revista brasileira de ciências policias vol. 2 n. 2

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Jul - Dez/2011

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  • Revista BRasileiRa DeCiNCias POliCiais

    vOl. 2, N. 2, JUl-Dez/2011

    issN 2178-0013

    R BC P

    Publicao da Coordenao escola superior de Polcia academia Nacional de Polcia / Polcia Federal

  • Hth

    Revista Brasileira de Cincias PoliciaisRevista da Academia Nacional de Polcia (ANP)

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 1 - 131 p., jul./dez. 2011.ISSN 2178-0013

    Copyright 2010 - ANP

    Editor ResponsvelGuilherme Henrique Braga de Miranda

    Comisso EditorialGuilherme Henrique Braga de Miranda (Presidente); Clio Jacinto dos Santos; Adriano Mendes

    Barbosa; Eliomar da Silva Pereira; Emerson Silva Barbosa; Gilson Matilde Diana.

    Conselho EditorialAlexandre Bernardino (UnB - Brasil); Aili Malm (California State University - EUA); Carlos Roberto

    Bacila (UFPR e DPF - Brasil); Denilson Feitoza (MPMG - Brasil); Elenice de Souza (Rutgers University - EUA); Guilherme Cunha Werner (DPF - Brasil); Jairo Enrique Surez Alvarez

    (CEPEP - Colmbia); Jos Pedro Zaccariotto (PCSP - Brasil); Luiz Henrique de A. Dutra (UFSC - Brasil); Manuel Monteiro Guedes Valente (ISCPSI e UAL - Portugal); Michael Towsley (Griffith

    University - Autrlia); Patrcio Tudela Poblete (ASEPIC e Universidade do Chile - Chile); Paulo Rangel (TJRJ e UERJ - Brasil), Spencer Chainey (UCL - Inglaterra).

    Ministrio da JustiaMinistro: Jos Eduardo Cardozo

    Departamento de Polcia FederalDiretor-Geral: Leandro Daiello Coimbra

    Diretoria de Gesto de PessoalDiretor: Joaquim Cludio Figueiredo Mesquita

    Academia Nacional de PolciaDiretor: Disney Rosseti

    Coordenao Escola Superior de PolciaCoordenador: Clio Jacinto dos Santos

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  • Revista Brasileira de Cincias Policiais, v. 2, n. 2, jul/dez 2011.

    ISSN 2178-0013

    R BC P

  • Revista Brasileira de Cincias PoliciaisPublicao semestral de doutrina em assuntos policiais, visando a difundir a produo acadmica dos cursos de ps-graduao da Academia Nacional de Polcia (ANP), a cargo da Coordenao Escola Superior de Polcia (CESP), bem como do programa de pesquisa e outras produes congneres de origem nacional e estrangeira.

    Os conceitos e idias emitidos em artigos assinados so de inteira responsabilidade dos autores, no representando, necessariamente, a opinio da revista ou da Academia Nacional de Polcia.

    Todos os direitos reservadosNos termos da Lei que resguarda os direitos autorais (de acordo com a Lei n 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 - Lei dos Direitos Autorais), ser permitida a reproduo parcial dos artigos da revista, sempre que for citada a fonte.

    Correspondncia EditorialRevista Brasileira de Cincia Policial

    Rodovia DF 001 - Estrada Parque do Contorno, Km 2 - Setor Habitacional Taquari, Lago Norte-DFCEP - 71559-900 - Braslia-DFE-mail: [email protected]

    Publicao SemestralTiragem: 1000 exemplares

    Projeto Grfico e Capa: Eliomar da Silva Pereira, Gilson Matilde Diana e Gleydiston RochaEditorao: Gilson Maltilde Diana e Guilherme Henrique Braga de Miranda

    Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)Biblioteca da Academia Nacional de Polcia

    Revista Brasileira de Cincias Policiais / Academia Nacional de Polcia. v. 2, n. 2 (jul./dez. 2010 - ) Braslia: Academia Nacional de Polcia, 2011. 131p. ISSN 2178-0013 Semestral1. Cincia policial Peridico. 2. Investigao criminal. 3. Investigao policial. Polcia Federal. I. Brasil. Ministrio da Justia. Departamento de Polcia Federal. Academia Nacional de Polcia.

    351.741

    R 454

    Artigos para anlise e publicao: Normas ABNT (NBR 6022:2002)

    HthCopyright 2010 - ANP

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  • SumrioArtigosA Smula Vinculante n 11 do STF: uma viso a luz da Teoria da Justia de Rawls ...............11

    The STF Binding Precedent #11: a vision in the light of the Rawls Justice Theory

    La Smula Vinculante n. 11 del STF: una visin a la luz de la Teoria de la Justicia de Rawls Disney rosseti

    Cincias Sociais e Investigao Criminal ....................................................................................35

    Social Sciences and Criminal Investigation

    Cincias Sociales y Investigacin Criminal

    Eliomar da Silva Pereira

    A Cincia Policial na Sociedade Tardo-Moderna como Fundamento do Estado de Direito Democrtico ................................................................................................................................47

    The Police Science in the Late-Modern Society like Basis of the Democratic Rule of Law

    La Ciencia Policial en la Sociedad Tardo-Moderna como Fundamiento del Estado de Derecho Democrtico

    Manuel Monteiro Guedes Valente

    Uma Sociologia das Organizaes Policiais ................................................................................65

    A Sociology of the Police Organization

    Una Sociologia de las Organizaciones PolicialesAlmir de Oliveira Junior

    Segurana Pblica, Inteligncia e Cooperao Internacional ......................................................89

    Public Safety, Intelligence and International Cooperation

    Seguridad Pblica, Inteligencia y Cooperacin InternacionalTony Gean Barbosa de Castro

    A Gesto do Desempenho Policial: importncia do feedback ................................................... 109

    The Police Performance Management: importance of the feedback

    La Gestin del Desempeo Policial: importancia del feedbackRodrigo de Souza Carvalho

  • Revista Brasileira de Cincias Policiais

  • 7Revista Brasileira de Cincias Policiais

    Editorial

    Dtd

    Num momento de reestruturao interna, em que a Coordena-o de Altos Estudos de Segurana Pblica (CAESP) deu lugar Escola Superior de Polcia (CESP), temos a honra de submeter comunidade cientfica policial o segundo nmero do segundo volume da Revista Brasileira de Cincias Policiais. Nos seis artigos publicados, o enfoque nas cincias policiais continua presente, de forma cada vez mais clara e evidente, trazendo discusso aspectos temticos importantes para difuso e consolidao das cincias policiais.

    Dessa maneira, os artigos foram selecionados e organizados para, uma vez mais, propiciar um instigante panorama conceitual das cincias policiais, da polmica questo de normatizao do uso de alge-mas utilizao de feedback na gesto do desempenho policial, passan-do pelo reconhecimento da afinidade metodolgica entre as cincias policiais e sociais, pela contextualizao e afirmao da cincia policial na sociedade moderna, pela anlise sociolgica da organizao policial e da prpria essncia do ser policial e pela reviso do papel da intelign-cia policial na segurana pblica em escala internacional.

    Assim, no primeiro artigo, A Smula Vinculante n 11 do STF: uma viso Luz da Teoria da Justia de Rawls, Disney Rosseti descreve os precedentes e analisa aspectos de destaque relacionados discusso e definio do controle normativo do uso de algemas, apontando incoe-rncias e carncias no tratamento dado ao tema pelo Supremo Tribunal Federal, conforme exerccio analtico em que utilizou a base conceitu-al de Rawls e outros tericos jurdicos consagrados para confrontar o novo posicionamento vigente.

    Na sequncia, Eliomar da Silva Pereira, em seu Cincias Sociais e Investigao Criminal: metodologia da investigao criminal na lgica das cincias sociais, partindo de consideraes ligadas ao mtodo cien-

  • 8 Revista Brasileira de Cincias Policiais Revista Brasileira de Cincias Policiais

    tfico e ao estudo da lgica, reconhece e descreve afinidades metodo-lgicas entre as tcnicas investigativas aplicadas nas cincias sociais e as tcnicas investigativas policiais (com destaque para a observao, a entrevista e a anlise de contedo). Adicionalmente, o autor compara caractersticas qualitativas e quantitativas da pesquisa e conclui enalte-cendo a existncia de uma diversidade de solues.

    A terceira participao nesta Revista Brasileira de Cincias Po-liciais coube a Manuel Monteiro Guedes Valente, agregando ao univer-so policial brasileiro, uma vez mais, o valor e a viso da cincia policial portuguesa, desta feita numa transcrio de manifestao oral proferida no V Congresso Brasileiro de Delegados de Polcia Federal, ocorrido no Rio de Janeiro, onde discorreu sobre A Cincia Policial na Socieda-de Tardo-Moderna como Fundamento do Estado de Direito Democrtico, trazendo para reflexo aspectos epistemolgicos e axiolgicos vincula-dos necessidade de construo e afirmao contnua da cincia poli-cial em face de um discurso contrrio sua existncia.

    No quarto artigo, Uma Sociologia das Organizaes Policiais, Almir de Oliveira Junior reve minuciosamente o embasamento concei-tual das organizaes policiais e das atividades de policiamento, tecen-do consideraes sobre as relaes entre polcia e sociedade, bem como sobre a prpria autoimagem do policial, baseando-se em impresses prprias e citaes de autores internacionais e nacionais consagrados, como Bailey, Skolnick, Bittner, Monjardet, Mingardi, Goffman e Man-ning, entre outros.

    Segurana Pblica, Inteligncia e Cooperao Internacional o ttulo do quinto artigo, de autoria de Tony Gean Barbosa de Castro, que desenvolve o tema considerando os trs conceitos constantes no ttulo como formas de instrumentalizao e fortalecimento ao efetivo enfrentamento criminalidade organizada, sobretudo numa dimenso transnacional. O autor resgata a origem do conceito de inteligncia aplicado esfera da segurana pblica e projeta sua relao num contex-to de cooperao internacional, tratando de temas como a Conveno de Palermo, o Acordo Schengen e o Mercosul.

    Fechando a presente edio, Rodrigo de Souza Carvalho apre-senta a pblico A Gesto do Desempenho Policial: importncia do feed-

  • Revista Brasileira de Cincias Policiais 9Revista Brasileira de Cincias Policiais

    back, onde identifica dificuldades e obstculos enfrentados por doze gestores da Polcia Federal no fornecimento de feedbacks a seus subor-dinados aps a avaliao de desempenho e durante atividades de rotina. O texto aborda aspectos correlacionados como a comunicao interpes-soal, liderana, cultura organizacional. A anlise realizada importan-te para melhorar a percepo da misso institucional e dos objetivos a serem perseguidos para alcanar a excelncia.

