичу да je она прихваћена и у судској пракси.

Све ове теорије се могу окупити око три основна појма: узрочност, интерес и ризик. Опасна ствар подразумева сва три елемента, јер ce једноставно не може изузети ниједан a да самостално опстане један или чак оба. Онај ко држи опасну ствар, под претпоставком да je посреди рационално понашање, очигледно je држи ради остварења неког свог интереса, односно неке своје користи, a онај ко има неки интерес мора да сноси и ризик који та корист подразумева.

Да би ce уопште могло говорити о одговорности за било какву штету, како субјективној, тако и објективној, мора ce испитати узрочност, узрочна веза која повезује, на овај или онај начин, тј. непосредно или посредно, штету и одговорно лице. Када je у питању субјективна одговорност, та узрочност je непосредна (штета и понашање штетника), a када je реч о објективној одговорности, та узрочност je посредна (штета - опасна ствар - ималац опасне ствари). Ergo, узрочност je незаобилазна каузалност која мора постојати и у објективној одговорности, јер ако се докаже да опасна ствар није проузроковала штету (није узрок штете), нема ни одговорности имаоца опасне ствари. У ствари, све наведене теорије имају пo једну коцку мозаика, али мозаик je сачињен од три коцке. Зато закључујемо да je основ одговорности за опасну ствар тројак: узрочност, интерес и повећани, односно створени ризик.

149. Одговорност за штету од опасне ствари или опасне делатности (одговорно лице, ослобођење од одговорности)

5.2.4. Одговорно лице

Према нашем праву за штету од опасне ствари одговара њен ималац, a за штету од опасне делатности одговара лице које се њом бави.

Имаоцем се сматра сопственик ствари. Систематско тумачење како Скице, тако и Закона о облигационим односима, упућује да je за штету насталу у вези са опасном ствари првенствено одговоран њен власник. У извесним случајевима власник опасне ствари није уједно и њен држалац, пa се поставља питање да ли и у таквом случају треба да одговара власник, или одговорност треба везати за држаоца, или таква одговорност треба да терети како држаоца, тако и власника. Одговор на ова питања зависиће од одређених околности при чему ће савесност, односно несавесност власника и држаоца опасне ствари бити одлучујућа.

5.2.7. Ослобођење власника опасне ствари од одговорности

Има неколико законских разлога за ослобођење власника опасне ствари од одговорности за штету.

а) Одсуство узрочности. - Уколико ce докаже да нема узрочне везе између опасне ствари и штете, односно да штета потиче од неког узрока који ce налазио ван ствари, a чије ce

дејство није могло предвидети, ни избећи или отклонити, то има као последицу да не постоји ни одговорност за штету како власника, тако и држаоца опасне ствари.

б) Искључива кривица оштећеника, односно трећег лица. - Власник, односно држалац ствари биће ослобођен обавезе накнаде штете ако докаже да je штета настала искључиво радњом оштећеника или трећег лица, a коју он није могао да предвиди и чије последице није могао избећи или отклонити. И овај je случај сличан првом, јер ваља доказати да узрок штете није у опасној ствари, већ у понашању оштећеника.

в) Делимична кривица оштећеника, односно трећег лица. - Власник, односно држалац ствари биће сразмерно ослобођен обавезе накнаде штете ако ce докаже да je оштећеник делимично допринео настанку штете. To значи да ће оштећеник добити умањену накнаду за онолико колико je и сам допринео сопственој штети (овакви случајеви су чести у саобраћају). Међутим, ако je настанку штете допринело треће лице, оштећеник треба да ужива виши степен заштите - зато ће власник ствари, односно њен држалац и треће лице одговарати оштећенику солидарно.

150.5.2.8. Одговорност у случају удеса изазваног моторним возилима у покрету

Развој модерне објективне одговорности посебно je био подстакнут наглим развојем железничког саобраћаја у XIX веку, када je уведена одговорност железничко-транспортних предузећа, без обзира на кривицу, за штете које претрпе путници, али и трећа лица у вези са овим транспортом. Начела објективне одговорности конципирана у железничком саобраћају касније се, mutatis mutandis, преносе и у остале саобраћајне гране. За многе видове саобраћаја постоје и посебни закони. Закон о облигационим односима уређује проблем одговорности у случају удеса изазваног моторним возилима у покрету.

Ова врста одговорности има ту специфичност што подразумева међусобно учешће две опасне ствари у проузроковању (узајамне) штете. Правни проблеми који могу проистећи из овакве колизије су вишеструки. Нпр.: да ли треба узети као основ субјективну одговорност? Нпр. у судару два возила један возач je искључиво крив, али како поступити када су оба возача крива у утврђеној или неутврђеној сразмери? Да ли треба применити систем пребијања (компензације)? Како поступити када je једно возило знатно јаче и скупље од другог, a оба власника су услед неприлагођене брзине условима пута изазвала удес, при чему се не зна тачно у ком уделу? Посебно je питање када се у таквом случају, поред међусобне штете, јавља и штета причињена трећем лицу.

Према нашем позитивном праву, у случају удеса изазваног моторним возилом у покрету, који je изазван искључивом кривицом једног имаоца, тј. власника, односно држаоца, примењују се правила субјективне одговорности (одговорност пo основу кривице). Ако постоји обострана кривица, сваки власник, односно држалац одговара за укупну претрпљену штету, узету у целини, али у сраземри степена своје кривице. Уколико нема кривице ниједног од њих, имаоци одговарају за укупну штету, на равне делове, али под условом да разлози правичности не одређују што друго. Ту Закон даје суду овлашћење да с обзиром на околности случаја, нађе правичну сразмеру. У таквим случајевима не само што разлози правичности диктирају различиту сразмеру већ то подржавају и теоријски аргументи. Дужност суда je да, процењујући разлику у створеном ризику, вредности возила и висини штете коју су претрпеле обе стране укупно, али и појединачно, донесе одлуку која ће задовољити највишу, стожерну врлину у којој се спајају право и етика, a то je принцип правичности.

Уколико je у удесу изазваном моторним возилима у покрету штету претрпело треће лице, успоставља се законска солидарна одговорност власника, односно држалаца тих возила. После исплате штете трећем, страна која je испунила солидарну облигацију има право регреса према другој. Висина регреса зависиће од степена кривице и других релевантних околности, дакле, све до примене критеријума правичности.

151.6. Одговорност произвођача ствари с недостатком

Савремена трговина, пo правилу, раздваја произвођача ствари и купца, односно крајњег корисника који може претрпети штету због неког скривеног недостатка ствари. Између произвођача ствари и њеног конзумента може се јавити чак и више посредника. Ако би, нпр. лице купило лек за неку безазлену болест, али његова примена у конкретном случају изазове тешко оштећење здравља, или миксер под гаранцијом изазове струјни удар и смрт домаћице, поставља се питање: ко одговара за тако причињене штете и пo ком основу?

a) Основ одговорности произвођача ствари с недостатком. - Проблем основа ове одговорности био je разлог различитих теоријских приступа. Основна подела je на уговорну, с једне, и вануговорну основу одговорности, с друге стране. Уговорна, тзв. теорија уговорне гаранције, полази од тога да свака ствар која се пушта у промет мора бити праћена одговарајућом гаранцијом, односно сваки купопродајни уговор подразумева и одговорност продавца за скривене мане ствари. Како ово схватање није могло ефикасно да покрије све случајеве штета услед ствари с недостатком, теорија се окреће деликтној одговорности за штету. Међутим, и у оквиру деликтне одговорности наука се поделила на неколико схватања: теорија јавне гаранције, према којој сваки произвођач мора да одговара за штету која проистекне из скривених недостатака ствари за прибавиоца, јер произвођач je био обавезан да упозори купце на својства ствари која могу проузроковати штету; теорија објективне одговорности, која подразумева одговорност произвођача уколико се докажу штета и узрочност; теорија социјализације ризика, која такође подразумева објективну одговорност на основу релације користи и ризика, што се мора успоставити у једној правно уређеној заједници. У европској теорији овоме се додају и друга схватања, нпр. теорија поверења, и то поверења како у правни промет, тако и у трговински промет који се мора заснивати на начелу савесности и поштења, теорија о фактичком уговорном односу и сл.

Из теорије поверења развило се и схватање да се мора начинити разлика на штете које су проузроковане конструкцијским грешкама, које су последица лоше организације при пројектовању, конструкцији или изради одређеног дела који je уграђен у серију производа, тзв. конструкцијске грешке, што све доводи до грешке у читавој једној серији или моделу производа, затим штете која je проузрокована тзв. фабричком грешком, која погађа само појединачни производ, као и штета која je проузрокована лошим, недовољним или чак одсуством одговарајућег упутства (инструкције) за употребу ствари. За грешке у конструкцији и фабричке грешке одговара се пo основу објективне одговорности. У случајевима инструкцијског недостатка или лоше амбалаже, нпр. приликом преноса производа после предаје купцу распадне се палета и оштети се ствар, одговара се пo основу субјективне одговорности, јер се, штета могла избећи, односно спречити. Изузетно, могуће je да се, нпр. и на амбалажи појави конструкцијска грешка и тада ће се поступити пo правилима за конструкцијске грешке. Према нашем позитивном праву, основ одговорности произвођача ствари с недостатком треба тражити у објективној одговорности за опасне ствари, односно делатности.

б) Недостатак ствари u опасна својства ствари. - Производ има недостатак уколико се његовом редовном употребом, под уобичајеним околностима, ипак проузрокује штета. Недостатак je такве природе да се уобичајеним прегледом ствари не може открити, те се и његово штетно дејство не може предвидети, пa тиме ни спречити.

Опасна својства ствари постоје када je произвођач могао да предвиди штету и спречи je путем упутства или упозорења, сигурне амбалаже или на други начин.

в) Одговорно лице. - Опште je правило да за штете које поистекну из ствари с недостатком одговара оно лице које их je ставило у промет, a то je произвођач ствари. Међутим, ту треба правити разлику на оне (несавесне) произвођаче који су знали за недостатак, a ипак су ствар ставили у промет, јер тада je реч о субјективној одговорности, и то о њеном највишем степену, с једне, и оне (савесне) који нису знали да постоји недостатак ствари који представља опасност штете за лица или ствари, у ком случају су дужни да накнаде

тако насталу штету пo објективној одговорности. За фабрички недостатак (грешку) одговара произвођач пo објективној одговорности. За конструкцијски недостатак не мора да постоји узрочна веза између произвођача и недостатка, већ да се установи да je узрок недостатка грешка у пројектантском бироу, који je посебно правно лице у односу на произвођача. Може се поставити питање ефикасности заштите прибавиоца ствари с недостатком. Примењујући систематско и циљно тумачење прописа, треба закључити да у таквом случају постоји солидарна одговорност пројектанта и произвођача ствари према оштећенику, јер je и произвођач био у обавези да тестира готов производ који ставља у промет, a њихов међусобни однос ће се, после намирења оштећеника, уредити пo регресном захтеву и на основу субјективне одговорности. У том смислу се изјашњава и наша судска пракса.

152.7. Одговорност за штету од животиња

Пошто ова материја није уређена нашим позитивним правом, значи да се у судском спору морају применити правна правила предратног права, a у складу са Законом о неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. и за време непријатељске окупације.

а) Одговорност за штету. - Српски Грађански законик je приликом одговорности за штету од животиње правио разлику између одговорних лица, и то пo принципу субјективне одговорности. Ако животиња неком нанесе штету, за њу одговара онај који je такву животињу натерао или надражио, или je „сачувати пренебрегао«. Наравно, у складу с новим системом права, у оваквим случајевима се може предвидети солидарна одговорност власника и лица које je својом кривицом изазвало животињу да учини штету.

б) Одговорност власника. - Проф. Константиновић je у својој Скици предложио да одговорност за штету од животиња буде део одговорности за опасне ствари. У складу с тим предлогом не чини се разлика на дивље и домаће животиње, већ све животиње спадају у групу опасних ствари, које повлаче објективну одговорност за штету. Наиме, за штету коју проузрокује животиња одговара њен власник, било да je животиња код њега, било да je залутала или побегла. Власник одговара и у случају када je узнемирена животиња проузроковала штету лицу које je добровољно покушало да je ухвати или задржи.

У случају да je власник предао животињу другоме да се њоме служи, или на чување или старање, било лицима или установама који се баве примањем животиња на чување и старање, дужан je да им скрене пажњу на мане животиње уколико их она има, јер ће у супротном власник одговарати за штету која проистекне из таквих мана.

в) Одговорност држаоца. - Уколико je животиња поверена на чување или старање лицима и установама који се баве примањем животиња на чување и старање, као што су ветеринари, поткивачи, крчмари, болнице за животиње, одговарају та лица и установе онако како би одговарао и власник.

г) Право задржавања (ius retentionis). - Према правном правилу садржаном у српском Грађанском законику, животиња ухваћена у штети може се силом одбити, истерати или се може ухватити и задржати у залози, a власник je дужан да накнади штету у року од осам дана, што уколико не учини, оштећеник се мора обратити суду. Оштећеник не мора да врати животињу све док му се штета не надокнади или „сигурност довољна не остави".

Према Скици, држалац непокретности има право да ухвати туђу животињу која ту чини штету и да je задржи као залогу ради наплате претрпљене штете.

153.8. Одговорност за штету од грађевина

Ова врста одговорности за штету не подразумева само објекте у изградњи (нпр. зидови, скеле и сл.), како би се то могло закључити на први поглед. Највећи ризик настанка штете прати управо процес изградње објеката које савремено право сврстава у појам „грађевине", и то како високоградње (зграде, мостови, бране и сл.), тако и нискоградње (канали, подземне гараже, плиноводи, нафтоводи и сл). Штета се може догодити и на већ изграђеним објектима,

нпр. падне део фасаде са зграде, сруши се стуб или трибина, отпадне украс с моста и оштети брод, и др., који се подводе под појам штете од грађевине.

Правило je да су старији законици, уместо објективне одговорности за опасне ствари, предвиђали обориву претпоставку кривице у свим случајевима повећаног ризика од настанка штете. Такав je случај и са штетом која je настала од грађевина. Савремени законици за овакве штете предвиђају објективну одговорност. Ha тај начин поступа и проф. Константиновић у својој Скици. Ту je одређено да власник, односно својински држалац зграде и сваке друге грађевине одговара за штету коју она проузрокује својим рушењем, или падом неког њеног дела, или на други начин. Међутим, он се може ослободити ове одговорности, али само у два случаја: ако докаже вишу силу или кривицу оштећеника. To значи да за случај да je за проузроковање штете криво треће лице, власник je ипак одговорно лице према оштећенику, нпр. треће лице je хтело да украде бакарни олук, али га je само разлабавило, пa je услед јаке кошаве олук касније пао на пролазника и повредио га. Али, ако je власник објекта накнадио штету оштећенику, он има право регреса према лицу које je проузроковало штету својом кривицом.

Ha сличан начин би требало уредити и одговорност за штете услед бацања предмета из стана. Ту би одговарао онај који je штету проузроковао својом кривицом. Ако се то не може утврдити, онда власник стана, односно својински држалац из кога je предмет бачен, односно испао или пао (нпр. падне саксија с цвећем и повреди пролазника). Ослобођење од одговорности и правила о регресу била би иста као и у случају одговорности од грађевина.

154.9. Обавезно осигурање у вези са штетама од опасних ствари

Опасне ствари изазивају повећану опасност од настанка штете. Оне објективно подижу степен вероватноће настанка штете, a поједине врсте опасних ствари увећавају такав ризик до мере да je неопходна државна, законодавна интервенција у циљу заштите општих интереса. To су били разлози за доношење посебних прописа који дају превагу начелу савесности и поштења над приватном аутономијом, односно аутономијом воље, у смислу да одређена лица, власници или корисници одређених опасних ствари морају, имају дужност да ступе у уговорни однос чији je резултат заштита лица и имовине који могу претрпети штету од тих ствари.

У нашем праву овај циљ се остварује путем Закона о осигурању имовине и лица, и то у делу који уређује обавезно осигурање. Законско обавезно осигурање у вези са штетама од опасних ствари јавља се у три облика:

1. осигурање путника у јавном саобраћају од последица несрећног случаја; 2. осигурање власника, односно корисника моторних и прикључних возила од

одговорности за штету причињену трећим лицима; 3. осигурање власника, односно корисника ваздухоплова од одговорности за штету

причињену трећим лицима.Имаоци наведених превозних средстава имају законску дужност да, пре стављања

превозног средства у саобраћај, закључе уговор са организацијом за осигурање; овај уговор се зато и назива уговор о обавезном осигурању. Уколико ималац не поступи у складу с наведеном законском обавезом, не значи да штета оштећенику неће бити надокнађена, напротив. Штета која je проузрокована употребом превозних средстава која су одређена законом, накнађује се у истом обиму и према истим условима као да je уговор о обавезном осигурању био ваљано закључен.

Уговором о осигурању се обавезује уговарач осигурања да плати одређени износ организацији за осигурање (осигуравач), a организација се обавезује да, уколико се деси догађај који представља осигурани случај, исплати осигуранику или неком трећем лицу накнаду, односно уговорену своту или, учини нешто друго.

Осигурани случај je догађај с обзиром на који се закључује осигурање и он мора бити будући, неизвестан и независан од искључиве воље уговарача. Уговор о осигурању биће

ништав ако je у тренутку његовог закључења већ настао осигурани случај, или ако je он већ био у наступању, или je било извесно да ће наступити, или ако je већ тада била престала могућност да он настане.

Премија осигурања je износ новца који уплаћује уговарач осигурања организацији за осигурање на име осигурања, a сума осигурања je износ новца који организација за осигурање исплаћује овлашћеном лицу (нпр. путнику у јавном саобраћају који je претрпео штету, члану породице погинулог лица, уговарачу осигурања и сл.).

1. Осигурање путника у јавном саобраћају од последица несрећног случаја. - Имаоци превозних средстава која су намењена за превоз путника у јавном саобраћају обавезни су да закључе уговор о осигурању путника од последица несрећног случаја. Ту се поставља питање: шта се све подразумева под појмом превозних средстава која су намењена за превоз путника у јавном саобраћају? Одговор на ово питање даје сам Закон, одређујући десет категорија превозних средстава која спадају под наведени појам:

1. аутобуси којима се обавља јавни превоз у градском, међуградском и међународном линијском и ванлинијском саобраћају;

2. путнички такси аутомобили и „рентакар" возила; 3. аутобуси којима се обавља превоз запослених на посао и с посла; 4. шинска возила за превоз путника; 5. све врсте поморских, језерских и речних пловила, укључујући скеле и сплавове,

којима се на редовним линијама или слободно превозе путници, укључујући и крстарења и превоз туриста;

6. све врсте „рентакар" пловила - поморских, језерских и речних, укључујући скеле и сплавове, којима се на редовним линијама или слободно превозе путници, укључујући и крстарења и превоз туриста;

7. ваздухоплови којима се обавља јавни превоз путника у редовном и нередовном (чартер и авио-такси) ваздушном саобраћају;

8. ваздухоплови који се користе за краће прелете и панорамске летове и „рентакар" ваздухоплови;

9. аутобуси за превоз туриста; 10. друга превозна средства, без обзира на врсту погона, којима се превозе

путници, уз наплату превоза, у виду делатности.Следеће питање на које треба дати одговор јесте: која се све лица сматрају путницима

у законском смислу? Путници у смислу овог Закона су три групе лица: 1. лица која се налазе у превозном средству ради путовања, без обзира на то да ли имају

возну карту или не, дакле и лица која имају право на бесплатну вожњу; 2. лица која се налазе у кругу станице, пристаништа, луке, аеродрома или у непосредној

близини превозног средства пре укрцавања, односно после укрцавања; 3. лица која су имала намеру да путују одређеним превозном средством или су њиме

путовала, осим лица којима je место рада на превозном средству. Осигурана сума на коју мора бити уговорено обавезно осигурање пo једном путнику не

може бити нижа од динарске противвредности обрачунате пo курсу на дан закључења уговора о осигурању, законом утврђених износа. Путник који je претрпео несрећни случај, односно корисник у случају смрти путника, има право да непосредно захтева извршење уговорне обавезе (осигуране суме) од организације за осигурање. Уколико ималац превозног средства није закључио уговор о осигурању, путник који je претрпео несрећни случај, односно корисник у случају смрти путника, ипак ће имати право да се наплати, и то из средстава гарантног фонда.

Са становишта природе утовора, поставља се врло значајно питање: да ли уговор о осигурању путника од последица несрећног случаја представља накнаду претрпљене штете оштећеницима или не? Сума осигурања коју добија путник који je претрпео несрећни случај, односно корисник у случају смрти путника, од организације за осигурање нема правну природу накнаде штете. Закон о облигационим односима садржи начело интегралне накнаде

штете, a сума осигурања je, пo правилу, мања од претрпљене штете. Сума осигурања има уговорну природу, a то je посебан извор облигација у односу на проузроковање штете. Ако je, нпр. путник претрпео штету чија висина прелази суму осигурања, имаће право да захтева од одговорног лица разлику између примљене осигуране суме и укупног износа штете коју je претрпео у конкретном штетном догађају.

2. Осигурање власника, односно корисника моторних u прикључних возила од одговорности за штету причињену трећим лицима. - Ималац моторног или прикључног возила дужан je да закључи уговор о осигурању од одговорности за штету коју употребом моторног возила причини трећим лицима услед смрти, повреде тела, нарушавања здравља, уништења или оштећења ствари, осим за штету на стварима које je примио на превоз. Закон овај уговорни однос скраћено назива осигурање од аутоодговорности. Која се све возила подвргавају законском режиму осигурања од аутоодговорности?

Моторно и прикључно возило (приколице, камп-приколице, цистерне и сл.). Закон назива јединственим изразом - моторно возило: возила за превоз лица; возила за превоз ствари и за вучу, као и радна возила која, према прописима о регистрацији друмских возила, морају имати саобраћајну дозволу која се продужава у роковима не дужим од 12 месеци.

Одређени круг лица нема право на накнаду штете пo основу аутоодговорности. У питању су следећа лица: ималац моторног возила чијом je употребом причињена штета, без обзира на то да ли je он управљао возилом у тренутку настанка штете; возач моторног возила чијом je употребом причињена штета, a који je одговоран за штету; лице које je учествовало у противправном одузимању моторног возила чијом je употребом проузрокована штета.

Најнижа осигурана сума на коју мора бити уговорено обавезно осигурање од аутоодговорности различита je за аутобусе, теретна возила и за остала моторна возила. Уколико осигурана сума није довољна да се накнади целокупна проузрокована штета, првенство у накнади имају штете на лицима.

У случају да ималац моторног возила иностране регистрације улази у Србију, он мора да има ваљану међународну исправу о осигурању од аутоодговорности, која важи на нашој територији (тзв. зелени картон), или неки други доказ о постојању таквог осигурања, који покрива штете до најнижих законских осигураних сума.

3. Осигурање власника, односно корисника ваздухоплова од одговорности за штету причињену трећим лицима. - Власник српског ваздухоплова дужан je да се осигура од одговорности за штете из поседовања или употребе ваздухоплова, a то je дужан да учини и власник иностраног ваздухоплова који улази у ваздушни простор Србије, уколико није пружено друго обезбеђење у вези с накнадом оваквих штета, односно ако међународним уговором није што друго предвиђено. Закон одређује и најниже осигуране износе и када су у питању ваздухоплови. Да ли су осигурање власника, односно корисника моторних и прикључних возила од

одговорности за штету причињену трећим лицима и осигурање власника, односно корисника ваздухоплова од одговорности за штету причињену трећим лицима, уговори који, покривају целокупну накнаду претрпљене штете оштећеницима, или не? У аутоосигурању и осигурању ваздухоплова од одговорности за штету правна ситуација je нешто друтачија. Оштећеник, односно његов универзални сукцесор добија управо накнаду претрпљене штете и она, пo правилу, покрива целокупну штету, због чега оштећеник не може захтевати накнаду штете и од имаоца моторног возила, односно ваздухоплова. Уколико сума осигурања није довољна да покрије целокупну претрпљену штету, оштећеник ће, у складу с начелом интегралне накнаде, бити овлашћен да захтева разлику од имаоца моторног возила, односно ваздухоплова.

155.10. Посебни случајеви одговорности

Закон о облигационим односима уређује неколико различитих случајева одговорности за штету у оквиру једне јединствене групе. Ови случајеви одговорности немају заједнички именилац, јер у неким постоји објективна, a у другим субјективна одговорност. Ти случајеви су следећи:

1. одговорност услед терористичких аката, јавних демонстрација или манифестација;

2. одговорност организатора приредби; 3. одговорност због ускраћивања неопходне помоћи; 4. одговорност у вези са обавезом закључења уговора; 5. одговорност у вези с вршењем послова од општег интереса.

1. Одговорност услед терористичких аката, јавних демонстрација или манифестација . - Држава прикупља порез ради остварења својих функција, a основна њена обавеза јесте да обезбеди јавни ред и мир. Закон о облигационим односима предвиђао je одговорност друштвено-политичке заједнице, чији су органи пo важећим прописима били дужни да спрече штету, ако je узрок штете акт насиља или терора, односно јавне демонстрације и манифестације, a штета се састоји у телесној повреди или смрти лица. Законом о изменама и допунама Закона о облигационим односима проширена je одговорност државе, и то с ретроактивном применом.

За штету која je настала услед смрти лица, телесном повредом или оштећењем, односно уништењем имовине физичког лица, одговара држава чији су органи пo важећим прописима били дужни да спрече такву штету. To данас, наравно, значи да одговара Република Србија. Одређена лица немају право на накнаду штете пo овом основу, a то су: организатори, учесници, подстрекачи и помагачи у актима насиља или терора у јавним демонстрацијама и манифестацијама, које су усмерене на подривање уставног уређења. Држава има право и обавезу да поднесе регресни захтев против лица које je штету проузроковало. У наведеним случајевима одговара Република Србија пo основу објективне одговорности, с тим што држава има право и обавезу да захтева накнаду исплаћеног износа штете од лица које je за ту штету субјективно одговорно, односно које ју је проузроковало.2. Одговорност организатора приредби . - Приредбе које подразумевају окупљање већег

броја људи, како у затвореном, тако и на отвореном простору, морају бити тако организоване да не дође до изванредних околности, као што je неконтролисано кретање масе и сл. Приредбе у затвореном простору могу бити спортска надметања, политичке трибине, биоскопи, диско-клубови и сл. Приредбе на отвореном простору могу бити спортске утакмице, митинзи, војне параде, рок концерти и сл. Уколико на некој таквој приредби дође до штете која настане услед смрти или телесне повреде физичког лица, a услед изванредних околности које нису могле да се контролишу, нпр. општа туча, гурање масе која стисне људе до ограде и повреди их, или јуриш ка излазу при чему неко буде прегажен, бацање експлозивних материјала у масу, бацање камења и сл., тада пo објективној одговорности за претрпљену штету одговара организатор такве приредбе. Уколико се утврди нечија субјективна одговорност, организатор приредбе имаће право регреса, нпр. утврди се ко je одређено лице лишио живота.

3. Одговорност због ускраћивања неопходне помоћи . - Свака заједница, ужа или шира, да би опстала, мора да има некакав минимум солидарности. Taj минимум се постиже

принудним нормама, пре свега кривичним, али и грађанскоправним. Понекад кривично-правна и грађанскоправна норма чине две стране истоветне идеје и циља. Један од таквих случајева je и кривично дело непружање помоћи, односно са становишта грађанског, односно облигационог права одговорност због ускраћивања неопходне помоћи.

Ko без опасности пo себе ускрати помоћ лицу чији су живот или здравље очигледно угрожени, одговара за штету која je отуда настала, ако je он ту штету према околностима случаја морао предвидети. Битно je да буду кумулативно испуњена сва три елемента:

угроженост живота или здравља; неизлагање самог себе таквим опасностима; највиши степен предвиђања дате последице.