    Despeo-me, desejando a todos, uma boa leitura e at a prxima!

    Guilherme Henrique Braga de Miranda

    Editor

    LVl

  • Revista Brasileira de Cincias Policiais

  • 11ISSN 2178-0013

    Revista Brasileira de Cincias Policiais

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 11-34, jul/dez 2011.

    A Smula Vinculante n 11 do STF: uma viso luz da Teoria da Justia de Rawls

    Disney Rosseti

    Academia Nacional de Polcia - Brasil

    Dud

    RESUMO

    O presente trabalho tem como objetivo descrever os precedentes e debates que marcaram a edio da Smula Vinculante n. 11, analisando-os a luz de alguns dos principais termos da Teoria da Justia de Rawls, conferindo nfase na questo da concepo de justia adotada pelos Mi-nistros do Supremo Tribunal Federal, sendo feito, ainda, um cotejo com a crtica comunitarista acerca da excessiva judicializao dos direitos fundamentais nos estados ditos liberais. A con-cluso aponta para a falta de uma efetiva concepo de justia nas decises que tratam de direitos fundamentais, as quais se baseiam muito mais no intuicionismo, no balizando devidamente as igualdades e liberdades, levando a uma excessiva prevalncia dos direitos fundamentais indivi-duais em detrimento de valores da prpria sociedade.

    PALAVRAS-CHAVE: Smula Vinculante n. 11; Teoria da Justia; concepo de Justia; intui-cionismo; igualdades e liberdades

    1. INTRODUO

    As decises do judicirio brasileiro muitas vezes geram no cidado comum uma perplexidade, uma sensao de que a justia algo completamente afastado de sua realidade cotidiana, sendo de difcil compreenso o exato alcance de seus termos e principalmente entender, dentro de um senso comum, como se chegou a tal deciso. Isto ocorre por vezes ante o desconhecimento da maioria das pessoas acerca das leis e dos meandros legais, dos procedimentos e princpios que norteiam nosso direito. Noutras vezes ntido o contedo poltico de determinadas deci-ses, uma vez que o judicirio, enquanto Poder, principalmente nas decises das cortes superiores tem inevitavelmente parcela de responsabilidade poltica em suas decises, especialmente quando se trata de decises que afetam o coletivo, polticas e finanas pblicas, com impactos que transcendem e muito a estreita viso de um embate entre duas partes no processo defendendo seus interesses ou direitos.

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    A Smula Vinculante N 11 do STF: uma viso a luz da Teoria da Justia de Rawls

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 11-34, jul/jdez 2011.Revista Brasileira de Cincias Policiais

    Porm, chama realmente a ateno o fato de que muitas decises conflitam com nossas intuies de justia, com o senso de justia de cada um e tambm da sociedade como um todo, demonstrando uma dissociao entre as razes do juiz e do jurisdicionado, muito embora eles faam parte da mesma sociedade, portanto deveriam compartilhar boa parte dos valores e do prprio senso de justia. E no se trata absolutamente das hipteses de simplesmente ver insatisfeita uma pretenso pessoal proposta ao judicirio, a exemplo de no ter acolhida pretenso proposta ante o judicirio, mas sim o contedo de decises que afetam a todos, individualmente e coletivamente, no prprio senso de justia.

    Uma dessas recentes decises que gerou grande polmica e reaes de parcelas da sociedade foi a edio da Smula Vinculante n. 11, que limi-tou sensivelmente a aplicao de algemas em presos por parte de policiais. E neste caso a discusso foi desde a necessidade de uma regulamentao por parte do judicirio quanto ao tema, o que gerou uma reao do prprio le-gislativo, que em sua viso teve usurpada as suas funes de regulao geral de temas atravs das leis, passando pela crtica geral de boa parte da socie-dade ao argumento de que algemas somente caberiam para pobres enquan-to criminosos de colarinho branco ou amigos da corte no poderiam ser algemados, chegando inevitavelmente a uma reao muito forte das insti-tuies policiais por entenderem que a aplicao dos termos desta smula, na prtica, seria invivel ante as circunstncias que permeiam normalmente uma priso1. Noutro extremo, aplaudindo a deciso tomada, advogados, considervel parcela dos juristas que se dedicam as cincias criminais, pes-soas investigadas em crimes de colarinho branco e parte dos magistrados, especialmente integrantes de cortes superiores de justia, entenderam que tal medida vai ao encontro dos direitos e garantias fundamentais, contro-lando o que na viso deles estava se convertendo num estado policialesco, com excesso por parte da polcia na aplicao de algemas2.

    O objetivo deste trabalho analisar essa deciso do STF, especial-mente os termos dos debates que levaram a edio desta smula, buscando identificar a concepo de justia adotada pelos ministros do STF que fun-

    1 Vide http://www.conjur.com.br/2008-ago-21/sumula_vinculante_11_supremo_inconstitucional, http://jus.uol.com.br/revista/texto/11615/sumula-vinculante-no-11 e http://www.polmil.sp.gov.br/unidades/apmbb/pdf/artigo_7.pdf

    2 Vide http://www.conjur.com.br/2008-out-07/advogados_sp_criticam_abusos_operacoes_policiais e http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI104137,91041-Entrevista+de+Gilmar+Mendes+a+Folha+de+S.Paulo+gera+polemica+e+reacao

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    damentaram esta deciso, comparando-os com a Teoria de Justia de John Rawls, alm de traar um paralelo com alguns dos principais termos desta teoria, essencialmente a questo da igualdade.

    Conforme se demonstrar desta anlise, assim como boa parte das decises judiciais brasileiras, neste caso a fundamentao conferida por cada ministro foi baseada essencialmente num intuicionismo, levando a uma con-cluso que no encontra respaldo na teoria da justia como equidade, sendo difcil mesmo compreender as concepes lanadas no debate desta smula.

    Cumpre asseverar que esta anlise no objetiva levar em conta de-terminados argumentos de cunho poltico e ideolgico, muitas vezes levan-tados em casos desta natureza, que invariavelmente concluem pela proteo das classes dominantes ou elites polticas, mas sim realizar uma anlise frente ao mtodo e termos da teoria de Rawls.

    Para tanto, ser feita uma descrio dos debates que levaram a edio da Smula Vinculante n. 11, para em seguida serem descritos os principais termos da teoria de Rawls, especialmente os que interessam a esta anlise. So-mente ento ser procedido o dilogo entre os argumentos do STF e as pro-posies rawlsianas, sendo realizadas breves consideraes acerca de algumas crticas comunitaristas sobre o tema, julgadas pertinentes, apresentando-se, finalmente, as concluses a respeito.

    2. A SMULA VINCULANTE N. 11: PRECEDENTES E DEBATES

    H algum tempo que o STF, lastreado em parcela da doutrina cri-minalista, vinha analisando causas em que o uso de algemas nos presos vi-nha sendo contestado. Como precedentes dos debates que levaram a edio da Smula Vinculante n. 11 foram invocados quatro casos: o Recurso em Habeas Corpus n. 56465, e os Habeas Corpus n. 71195, 89429 e 91952 (BRASIL, STF, 2008).

    Desses precedentes, trs versavam sobre uso de algemas em ru du-rante sesso planria de tribunal do jri e um sobre operao da Polcia Fede-ral3. Este ltimo precedente continha pedido para que investigado preso em

    3 Em 2006 um dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Rondnia foi preso durante a denominada Operao Domin da Polcia Federal e trazido para Braslia a fim de ser ouvido no Superior Tribunal de Justia. O habeas corpus impetrado visava impedir que este preso fosse conduzido

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    operao da Polcia Federal, que seria ouvido no Superior Tribunal de Justia, no fosse conduzido algemado at aquela corte, o que, segundo os advogados do preso, somente implicaria humilhao pblica, sendo tal medida acata-da pelo ministro do STJ responsvel pelo caso. J os outros trs precedentes tratavam de casos em que os advogados alegaram que o fato de o ru estar al-gemado durante sesso do tribunal do jri implicava constrangimento ilegal, portanto desnecessrio, alm de influenciar na deciso dos jurados4, o que tambm foi acatado pelo STF.

    Cabe aqui explicitar que o debate sobre o uso de algemas estava acirrado nesta poca, primeiro semestre do ano 2008, fundamentalmen-te em razo das chamadas "mega-operaes" levadas a cabo pela Polcia Federal5, e uma parcela do judicirio, cuja voz mais marcante nas crti-cas era a do Ministro Gilmar Mendes, do STF, engrossada por alguns polticos, criminalistas e pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, acusavam a polcia de realizar operaes miditicas, ferindo direitos e garantias constitucionais.

    Tendo sido o relator do HC 91952, o Ministro Marco Aurlio apre-sentou ento proposta de smula vinculante sobre o uso de algemas, partindo da premissa de que a utilizao de algemas sempre excepcional, cabendo somente no caso de possibilidade real de fuga e periculosidade do agente. Aduzindo que se tratava da posio dominante na corte, o Ministro Marco Aurlio afirmou que a regra era a conduo do cidado com a cautela pr-pria, respeitando-se sua integridade fsica e moral, conforme a Constituio Federal. Fundamentou tal assertiva na Constituio Federal, essencialmente na dignidade da pessoa humana (art. 1) e no respeito a integridade fsica e moral, dos cidados em geral e dos presos especificamente (art. 5, inciso

    algemado da Superintendncia da Polcia Federal no Distrito Federal at a sede do STJ, ao argumento de que o uso de algemas excepcional e somente caberia nos casos de risco de fuga ou risco a integridade fsica do preso, dos policiais ou terceiros.

    4 Sobre esta questo do uso de algemas em presos durante a sesso do Tribunal do Jri, j h muito tempo que se discutia essa necessidade das algemas, refutada pelo STF ante os mesmos direitos e garantias fundamentais invocados para a questo genrica da aplicao das algemas, e com base tambm no argumento de que o fato de o ru estar algemado passaria a impresso para o juiz leigo, no caso o jurado, de culpa do acusado, com prejuzo ao seu direito de defesa.