У случају ускраћивања неопходне помоћи није у питању објективан, већ субјективан облик одговорности за причињену штету. Пошто je у питању одговорност пo основу кривице, околности случаја могу бити такве да правичност захтева да се одговорно лице за ускраћивање помоћи ослободи накнаде штете. To подразумева и да се одговорно лице обавеже само на делимичну накнаду штете. 4. Одговорност у вези са обавезом закључења уговора . - Закон предвиђа да ће лице које je пo

закону обавезно да закључи неки уговор, a то не учини без одлагања на захтев заинтересованог лица, бити дужно да оштећенику накнади претрпљену штету која je произишла из незакључења уговора. To важи за обе стране, јер уколико заинтересовано лице за закључење уговора не би поднело одговарајућу документацију, или не би на други начин испунило своју обавезу, не може захтевати ни од супротне стране закључење уговора без одлагања. Нпр. пошто je прибавило све одговарајуће дозволе, лице направи пословни објекат, отвори софтверско предузеће, преда захтев за закључење уговора са Електродистрибуцијом, односно за прикључење електричне енергије и закључи уговор с предузећем у иностранству да га сукцесивно снабдева одговарајућим деловима софтвера. Ако би Електродистрибуција без оправданог разлога, својом кривицом, одуговлачила са закључењем таквог уговора, заинтересовани би могао да претрпи штету. У таквим случајевима, као лице које je обавезно да пo закону закључи тражени уговор, Електродистрибуција би била дужник накнаде штете. Ово je врста субјективне одговорности за причињену штету.

5. Одговорност у вези с вршењем послова од општег интереса . - Ова врста одговорности je повезана с претходном. Наиме, предузећа и друга правна лица која врше комуналну или другу сличну делатност од општег интереса одговарају за штету ако без оправданог разлога обуставе или нередовно врше своју услугу. У овом случају правно лице неуредно извршава своју уговорну обавезу, или чак престане да je извршава, a све то без оправданог разлога. Нпр. Електродистрибуција без оправданог разлога укине довод струје или je испоручује, али уз свакодневне прекиде и тиме нанесе штету оштећенику. Наравно, уколико неко лице дуже време, и поред опомене, не извршава свој део обавезе, не плаћа рачуне за утрошену електричну енергију, не може се позивати на овај пропис, јер правно лице није обуставило извршење своје обавезе без оправданог разлога. Напротив, кауза обавезе једне стране, јесте уредно извршење обавезе друге стране.

156. НАКНАДА ШТЕТЕ (УОПШТЕ)

Штета наноси одређену повреду грађанским субјективним правима. Ta повреда мора бити подобна да се у крајњој линији сведе на новац. Штета може бити материјална и нематеријална. Када je реч о материјалној штети, то je поремећај који je створио штетни догађај у имовини оштећеника. Ако je посреди стварна штета, тај je поремећај непосредан, a уколико je реч о изгубљеној добити, тај поремећај je посредан, али je, у сваком случају, могуће повратити изгубљену равнотежу у имовини оштећеника тако што ће штетник, односно одговорно лице у ту сврху ангажовати део своје имовине, све док тас на теразијама имовине оштећеника не дође поново у првобитну равнотежу. Ако je у питању неимовинска штета, онда je повраћај поремећене равнотеже специфичан, јер није реч о материјалној, физичкој равнотежи, већ о нематеријалној, психичкој равнотежи. Отуда и различита правила која прате исправљање штете, али оно што чини заједнички именилац у свим случајевима претрпљене штете јесте да се та повреда може, макар и не сасвим адекватно, свести на новац. Ta сводљивост повреде на новац, као општи еквивалент имовинског општења, јесте битан услов да уопште може доћи до исправљања штетних последица.

Поставља се питање адекватности термина који треба да означи саму исправку поремећене равнотеже коју je изазвала штета: да ли накнада штете, или исправка штете, или поправљање штете, или уклањање штете, односно њених последица? Извесни аутори сматрају да, треба користити израз поправљање штете, јер се на тај начин обухватају све исправке поремећене равнотеже до којих je штета довела. Због тога je израз накнада штете само један од могућих облика поправљања штете. Други аутори користе израз накнада штете, или надокнада штете. Наравно, није неприхватљива дистинкција на шири и ужи појам, на поправљање (исправљање, уклањање и сл.) штете и накнаду штете. Када се користи ужи смисао овог појма, једноставно се прецизира придевом: новчана накнада штете.

Одговорно лице може grosso modo бити обавезано на три облика накнаде штете: реституција, новчана накнада и сатисфакција.

Облици накнаде зависе, пре свега, од поделе штете на материјалну и нематеријалну.

157.1. Накнада материјалне штете (уопште)

Материјална штета je поремећај који je створио штетни догађај у имовини оштећеника, тако да je циљ накнаде отклањање тог поремећаја. Накнада материјалне штете састоји се у реституцији, у повраћају у предштетно стање. Ta реституција, може имати два основна облика:

натурална реституција и новчана реституција, односно новчана накнада штете.

158.1.1. Натурална реституција као облик накнаде материјалне штете

Натурална реституција je непосредна накнада, то je успостављање ранијег стања, „времеплов" који враћа ствар у време пре штете. To значи да je основна дужност одговорног лица да успостави стање које je било пре него што je штета настала. Оштећеник не треба да изађе из стања претрпљене штете, у имовинском смислу, ни сиромашнији ни богатији; у

првом случају накнада не би била потпуна; у другом оштећеник би се неосновано обогатио. Накнадом се мора наћи права мера, прави еквивалент. Зато се суд приликом утврђивања висине материјалне штете користи и специјализованим знањима судских вештака (нпр. грађевинске или саобраћајне струке). Уколико je штетник оштетио оштећениково моторно возило, мораће да обезбеди његову поправку (промену делова, исправљање лимарије, фарбање). Натурална реституција подразумева три подврсте:

1. индивидуалну, односно појединачну, 2. генеричну реституцију, као и 3. реституцију путем покрића трошкова репарације.

Индивидуална реституција се врши када ствар која je објект штете у потпуности одговара ствари која je предмет реституције. Нпр. оштећеном се врати ствар која му je била одузета кривичним делом крађе. Ту je, пo правилу, реч о истоветној, индивидуално одређеној ствари. Могуће je да je приликом подметања пожара изгорео и недавно довршени портрет, уље на платну, оштећеника. У таквом случају могућа je и индивидуална натурална реституција, тако што ће исти сликар поново насликати оштећеников портрет.

У пракси je чешћа генерична реституција. To су сви они случајеви када се уместо уништене или теже оштећене генеричне ствари, даје ствар истог рода и квалитета. Нпр. кривицом штетника преврнуо се брод и десет вагона жита прве класе je просуто у реку, или уништен je потпуно нов „југо 55" и сл.

Реституција путем покрића трошкова репарације јесте облик натуралне реституције, јер се оштећена ствар враћа у пређашње стање путем поправке. Ту je битно да оштећеник добија ствар у стању које je претходило штети. Начин саме поправке није од значаја. У другом случају штетник исплаћује мајстора који врши поправку, али са становишта оштећеника, штета je накнађена in natura.

У нашем праву, натурална реституција, наравно када je могућна, традиционално има предност над новчаном накнадом штете. Понекад je могућна и комбинација натуралне и новчане накнаде штете. To ће бити случајеви када натурална накнада само делимично покрива причињену штету.

159.1.2. Новчана накнада штете као облик накнаде материјалне штете

Новчана накнада штете je посредна, она не враћа ствари у првобитно стање, већ „само" враћа имовинску равнотежу; она доводи активу и пасиву имовине у исто вредносно стање као да до штете није ни дошло. Према нашем Закону, новчана накнада се примењује у следећим правним ситуацијама: 1. кад успостављање ранијег стања није могуће, или кад суд сматра да није нужно да то

учини одговорно лице; 2. кад успостављање ранијег стања не уклања штету у потпуности; 3. кад оштећеник захтева новчану накнаду, a околности конкретног случаја не оправдавају

натуралну реституцију; 4. када je ствар била одузета имаоцу на недозвољен начин, пa je потом пропала услед више

силе; 5. када се штета састоји у проузроковању смрти, телесне повреде или оштећења здравља; 6. када се штета састоји у повреди части и ширењу неистинитих навода.

1. Кад успостављање ранијег стања није могуће, или кад суд сматра да није нужно дa то учини одговорно лице. - Уколико суд оцени да je натурална реституција немогућа, или да није нужно да одговорно лице изврши реституцију, одредиће да се на име претрпљене штете оштећенику исплати одговарајућа свота новца.

2. Кад успостављање ранијег стања не уклања штету у потпуности. - Уколико успостављање ранијег стања не уклања штету у потпуности, одговорно лице je дужно да остатак штете накнади у новцу.

3. Кад оштећеник захтева новчану накнаду, a околности конкретног случаја не оправдавају натуралну реституцију. – Закон одређује да ће суд досудити оштећенику накнаду у новцу кад он то захтева, изузев ако околности датог случаја оправдавају успостављање ранијег стања. Циљ норме je да се изађе у сусрет оштећенику, односно повериоцу накнаде штете, a модерни услови живота показују тенденцију све већег броја захтева за новчану накнаду штете.

4. Када je ствар била одузета имаоцу на недозвољен начин, па je потом пропала услед више силе. - Уколико ствар пропадне услед више силе, опште je правно правило да ризик сноси власник ствари. Ако je ствар одузета власнику, односно држаоцу на противправни начин, лице које je одговорно за такво одузимање биће дужно да изврши накнаду штете у новцу и у случају када je ствар пропала услед више силе.

5. Када се штета састоји у проузроковању смрти, телесне повреде или оштећења здравља. - Ko проузрокује нечију смрт, дужан je накнадити уобичајене трошкове његове сахране и трошкове лечења од задобијених повреда и друге потребне трошкове у вези с лечењем, као и зараду изгубљену због неспособности за рад.

Лице које je погинули издржавао или редовно помагао, као и оно које je пo закону имало право захтевати издржавање од погинулог, има право на накнаду штете коју трпи губитком издржавања, односно помагања, a ова штета се накнађује плаћањем новчане ренте, чији се износ одмерава с обзиром на све околности случаја, a који не може бити виши од онога што би оштећеник добиjao од погинулог да je овај остао у животу.

Ko другоме нанесе телесну повреду или му наруши здравље, дужан je накнадити му трошкове лечења и друге потребне трошкове с тим у вези, као и зараду изгубљену због неспособности за рад за време лечења. Ако повређени због потпуне или делимичне неспособности за рад губи зараду, или су му потребе трајно повећане, или су могућности његовог даљег развијања и напредовања уништене или смањене, одговорно лице дужно je плаћати повређеном одређену новчану ренту као накнаду за ту штету.

Досуђена рента, као облик накнаде материјалне штете, може се изменити, у складу с промењеним околностима, у смислу како повећања, тако и смањења. Право на накнаду штете у виду новчане ренте услед смрти блиског лица, или услед повреде тела или оштећења здравља, не може се пренети другом лицу, али доспели износи накнаде могу се пренети другоме ако je износ накнаде одређен писменим споразумом страна или правноснажном судском одлуком.

6. Када се штета састоји у повреди части u ширењу неистинитих навода . - Ko другоме повреди част и ко износи или преноси неистините наводе о прошлости, о знању, о способности другог лица, или о чему другоме, a зна или би морао знати да су неистинити, и тиме му проузрокује материјалну штету, дужан je накнадити je. Ова накнада биће, пo правилу, учињена у новчаном облику. Неће одговарати за проузроковану штету онај ко учини неистинито саопштење о другоме не знајући да je оно неистинито, ако je он или онај коме je саопштење учињено имао у томе озбиљног интереса.

162.1.3. Обим (висина) накнаде материјалне штете

Обавеза накнаде штете доспева од тренутка настанка штете, a у погледу њене висине важи начело интегралне накнаде.

Оштећеник има право како на накнаду обичне штете (damnum emergens), тако и на накнаду измакле користи (lucrum cessans). Обим штете подразумева све оно што je поводом штете умањило имовину оштећеника, a ту спадају стварна штета и измакла корист, али и сви други трошкови који су изазвани штетним догађајем. Када je у питању уговорна одговорност за штету, треба водити рачуна о степену кривице:

када je у питању обична непажња штетника, стварна штета и измакла добит ограничавају се на предвидљиву штету; када je реч о превари, намери и крајњој непажњи, штетник дугује целокупну штету, без обзира на то што дужник није знао за посебне околности случаја; ако je за повериоца приликом проузроковања штете настао и неки добитак, о њему ће се водити рачуна, у разумној мери, приликом досуђивања висине накнаде; страна која се позива на повреду уговора дужна je предузети све разумне мере да би се смањила штета изазвана повредом, јер у противном друга страна има право да тражи смањење накнаде.

Када дужник задоцни са испуњењем новчане облигације, поред главнице, дугу-је и законску затезну камату.

Висина накнаде штете одређује се према ценама у време доношења судске одлуке, осим када закон одређује што друго.

При оцени висине измакле користи узима се у обзир добитак који се могао основано очекивати према редовном току ствари или према посебним околностима, a чији je остварење спречено штетниковом радњом или пропуштањем. A уколико je ствар уништена кривичним делом учињеним са умишљајем, суд може да одреди висину накнаде према вредности коју je ствар имала за оштећеника (pretium affectionis).

Суд ће досудити накнаду у износу који je потребан да се оштећеникова материјална ситуација доведе у оно стање у коме би се налазила да није било штетне радње или пропуштања.

Суд може у одређеним случајевима да осуди одговорно лице да исплати мању накнаду него што износи штета. To се може догодити:

1. ако штета није проузрокована намерно или крајњом непажњом, 2. одговорно лице je слабог имовног стања, тако да би га исплата интегралне штете

довела у оскудицу3. суд мора да узме у обзир и имовно стање оштећеника. 4. уколико je штетник проузроковао штету радећи нешто у корист оштећеника. У случају подељене одговорности за проузроковање штете, оштећеник који je

допринео да штета настане или буде већа но што би иначе била, има право само на сразмерно смањену накнаду. Када je немогуће утврдити који део штете потиче од оштећеникове радње, суд ће досудити накнаду водећи рачуна о околностима случаја.

163.2. Накнада нематеријалне штете

О питању основа накнаде нематеријалне штете, постојала су два супротстављена теоријска става: негативан и позитиван.

У совјетској теорији je заступан негативан став, тј. да je таква накнада немогућа, пa и неморална. Немогућа, јер није могуће извршити натуралну реституцију, док би новчана накнада била шпекулација личним добрима, превођење бола на новац, што би све водило унижавању људске личности.

Позитивна теорија истиче вишеструке аргументе у прилог новчаној накнади нематеријалне штете. Наводи се да ова накнада не представља стипулисање имовинских вредности наместо личних добара. Тужилац не тражи добровољну размену личног добра за новац. Досуђивањем новчане накнаде ове штете, оштећенику се омогућава да сам изабере најприкладнији начин успостављања психичке и емоционалне равнотеже која je постојала пре штетног догађаја.

У делу Скице посвећеном накнади неимовинске (моралне) штете предвиђају се следеће могућности: објављивање пресуде или исправке и сатисфакција; сатисфакција женском лицу; сатисфакција у случају наношења бола; уступање и наслеђивање права на накнаду.

Сатисфакција je специфичан облик „накнаде" неимовинске штете или, боље речено, такав облик отклањања њених последица којим се оштећеном признаје субјективно

задовољење. To субјективно задовољење je индивидуално и не може се унапред предвидети ни облик ни висина „накнаде" такве штете. Када je реч о нематеријалној, моралној штети, није могућна права накнада такве штете, као што je то могуће приликом материјалне штете. Висина материјалне штете може се егзактно утврдити, a нематеријалне не. Отуда се не може говорити о накнади нематеријалне штете, већ само о сатисфакцији, о посредним начинима отклањања или умањивања штетних последица.

Последице нематеријалне штете могу се отклањати на два начина:моралном (нематеријалном) сатисфакцијом и новчаном (материјалном) сатисфакцијом.

Морална сатисфакција се чини: објављивањем пресуде; објављивањем исправке; опозивом увреде или неким другим начином којим се може остварити сврха отклањања последице причињене штете. Новчана сатисфакција je досуђивање одређеног новчаног износа као облика субјективног задовољења, којим оштећени може себи омогућити неко задовољство којим ће повратити психичку равнотежу поремећену штетним догађајем.

1. Објављивање пресуде или исправке и сатисфакција јесу први облик накнаде неимовинске, односно моралне штете, у Скици. У случају повреде права личности, суд може да нареди објављивање пресуде на трошак штетника, или објављивање исправке, или да штетник повуче изјаву којом je повреда учињена, или што друто чиме се може постићи сврха накнаде. Поред тога, суд може досудити повређеноме, пo његовом захтеву, одређени износ новца за претрпљену неимовинску штету. Поред неновчане накнаде неимовинске штете или чак уместо ње, као и поред новчане накнаде материјалне штете, суд може досудити и новчану накнаду нематеријалне, неимовинске штете (сатисфакција).

2. Предвиђена је и посебна сатисфакција женском лицу , која je независна од имовинске штете, уколико je такво лице лукавством, претњом или злоупотребом неког односа подређености или зависности, наведено на ванбрачну обљубу, као и женско лице према коме je извршено неко кривично дело против достојанства личности и морала.

3. Посебан случај представља и сатисфакција у случају наношења бола (тзв. болнина). Наиме, за претрпљене физичке болове, као и за страх, бригу, тугу и друге душевне болове суд може, према околностима случаја, досудити правичну новчану накнаду независно од накнаде неимовинске штете, као и у одсуству имовинске штете. У случају смрти неког лица суд може досудити члановима његове уже породице правичну накнаду за њихове душевне болове.

4. Скица предвиђа правила која се односе на уступање и наслеђивање права на накнаду штете. Када je реч о уступању накнаде неимовинске штете, предвиђено je правило да се она не може уступати, али и изузеци од тог правила: када je уступање предвиђено уговором и у случају када je у вези с тим правом поведен спор. To исто важи и за наслеђивање, тј. право на накнаду нематеријалне штете није подобно за наслеђивање, осим ако je то одређено правним послом, дакле и завештањем, као и у случају када je оставилац већ био покренуо спор за накнаду ове штете.Закон дефинише појам штете, те у погледу нематеријалне штете наводи да je то

наношење другоме физичког или психичког бола, или страха, изостављајући из дефиниције повреде права личности и примере: слобода, част, углед и др., сматрајући да се то подразумева. Накнаду нематеријалне штете Закон посебно уређује. Ту je реч како о неновчаној, тако и о новчаној накнади.

164.2.1. Објављивање пресуде или исправке

Објављивање пресуде или исправке спада у неновчану „накнаду", односно неновчану сатисфакцију за претрпљену нематеријалну штету. To je јавно извињење којим се оповргавају тврдње које су оштећенику нанеле нематеријалну штету (нпр. клевета у средствима јавног

информисања). У случају повреде права личности суд може да нареди да се у средствима јавног информисања објави пресуда или исправка, све на трошак штетника, може наредити штетнику и повлачење изјаве којом je учинио повреду личних права оштећеног, a може наредити и нешто друго што би могло у конкретном случају да оствари сврху накнаде. Ha основу ове законске норме, поред објављивања пресуде или исправке, суд може наредити и нешто друго што би могло у конкретном случају да оствари сврху накнаде, a у нарочито тешким случајевима натурална реституција може се комбиновати с новчаном накнадом нематеријалне штете.

165.2.2. Новчана накнада нематеријалне штете

У случају трпљења физичких болова, душевних болова због умањене животне активности, наружености, повреде угледа, части, слободе или права личности, смрти блиског лица, као и страха, уколико то оправдавају околности случаја, a нарочито јачина болова и страха и њихово трајање, суд ће досудити правичну новчану накнаду, и то независно од накнаде материјалне штете, што подразумева и случај потпуног одсуства материјалне штете. Унета је посебна, корективна одредба која није била предвиђена у Скици.To je упутство суду да приликом одлучивања о новчаној накнади ове штете, као и о њеној висини, води рачуна о значају повређеног добра и циљу коме та накнада служи, али и о томе да се њоме не погодује тежњама које нису спојиве с њеном природом и друштвеном сврхом.

Новчана „накнада" моралне штете има карактер сатисфакције, a то значи да суд треба да узме у обзир све елементе случаја, нарочито јачину болова и страха и њихово трајање, као и да одмери адекватну накнаду, коja ће жртви (оштећенику, повериоцу) омогућити прибављање неког добра, односно задовољства које ће у највећој мери да поврати његову нарушену душевну равнотежу.

166.2.3. Лица која имају право на новчану накнаду у случају смрти или тешког

инвалидитета

Суд може досудити члановима уже породице умрлог лица, и то брачном другу, деци и родитељима, правичну новчану накнаду за њихове душевне болове. Овом накнадом могу бити обухваћени и браћа и сестре, уколико je између њих и умрлог постојала трајнија заједница живота. Сатисфакција се може досудити брачном другу, деци и родитељима и у случају нарочито тешког инвалидитета лица. У свим тим случајевима могућно je и досуђивање правичне новчане накнаде ванбрачном другу лица у питању, под условом да je међу њима постојала трајнија заједница живота.

167.2.4. Сатисфакција у посебним случајевима

Лице које je преваром, принудом или злоупотребом неког односа подређености или зависности наведено на кажњиву обљубу или кажњиву блудну радњу, као и лице према коме je извршено неко друго кривично дело против достојанства личности и морала, има, право на правичну новчану накнаду због претрпљених душевних болова.

168.2.5. Накнада будуће нематеријалне штете

Ha захтев оштећеног, суд ће досудити накнаду и за будућу нематеријалну штету ако je пo редовном току извесно да ће она трајати и у будућности.

169.2.6. Наслеђивање u уступање потраживања накнаде нематеријалне штете

Према Скици, право на накнаду неимовинске штете не може се другоме уступити, осим ако je признато уговором, или je о њему поведен спор, a под истим условима се може и наследити. To значи да je наслеђивање могуће ако je између штетника и оштећеног закључен уговор којим штетник прихвата одговорност за причињену штету и висину накнаде, као и у случају када je оштећени поднео против штетника тужбу којом захтева новчану накнаду нематеријалне штете.

Питање наслеђивања и уступања потраживања накнаде нематеријалне штете je у ЗОО постављено знатно уже него у Скици: потраживање накнаде нематеријалне штете прелази на наследнике само ако je признато правноснажном судском одлуком или писменим споразумом, a под тим условима може бити и предмет уступања, пребијања и принудног извршења. Овакво решење je лоше, чак неправично. Наиме, оно даје повољнији положај штетнику који je оштећеном причинио већу штету, у односу на штетника који je оштећеном причинио мању штету, односно ставља у неповољнији положај наследнике лица које je претрпело виши интензитет јачине и дуже трајање бола или страха, у односу на наследнике оштећеног који je претрпео нижи интензитет јачине и краће трајање бола или страха! Уколико je оштећени, претрпео такве физичке и психичке болове, односно страх да je после опоравка поднео тужбу и доживео правноснажност пресуде пa потом умро, онда ће та накнада, као део његове заоставштине, прећи на његове наследнике. Али и обрнуто. Уколико je оштећени који je претрпео највиши интензитет физичког и психичког бола, или страха, поднео тужбу, али услед тешких последица штетног догађаја није доживео правноснажност пресуде, његови наследници не добијају ништа, a штетник je на чистом добитку! При том, треба имати на уму да све парнице, a нарочито парнице за накнаду нематеријалне штете трају веома дуго, тако да штетник који одуговлачи поступак, a за то у нашем праву постоји обиље могућности, има непосредну корист од своје несавесности! Ho у сваком случају, цивилизацијски минимум, који може задовољити и начело савесности и поштења, као једно од најзначајнијих начела у савременом грађанском праву, јесте управо оно решење које je предложено у Скици: уступање и наслеђивање накнаде неимовинске штете допуштено je у случају уговорног признања и покренутог спора.

Одредбе о подељеној одговорности и снижењу накнаде које важе за материјалну штету сходно се примењују и на нематеријалну штету.

170.2.7. Уклањање опасности од штете

Захтев да се уклони опасност од штете подразумева превенцију, отклањање могућности настанка будуће имовинске, али и неимовинске штете. Свако има право да од било ког другог захтева уклањање извора опасности од кога прети знатнија штета њему или неодређеном броју лица, као и да се уздржи од делатности из које произлази узнемиравање или опасност од штете, ако се настанак узнемиравања или штете не може спречити одговарајућим мерама.

Суд ће на захтев заинтересованог лица наредити да се предузму одговарајуће мере за спречавање настанка штете или узнемиравања, или да се отклони извор опасности, на трошак држаоца извора опасности, ако овај сам то не учини. Иако важи начело интегралне накнаде, у случају да штета настане у обављању општекорисне делатности, за коју je добијена дозвола надлежног органа, одступа се од овог начела. Тада je могуће да се захтева само накнада штете која прелази нормалне границе, тзв. прекомерна штета. Али, и у том случају може се захтевати предузимање друштвено оправданих мера за спречавање наступања штете или њено смањење.

Формулација да свако има право на захтев за отклањање опасности од будуће штете,

указује да je у питању actio popularis (народна тужба). To би се односило и на могућности разних имисија, пa и заштиту човекове околине.

Ha основу законске одредбе којом се овлашћује свако лице да захтева од суда да нареди престанак радње којом се повређује интегритет људске личности, личног и породичног живота и других права његове личности, суд, односно други надлежни орган може да нареди престанак радње под претњом плаћања извесног износа новца, одређеног укупно или пo јединици времена, a у корист повређеног. Повреда права личности може се састојати у различитим облицима чињења. Ово право се остварује тужбом на пропуштање.

171.2.8. Одговорност више лица заисту штету

Правило je да када више лица, невезано, причине неку штету, они одговарају пo принципу подељене одговорности: сваки за свој удео у штети. To je тзв. подељена одговорност. Постоји и солидарна одговорност, a она подразумева да сваки штетник одговара за целокупну штету, без обзира на њихов појединачни удео у настанку и висини штете.

Уколико je више лица, заједно, проузроковало штету, материјалну или нематеријалну, сви учесници одговарају солидарно. Солидарност обухвата и саучеснике. Подстрекачи и помагачи, као и лица која су помагала да се одговорна лица не открију, одговарају солидарно с њима.

Солидарна одговорност обухвата и лица која су проузроковала штету независно једно од другог, уколико се не могу утврдити њихови удели у проузрокованој штети.

И када je несумњиво да je штету проузроковало неко од два или више одређених лица која су на неки начин међусобно повезана, али се не може утврдити које je од њих проузроковало штету, та лица такође одговарају солидарно.

Солидарна одговорност je, према Закону, предвиђена и у случају када настане штета у вези са извођењем радова на непокретности, нпр. изградња зграде, поправка фасаде, изградња брана, тунела и сл. У том случају одговарају, и то солидарно како наручилац, тако и извођач радова.

Пошто je један солидарни дужник исплатио штету, он има право да се накнади од других пo тзв. регресном праву, односно регресној тужби. Солидарни дужник који исплати више него што износи његов удео у штети, може тражити од сваког од осталих дужника да му накнади оно што je платио за њега. A колики je удео сваког од солидарних дужника, одредиће суд, узимајући у обзир тежину кривице и тежину последица које су проистекле из његовог деловања. Али ако се то не може утврдити, на сваког дужника пада једнак део, осим ако правичност захтева да се у конкретном случају одлучи другачије.

2.9. Право оштећеника после застарелости

После наступања застарелости права да захтева накнаду штете, оштећеник може захтевати од одговорног лица, пo правилима која важе у случају стицања без основа, да му уступи оно што je добио радњом којом je проузрокована штета.