    5 Entre os anos de 2002 e 2009 a Polcia Federal, adotando novas tecnologias, mtodos, equipamentos e estratgia de atuao, realizou mais de 1.000 operaes de grande porte, segundo a prpria PF (fonte: http://www7.pf.gov.br/DCS/). A grande maioria dessas operaes foi direcionada a combate a corrupo, fraudes em licitaes, lavagem de dinheiro, crimes financeiros, e outros correlatos, atingindo agentes pblicos e polticos, alm de grandes empresrios e personalidades conhecidas do grande pblico. A repercusso foi imensa, gerando apoio e crticas contundentes e acaloradas.

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    XLIX). Afirmou tambm que esta era a interpretao teleolgica do Cdigo de Processo Penal e tambm o que se denota do Cdigo de Processo Penal Militar e da Lei de Abuso de Autoridade.

    O Ministro Cezar Peluso observou que no bastaria o mero receio de fuga, mas deveria haver um fundamento, ou seja, um receio fundamentado de fuga ou a integridade fsica do custodiado ou de ter-ceiros, o que englobaria a resistncia a priso. Chamou a ateno que este mesmo ministro alerta sobre o STF determinar as conseqncias da inobservncia desta regra, evitando-se o arbtrio das autoridades em cumpri-la ou no.

    J o Ministro Menezes Direito fez aluso ao fato de um delegado federal ter desqualificado a deciso do STF e entendido que normal o uso de algemas6, no que complementado pelo Min. Marco Aurlio de que nos ltimos anos o pas estava vivendo uma perda de parmetros e abandonos de princpios caros a uma sociedade democrtica. Em se-guida os ministros trataram de toda sorte de responsabilidade ao agente que descumprisse tal regra.

    O Ministro Carlos Brito fundamentou ainda tal excepcionalida-de com a proibio constitucional de tortura, tratamento desumano ou degradante (art. 5, III). Fez ainda meno ao fato do preso ser exibido como um trofu ao pblico. Afirmou que o uso de algemas exacerbava o estado de privao de liberdade com conseqncias fsicas e morais, entretanto fala do prudente arbtrio que os policiais deveriam ter para saber se a situao exigiria ou no algemas, sempre dentro de uma ex-cepcionalidade. O Ministro Carlos Brito falou em prudente discrio, e ainda complementou asseverando que o juiz, fora dos casos de priso em flagrante, deveria sempre fundamentar o uso das algemas.

    O Ministro Cezar Peluso afirmou que qualquer policial em incio de carreira saberia em que situao deveria usar as algemas, tendo ele, na con-dio de juiz de direito, nunca se deparado com caso em que o policial no

    6 Esta crtica do Ministro Menezes Direito foi feita diretamente em relao a denominada Operao Satiagraha, deflagrada em julho de 2008 na cidade de So Paulo/SP, tendo sido presos banqueiros, diretores de bancos e investidores. O ento presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, expediu habeas corpus para os presos, o que gerou nova ordem de priso pelo juiz de primeira instncia a pedido do Delegado Protgenes Queiroz. Tal fato, aliado a aplicao de algemas e exposio na mdia dos presos desta operao, acelerou os debates no STF, que logo em seguida expediu a Smula Vinculante n. 11.

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    A Smula Vinculante N 11 do STF: uma viso a luz da Teoria da Justia de Rawls

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    soubesse, ante uma situao concreta, quando utilizar ou no um par de al-gemas. O Ministro Eros Grau, diante disso, observou que no se trata de ato discricionrio, mas de ato vinculado, no sentido de que desejava ver excluda qualquer subjetividade do policial no caso concreto.

    Diante da proposta de redao da smula, o Ministro Cezar Peluso falou do perigo a integridade fsica prpria ou alheia, explicando que esse pe-rigo pode resultar de circunstncias objetivas ou subjetivas, exemplificando que no caso de crime violento haveria sempre a presuno de risco.

    O Ministro Marco Aurlio sugeriu que se exclusse a possibi-lidade de se algemar o preso para preservar sua integridade fsica, pois isto representaria um pretexto para as autoridades policiais algemarem os presos de forma genrica. Rebatendo tal argumento o Ministro Ce-zar Peluso afirmou que qualquer que fosse a redao dada a smula, se os policiais no quisessem cumpri-la no seria a redao que os iria impedir, ao que retrucou o Ministro Marco Aurlio que no se poderia raciocinar com a exceo.

    Partiram ento os Ministros para a discusso da periculosidade do local, entendendo que ela estava includa implicitamente, alm de tratarem do aspecto temporal da fundamentao, que no caso de ordens judiciais se daria sempre previamente, ao contrrio de prises sem ordem judicial, como no flagrante delito, hiptese em que o policial fundamen-taria posteriormente o uso das algemas.

    O Procurador-Geral da Repblica, Antnio Fernando de Souza, fez observaes diferenciando casos de prtica de atos processuais, como sesses do Tribunal do Jri, onde seria sempre possvel tomar antecipada-mente todas as providncias para garantir a segurana do local e de todos que participaro do ato, de situaes de prises efetivadas por policiais no dia-a-dia, o que geraria uma situao sempre potencialmente confli-tuosa e perigosa. Alertou o Procurador-Geral sobre a observao dessa regra em face desses casos concretos de priso, sob pena de se colocar os policiais numa situao de presuno de violao da smula. O Ministro Cezar Peluso, concordando com essas observaes, admitiu que o ato de prender e conduzir um preso sempre perigoso, e portanto a interpreta-o dos casos concretos deveria ser sempre em prol dos agentes do Estado, salvo flagrante violao do dispositivo.

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    Diante destas questes o Ministro Gilmar Mendes observou que a questo das algemas era somente um dos aspectos das violaes de direitos e que na verdade o que se estava discutindo era a aposio das algemas para exposio pblica, no sentido de que prender estava significando algemar e colocar algum na televiso.

    Assim, a verso final da Smula Vinculante n. 11 acabou ficando nos termos abaixo:

    S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

    possvel notar, de plano, que os debates foram extremamente est-reis, pobres em argumentos e justificativas, limitando-se a enunciao genri-ca de postulados constitucionais. Isso talvez revele que tal tema no necessi-taria ter sido tratado em um nvel to elevado como o de uma Corte Suprema de um pas, quanto mais ter sido objeto de smula vinculante, que significa submeter todo o judicirio e as autoridades do executivo a um regramento sobre o tema.

    Por outro lado, os principais argumentos dos ministros por vezes so colidentes, havendo mesmo confuso sobre questes como a subjetivida-de, arbitrariedade e discricionariedade na aplicao de algemas, assim como sobre uma presuno de periculosidade de qualquer priso e at mesmo do local influenciando na sua aplicao, o que tenderia, na verdade, a se aplicar sempre as algemas.

    Tudo isso revela, conforme se demonstrar, uma concepo de justi-a equivocada, baseada em intuicionismo, distante de se visualizar, inclusive, como se formou o conceito de justia neste caso.

    3. A TEORIA DA JUSTIA DE RAWLS

    Em sua Teoria da Justia John Rawls oferece uma viso alternativa ao utilitarismo e ao intuicionismo. Ele elabora uma teoria fundada na igualdade e na qual a noo de distribuio essencial, tendo um forte vis contratua-

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    lista, que no funda a sociedade, mas lhe fornece uma conjuntura atravs de escolha de princpios. Rawls no tem a pretenso de oferecer respostas a si-tuaes concretas, mas sim de demonstrar um meio, um procedimento de se chegar a resultados equitativos ou justos. Nesse sentido sua teoria argumen-tativa e no tem aplicao direta, mas permite a discusso de questes com base nela. Sua importncia se revela pelo grande nmero de comentadores, crticos e seguidores que escrevem a seu respeito.

    Parte Rawls de um primado da justia, considerando que as institui-es tem que ser justas, afirmando que a justia a primeira virtude das institui-es sociais (RAWLS, 2008, p. 4). A justia preconizada por Rawls aquela em que os princpios de justia regero suas estruturas bsicas. Assim, ele elabora uma teoria que uma alternativa ao utilitarismo, concepo prevalente at a edio de sua obra, alm de conter crtica s doutrinas intuicionistas.

    No intuicionismo se admite a possibilidade de vrios princpios em conflito uns com os outros, e neste caso se utiliza da intuio para aplicar o princpio que nos parece mais adequado, ante a inexistncia de regras obje-tivas de prioridade entre os princpios, o que justamente consiste a crtica de Rawls (RAWLS, 2008, p. 41). Para ele o intuicionismo tem validade no equi-lbrio reflexivo, no exerccio de adequao ou conformao entre princpios e intuies pessoais (RAWLS, 2008, p. 25 e 58-60), levando a uma coincidn-cia desses princpios com nossas intuies, adequando os princpios as nossas intuies ou estas aos princpios.

    J no utilitarismo se considera um ato como correto quando maxi-miza a felicidade geral, possuindo dessa forma um mtodo para organizar diferentes princpios ou alternativas ante um caso concreto, que a felicidade geral ou um saldo lquido de satisfao calculado na satisfao de todos os indivduos (RAWLS, 2008, p. 27). A correo moral do ato est em seu resul-tado, no atingimento desse mximo de felicidade. So considerados os inte-resses de todos os indivduos, no prejulgando seus interesses ou preferncias, sejam elas quais forem, considerando, em princpio, todos em p de igualdade em seus interesses e preferncias, calculando o custo e benefcio de cada ato. Assim, o utilitarismo aceita sacrifcios em prol dessa relao custo x benefcio e da maximizao da felicidade geral. Rawls critica tal postura, pois acredita que a correo moral do ato esta em seu contedo (postura deontolgica) e no so admissveis certos sacrifcios coletivos, como o sacrifcio de certas parcelas da sociedade em prol de outra parcela, sendo que cada indivduo

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    deve ser respeitado como um ser autnomo e distinto dos demais (indepen-dncia e indissociabilidade entre as pessoas), o que torna ilegtimo o sacrif-cio de alguns nos termos utilitaristas (GARGARELLA, 2008, p. 6-8). Alm disso, para Rawls o bem estar humano no deveria ter ateno normativa, defendendo uma medida objetiva (bens primrios) contra a postura de satis-fao de cada um segundo seus desejos proposta pelo utilitarismo. Finalmen-te Rawls critica a possibilidade de se considerar determinados gostos, chama-dos por ele de ofensivos, os quais mesmo que numa perspectiva igualitria no poderiam ser aceitos, a exemplo de se defender o racismo. A aceitao de preferncias externas pelo utilitarismo tambm criticada, pois deveriam ser aceitas somente as preferncias pessoais, relativas ao bem que reivindico. Finalmente Rawls critica a impossibilidade de se aceitar o utilitarismo dentro de uma postura contratual como a que ele prope, pois como pessoas livres e iguais dificilmente aceitaramos sacrifcios a direitos fundamentais como os permitidos pelo utilitarismo (GARGARELLA, 2008, p. 8-14).