172. Стицање без основа правно – правно неосновано обогаћење (појам, случајеви правно неоснованог обогаћења, правне последице настанка облигационог

односа стицања без основа и правила враћања)

Скица проф. Константиновића наводи неосновано обогаћење, с правилом да се нико не може обогатити на туђ рачун, које, у складу с традицијом римског права, садржи опште правило и поједине случајеве: исплата недугованог; случај када je основ доцније отпао, или се није остварио; примање исплате туђег потраживања и отуђење туђе ствари; неморалан и незаконит основ.

Опште правило у Скици предвиђа да се нико не може обогатити без основа на туђ рачун. Када je неки део имовине једног лица прешао на било који начин у имовину неког другог, a тај прелаз нема свој основ у неком правном послу или у закону, стицалац je дужан вратити га кад je то могуће, у супротном, мора накнадити вредност постигнутих користи. Слично томе, ко се неосновано користио туђим, дужан je да надокнади вредност постигнутих користи. Скица предвиђа и четири посебна случаја неоснованог обогаћења. 1. Најшире je обрађен случај исплате недугованог, који садржи четири елемента:

a. Веровање дa дуг постоји. - Када неко, верујући да je дужан, плати што није био дужан, има право да захтева повраћај исплаћеног. Исто право има и онај ко исплати туђи дуг у заблуди, односно у погрешном уверењу да je дужан да плати. Ово право на повраћај не односи се на случајеве када je поверилац напустио обезбеђење које je имао, или je уништио исправе о свом потраживању, или му je право према правом дужнику застарело, у којим случајевима исплатиоцу остаје право да се обрати правом дужнику.

b. Кад се зна да дуг не постоји. - Када неко изврши исплату знајући да није дужан да плати, нема право да захтева повраћај, осим уколико je право на повраћај задржао, или ако je платио да би избегао принудно извршење, или неку друту принуду. Лицу из чије je имовине путем принудног извршења исплаћен туђи дуг, има право да захтева повраћај исплаћеног.

c. Исплата пре рока или пре испуњења услова. - Уколико неко исплати свој дуг пре рока, нема право да захтева повраћај, нити право на одбијање одговарајућих камата. Дужник има право да захтева повраћај ако je исплатио условни дуг пре испуњења услова, изузев ако се услов испунио у међувремену.

d. Извршење неке природне обавезе, или неке моралне или друштвене дужности. - He може се тражити повраћај оног што je дато или учињено на име извршења неке природне обавезе, или неке моралне дужности, или друштвене дужности, или дуга савести.

2. Други посебан случај неоснованог обогаћења је случај када je основ доцније отпао, или се није остварио. Право да захтева повраћај датог има и оно лице које je исплатило оно што je, иначе, било дужно, али je основ дуга касније отпао, као и лице које je платило с обзиром на будући, очекивани основ, који се касније није остварио.

3. Трећи посебан случај јесте примање исплате туђег потраживања и отуђење туђе ствари. Уколико je неко примио исплату туђег потраживања којом се то потраживање пуноважно угасило, дужан je да примљено исплати правом повериоцу. Исто правило ће се применити и у случају пуноважног отуђења туђе ствари: ако накнада још није исплаћена отуђиоцу, тада се сопственик може обратити непосредно прибавиоцу.

4. Четврти случај уређује питање неморалног и незаконитог основа. Када неко прими што год да би се уздржао од неког недопуштеног дела, или да би извршио радњу коју je иначе дужан да изврши, мора вратити примљено као несавесно обогаћен. Исто тако, лице које другоме обећа награду за дело за које зна да je противно закону, јавном поретку или моралу није дужно исплатити je, али ако je исту исплатило не може захтевати повраћај, без обзира на то да ли je дело извршено или није, нити je може задржати за себе, него je дужно све што je примило, односно ако то није могуће, вредност примљеног да преда фонду за културу општине на чијем подручју има пребивалиште.

ЗОО прихвата општу тужбу због стицања без основа.ЗОО у одељку 3 уређује питање стицања без основа (Condictio sine causa), као посебан

извор облигација. Прелаз имовине с једног титулара на другог мора имати ваљан титулус, ваљан правни основ. Ако прелаз имовине с једног на друго лице нема свој основ у неком правном послу или закону, стицалац je дужан да га врати, a када то није могуће, да накнади вредност постигнутих користи. Ова обавеза враћања, односно накнаде вредности настаје и кад се нешто прими с обзиром на основ који се није остварио или који je касније отпао. Правна последица стицања без основа je настанак облигационог односа у којем неосновано обогаћени дужник повериоцу мора да врати или надокнади стечену корист. Тужба којом се поверилац обраћа суду назива се кондикција. To je тужба за осуду на чинидбу. У теорији се водио спор о томе да ли се кондикција заснива на обогаћењу или на чињеници да нема ваљаног титулуса. Ово разликовање има и практичан значај: ако je захтев заснован на обогаћењу, тужилац ће успети у спору само ако je тужени постао власник ствари; ако се тужба заснива на недостатку титулуса, тражи се реституција неосноване изхмене до које je дошло у корист имовине дужника, a на штету имовине повериоца. Обогаћење се схвата у смислу одговарајуће и дефинитивне промене у имовинама повериоца и дужника.

Правне претпоставке настанка облигационог односа стицања без основа јесу следеће:1. Повећање имовине (обогаћење) стицаоца, и то било стицањем неког права, повећањем

вредности постојећег права или уштедом трошкова стицаоца, a на штету осиромашеног.2. Умањење имовине (осиромашење) друге стране, тиме што je део имовине осиромашеног

прешао у имовину обогаћеног.3. Узрочна (каузална) веза између наведеног преласка имовине.4. Непостојање титулуса, односно правног основа тог преласка. Непостојање правног посла

или законске одредбе.5. Чињење услед кога je дошло до наведене промене у имовинама не сме бити деликтна

радња, јер би то био облигациони однос чији je основ накнада штете, a не облигациони однос из стицања без основа.

ПРАВИЛА ВРАЋАЊА ПРЕМА ЗАКОНУ О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА

Ko изврши исплату знајући да није дужан, нема право да захтева враћање, осим ако je задржао право да тражи враћање или ако je платио да би избегао принуду (кад ce не може тражити враћање – чл.211).

Ko исплати исти дуг два пута, пa макар једном и пo основу извршне исправе, има право тражити враћање пo општим правилима о стицању без основа (двострука исплата - члан 212).

He може ce тражити оно што je дато или учињено на име извршења неке природне обавезе или неке моралне или друштвене дужности (члан 213).

Када се постави питање обима враћања, Закон предвиђа да се враћају, поред стеченог без основа, и плодови ствари, и затезна камата, и то од подношења тужбе, осим када je стицалац несавестан, тада од дана стицања без основа.

Стицалац има право на накнаду нужних и корисних трошкова, али ако je био несавестан, накнада за корисне трошкове припада му само до износа који представља увећање вредности у тренутку враћања, јер би се у супротном и сам неосновано обогатио.

Али када je реч о накнади штете због повреде тела, нарушења здравља или смрти, a исплата je извршена савесном прибавиоцу, враћање се не може тражити.

Aко je неко своју или туђу ствар употребио на корист трећег, a нема услова за примену правила о пословодству без налога, трећи je дужан вратити ствар, односно, ако je то немогуће, надокнадити

њену вредност.Уколико неко за другога учини неки издатак или нешто друго што je овај пo закону био дужан

да учини, има право да захтева накнаду од њега.Када je неко туђу ствар употребио у своју корист, ималац може да захтева, независно до права

на накнаду штете, или у одсуству тог права, да му овај накнади корист коју je имао од употребе.

ТУЖБА ЗБОГ СТИЦАЊА БЕЗ ОСНОВА И ЊЕН ОДНОС ПРЕМА ДРУГИМ ГРАТ)АНСКИМ ТУЖБАМА

174. Тужба због стицања без основа (појам )1. Појам

Тужба због правно неоснованог обогаћења била je позната и у античким правима. У римском праву та тужба била je позната под називом condictio. У римском праву тужбе су називане - actiones, a тужба није ништа друго до право да судским путем тражиш оно што ти припада. Да би се покренуо поступак заштите права, у римском праву je морала постојати унапред предвиђена и именована тужба.

Кондикције (condictio) су служиле за покретање поступка када тужилац тражи повраћај неке имовинске вредности из имовине туженика, али тај свој захтев не може да подведе ни под једну actio. Кондикције ce за разлику од осталих тужби, не заснивају на правном послу или деликту, јер за такве случајеве римско право предвиђа посебне actio. Извесна слич-ност између кондикције постоји с тужбом actio in factum, којом ce захтева да дужник испуни своју противчинидбу, јер je поверилац своју испунио. У кондикцији ce захтева повраћај неке имовинске вредности, укључујући и повраћај ствари, које je дужник примио или узео од повериоца, или у име повериоца, a да при томе није било основа за противчинидбу или није било каузе за ту промену у имовинским правима повериоца и дужника. Зато ce кондикцијама најчешће захтева повраћај неке вредности (и ствари). Кондикције ce заснивају на правичности. У периоду Римске републике, када ce привредни и правни односи убрзано развијају, претор добија посебан значај. Управо тада ce ствара и нови извор облигација - правно неосновано обогаћење, a тужба која штити такву облигацију je кондикција.

Савремена права тужбу због неоснованог обогаћења такође називају кондикцијом. Кондикција данас обухвата врло различите фактичке и правне ситуације. Она je класична облигациона тужба, тако да поверилац може да тужи само лице које ce на његов рачун неосновано обогатило и његове универзалне (не и сингуларне) сукцесоре. Како поступити у случају када, нпр. обогаћени ствар пренесе неким правним послом, било уговором или завештањем, трећем лицу? У том случају je стварно обогаћени, a то je треће лице, стекло корист на основу ваљаног посла, тако да основ стицања постоји. To би значило да није могуће употребити кондикцију. У извесним правима, изузетно, и то када je реч о бесплатним располагањима, допушта ce кондикцијска заштита.

Кондикција је у римском праву имала функцију да пружи правну заштиту када није постојала друга посебна, именована тужба. Она je имала улогу супсидијарне заштите, тужбе која ће бити употребљена када нека друга није могућна. У савременим правима je ситуација у том погледу слична, али не и истоветна.

175. Однос тужбе због стицања без основа према другим тужбама (посесорној тужби, тужби због неиспуњења уговорне обавезе, својинској тужби и тужби

ради накнаде штете)

2. Кондикција и посесорна тужба

Посесорном тужбом ce тражи повраћај фактичке власти на ствари, повраћај државине. Тужбени захтев je кондемнаторан, јер ce њиме тражи престанак сметања државине, отклањање последица сметања, као и забрана будућег сметања. У посесорној тужби ce не може истицати захтев заснован на субјективном праву, већ само на факту, чињеници

последње мирне државине. У овим споровима се не може захтевати ни накнада штете која je последица сметања поседа. To ce мора учинити посебном тужбом за накнаду проузроковане штете. Посесорна тужба je ограничена субјективним преклузивним роком од 30 дана, односно објективним роком од једне године. Тужилац у посесорном спору може бити лице које je било држалац пре одузимања предмета државине, односно лице чија ce државина омета. Посесорна тужба може бити уперена против сваког лица које врши сметање, и то како онога који je одузео ствар или извршио сметање, тако и онога који je наложио таква сметања државине, односно у положају туженог могу ce наћи оба таква лица.

Кондикцијом ce тражи реституција, повраћај, али ce овде, за разлику од посесорне тужбе, улази у питање основа стицања, односно у питање субјективног права. Јер ако je једна страна стекла ствар или корист на основу одговарајућег правног основа, нпр. уговора, кондикција неће успети. Посесорна тужба може успети без обзира на ваљан правни основ, јер тај основ у таквим споровима није правно релевантан. Ове две тужбе иду пo сасвим другим основима - за прву je битан факт a за другу право и отуда су оне сасвим различите. Кондикција може обухватити и повраћај плодова и затезне камате, док je ово у посесорном спору искључено, јер je за то потребна посебна тужба.

3. Кондикција и тужба због неиспуњења уговорне обавезе

Кондикција и тужба због неиспуњења уговорне обавезе не иду заједно. За тужбу због неиспуњења утоворне обавезе постоји правни основ, a то je уговор. Тужба ce заснива на пуноважном правном послу, другим речима, једна страна, дужник, није поштовала уговор, пa друга, поверилац, управо захтева његово поштовање. У кондикцији таквог основа нема, те поверилац управо због тога што нема основа, захтева од дужника реституцију.

Пример: зајмодавац je дао зајмопримцу одређени износ новца, на одређено време. Зајмопримац новац није вратио о року. Зајмодавац свој захтев заснива на непоштовању уговорне обавезе од стране зајмопримца и зато захтева да ce одредбе уговора о зајму спроведу управо онако како гласе. Уколико уговор о зајму буде поништен или раскинут, једна страна ће бити осиромашена за износ који je дала, a друга обогаћена за тај исти износ, и то сада без правног основа. Отуда ће осиромашени против обогаћеног употребити кондикцију.

4. Кондикција и виндикација (својинска тужба)

Кондикција и својинска тужба такође ce искључују. Својинске тужбе увек употребљава лице које тврди да je власник ствари и од те чињенице зависиће и исход спора. Власник може употребити врло различите тужбе, у зависности од начина оспоравања његове својине или начина ометања својинских овлашћења, нпр. реивиндикациона тужба, негаторна тужба, декларативна тужба, излучна тужба, тужба за накнаду штете. У својинским тужбама није релевантно на основу чега тужени држи ствар или омета власника, да ли тужени има неки правни основ или не. Циљ својинских тужби je заштита својине у свим њеним манифестацијама, другим речима, ту није реч о облигационом, већ о стварно-правном односу. Реч je о томе да ce фактичко стање доведе у склад с правним, и то тако што ce фактичко стање треба изменити у корист правног стања, нпр. тужени je обавезан да тужиоцу као власнику, врати ствар. Може ce догодити да ce стварно право, услед понашања дужника, претворило у облигационо. Нпр. туженик je украо греду од тужиоца у ком случају тужилац као власник има право на виндикацију. У току спора ce утврди да je та греда уграђена у непокретност туженика, тако да повраћај ствари није могућ. Сада ce власник претвара у повериоца и може употребити само кондикцију, јер ce тужени неосновано обогатио на његов рачун. У погледу односа између кондикције и виндикације важи стара формула: ко може да виндицира, не може да кондицира, односно употреба кондикције je условљена немогућношћу употребе виндикације.