    A viso contratual de Rawls no diz respeito a um acordo real. Para ele o contrato original no tem a finalidade de estabelecer o governo ou fun-dar a sociedade, mas sim estabelecer princpios de justia para a estrutura bsica da sociedade (RAWLS, 2008, p. 13). Neste acordo hipottico a justifi-cativa substituda pela escolha na qual as pessoas so livres, racionais e esto em situao de igualdade. Assim, h uma igualdade moral entre as pessoas, no uma igualdade fsica, ou seja, o destino de cada um tem a mesma impor-tncia. A escolha, nessas circunstncias, justifica a teoria da justia.

    No contrato hipottico so estabelecidos princpios de justia que or-ganizam a sociedade, a sua estrutura bsica, o modo como so organizadas suas instituies sociais mais importantes (constituio poltica e disposies eco-nmicas e sociais), distribuio de direitos e deveres e diviso de vantagens da cooperao social. Esses princpios so aplicados a sociedades bem organizadas (RAWLS, 2008, p. 10), onde vigoram as circunstncias de justia, em que as pessoas sabem e aceitam os mesmos princpios aceitos pelos demais membros desta sociedade, e onde as instituies aplicam os princpios de justia sabendo que o fazem. Nesta sociedade h um equilbrio, no ocorrendo extrema escas-sez ou abundancia de bens, havendo igualdade e vulnerabilidades tambm.

    A escolha dos princpios de justia, em condies imparciais, leva justia como equidade. Esses princpios de justia imparciais resulta-riam de escolhas feitas por pessoas livres, em posio de igualdade, inte-

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    ressadas em si mesmas e racionais. Essas condies surgem ento, no que Rawls denomina de "posio original'".

    Na posio original se determinar o tipo de princpios de justia es-colhidos, assim, os indivduos devem estar sob um "vu de ignorncia", que lhes impede de conhecer sua classe, posio social e as capacidades naturais que lhes foram dotadas, assim como as concepes de bem e suas propenses psicolgi-cas, o que faz com que a anlise das alternativas dos princpios se d apenas com ponderaes gerais (RAWLS, 2008, p. 166). Este "vu da ignorncia" no lhes retira o reconhecimento de certas proposies, tais como conhecimentos bsi-cos da teoria econmica, base da organizao social e leis da psicologia humana (RAWLS, 2008, p. 167). Deste modo, no h como orientar a deciso em favor prprio. Sobre as motivaes prprias, as pessoas precisariam estar motivadas a obter certos tipos de bens, chamados de primrios, assim considerados os b-sicos e indispensveis para satisfazer o plano de vida, os quais so oferecidos pelas instituies sociais, como direitos e oportunidades, e pela natureza, como talento e sade (GARGARELLA, 2008, p. 23).

    Quanto ao critrio de racionalidade dos sujeitos na posio original, Rawls traa a regra maximin, onde diante de vrias alternativas possveis na escolha dever ser escolhida a alternativa cujo pior resultado seja melhor que o pior resultado das outras. Isto porque na posio original e sob o vu da igno-rncia ningum pretende almejar benefcios maiores que o mnimo alm de no saberem as probabilidades a seu alcance (GARGARELLA, p. 23-24).

    Comentando este tema, Jonathan Wolff apresenta exemplo em que em jogo de pquer um dos jogadores, ao distribuir as cartas, antes de ver suas cartas observa um s cado e prope anular a jogada. O outro jogador discorda, uma vez que estava com uma mo privilegiada. No chegam a acordo a respeito. Poderiam, ento, fazer um acordo hipottico, analisando o fato mentalmente como se eles tivessem feito um acordo que previsse tal fato antes de iniciar o jogo. Neste caso os jogadores estariam abstrados das circunstncias concretas que ocorreram, ou seja, pressuporiam certa ignorncia, no sabendo o que o jogo lhes proporcionar, o que afastaria a influncia de interesses particulares pelo prvio conhecimento das cartas que receberiam (WOLFF, 2004, p. 220-224). possvel desdobrar o raciocnio deste exemplo sobre outros pontos im-portantes da teoria de Rawls, como a aplicao da regra maximin na escolha prvia dos princpios, ou ainda alguns conhecimentos bsicos exigidos para a escolha. Conclui ainda este autor que a proposta de Rawls esta calcada funda-

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    mentalmente em trs pontos: as circunstncias em que o acordo hipottico ir se realizar, os princpios que seriam escolhidos nessas circunstncias, e a com-provao de que esses so os princpios corretos em estados democrticos.

    Dentro desses critrios apontados na posio original, sob o vu da ignorncia, Rawls afirma que os sujeitos escolheriam dois princpios b-sicos de justia. O primeiro declararia que cada pessoa deve ter um direito igual de liberdades bsicas compatvel com as mesmas liberdades bsicas para as demais pessoas. Trata-se do princpio da liberdade igual, que trata das li-berdades civis e polticas prprias das democracias modernas. J o segundo princpio estabeleceria que as desigualdades sociais e econmicas somente so vlidas se estiverem vinculadas a cargos e posies acessveis a todos e tambm que se possa razoavelmente esperar que sejam estabelecidas em be-nefcios de todos, o que pode ser desdobrado no princpio da igualdade de oportunidades e no princpio da diferena. E por este princpio da diferena se admite a existncia de diferenas na sociedade, mas somente nessas condi-es (RAWLS, 2008, p. 73). Esquematicamente:

    Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema mais extenso de iguais liberdades fundamentais que seja compatvel com um sistema similar de liberdade para as outras pessoas.

    Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem estar dispos-tas de tal modo que tanto (a) se possa razoavelmente esperar que se estabeleam em benefcio de todos como(b) estejam vinculadas a cargos e posies acessveis a todos.

    Rawls justifica a escolha desses princpios no terceiro captulo de sua obra. Segundo ele, em sntese, o princpio da liberdade confere prote-o queles que esto estabelecendo os princpios de justia, pois sejam quais forem as concepes de bens que for adotada h o natural interesse de que as instituies bsicas no os prejudiquem ou discriminem (RAWLS, 2008, p. 182 e ss). O mesmo pode ser dito quanto a igualdade que ele preconiza. Quanto ao princpio da diferena, para Rawls a escolha racional seria utilizar o princpio maximin, isto porque num contrato hipottico a pessoa esta su-jeita a sua publicidade a todas as partes interessadas, alm de ser peremptrio no sentido de ter de ser cumprido mesmo que prejudique a parte, logo, o princpio maximin, em que se analisa os piores resultados possveis dentre as escolhas e se escolhe aquele melhor entre os piores, a escolha mais racional, com o menor risco (WOLFF, 2004, p. 231-242).

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    Cabe destacar que o princpio da diferena, estabelecida a con-cepo de bem, regula a distribuio de recursos na sociedade. Este princpio no se considera satisfeito com a igualdade de oportunidades, pois os talentos e capacidades, o mrito, no , para Rawls, um critrio justo de distribuio de recursos. Em Rawls somente h justia se as pessoas foram beneficiadas ou prejudicas por suas escolha, e no por circunstncias alheias a estas. Assim, uma sociedade justa deve tender a igualar as pessoas em suas circunstncias. A loteria natural no deve influir no destino das pessoas, cabendo a uma sociedade justa reduzir ao mximo tal situao (RAWLS, 2008, p. 120-130). Essas maiores vanta-gens naturais somente se justificam se melhorarem as expectativas dos menos favorecidos.

    Rawls estabelece que o princpio das liberdades tem primazia sobre o da igualdade, que tem primazia, por sua vez, sobre o princpio da diferen-a (RAWLS, 2008, p. 74). A liberdade no pode ser limitada em favor de se alcanar maiores vantagens sociais e econmicas em sociedades que al-canaram um nvel mnimo de desenvolvimento econmico, mas somente em caso de conflito com outras liberdades. Assim Rawls reconhece que no existem liberdades absolutas, mas todas esto dentro de um mesmo sistema, que nico (RAWLS, 2008, p. 75).

    Finalmente Rawls prope o que ele chama de sequncia de qua-tro estgios, como sistema que simplifique a aplicao dos princpios de justia. Nesse sistema, aps a escolha dos princpios de justia as partes formam uma conveno constituinte, j com um conhecimento genrico acerca de fatos da sociedade, ou seja, um pouco maior do que aquele da posio original, uma vez que o vu da ignorncia vai sendo levantado. Essa constituio, que deve atender aos princpios de justia, orientar a produo legislativa eficaz e justa, que deve atender no somente os prin-cpios de justia, mas tambm a constituio, levantando-se mais ainda o vu da ignorncia. O ltimo estgio seria o da aplicao das normas em casos concretos por juzes e administradores, alm dos cidados em geral, estgio em que no h mais limites ao conhecimento, no havendo mais o vu da ignorncia. Rawls ainda coloca que em cada estgio se trabalha com tipos diferentes de questes sociais, sendo a liberdade o padro da conveno constituinte, essencialmente as liberdades fundamentais indi-viduais e o processo poltico como um procedimento justo, enquanto que

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    no estgio da legislatura entraria o segundo princpio, maximizando as expectativas dos menos favorecidos e garantindo a igualdade de oportuni-dades (RAWLS, 2008, p. 239-244). Distinguem-se, segundo Rawls, entre os princpios fundamentais da teoria social, os fatos genricos acerca da sociedade e os fatos especficos acerca dos indivduos, nesta ordem.

    Esta apertada sntese da estrutura bsica da Teoria da Justia de Rawls no visa esgotar todos os seus termos e conceitos, por demais com-plexos, muito menos interpret-la, tarefa que filsofos e pensadores ainda realizaro por muito tempo. Para o objeto deste trabalho, dentro de uma necessria sequncia lgica de exposio das ideias e argumentos, bastam os conceitos expostos para balizar a anlise pretendida.

    interessante destacar que a toda a proposta de Rawls de uma justia como equidade est calcada na ideia de igualdade. A igualdade inspira seu mtodo hipottico de escolha dos princpios de justia, pois a base da posio original, conferindo o carter justo dos princpios escolhidos. Os princpios escolhidos dentro desta concepo esto, da mesma forma, nela baseados, pois as liberdades enunciadas pelo primeiro princpio so incondicionalmente distribudas de forma igualitria, no se podendo limit-las nem mesmo por maiores vantagens sociais e eco-nmicas, mas to somente por conflitos entre liberdades. A desigualdade, no segundo princpio e seus desdobramentos, somente se admite se gerar uma vantagem para todos, o que levaria, segundo Rawls, a uma diminui-o da desigualdade ou tendncia a igualdade. Mesmo os atributos da loteria natural so alvo do princpio da diferena, representando, em cer-tos aspectos, como um bem comum, no sentido de partilha de benefcios econmicos e sociais maiores (RAWLS, 2008, p.121).