5. Кондикција и тужба ради накнаде штете

Кондикција и тужба ради накнаде штете налазе ce у односу конкуренци-је. To произлази из чињенице да ce поводом истог догађаја могу јавити два паралелна облигациона односа: први због неоснованог обогаћења, a други због проузроковане штете. Поверилац може употребити обе или једну тужбу. Право избора у погледу употребе пута заштите припада повериоцу: кад je неко туђу ствар употребио у своју корист, ималац може захтевати, независно од права на накнаду штете, или у одсуству ове, да му овај накнади корист коју je имао од употребе. Треба водити рачуна да ce две тужбе поводом истог основа не могу истовремено употребити против истог туженог. Када je реч о случају да je једно лице употребило туђу ствар да би учинило корист другом лицу, тужилац може другог да тужи због неоснованог обогаћења, a првог ради накнаде штете. Уколико je настао двоструки облигациони однос, који омогућава употребу обе тужбе, али je једна облигација прешла у натуралну, нпр. због застарелости, остаће кондикција.

176. Пословодство без налога (појам и претпоставке пословодства без налога)

ПОЈАМ

Када једно лице, које ce назива пословођа (деловођа) без налога (negotiorum gestor) обавља послове за рачун и ради заштите интереса другог лица, који ce назива господар посла (dominus negotii), a да при томе пословођа нема ни овлашћење ни обавезу, реч je о пословодству без налога, односно незваном вршењу туђих послова (negotiorum gestio).

Сам израз negotiorum gestor настао je у римском праву и у почетку je означавао лице коме je неки грађанин због дужег одсуства поверавао своју имовину на управу. У периоду републике претор ово правило, путем аналогије, проширује и на случајеве када једно лице и без овлашћења титулара права преузме управу над његовом имовином. У Јустинијановом праву ce negotiorum gestio утврдио као квазиконтракт.

Претпоставке пословодства без налога су следеће:1. да ce пословодство састоји у обављању посла.

To може бити како правни посао, дакле, заступање господара посла, нпр. закључење повољног уговора о купопродаји, тако и неки фактички посао, нпр. поправка оштећеног крова суседа. Посао ce мора извршити или бар вршити, и то чињењем, јер нечињење или уздржавање не би било довољно за успостављање ове облигације. Пословођа без налога мора наставити започети посао до краја, али резултат не мора бити идеалан. Битно je да je пословођа делао најбоље што je могао у датим околностима, те треба ценити и субјективне и објективне прилике;

2. да посао мора бити туђ (neдotium alienum).У науци ce чини и разлика између објективно и субјективно туђих послова. Први су

они који су пo самој својој природи туђи (исплата туђег рачуна да не би дошло до пленидбе). Други су они који ce могу односити и на све остале (неутралан посао), пa могу бити и у корист самог пословође, али према конкретним околностима произлази да би највећу корист имао управо господар посла, нпр. повољна цена хране за рибу, a господар посла има велики рибњак, али остао je без те хране. Није недопустиво да вршење туђег посла буде корисно и за самог пословођу без налога, нпр. код одсутног суседа гаси пожар који прети да ce прошири и на његову кућу или стан;

3. да посао буде обављен у туђем интересу, односно у интересу господара посла.Посао мора бити обављен тако да то одговара имовинским интересима господара

посла. Посао не мора бити обављен у туђе име, али мора бити обављен за рачун господара посла. To подразумева да посао не трпи одлагање. Хитност и корисност посла управо оправдавају то мешање у туђе послове, јер када тога нема, важи опште правило да je свако дужан да ce уздржи (обавеза нечињења) од мешања у туђе послове (у супротном, може настати одговорност за штету, и то пo основу деликта);

4. да пословођа дела без налога.Значи да пословођа није био ни обавезан, нпр. пo закону, да обавља дати посао;

5. да пословођа има намеру (animus) да заснује однос незваног вршења туђег посла.Пословођа без налога треба да дела с намером да му ce за то да накнада. У том погледу

постоји оборива правна претпоставка да пословођа има такав animus. Господар посла може да покуша да обори ту претпоставку, нпр. да je пословођа делао на основу моралне дужности.

Пословна способност пословође или господара посла није неопходна, јер ту није реч о облигацији која ce заснива сагласношћу воља.

У Скици je овај институт насловљен као „Незвано вршење туђих послова" a у загради

je стављено „Пословодство без налога". Ту je одређен појам и опште правило: Незвано вршење туђих послова, или пословодство без налога, јесте вршење туђих послова, правних и материјалних, без налога или овлашћења, али за рачун онога чији су послови, a у циљу заштите његових интереса. Вршењу туђег посла може ce незвано приступити само ако посао не трпи одлагање, те предстоји неминовна штета или несумњиво пропуштање знатне користи.

У Закону je постављено опште правило: Пословодство без налога je вршење туђих послова, правних или материјалних, без налога и овлашћења, али за рачун онога чији су послови, a ради заштите његових интереса. Вршењу туђег посла може ce незвано приступити само ако посао не трпи одлагање, те предстоји штета или пропуштање очигледне користи.

У овој установи реч je о два лица: пословођи (negotiorum gestor) који самоиницијативно обавља туђи посао и господару посла (dominus negotii) у чију корист пословођа обавља посао.

177. ВРСТЕ ПОСЛОВОДСТВА БЕЗ НАЛОГА

1. Нужно пословодство (neдotiorum дestio necessaria)

Нужно пословодство без налога постоји када ce пословодство врши у циљу отклањања штете која непосредно прети имовини господара посла. Нпр. замени ce ужад на везу брода пред налет тропске олује. У овој врсти пословодства битно je да ce поступало савесно, у складу са околностима, тако да очекивани резултат није правно релевантан за успостављање одговарајућих права и обавеза између пословође без налога и господара посла. Пословођа има право на накнаду нужних и корисних трошкова, пa и на награду за труд уколико je штету отклонио.

2. Корисно пословодство (neдotiorum дestio utilis)

Корисно пословодство постоји када ce посао обавља у циљу постизања очигледне користи за господара посла. Нпр. власник коче дуже време безуспешно покушава да прибави део за дизалицу мреже, пa то учини његов пријатељ, поморац у иностранству, и пошаље je DHL-ом.

Ko врши туђи посао у намери да другоме помогне, a нису испуњени услови за пословодство без налога, припада му право на накнаду учињених трошкова, али највише до висине користи коју je други постигао.

3. Вршење туђих послова против забране господара посла

Ko ce прихвати туђег посла и поред забране лица чији je посао, a за забрану je знао или морао знати, нема права која припадају пословођи без налога. У том случају постоји деликт, те он одговара за штету коју je проузроковао мешањем у туђе послове, чак и ако je до ње дошло без његове кривице. И од ових правила постоји изузетак. Када je забрана вршења посла противна закону или моралу, a нарочито ако je неко забранио да други испуни неку његову законску обавезу која не трпи одлагање, важе општа правила о пословодству без налога.

4. Неправо пословодство

Ko врши туђи посао у намери да за себе задржи постигнуте користи иако зна да je посао туђ, дужан je на захтев онога чији je посао да положи рачун као пословођа без налога, као и да му преда све постигнуте користи. Онај чији je посао може захтевати и враћање ствари у пређашње стање, као и накнаду штете. Неправо пословодство je недопуштена радња, деликт.

178. Обавезе и права пословође без налога

5. Обавезе пословође без налога

Пословођа без налога има следеће обавезе: 1. да обавести о свом поступку што je могуће пре господара посла; 2. да настави започети посао уколико je то разумно, док господар посла не буде у

стању да преузме започети посао; 3. да пo свршеном послу положи рачун и уступи ономе чији je посао све што je

прибавио вршећи његов посао; 4. пословођа без налога има обавезе налогопримца у случају да није што друго

предвиђено законом; 5. при вршењу туђег посла пословођа je дужан да ce руководи стварним или

вероватним намерама и потребама господара посла; 6. пословођа je дужан да поступа с пажњом доброг привредника, односно доброг

домаћина.Суд je овлашћен да према околностима случаја смањи одговорност пословође или га

сасвим ослободи одговорности за непажњу. За одговорност пословно неспособног пословође без налога важе правила о његовој уговорној и вануговорној одговорности.

6. Права пословође без налога

1. Пословођа без налога који je у свему поступао како су то околности налагале, има следећа права:

2. да буде ослобођен свих обавеза које je због тог посла узео на себе; 3. да господар посла преузме све обавезе које je пословођа закључио у његово име; 4. да му накнади све нужне и корисне издатке; 5. да му накнади претрпљену штету, чак и у случају да je изостао очекивани резултат; 6. ако je отклонио штету, пословођи припада и примерена накнада за труд од лица чији je

посао или ако му je прибавио корист, која у свему одговара његовим намерама и потребама;

7. сваки пословођа без налога има право да однесе (скине) ствари којима je повећао туђу имовину a за које му ce учињени издаци не накнађују (ius tollendi), под условом да ce могу одвојити без оштећења ствари којој су додате, али лице у чији ce посао био умешао може, ако хоће, задржати те додатке уколико му накнади њихову садашњу вредност, али највише до висине вредности учињених издатака.

7. Одобрење

Aко онај чији je посао накнадно одобри (ратификација; ratihabitio) оно што je извршено, пословођа без налога сматра ce налогопримцем, који je од почетка, ex tunc, радио пo налогу господара посла. Одобрење делује ретроактивно.

179. Једнострана изјава воље као извор облигција (уопште)

УВОД

Једнострана изјава воље такође може бити извор вануговорних облигација уколико ce испуне одређени законски услови. Закон предвиђа два таква случаја: јавно обећање награде и издавање вредносних папира. И понуда за закључење уговора спада у поље једностране изјаве.

180. ЈАВНО ОБЕЋАЊЕ НАГРАДЕ

У вези с правном природом јавног обећања награде постоје два супротстављена става. У систему common law јавно обећање награде je општа (генерална) понуда за закључење уговора, дакле, понуда упућена неодређеном броју лица. У континентално-европском систему јавно обећање награде je једностран правни посао, јер je за настанак обавезе довољна изјава правно релевантне воље само једног субјекта у том смислу. Према нашем праву, јавно обећање награде обавезује када je јавним огласом учињено обећање награде ономе ко изврши одређену радњу, постигне неки успех, нађе ce у одређеној ситуацији, или, ако je обећање учињено под неким другим условом. Обећавалац награде или било каквог наградног такмичења дужан je да одреди рок за такмичење, a ако га не одреди, свако ко жели да учествује у такмичењу има право да тражи да суд одреди одговарајући, примерени рок. Обавеза обећаваоца настаје када ce испуне следећи услови:1. да je награда обећана , нпр. одређена свота новца или одређена ствар (стан, аутомобил...);2. да je обећање учињено јавним огласом , нпр. путем штампе, радија, телевизије и сл.;3. да je обећање упућено неодређеном броју лица , при чему то могу бити и лица из одређене

групе, нпр. професије (архитекти, сликари, лекари...), узраста, купци одређене робе, студенти и сл.

4. да je радња коју треба извршити у циљу добијања награде, односно настанка облигације, одређена, могућа и допуштена, нпр. победник такмичења у беседништву на задату тему на Правном факултету у Београду, шахиста који победи на такмичењу за првенство Србије;

5. да једно или више лица испуни услове који су предвиђени како би ce добила награда . Уколико ниједно лице не испуни услове јавног обећања награде, неће настати облигациони однос.

1. Опозивање обећања

Обећање ce може опозвати како je и учињено, као и личним саопштењем, али онај ко je извршио радњу, a није знао нити je морао знати да je обећање награде опозвано, има право да захтева обећану награду, a онај ко je до опозивања учинио потребне издатке ради извршења радње одређене у јавном огласу има право на њихову накнаду, изузев ако обећавалац докаже да су учињени узалуд. Обећање награде не може ce опозвати ако je огласом одређен рок за извршење радње, односно за обавештавање о постигнутом резултату или остварењу одређене ситуације.

2. Ko има право на награду

Право на награду има онај ко први изврши радњу за коју je награда обећана. Могуће je

да у условима стоји да ће награду добити ко најбоље изврши одређени задатак. Уколико je више лица извршило такву радњу истовремено, сваком припада једнак део награде, уколико правичност не захтева друкчију поделу.

3. Случај конкурса

О додељивању награде у случају конкурса одлучује организатор конкурса или једно или више лица која он одреди. Мора унапред бити одређено ко одлучује о резултату конкурса. Уколико су у условима конкурса или неким општим прописима који важе за одређени конкурс постављена правила пo којима награда треба да буде додељена, сваки учесник у конкурсу има право да захтева поништење одлуке о додељивању награде ако награда није додељена сагласно тим правилима.

4. Престанак обавезе

Обавеза обећаваоца награде престаје ако му нико не саопшти, у року одређеном у огласу, да je извршио радњу, или постигао успех, или уопште испунио услове постављене у јавном огласу, a ако рок није одређен, истеком једне године од огласа.

5. Одговорност за материјалне и правне недостатке

Онај ко je обећао награду одговара добитнику за материјалне и правне недостатке предмета награде.

181. ИЗДАВАЊЕ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИ (појам, битни састојци и врсте)

1. Појам

Издавањем хартија од вредности (вредносних папира) такође настају облигације, и то једностраном изјавом воље. Хартије од вредности су исправе којима ce у писаном облику издаваоци обавезују да испуне облигацију уписану на тој исправи њеном законитом имаоцу. Нпр. менице, чекови, акције, складишнице, полисе осигурања и сл.

Хартија од вредности je, у ствари, троструки правни појам. Она подразумева: исправу, правни посао и телесну ствар.