    Ao longo do desenvolvimento de sua tese Rawls toca constante-mente no tema da igualdade, mesmo admitindo a desigualdade, conferindo resposta e critrios para se aceitar as desigualdades, sempre com o intuito de se alcanar a igualdade.

    A ideia de igualdade, portanto, um dos conceitos fundamentais que inevitavelmente conduzir a qualquer dilogo dos termos da teoria de Rawls e aplicaes prticas da mesma.

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    4. A SMULA VINCULANTE N.11, A TEORIA DE JUSTIA DE RA-WLS E A CRTICA COMUNITARISTA DA EXCESSIVA JUDICIALIZA-O DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Vistos os principais argumentos que fundamentaram o debate sobre a aprovao da Smula Vinculante n. 11, bem como revisitados os principais termos de Uma Teoria da Justia de Rawls, cabe agora proceder a uma anlise dos principais argumentos daquela deciso comparando-a com alguns ter-mos da teoria proposta por Rawls.

    A proposta do Ministro Marco Aurlio, conforme visto, foi in-teiramente calcada na Constituio Federal, ao entendimento de que a utilizao de algemas em presos violaria, em regra, a dignidade da pessoa humana, assim como o respeito a integridade fsica e moral dos cidados e dos presos, fazendo meno ainda a uma interpretao teleolgica do C-digo de Processo Penal. Somente se legitimaria o uso de algemas em caso de tentativa de fuga ou risco a integridade fsica de terceiros ou do preso. O Ministro Carlos Brito acrescentou tambm a proibio constitucional de tortura e tratamento desumano ou degradante, alm do fato de que a utilizao de algemas seria uma exacerbao do estado de privao de liberdade, com conseqncias fsicas e morais.

    Esses fundamentos colocados pelos ministros se limitaram a repetir enunciados constantes na Constituio Federal. Falar em dignidade da pes-soa humana implica em tratar de um conceito que embora parea bsico e at mesmo intuitivo, de tal amplitude que acaba equiparando-o a classe dos conceitos jurdicos indeterminados. Basta questionar: o que a dignidade da pessoa humana? Existe certamente uma quantidade infinita de respostas possveis e viveis, porm nenhuma delas foi explorada pelos ministros. Alm de se balizar os termos deste conceito, havia a necessidade de contextualiz-lo na questo da aplicao das algemas, o que tambm no foi feito.

    Da mesma forma a questo do respeito a integridade fsica e moral e da vedao da tortura e tratamento desumano degradante, que embora constituam conceitos mais claros e com maior grau de especificidade, foram lanados de forma genrica e sem uma contextualizao acerca dos fatos que estavam sendo debatidos, transparecendo que o simples fato de se aplicar as algemas, salvo em casos de tentativa de fuga ou risco a integridade fsica de terceiros ou do preso, por si s implicaria a violao desses conceitos. Em

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    momento algum os ministros fundamentaram o motivo dessas supostas vio-laes genricas de tais conceitos, o que constituiria a regra em praticamente todos os casos de aplicao de algemas.

    importante esclarecer que a conceituao mais exata e a contextualiza-o requerida so genricas, para regulao abstrata de situaes de aplicao de algemas, ou seja, regras balizadoras que poderiam informar decises posteriores.

    Se adotssemos a concepo de justia proposta por Rawls, de uma justia baseada na equidade, com o primado das liberdades e da igualdade, admitidas as desigualdades nos termos por ele propugnados, evidentemen-te que conceitos como a dignidade da pessoa humana, direito a integrida-de fsica e moral, vedao a tortura e tratamento desumano ou degradante, constariam na constituio. Isto porque tais direitos fundamentais esto acordes com os princpios de justia que Rawls prope, e certamente seriam escolhidos como estruturantes da sociedade por pessoas que, aps a escolha daqueles princpios na posio original, sob um vu de ignorncia, os decla-rariam numa conveno constituinte. Especificamente no que diz respeito ao princpio da liberdade de Rawls, tais direitos fundamentais estariam constan-te na constituio de qualquer Estado que tenha atingido um grau mnimo requerido de democracia, conforme requisitado por Rawls.

    Ocorre, por outro lado, que nessas mesmas circunstncias e na consti-tuio desse mesmo Estado as pessoas que o compusessem certamente declara-riam a segurana pblica no mesmo patamar de outras liberdades. Tratar-se-ia do direito fundamental de todos de conviver com segurana e paz social, de ir e vir livremente e sem medo a qualquer local e em qualquer hora, alm de declarar valores como a probidade, moralidade, impessoalidade e eficincia do Estado e seus agentes pblicos e polticos no trato com a coisa pblica. E muito embora tais valores possam no ser enunciados explicitamente como liberdades civis bsicas, se considerados sistematicamente afetam essas mesmas liberdades civis, alm de atingir frontalmente o aspecto da distribuio de direitos e oportuni-dades. A ttulo de exemplo, os vultosos desvios de dinheiro pblico em crimes de colarinho branco e lavagem de dinheiro inviabilizam investimentos sociais, causando prejuzos incalculveis s polticas sociais, interferindo na concreti-zao distributiva da riqueza, e assim afetando a dignidade da pessoa humana. Tais situaes geram prejuzos incomensurveis a sociedade, haja vista as frau-des que envolvem a sade pblica e previdncia social, as quais geram direta e indiretamente graves conseqncias para todos os membros da sociedade.

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    Rawls oferece em sua teoria a possibilidade de se limitar uma liber-dade civil somente nos casos em que esta conflita com outras liberdades. Nos prprios debates os ministros colocam, por mais de uma vez, situaes con-traditrias a concluso obtida. Exemplificam que no caso de crimes violentos h presuno de risco, o que questionvel, por exemplo, nos casos de crimes passionais, que existe a periculosidade presumida do local, certamente uma favela ou bairro de periferia, enquanto que criminosos que moram nos bair-ros nobres dificilmente teriam a periculosidade presumida. Chega o Ministro Czar Peluso a afirmar que prender e conduzir um preso sempre perigoso e que a interpretao, portanto, de casos concretos, seria em regra em prol dos agentes do Estado. Para muito alm da incoerncia lgica com a deciso tomada, por esse contexto colocado pelos ministros, de uma presuno de perigo em praticamente todas as situaes, se justificaria limitar direitos fun-damentais do preso em prol dos direitos fundamentais de terceiros, ou seja, ante a presuno de risco, a regra deveria ser algemar, e no o contrrio.

    Convm ressaltar que Rawls no admite que se transija com as liberda-des, no permitindo sua limitao para nenhum grupo ou situao, mesmo no caso de um benefcio ou vantagens sociais ou econmicas. Ento cabe o ques-tionamento: no teriam os policiais, os agentes pblicos que efetuam as prises, direito a dignidade humana, a no ter um tratamento humano degradante, a no terem um risco permanente maximizado por no algemarem todo e qual-quer preso? Em momento algum tal questo foi levantada nos debates, salvo as observaes do Procurador-Geral da Repblica demonstrando preocupao com as situaes concretas, diante das quais o Ministro Csar Peluso concorda com a presuno de risco em toda e qualquer priso. Seria razovel, numa viso rawlsiana, exigir dos policiais tal risco? Isto no estaria ferindo suas liberdades bsicas, seus direitos fundamentais e sua dignidade humana?

    Examinando sobre outro aspecto, no confronto entre liberdades b-sicas, tal como admitido por Rawls, h a possibilidade de um indivduo ser privado de seus bens e de sua prpria liberdade. No existe um estado de-mocrtico que no admita o sistema de represso criminal, justamente para salvaguardar as liberdades de todos que compem a sociedade. As algemas so aplicadas numa pessoa presa, que se v privada daquele que o direito fundamental mais importante depois da vida: o direito de ir e vir livremen-te. E isto porque feriu, transgrediu o ordenamento jurdico, violando outras liberdades bsicas e o direito a paz social e segurana pblica que todos tm. Esta privao legtima, admitida mesmo na sistemtica proposta por Rawls

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    quando do confronto entre duas liberdades. E nesta situao, em que algum se v privado de sua liberdade de ir e vir legitimamente pelo Estado, atravs de seus agentes, a aplicao das algemas visa to somente a priso e o transporte deste preso a uma unidade policial ou prisional. A evidncia que no se trata de uma exacerbao de seu estado de privao de liberdade, mesmo porque aps estes breves momentos de priso e transporte a pessoa estar literalmen-te atrs das grades, e no parece razovel que algum nesta situao v ser afetado com conseqncias fsicas e morais pelas algemas, mas sim pelo seu status de preso, que legtimo nessas circunstncias.

    Na mesma linha de raciocnio, no h como se entender pura e simples-mente como uma situao degradante, de tortura, de tratamento desumano, de des-respeito a integridade fsica e moral, a aplicao das algemas por si s. O que se falar ento do status de preso e das prises? Fato que no cotejo de liberdades bsicas um indivduo, pela sua transgresso ao ordenamento jurdico, ele estar legitimamente privado de sua liberdade bsica de ir e vir a fim de que sejam garantidas outras liber-dades civis individuais e da sociedade e a manter a segurana pblica. E como visto, o prprio Rawls admite esta hiptese de limitao de uma liberdade bsica.

    Ainda no aspecto do respeito a liberdades bsicas, no caso de no serem aplicadas algemas, uma vez que a deciso tomada foi pela sua no apli-cao como regra, se o risco existente se torna real e terceiros ou os prprios policiais so feridos, tendo violadas suas liberdades bsicas, com ficaria a questo? Se resumiria a uma responsabilizao dos policiais? E se em defesa eles provam que no agiram com culpa ou que a situao era dbia e portanto no algemaram, conforme orientao do STF? Tal sistemtica no oferece se-gurana a direitos fundamentais dos policiais e terceiros, estando, portanto, centrada somente no preso, que, nunca demais reprisar, tem legitimamente seu direito fundamental de ir e vir cerceado.