Хартија од вредности je исправа која садржи облигационо право које je условљено државином саме исправе. Ни у једној другој установи право и фактичка власт на ствари нису тако блиско повезани. У складу с нашим правом, то значи да сам акт сачињавања хартије од вредности не ствара облигацију, већ она настаје у тренутку када издавалац преда хартију њеном кориснику.

Хартија од вредности je, пo својој правној природи, једностран правни посао, што значи да je правни посао перфектан изјавом једне воље. Предајом хартије од вредности, издавалац ce аутоматски обавезује према кориснику, стварно право активира облигационо право. Хартија од вредности je, са становишта облика настанка, увек формалан правни посао.

Хартија од вредности представља ствар, као објект грађанских субјективних права, односно објект стварних права. У том смислу je могуће да ce на хартији од вредности конституише право својине, заложно право, плодоуживање, државина и сл. Иако je хартија од вредности телесна ствар, њена вредност ce налази у њеној садржини, у бестелесном праву које она подразумева. Једна од особина хартија од вредности, која ce понекад посебно издваја, јесте и њихова негоцијабилност (преносивост). Могућа и забрана преноса.

Основно разликовање права у вези с хартијама од вредности је: право из хартије и

право на хартију.Право из хартије од вредности je неко облигационо право. Облигација je, дакле,

инкорпорисана у хартију од вредности. Наравно, предајом одређених врста хартија од вредности (давањем), могуће je и конституисање одређених стварних права.

Право на хартију од вредности je стварно право (својина, залога и сл.). Право на хартију уједно значи и право из хартије - стварно право у овом случају аутоматски повлачи и облигационо право. Управо зато je издавање хартија од вредности користан правни инструмент у савременим условима који захтевају убрзан и олакшан правни промет. Ha тај начин, облигациона права ce брзо и једноставно преносе с дужника на повериоца. У ствари, имамо обрнут случај од редовног, јер ce редовно стварна права промећу путем облигационих, a овде, напротив, облигациона права ce пуштају у промет путем стварних права.

2. Битни састојци

Свака хартија од вредности, пo Закону, мора да садржи одређене битне елементе:1. означење врсте хартије од вредности;2. фирму, односно назив и седиште, односно име и пребивалиште издаваоца хартије

од вредности;3. фирму, односно назив и седиште или име лица на које, односно пo чијој наредби

хартија од вредности гласи, или означење да хартија гласи на доносиоца;4. тачно означену обавезу издаваоца која произлази из хартије од вредности;5. место и датум издавања хартије од вредности, a за оне које ce издају у серији и

њихов серијски број;6. потпис издаваоца хартије од вредности, односно факсимил потписа издаваоца

хартија од вредности које ce издају у серији.Уколико исправа не садржи било који од ових битних елемената, односно састојака,

она неће важити као хартија од вредности, a хартије од вредности издате у серији које не садрже било који од битних састојака, немају правно дејство. Закон у првом случају допушта могућност да исправа има умањено дејство, нпр. признаница о дугу, док у другом случају, када je реч о хартијама издатим у серији које не садрже неки од битних састојака, санкција je тежа, јер такве исправе немају никакво правно дејство.

За поједине врсте хартија од вредности могу бити одређени и други битни састојци у складу с посебним законима (lex specialis).

3. Врсте

Основна подела хартија од вредности je према критеријуму природе инкорпорисаног права, затим према видљивости каузе, као и према начину утврђивања повериоца.1. Према природи инкорпорисаног права , хартије од вредности могу бити:

Облигационе хартије од вредности инкорпорирају одређено облигационо право, право повериоца на одређено понашање дужника. Нпр. меница, чек, обвезница, кредитно писмо и сл.Стварноправне хартије од вредности садрже одређено стварно право. Нпр. предаја складишнице подразумева пренос својине или заложног права на роби која ce налази у одређеном складишту. Хартије с правом учешћа (корпорацијске хартије од вредности) садрже како имовинска, тако и статусна права. Нпр. акције одређених правних лица, нпр. акционарска друштва инкорпоришу право на поделу добити (дивиденде), али и чланска права на учешће у управљању акционарским друштвом.

2. Према видљивости каузе , хартије од вредности могу бити: Уколико ce из саме хартије од вредности види кауза основног правног посла тако да je јасно због чега je хартија издата, реч je о каузалној хартији од вредности.

Нпр. ако je у питању коносман, реч je о уговору о поморском превозу робе, или ако je у питању складишница, реч je о уговору о ускладиштењу.Уколико ce из хартије од вредности не види кауза правног посла, реч je о апстрактној хартији од вредности. Нпр. из менице ce не види поводом ког правног посла je издата (то може бити купопродаја, зајам, јемство, поклон и сл.).

3. Према начину утврђивања повериоца , хартије од вредности могу бити:Хартије од вредности на име (ректа хартије) јесу оне за које je поверилац одређен поименично (нпр. именом и презименом физичког лица или фирмом правног лица). Хартија од вредности имаће своје правно дејство само ако лице које je подноси дужнику може да докаже своју истоветност (идентитет) с лицем које je у хартији означено као поверилац. Нпр. подизање новца са улога на штедњу може учинити само лице које je означено као власник штедне књижице, односно овлашћено лице од стране власника.

Неке хартије од вредности у одређеним ситуацијама могу бити на име, али понекад могу да буду и хартије пo наредби. To je случај с меницом и чеком. Наиме, ако за ове хартије од вредности постоји ректа клаузула, у питању су хартије од вредности на име, јер ce исплаћују непосредно и само лицу чије je име означено на хартији, тако да ималац није овлашћен да уписује неко друто име у циљу даљег преношења. Ако ce на меници или чеку стави клаузула „по наредби", у питању су хартије од вредности које ce могу преносити на свако друго лице које ималац означи на полеђини хартије.

Хартије од вредности на име преносе ce путем цесије. Предност ce састоји у томе што постоји већа правна сигурност, тј. смањене су могућности злоупотреба, незаконитог прибављања, a издавалац може да ограничи њихов промет (нпр. забрани даљи промет). Недостатак je што овакве хартије не подржавају, веома потребан, бржи правни промет, јер ce уговором о цесији прво мора пренети право из хартије (облигационо право), пa тек потом ce врши пренос права на хартији (стварно право).

Хартије од вредности по наредби су оне за које je поверилац одређен поименично, али он може, у складу са законом или уговором, одредити свог сукцесора, a овај свог итд. Дакле, именом одређени поверилац има овлашћење да може именовати („по наредби") следећег повериоца, a овај потоњи следећег итд. ad infinitum. Нпр. на полеђини менице ce одреди следећи поверилац, тј. индосант преноси своје право на индосатара, a уколико овај други жели даље да пренесе своје право, онда ће он бити индосант a његов сукцесор индосатар. Неке хартије од вредности пo наредби садрже законску претпоставку о праву на даљи пренос, нпр. меница, чек на име, акције на име.

Хартије пo наредби ce брже преносе него хартије на име, али je та предност донекле умањена повећањем ризика од злоупотреба, односно умањењем правне сигурности.

Хартије од вредности на доносиоца су оне за које поверилац није одређен, већ постоји претпоставка да je поверилац сваки њихов доносилац. Постоји претпоставка да je било који доносилац уједно и законити ималац хартије. Овакве хартије од вредности најчешће садрже клаузулу „плативо доносиоцу". Нпр. акције, обвезнице, благајнички записи и сл. Хартије од вредности на доносиоца преносе ce без икаквих формалности, традицијом, тј. „из руке у руку".

Овакве хартије од вредности у највећој мери омогућавају убрзавање правног промета, као и његово поједностављивање - једноставна предаја без формалности, уписа и сл. Ипак, хартије од вредности на доносиоца имају тај недостатак што je умањена правна сигурност, јер ce издају у великим серијама, a често ce, уместо оригиналног потписа, користи и факсимил потписа.

182. Издавање хартија од вредности (остваривање права, пренос, замена, амортизација, застарелост)

4. Остваривање права

Законити ималац хартије има и право из хартије. Ако je у питању хартија од вредности на доносиоца, њен законити ималац je њен доносилац. Уколико je хартија од вредности на име или пo наредби, њен законити ималац je лице на које хартија гласи, односно лице на које je уредно пренета. Савесни прибавилац хартије од вредности на доносиоца постаје њен законити ималац и стиче право на потраживање уписано на њој и кад je хартија од вредности изашла из руку њеног издаваоца, односно њеног ранијег имаоца и без његове воље. Испуњење потраживања из хартије од вредности може да захтева, уз њено подношење, само њен законити ималац, односно лице које он овласти.

5. Пренос хартије од вредности

Право из хартије од вредности на доносиоца преноси ce њеном предајом. Када je реч о хартији на име, она ce преноси цесијом. Посебним законом може бити одређено да ce право из хартије од вредности на име може преносити и индосаментом. Пренос права из хартије од вредности на име врши ce убележавањем на самој хартији фирме, односно назива, односно имена новог имаоца, потписивањем преносиоца и уписом преноса у регистар хартија од вредности, ако ce такав регистар води код издаваоца. Право из хартије од вредности пo наредби преноси ce индосаментом. Последњи индосатар доказује своје право из хартије од вредности непрекидним низом индосамената, a исто правило, mutatis mutandis, важи и за последњег цесионара.

6. Врсте индосамента

Индосамент може бити пун, бланко и на доносиоца. Пуни индосамент садржи изјаву о преносу и фирму, односно назив или име лица на

које ce право из хартије од вредности преноси (индосатар) и потпис преносиоца (индосант), a може да садржи и друге податке (место, датум и др.).

Бланко индосамент садржи само потпис индосанта.Индосамент на доносиоца важи као бланко индосамент. У случају преноса на

доносиоца, уместо имена индосатара, ставља ce реч „доносиоцу".Делимични индосамент je ништав.

7. Замена хартије од вредности

Ималац оштећене ХОВ која није подобна за промет, има право да захтева издавање нове хартије од вредности у истом износу. За то je потребно да испуни три услова:

1. да врати оштећену хартију издаваоцу;2. да je могуће на основу враћене хартије утврдити њену истинитост и тачну садржину; 3. да накнади издаваоцу трошкове издавања нове хартије од вредности.

8. Амортизација хартија од вредности

За хартије од вредности на име и пo наредби начело инкорпорације могло би да доведе до правног апсурда. Могуће je да нека од ових хартија нестане на противправан начин. Ако би ce инсистирало до краја на начелу инкорпорације, онда би лице које има право из хартије, али не поседује хартију, било очигледно оштећено. Због тога je могуће да ce захтева судски поништај исправе, односно амортизација хартије од вредности.

Лице које има правни интерес има и могућност да у ванпарничном поступку захтева амортизацију одређене хартије од вредности. Суд ће позвати имаоца да у одређеном року донесе и покаже спорну хартију. Уколико то не учини, суд ће хартију од вредности огласити непуноважном и та одлука ће представљати замену неважеће хартије од вредности док ce нова не изда. Уколико ce ималац хартије појави пред ванпарничним судом и оспорава захтев подносиоца предлога, ванпарнични суд ће странке упутити на парницу да у том поступку

остварују своја права.9. Застарелост

Облигациона права из хартије од вредности застаревају пo општим правилима о застарелости потраживања уколико посебним законом није што друго предвиђено.

183.10. Правна природа настанка облигације из хартије од вредности

Проблем правне природе разматран je у оквиру неколико теорија: уговора, креације и емисије.

Теорија уговора - Према теорији уговора, сама обавеза издаваоца хартије не може настати пре него што ce закључи уговор с њеним првим корисником. Логика ове теорије полази од тога да правна природа обавезе из хартије од вредности иницијално мора бити повезана с настанком прве облигације у низу који ће касније следити, a та прва облигација јесте однос између издаваоца и првог корисника, док ce остали облигациони односи заснивају путем аутоматизма сукцесије. Ипак, ова теорија наилази на неколико препрека. Пре свега, уговорна теорија ipso facto негира постојање издавања хартија од вредности као посебног извора облигација (једностраном изјавом воље), из чега следи да je издавање ових хартија део уговора као извора облигација. С друге стране, уколико би хартија од вредности на доносиоца изашла из државине издаваоца пo било ком другом основу, осим као акт извршења уговора, облигација не би настала! Ова теорија не може да објасни несумњиву обавезу коју има издавалац хартије од вредности према сваком подносиоцу хартије (нпр. обвезница на доносиоца или чек), пa чак и оном који до ње није дошао на основу законитог титулуса. Ови приговори теорији уговора условили су одређене корекције преко теорије правног привида, која истиче да свако савесно треће лице, које ce ослонило на формалну исправност хартије, мора бити правно заштићено.

Теорија креације заснива ce на томе да обавеза издаваоца хартије, посебно када je реч о хартијама од вредности на доносиоца, настаје самим њеним издавањем (стварањем, креацијом). Издавање хартије од вредности обавезује издаваоца - дужника у тренутку када je хартија постала перфектан правни акт (нпр. стављањем потписа на њу), јер je то једнострана изјава воље. Уколико би, нпр. издавалац хартије на доносиоца ову изгубио, или би му чак била украдена, али касније до ње дође савесни прибавилац, издавалац би био дужан да из-врши престацију из хартије од вредности таквом повериоцу. Обавеза издаваоца, постоји увек, пa и према несавесном лицу. Овој теорији ce замера што самом креацијом хартије од вредности не настаје никаква облигација, јер она настаје тек када хартија буде предата другом лицу, односно дође у посед другог лица.

Теорија емисије полази од чињенице да облигација, све док je хартија од вредности у поседу издаваоца (без обзира на то што je перфектан правни акт), не може пуноважно настати. Она настаје тек у тренутку када ce хартија пусти (емитује) у промет. Хартија од вредности ствара облигацију тек фактом предаје. Доследно спроведена, ова теорија би значила да ако je хартија од вредности дошла у државину трећег без воље издаваоца, таква хартија не ствара пуноважну облигацију. „Наш Закон о облигационим односима у објашњењу природе обавезе из хартије од вредности полази од теорије емисије, али исту коригује теоријом савесности". У науци ce истиче да ова теорија није прихватљива, јер већи значај придаје пуштању у промет хартије од вредности од њеног издавања; издавањем хартије настаје обавеза, a пуштањем у промет реализује ce испуњење обавезе, што значи да теорија емисије не би могла самостално да постоји без теорије креације.

Оцењујући наведене теоријске ставове, ваља, пре свега, приметити да не треба мешати одређена правна начела с теоријама. Нпр. у овом смислу ce не може говорити о теорији савесности (и поштења). Треба издвојити три основна теоријска става садржана у три наведене теорије, тј. теорије уговора, креације и емисије. Нама ce чини да ce, апстрактно гледано, с највише основа може бранити теорија креације, уз одређену корекцију путем

начела савесности и поштења. Издавалац хартије од вредности својим чином воље, који садржи његово обећање (одређеном или неодређеном кругу лица) ствара (креира) облигацију. Када законити ималац захтева испуњење обавезе садржане у хартији од вредности, он тада само реализује право на захтев који припада сваком повериоцу у облигационом односу. Обавеза коју подразумева хартија од вредности настаје једностраним обећањем које ce чини у одређеној форми и која je перфектна већ тренутком креације. Наше право, у вези с настанком облигације из хартије од вредности, одређује да обавеза „настаје у тренутку када издавалац хартију од вредности преда њеном кориснику". To би значило да наше позитивно право прихвата теорију емисије, јер облигација настаје тек у тренутку када ce хартија пусти (емитује) у промет. Нама ce чини да, и поред наведене законске одредбе, практично није могуће прихватити теорију емисије која даје предност (вољном) пуштању у промет, a не издавању. Ha тај начин, једноставно, није могуће објаснити обавезу издаваоца хартије на доносиоца и у случају када буде поднета од савесног корисника који до хартије од вредности није дошао од лица коме je издавалац предао ту хартију.

184. Легитимациони папири и знаци

Хартије од вредности треба разликовати од легитимационих папира и легитимационих знакова. Разлика ce јавља у њиховој сврси, јер намена хартија од вредности je остваривање правног промета, посебно у трговинском праву, док je намена легитимационих папира и легитимационих знакова, лако и брзо означење повериоца облигације. За хартије од вредности, остваривање облигације je непосредно повезано, условљено државином исправе (начело инкорпорације), a када je реч о легитимационим папирима и легитимационим знаковима, право није везано за папир и може ce остваривати независно од папира. За легитимационе папире и легитимационе знакове заједничко je то што не важи начело инкорпорације. Ипак постоје и одређене разлике од којих je најзначајнија та што ce на легитимационе папире сходно примењују правила о хартијама од вредности, a на легитимационе знаке су ова правила неприменљива.

Легитимациони папири су писане исправе које садрже одређену обавезу за њиховог издаваоца, али у којима није означен поверилац, нити ce из њих или околности у којима су издате може закључити да je недопуштено да ce могу уступити другоме. Треба уочити да je за легитимационе папире битно да није наведен поверилац, иити ce из њих на било који начин може закључити да ce не могу преносити на неко друго лице.

Легитимациони знаци нису писмене исправе, већ знаци утиснути у комаду картона, метала или хартије, где ce, пo правилу, налази одређени број или број предатих предмета, a који обично не садрже нешто одређено о обавези њиховог издаваоца и служе само зато да ce покажу ради легитимисања повериоца, у вези ca обавезом: приликом чијег настанка су издати. Сврха легитимационог знака je да ce, из практичних разлога, брзо и ефикасно утврди истоветност (идентитет) повериоца, односно реч je о гардеробним или сличним знацима чији je циљ да ce без посебних формалности докаже поверилачко својство у облигационом односу.

Kao што je речено, облигационо право није везано за знак, и то у овом случају изазива двоструку последицу. С једне стране, поверилац може да захтева испуњење обавезе иако je изгубио легитимациони знак, тј. допуштена су остала доказна средства како би доказао своје поверилачко својство. С друге стране, уколико издавалац легитимационог знака, поступајући у складу с начелом савесности и поштења, изврши облигацију доносиоцу знака, ослободиће ce обавезе. Међутим, издавалац може од доносиоца да захтева и други доказ да je он заиста поверилац, јер за доносиоца легитимационог знака не важи претпоставка да je он прави поверилац, односно да je овлашћен да захтева испуњење. У случају губитка легитимационог знака не важе правила о амортизацији, јер поверилац може да оствари своје право уз други одговарајући доказ.

На легитимационе папире се сходно примењују правила о хартијама од вредности, a на легитимационе знаке ова правила су неприменљива, јер ту важе посебна правила. Ha легитимационе знаке примењују ce следећа допунска правила: у сваком поједином случају

треба ce држати заједничке воље (намере) странака.

185. Закон и друге правнорелевнтне чињенице које непосредно путем закона

представљају изворе облигација

Све облигације имају, grosso modo, основ у законским прописима. То je посредни основ свих врста облигација. Савремене класификације узимају као критеријум непосредан правни основ, односно непосредну правнорелевантну чињеницу, односно чињенични скуп који има одређени заједнички именилац који га, односно je издваја у односу на остале: уговор, проузроковање штете, стицање без основа, пословодство без налога, једностране изјаве воље. Међутим, поред ових извора, постоји и једна група разнородних чињеница (variae causarum figurae), које немају ближи заједнички именилац, већ им je једини именилац управо одређена законска норма, која ce може налазити у различитим законима. To су, нпр. сродство, брачна или ванбрачна веза, суседски или сувласнички однос, административни акти, кондемнаторне судске пресуде и сл. У оквиру ове групе извора могу ce наћи релевантни односи који проистичу из релативних, али и апсолутних права, пa чак и процесних права.

186.1. Законске облигације издржавања

Законске облигације издржавања долазе у ред најзначајнијих извора законских облигација, али поред законских прописа материјалноправног карактера, који су правило када je реч о овој врсти извора, постоји и могућност да извесни прописи процесног карактера произведу конкретну облигацију.

a) Законске облигације које произлазе из породичноправних прописа спадају међу најзначајније изворе у оквиру ове групе извора облигација. Ha те односе, када су у питању односи супружника, ванбрачних партнера, детета и родитеља и чланова породичне заједнице, као lex generalis примењују ce прописи који уређују облигационе и стварноправне односе, a наравно одредбе породичног закона су lex specialis. Породични закон садржи читав низ одредаба које уређују законску облигацију

издржавања. У основним одредбама Закона предвиђено je да je издржавање право и дужност чланова породице и да je одрицање од тог права без правног дејства. Издржавање ce одређује према потребама повериоца и могућностима дужника издржавања, при чему ce води рачуна о минималном износу издржавања. Потребе повериоца издржавања зависе од његових година живота, здравља, образовања, имовине, прихода и других околности од значаја за одређивање издржавања. Могућности дужника издржавања зависе од његових прихода, могућности за запослење и стицање зараде, његове имовине, његових личних потреба, обавезе да издржава друга лица и других околности од значаја за одређивање издржавања.

Издржавање ce пo правилу одређује у новцу, али ce може одредити и на други начин, и то само ако ce поверилац и дужник издржавања о томе споразумеју. Што ce тиче висине издржавања, Закон овлашћује повериоца да може пo свом избору да захтева да оно буде одређено у фиксном месечном новчаном износу или у проценту од редовних месечних новчаних примања дужника издржавања. Уколико ce висина издржавања одређује у проценту од редовних месечних новчаних примања дужника издржавања, висина издржавања, пo правилу, не може бити мања од 15 одсто нити већа од 50 одсто од редовних месечних новчаних примања дужника издржавања умањених за порезе и доприносе за обавезно социјално осигурање. Висина издржавања ce може изменити ако ce промене околности на основу којих je донета претходна одлука. Издржавање може да траје одређено или неодређено време. Издржавање између супружника после престанка брака не може да траје дуже од пет

година, с тим да ce тај рок може продужити ако оправдани разлози спречавају повериоца издржавања да ради.

Лице које je фактички давало издржавање, a није имало правну обавезу, има право на peгpec, односно на накнаду од лица које je пo овом закону било дужно да даје издржавање.

Лица која су обавезна да ce међусобно издржавају су, пре свега, супружници. Супружник који нема довољно средстава за издржавање, a неспособан je за рад или je незапослен, има право на издржавање од другог супружника сразмерно његовим могућностима.

Уколико лица нису у браку, али имају заједничко дете, онда мајка детета која нема довољно средстава за издржавање има право на издржавање од оца детета за време од три месеца пре порођаја и годину дана после порођаја.

Родитељи имају право и дужност да ce старају о детету, a старање обухвата: чување, подизање, васпитање, образовање, заступање, издржавање, те управљање и располагање имовином детета. Малолетно дете има право на издржавање од родитеља, али то право има и од других крвних сродника у правој усходној линији, ако родитељи нису живи или немају довољно средстава за издржавање. Родитељи имају дужност да обезбеде основно школовање детету. Дете je дужно да родитељима помаже у складу са својим годинама и зрелошћу, a ако стиче зараду или има приходе од имовине, дужно je да делимично подмирује потребе свог издржавања, односно издржавања родитеља и малолетног брата, односно сестре, a родитељи имају право да главницу имовине детета употребе искључиво за његово издржавање, односно када то захтева његов други важан интерес, и за сопствено издржавање, односно издржавање свог другог заједничког малолетног детета. Пунолетно дете које je неспособно за рад, a нема довољно средстава за издржавање, има право на издржавање од родитеља све док траје такво стање. Пунолетно дете на редовном школовању има право на издржавање од родитеља сразмерно њиховим могућ-ностима, a најкасније до навршене 26. године живота, док у случају да родитељи нису живи или немају довољно средстава за издржавање, такво пунолетно лице дужни су да издржавају крвни сродници у правој усходној линији. У породичним односима мора да влада „златно правило" реципроцитета, тако да и родитељ који je неспособан за рад, a нема довољно средстава за издржавање, има право на издржавање од пунолетног детета или другог крвног сродника у правој нисходној линији, односно малолетног детета које стиче зараду или има приходе од имовине, сразмерно његовим могућностима.

Законска облигација издржавања обухвата и браћу и сестре. Малолетни брат, односно сестра имају право на издржавање од пунолетног брата или сестре, односно од малолетног брата или сестре који стичу зараду или имају приходе од имовине, ако родитељи нису живи или ако немају довољно средстава за издржавање.

Усвојење подразумева законску облигацију издржавања: на издржавање грађанских сродника примењују ce законске одредбе о издржавању детета, родитеља и других крвних сродника. Закон овде подразумева само потпуно усвојење, док за непотпуно не предвиђа ништа, будући да га je изоставио. У том смислу, на непотпуна усвојења закључена пo ранијим прописима треба применити те прописе.

Облигација издржавања постоји и између одређених тазбинских сродника. Малолетни пасторак има право на издржавање од маћехе, односно очуха, као што и маћеха, односно очух који су неспособни за рад и немају довољно средстава за издржавање, имају право на издржавање од пунолетног пасторка сразмерно његовим могућностима.

У односу старатељства, Закон обавезује старатеља да ce стара о штићенику a старање обухвата: старање о личности, заступање, прибављање средстава за издржавање, те управљање и располагање имовином штићеника. Старатељ има и законско право на награду.

Закон одређује следећи редослед облигације издржавања: 1. остварење издржавања супружника врши ce првенствено од другог супружника; 2. крвни сродници међусобно остварују издржавање редоследом позивања на законско

наслеђивање; 3. тазбински сродници остварују међусобно право на издржавање после крвних сродника;

4. уколико je више поверилаца издржавања, право детета има првенство; 5. ако je више дужника издржавања, њихова облигација није солидарна, већ подељена.

Законска облигација издржавања престаје ex leдe у два случаја: када истекне време трајања издржавања или смрћу повериоца или дужника.

Ова облигација може престати на основу одлуке суда у неколико случајева: 1. када поверилац стекне довољно средстава за издржавање, осим у случају када je

малолетник; 2. када дужник изгуби могућност да даје издржавање или оно за њега постане очигледно

неправично, осим ако je поверилац малолетник; 3. издржавање супружника престаје и када поверилац склопи нови брак, односно ванбрачну

заједницу, a супружник чије je право на издржавање једном престало не може поново остварити то право од истог супружника.

Иначе, право на издржавање остварује ce у парничном поступку.

2. Право лица које je погинули издржавао

Лице које je погинули издржавао или редовно помагао, као и оно које je по закону имало право да захтева издржавање од погинулог лица, има право на новчану ренту. Износ ренте ce одмерава према околностима случаја, али он не може бити виши од онога што би оштећеник добијао од погинулог да je остао у животу.

187. Остале правнорелевантне чињенице које непосредно путем закона представљају изворе облигација

3. Материјална правноснажност кондемнаторне пресуде

Материјална правноснажност кондемнаторне пресуде може бити извор облигације. Судске одлуке ce заснивају на одређеним чињеницама, али могуће je да ce судска одлука донесе на основу погрешних представа и доказа о датим чињеницама. Разуме ce, у жалбеном поступку je могуће ово исправити, али после наступања формалне правноснажности, услед немогућности да ce пресуда више мења, њена изрека сама пo себи постаје извор облигације, a после искључења могућности употребе и ванредних лекова та правна ситуација постаје коначна, трајна, односно дефинитивна; сви судови бивају везани садржином такве пресуде, тј. не могу више да одлуче другачије. Материјална правноснажност делује inter partes, управо као и сама облигација која je проистекла из такве одлуке. У том смислу, извор облигације представљају одговарајуће процене одредбе које онемогућавају даљу измену изреке дате правноснажне пресуде. Разуме ce, ту je реч како о правноснажним судским пресудама, тако и о арбитражним одлукама.

4. Чињенице везане за апсолутна права

Постоји и могућност да неке чињенице које су везане за апсолутна права утичу на стварање облигације, нпр. одређени односи из суседских права, сувласничких односа и сл.

5. Управни акти

Могуће je да одређени управни акти, засновани на посебним законима, доведу до настанка облигације, нпр. решење о порезу, решење о пензији, решење о усвојењу, решење о плаћању хидромелиорационог система и сл.