    Trazendo a questo para o campo da igualdade, a luz do princpio da diferena, Rawls admite o tratamento desigual somente se houver um be-nefcio de todos. Embora Rawls trate deste assunto muito mais centrado no vis de distribuio de recursos na sociedade, a ideia central a da igualdade, permitindo-se uma desigualdade somente em benefcio geral. Ao estabele-cer regra que permite aqueles que vo efetuar uma priso algemar ou no o preso o STF abriu precedente grave em prol da desigualdade, pois, ainda que o julgamento daqueles que executam uma priso no esteja contaminado por outros interesses, se abre espao para a discricionariedade, algemando-se

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    alguns e outros no. Cabe questionar: qual o benefcio geral que seria alcan-ado nesta sistemtica? Absolutamente nenhum, pelo contrrio, abrir-se-ia espao para questes externas, a exemplo da influncia do nvel econmico e social do preso sobre os executores da medida, alm de erros de julgamento.

    Quando trataram da questo da periculosidade exigida para se al-gemar algum os ministros do STF incorreram em incongruncias graves. Ao se presumir a periculosidade de um local, independentemente do tipo de crime ou criminoso, que pode ser desde um homicida em srie ou narcotrafi-cante, ou at mesmo algum que cometeu crime de trnsito ou crime movido por violenta paixo ou emoo, temos o fato de se rotular toda a popula-o de favelas e bairros menos favorecidos e toda sorte de crime, grave ou no, cometido por essas pessoas. J aqueles que vivem em locais mais nobres, independentemente do tipo ou gravidade de crime cometido partiriam, de plano, de uma ausncia de periculosidade de local. Estaria estabelecida uma desigualdade injustificada sob a tica de Rawls.

    Na mesma linha de raciocnio a ausncia de se tratar da proteo do policial, que segundo consta reconhecido nos debates esta sempre e sempre em situao de risco ao efetuar uma priso. E quanto a proteo de terceiros, ao se permitir que um preso no utilize algemas, em se considerando que h sempre uma periculosidade, se gerar um risco para esses terceiros, que pas-sam a no ter um direito igual de proteo.

    Sem a pretenso de esgotar o tema, certamente ao se fazer um breve exerccio mental e tratar tal questo a luz da Teoria da Justia de Rawls, na posio original e sob o vu da ignorncia seriam escolhi-dos os dois princpios de justia por ele propostos. Vale dizer: liberdade e igualdade norteariam a nossa sociedade, admitido o princpio da diferen-a nos termos vistos, com base no interesse de no ser prejudicado ou dis-criminado pelas instituies bsicas, para a liberdade, e com base no prin-cpio maximin, para a igualdade e diferena. Os princpios fundamentais utilizados na fundamentao do STF seriam certamente colocados numa constituio, porm em sua aplicao, no levantamento do vu da igno-rncia, a fundamentao da deciso seriam um pouco diferente, levando a uma concluso diversa.

    Nesta tica, a dignidade da pessoa humana seria melhor balizada e contextualizada, considerando-se primeiramente que houve, por parte da

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    pessoa que ser presa, uma violao de outros direitos ou liberdades, sendo ferida a segurana pblica e outros valores, o que autorizaria neste caso, ante o conflito entre liberdades e direitos fundamentais, restries ou viola-es justas e legtimas a determinados direitos fundamentais da pessoa que ser presa. Segundo, se consideraria que nas situaes de priso h sempre uma presuno de risco, logo a dignidade da pessoa humana de todos os envolvidos estaria sempre em risco. A nica maneira de se assegurar todas as liberdades, e consequentemente a dignidade de todas as pessoas envol-vidas seria a aplicao de algemas. Desta forma, a questo de o preso ter ferida a sua dignidade seria examinada no cotejo com as demais liberdades feridas ao se praticar um crime, sendo, portanto, legtima esta violao de seu direito de ir e vir para assegurar tantas outras liberdades e a dignidade de outros tantos. E ao se considerar legtima esta violao do direito de ir e vir dos presos temos que as algemas so um minus em relao a este status, e no um plus, servindo para assegurar a todos que no tero riscos a sua integridade fsica e assegurar ao Estado que a priso e o transporte do preso ser realmente efetivada sem percalos.

    Nesses termos, os demais direitos fundamentais dos presos no se-riam violados, ou seja, o preso no seria vtima de tortura, de tratamento de-sumano ou cruel, muito menos de uma injusta violao de sua integridade f-sica e moral e nem teria exacerbada sua condio de preso com conseqncias fsicas e mentais. A sua dignidade passaria a ser dentro de uma condio de preso, de no ser indevidamente exposto mdia, de no ser agredido fsica ou verbalmente, de ter instalaes prisionais adequadas e assim por diante.

    Quanto ao aspecto da igualdade, numa tica essencialmente equi-tativa as algemas deveriam ser para todos, indistintamente. Dentro da pers-pectiva do princpio da diferena, uma desigualdade somente ser legtima se levar a um benefcio de todos. E no h como se vislumbrar um benefcio de todos ao se permitir uma utilizao seletiva das algemas, seja com que critrio for. A distribuio aqui passa a ser injusta e leva ao que se presencia diaria-mente nos jornais escritos ou televisivos, que o fato de se algemar presos das camadas sociais mais pobres enquanto presos de colarinho branco so conduzidos sem algemas.

    Mantendo-se a linha adotada neste trabalho de no se discutir aspectos polticos desta deciso, mas sim sua fundamentao e concluso ante a teoria de Rawls, parece certo que os ministros do STF se utilizaram

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    A Smula Vinculante N 11 do STF: uma viso a luz da Teoria da Justia de Rawls

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 11-34, jul/jdez 2011.Revista Brasileira de Cincias Policiais

    do intuicionismo para justificar seus votos. Ou seja, ante a inexistncia de regras objetivas para aplicao e priorizao de princpios foi utilizada a intuio para fundamentar e decidir essa questo. No h nem que se falar em utilitarismo, pois no se enxerga uma maximizao de felicidade geral na deciso tomada. Certamente se o caminho levado a cabo para decidir tal tema fosse dentro da concepo ralwsiana o resultado seria outro, mais coerente e devidamente fundamentado.

    Outro aspecto interessante revelado por esta deciso reside justa-mente na crtica comunitarista sobre a defesa liberal dos direitos individuais, que tem forte prevalncia sobre outros interesses fundamentais universais e incondicionais, levando a uma excessiva judicializao e prevalncia dos di-reitos individuais fundamentais.

    A proposta liberal, fundada principalmente na autonomia da vonta-de do indivduo, um indivduo com capacidade de escolha, onde o eu antece-de os fins, recebeu diversas crticas de autores comunitaristas. Charles Taylor, em texto datado de 1975 e posteriormente em livro editado em 1979, contra-ps as ideias de Kant, base de boa parte da teoria liberal, inspirado em Hegel, para quem o indivduo s existe em sociedade, diferenciando o conceito de sittlichkeit, que seria o lugar onde fato e valor esto juntos, na comunidade, sendo possvel avaliar o valor do fato, de moralitt, que algo que esta no vir a ser, baseado na vontade do indivduo, universalizvel (TAYLOR, 1975, p. 177-178). E se se admite que o ser humano um ser social, a sociedade no uma criao dele, mas antes ele criao da sociedade.

    Michael Sandel tambm elabora forte crtica contra o pressupos-to liberal de Rawls de que as pessoas escolhem seus fins. Esta crtica no formulada diretamente contra os pressupostos da teoria de Rawls, mas sim contra o sujeito que Rawls prope, com capacidade de eleger seus fins embora sem uma concepo de bem. Na viso de Sandel a justia no independente do bem, mas decorre dele (SANDEL, 2005, p. 9-15). Des-sa forma os fins, considerados teleolgicos, pois os sujeitos esto necessa-riamente no mundo, so essenciais aos sujeitos, e no acessrios. A viso liberal, dentro desta crtica de Sandel, est minada, pois pressupe uma sociedade com a qual ela no consegue lidar, o que de certa forma explica a multiplicao de direitos individuais e o controle sobre o Estado, que resta enfraquecido frente ao indivduo e sua proteo.

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    Voltando a Taylor, a concepo liberal levaria ao que foi caracteriza-do como atomismo, descrito como algumas doutrinas contratuais do sculo XVIII, segundo as quais a sociedade seria um agregado de indivduos cada qual se guiando por sua concepo e objetivos pessoais. H nesta doutrina uma prioridade dos indivduos e seus direitos sobre questes sociais e a pr-pria comunidade (TAYLOR, 1979, p. 29-50), havendo forte prevalncia dos direitos fundamentais sobre os princpios de obrigaes e pertencimento a uma sociedade e sobre a obedincia a autoridade.

    Interessante o registro da avaliao das principais crticas comu-nitaristas aos liberais feita pelo autor liberal Allen E. Buchanan, que cita a negligncia da comunidade na vida humana, a no valorizao de uma efetiva vida poltica na comunidade, a incapacidade de narrar certos com-promissos ou obrigaes que no escolhidas, mas sim derivadas da comu-nidade, uma defeituosa concepo do ser ao negar que parte de sua con-cepo derivam de compromissos e valores da comunidade, e finalmente a exaltao da justia como a primeira virtude, uma vez que ela na verdade um remdio necessrio quando as mais altas virtudes da comunidade so rompidas (BUCHANAN, 1989, p. 853). Segundo a descrio deste autor acerca das crticas comunitaristas, o liberalismo no consegue escapar da necessidade de justificao, tendo como principal tese poltica a imposio de direitos fundamentais individuais, permitindo aos indivduos buscar sua prpria concepo de bem e virtude (BUCHANAN, p. 854). Embora tais crticas sejam rebatidas dentro de sua tica liberal, aps minuciosa anlise do tema sua concluso acaba sendo no sentido de que o liberalismo pode encampar parte das crticas comunitaristas, especialmente da importncia da comunidade e o seu bem-estar e fins comuns.

    Esta faceta da concepo liberal, dentro dessas crticas comunitaris-tas, leva inevitavelmente ao extremo a defesa dos direitos fundamentais, com sacrifcio de outros direitos e valores da prpria sociedade. As prprias cons-tituies dos Estados liberais, estejam elas contidas em documentos formais ou no, contendo extenso rol de direitos fundamentais enunciados ou sim-ples previso genrica dos mesmos, tem sido, especialmente no Brasil, levadas a interpretaes amplas, limitando e tolhendo de diversas maneiras o Estado e a sua autoridade. Evidentemente que no se podem negar os avanos e con-quistas da prpria concepo liberal em limitar um Estado absolutista e acima da lei, especialmente estabelecendo as liberdades civis e a afirmao dos direi-tos fundamentais individuais to caros a qualquer democracia, quanto mais

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    A Smula Vinculante N 11 do STF: uma viso a luz da Teoria da Justia de Rawls

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 11-34, jul/jdez 2011.Revista Brasileira de Cincias Policiais

    quelas que esto em processo de afirmao e solidificao. Trata-se na verda-de de fazer uma anlise e interpretao que considere os valores advindos da sociedade e determinados direitos da coletividade num mesmo patamar que os direitos individuais. Esta sociedade clama, no nosso caso, por uma justia eficiente, clere e fundamentalmente igualitria no aspecto distributivo de todos seus institutos.

    No caso da deciso examinada fica patente uma viso muito prxi-ma do atomismo, exacerbando a concepo liberal de proteo aos direitos fundamentais individuais, desprezando valores e liberdades que afetam a co-munidade/sociedade como um todo. E o mais interessante que se utilizada uma concepo rawlsiana de justia o resultado seria outro, muito mais pr-ximo de se observar esta crtica comunitarista.

    5. CONCLUSO

    O processo natural de acomodao de uma democracia jovem como a nossa implica certamente amplos debates e questionamentos sobre insti-tuies, poltica e as relaes Estado x instituies x direitos fundamentais, e desses com a sociedade. As decises judiciais, especialmente aquelas que transcendem das relaes intra-partes, so essenciais nesse processo, assim como levar em considerao a prpria sociedade.

    Se na concepo liberal que pretensamente adotada no Brasil h uma prevalncia dos direitos fundamentais, necessrio baliz-los dentro de uma concepo de justia que considere, com critrios, as liberdades e a igual-dade. Rawls oferece tais critrios, que podem no ser os melhores e no so os nicos, mas certamente so melhores que critrios puramente intuicionistas, largamente utilizados nas fundamentaes de decises importantes.

    Essencialmente preciso considerar que a sociedade tem valores que coincidem com as liberdades expressas na Constituio, a exemplo da segu-rana pblica e paz social. E tais valores no podem ser desprezados em nome dos direitos fundamentais individuais pura e simplesmente, mas devem sim ser objeto de criterioso cotejo e dilogo, uma vez que fazem parte de um sis-tema, de um todo composto por Estado, sociedade e indivduos.

    A deciso examinada careceu de critrios claros e de fundamenta-o coerente com alguma concepo de justia, tendo de fato decorrido de

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    Disney Rosseti

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    um intuicionismo com prevalncia absoluta de direitos fundamentais indi-viduais, com prejuzo de outras liberdades e valores que no mereciam, nesta hiptese, terem sido desprezados sem sequer serem analisados. Talvez se tais valores fossem efetivamente considerados uma situao desta natureza no teria sido levada ao judicirio, ou pelo menos seria tratada em algum caso especfico, dentro de outras circunstncias.

    Ao se exacerbar e conceder uma interpretao extremamente els-tica e sem a devida fundamentao a direitos individuais fundamentais o STF abre precedente perigoso para o prprio Estado, que se enfraquece a cada dia, confundindo-se as liberdades originais contra o Estado tirano, formidvel conquista iluminista e liberal, com o imprio do indivduo lastreado em direitos fundamentais individuais. Tal fato pode levar a uma judicializao sem precedentes de questes, colocando em risco a estrutu-ra estatal e valores coletivos.

    Permanece mais atual que nunca o alerta feito por MacIntyre em sua obra After Virtue:

    Quando louvou a justia com primeira virtude da vida poltica, Aristteles o fez de maneira a sugerir que a comunidade que carece de acordo prtico em relao a uma concepo de justia tambm deve carecer da base necessria para a comunidade poltica. Porm, a falta de tal base deve, portanto, ameaar nossa prpria sociedade (MACINTYRE, 2001, p. 409).

    Disney Rosseti

    Diretor da Academia Nacional de Polcia; Delegado de Polcia Federal.

    E-mail: [email protected]

    Referncias

    BRASIL. (2008). Supremo Tribunal Federal. DJe n. 214/2008. Disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf, acessado em 15.06.2011.

    BUCHANAN. Allen E. Assessing the Communitarian Critique of Liberalism. Ethics 99, n. 4: 852-82, 1989.

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    A Smula Vinculante N 11 do STF: uma viso a luz da Teoria da Justia de Rawls

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 11-34, jul/jdez 2011.Revista Brasileira de Cincias Policiais

    GARGARELLA. Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls: Um Breve Manual de Filosofia Poltica. Martins Fontes, So Paulo, 1 Edio, 2008.

    MACINTYRE. Alasdair. Depois da Virtude. EDUSC, Bauru/SP, 2 Edio, 2001.

    RAWLS. John. Uma Teoria da Justia. Martins Fontes, So Paulo, 3 Edio, 2008.

    SANDEL. Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia. Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2 Edio, 2005.

    TAYLOR, Charles. Atomism. In: Communitarianism and Individualism, edited by Shlomo Avineri and Avner De-Shalit, 29-50. Oxford [England]; New York: Oxford University Press, 1979.

    _______________. "Hegel: History and Politics." In: Liberalism and Its Critics, edited by Michael J. Sandel, 177-99. New York: New York University Press, 1975.

    WOLFF. Jonathan. Introduo a Filosofia Poltica. Gradiva, Lisboa, 1 Edio, 2004.

    LVl

  • Revista Brasileira de Cincias Policiais 35ISSN 2178-0013

    Revista Brasileira de Cincias Policiais

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 35-46, jul/dez 2011.

    Cincias Sociais e Investigao Criminal: metodologia da investigao criminal na lgica das cincias sociais

    Eliomar da Silva Pereira Coordenao Escola Superior de Polcia

    Academia Nacional de Polcia - Brasil

    Dud

    Resumo

    A investigao criminal se desenvolve lgica e pragmaticamente forma de uma investi-gao cientfica. Alm da possibilidade de aplicao de conhecimento cientfico, oriundo das cincias empricas na investigao dos crimes, ela mesma se pode desenvolver segundo o mtodo cientfico, seja em cada investigao criminal particular, mediante a aplicao de tcnicas de pesquisa que so prprias cincia (sobretudo tcnicas qualitativas), seja pela generalizao de certas concluses encontradas no conjunto de investigaes de casos co-muns, para aplicao posterior em outras investigaes particulares (tendente a uma aborda-gem quantitativa). certo que, ao investigar-se o crime como fato do passado, a investigao se aproxima mais da pesquisa historiogrfica , mas, ao passo que a sociedade se tem tornado mais complexa e dinmica, a investigao se tem tornado igualmente mais uma pesquisa de fatos presentes, ainda em curso (como so os casos de criminalidade organizada, p. ex.), de-vendo desenvolver-se para alm de cada investigao presente, com vistas a desenvolver con-hecimento operativo para investigaes futuras. Nesse contexto que o modelo das cincias sociais em geral, e a sociologia em especfico, parece ser o caminho mais propcio a uma metodologia da investigao criminal. nesse sentido que se vai expor o problema metodo-lgico das cincias sociais, suas limitaes tericas e suas tcnicas de pesquisa, como forma de demonstrar a proximidade existente com as prticas de investigao criminal e a possibi-lidade de uma metodologia cientfica para ela, como uma forma particular de cincia social. Em sntese, trata-se de parcela de estudo mais amplo que pretende demonstrar as relaes e proximidades entre investigao criminal e pesquisa cientfica.

    PALAVRAS-CHAVE: mtodo cientfico; sociologia de ao; investigao-ao; tcnicas de pesquisa.

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    Cincias Sociais e Investigao Criminal

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 35-46, jul/dez 2011.Revista Brasileira de Cincias Policiais

    Introduo: a lgica das cincias sociais

    As cincias sociais, especialmente a sociologia, nascem com a pro-posta de descobrirem leis sociais1, a partir da observao de fatos sociais para estabelecer-lhes as ligaes causais2 e chegar a generalizaes tericas, tal como as cincias naturais. Ainda hoje h quem sustente ser essa a tarefa das cincias sociais, embora reconhea uma limitao em virtude do estgio cientfico, ou do objeto de pesquisa3.

    Noutro rumo, tem-se sustentado, a partir das ideias de W. Dilthey4, que se devem distinguir as cincias naturais (de explicao causal) das ci-ncias culturais (de interpretao ou compreenso). Mais detalhadamente, partindo dessa distino, fala-se que o conhecimento humano procede ou por generalizao das vrias coisas pelos seus aspectos comuns, ou por indi-vidualizao, pela considerao de vrias coisas por seus aspectos particulares (BARATA, 1998, p. 23 e ss).

    Essa dissenso (no entre haver duas espcies de cincias, mas sobre a cincia social ter ou no a mesma estrutura da cincia natural) instaura nas cincias sociais dois caminhos, o naturalismo e o historicismo5, to bem ex-plicado por Karl Popper (1957) que demonstra em que sentido cada um est correto e incorreto, segundo sua perspectiva falsificacionista da cincia. Na raiz dessa querela, segundo se tem observado (POPPER, 1976, p. 17), h uma equivocada viso das cincias naturais, fruto de um ingnuo indutivis-mo, contra o qual Karl Popper apresentou o falsificacionismo e o mtodo hipottico-dedutivo como a lgica das pesquisas cientficas.

    Segundo Popper (1976, p. 16), em A lgica das cincias sociais, com base nessa premissa, o mtodo das cincias sociais, como aquele das cincias naturais, consiste em experimentar possveis solues para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigaes e aqueles que sur-gem durante a investigao. Quando Popper se refere a mtodo, refere-se ao contexto lgico de justificao do conhecimento cientfico, em separado do

    1 Nesse sentido, encontram-se as leis da evoluo social de Comte (cf. Bottomore, 1971, p. 32).

    2 Nesse sentido, a opinio de Durkehin sobre a tarefa do sociolgico (cf. Bottomore, 1971, p. 33, nota 8)

    3 Cf. nesse sentido, Bottomore, 1971, p. 33.

    4 Cf. Barata, 1998, p. 15.

    5 Ressalte-se que o que se relata aqui a sntese rudimentar de um problema epistemolgico muito mais complexo.

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    Eliomar da Silva Pereira

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    contexto de descoberta das tcnicas de pesquisa. Popper (1976, p. 32; 1957, p. 137) refere-se assim a uma lgica situacional, como a lgica apropriada pesquisa social, em que os dados da realidade so considerados como ele-mentos da situao, permitindo compreender aes dos sujeitos em sentido objetivo, como objetos situacionais. A essa lgica acresce a ideia de verdade aproximada que se deve perseguir pela cincia. Em complemento, Popper (1957, p. 108) se refere necessria distino que se deve fazer entre leis e tendncias, pois as leis e as tendncias so coisas radicalmente diferentes. A questo que, segundo uma lgica situacional, a tendncia de uma situao histrica particular no nos leva a uma lei universal inexorvel6. Apesar dis-so, segundo Popper (1976, p. 32), podem possuir um contedo verdadeiro considervel e podem, no sentido estritamente lgico, ser boas aproximaes da verdade melhores do que outras explicaes testveis.

    Apesar desse problema metodolgico, isso no tem impedido a sociolo-gia de recorrer a mtodos variados, alternativos, e avanar em sua afirmao cien-tfica. Dessa forma, segundo T. Bottomore (1971, p. 53 e ss), tem-se visto prolife-rar pesquisas com recurso a variadas abordagens, como a histrica, comparativa, descritiva, estruturalista e funcionalista. Ainda no mbito do problema meto-dolgico e sua diversidade, Bottomore (ibidem, p. 66) se refere a uma sociologia formal, em que se considera a prpria sociologia como um novo mtodo, uma nova forma de olhar os fatos que j teriam sido tratados por outras cincias.

    Em concluso ao problema do mtodo, T. Bottomore (ibidem, p. 70 e ss) considera que uma disciplina cientfica por seus mtodos e intenes. Quanto ao mtodo, so caractersticas importante ocupar-se de fatos (no de juzos) e trazer provas empricas a respeito desses fatos afirmados, de uma for-ma objetiva (no sentido de que qualquer um pode avaliar a afirmao segun-do a prova). Quanto inteno, a sociologia (como qualquer cincia social), deve visar a uma descrio exata, por anlise de propriedades e relaes entre fenmenos sociais, e pretender uma explicao por formulao de declara-es gerais. nesse ponto que a sociologia se apresenta com certas particula-ridades, pois ela no apresenta uma teoria geral aceita de forma generalizada, mas apenas de forma limitada, ou de tipos diversos dos que se observam e perseguem nas cincias naturais.

    6 O que est por trs de uma explicao nesses termos no uma questo de causalidade, mas de condicionalidade, segundo a qual, em determinadas condies X, h uma tendncia para Y, o que, embora se torne algo limitado, tem a vantagem de reconhecer os limites do conhecimento sociolgico e avanar a partir dele.

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    Cincias Sociais e Investigao Criminal

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    Entre os diversos tipos de generalizaes, na sociologia, encontram-se certas correlaes empricas entre fenmenos sociais concretos; genera-lizaes formulando as condies sob as quais as instituies ou outras for-maes sociais surgem, ou afirmando que as modificaes em determinadas instituies esto regularmente associadas s modificaes em outras insti-tuies, entre outras vrias (cf. BOTTOMORE, 1987, p. 37 e ss). Alm de generalizao, encontram-se conceptualizaes (como o caso de conceitos como estrutura social, ideologia, burocracia etc.) e esquemas de classificaes (como de grupos, aes etc.) muito produtivas.

    A tudo isso problema metodolgico e limitaes tericas acres-ce-se a questo das tcnicas de pesquisa e a discusso em torno dos conflitos entre abordagem quantitativa e qualitativa, que fazem da sociologia um m-bito de saber ainda incerto, conquanto persista na sua afirmao como cin-cia, e assim como exemplo apto a fornecer modelos diversos de pesquisa que interessam a uma metodologia de investigao criminal.

    1. Sociologia de ao e investigao-ao

    Tendo em considerao o problema metodolgico da sociologia, po-de-se entender porque existem diferentes maneiras de abordar a realidade, que so outros tantos modelos de investigao, de tradies de pensamento ou ainda de problemticas gerais... essa a advertncia que nos fazem Mi-chel de Coster e Bernadette Bawin-Legros (1996), ao considerar que de uma forma sucinta podemos observar duas tradies, ou paradigmas, de investiga-o cientfica em sociologia: um determinista, outro da ao ou interao.

    O paradigma determinista (em que se encaixariam as tradies fun-cionalista e estruturalista) pode ser entendido a partir de duas ideias fun-damentais de que todo fato social se explica por fenmenos que lhe so anteriores, e que por ser exterior o que orienta a ao dos indivduos. O paradigma da ao e da interao (em que se encaixariam tradies de abor-dagem estratgica e individualismo metodolgico), por sua vez, nasce como reao concepo positiva das cincias sociais como cincias de fatos ob-jetivos, tendendo a considerar ao dos indivduos como constitutivos dos fatos sociais (COSTER; BAWIN-LEGROS, 1996, p. 82 e 95)7. precisa-

    7 O autor considera a possiblidade de conciliao entre os paradigmas, pois nenhum paradigma tem o monoplio da explicao. Em sntese, segundo ele, se, com efeito, por um lado, parece que a sociedade modela o homem, por outro, o homem que modela a sociedade, de modo que cada forma

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    mente deste ltimo contexto que parte uma sociologia de ao, que vamos expor sucintamente como um modelo propcio a fazer despertar as relaes que existem entre investigao cientfica sociolgica e investigao criminal cientfica, sobretudo a partir do conceito de investigao-ao.

    A sociologia de ao, ou de interveno, tem sido oposta a uma sociolo-gia acadmica, apesar de coexistirem as duas perspectivas em pesquisas de terreno de variados campos profissionais. nessa sociologia de campo que, segundo Isa-bel Guerra (2002, p. 10), deram-se os primeiros passos de uma investigao-ao, em trabalhos etnolgicos especialmente, mas a sociedade industrial e urbaniza-da tambm sentiu a necessidade de tal perspectiva de investigao sociolgica, a exemplo dos trabalhos da Escola de Chicago8 . Com isso, passa-se a considerar a cidade como um laboratrio natural das cincias sociais que tem por objetivo a soluo de problemas muito pontuais (GUERRA, 2002, p. 12).

    Por trs da ideia de investigao-ao h toda uma discusso epistemo-lgica que se desenvolve a respeito das relaes entre o sistema social e os auto-res, dando ensejo a paradigmas de pesquisa discordantes e variadas perspecti-vas metodolgicas, como se referiu acima sucintamente 9. Dessas perspectivas postas em confronto, surge uma interrogao acerca da relao entre conheci-mento e ao. nesse contexto que se colocam certas questes s metodologias tradicionais, tais como a necessidade de compreenso do sujeito como ator capaz de racionalidade e de escolha e de entendimento das relaes sociais como relaes de poder (GUERRA, 2002, p. 39). A tais questes se apresenta a investigao-ao, epistemologicamente, no sentido de uma redefinio do conhecimento cientfico atravs de uma concepo pragmtica.

    Nesse sentido, entende-se que as metodologias de investigao-ao apresentem como elemento fulcral da estratgia de conhecimento a relao

    de abordagem insiste numa das duas faces de uma mesma realidade (1996, p. 109).

    8 Pontue-se que alguns trabalhos da Escola de Chicago so especialmente conhecidos no campo da criminologia sociolgica, ou sociologia do crime. Outro marco, e por muitos considerado o fundador da pesquisa-ao, so os trabalhos de Kurt Lewin, baseados em dinmicas de grupo, destinados no a produzir conhecimento para depois ser aplicado por decises polticas, mas a atuarem diretamente no problema da chamar-se muito constantemente de investigao operacional. Isabel Guerra (2002, p. 55), contudo, considera que nos trabalhos de Dewey, no campo da educao, que se deve situar a origem da investigao-ao.

    9 Entre essas perspectivas, que no vamos desenvolver aqui, mas so relevantes para a compreenso do tema, encontram-se o individualismo metodolgico de Boudon, a anlise estratgica de Grozier e a teoria da ao de Touraine. Para uma viso geral dessas perspectivas, cf. Guerra, 2002, 21 e ss; Coster, 1996, p. 81 e ss.

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    Cincias Sociais e Investigao Criminal

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    entre o cientista e o seu objeto de estudo (...), tendo em vista a mudana de uma situao dada para outra colectivamente desejada (GUERRA, 2002, p. 43)10. Trata-se, assim, de uma postura sociolgica que pretende reequacionar a relao entre ao e conhecimento, aprofundando as relaes entre teoria e prtica, em recusa a uma concepo contemplativa da cincia11. Nessa pers-pectiva de investigao, aceita-se que a realidade anterior teoria, a teoria um meio, no um fim, logo a teoria no a cincia, apenas um quadro hipottico de representao da realidade que se ver verificado no confronto com a empiria (GUERRA, 2002, p. 45).

    Nesse ponto, comum oporem-se questes acerca da tica do conhe-cimento, pois fica evidente que a epistemologia da cincia atravessada por opes ideolgicas. Mas a relao inversa tambm igualmente controversa, pois acreditar que a partir da cincia podemos identificar valores (no mundo de ideias a priori), seria incorrer no problema que Hume j advertia no podemos deriva do ser o dever-ser. A essa questo, Henri Atlan (apud GUER-RA, 2002, p. 48) parece nos dar uma boa proposta: No a partir da cin-cia que se pode reformar uma ideia de homem e de sociedade, mas ser sem dvida a partir de uma ideia de homem e de sociedade que se pode utilizar a cincia ao seu servio12.

    Assim, com a investigao-ao instaura-se uma metodologia diver-sa da cincia. uma metodologia que, em comparao com o positivismo clssico, oriundo de uma viso das cincias naturais, possui caractersticas muito prprias. Em relao ao tipo de generalizao, no universal e inde-pendente do contexto, mas limitada e dependente. Quanto aos fins episte-molgicos, no pretende predizer acontecimentos, mas construir planos de interveno que permitam atingir objetivos visados. Quanto ao tratamento de informaes colhidas, os casos individuais podem ser fontes suficientes de conhecimento. Quanto tomada de posio sobre valores, os mtodos

    10 Veja-se que nessa concepo se pode identificar a definio de investigao proposta por Dewey, em sua Lgica: Teoria da Investigao.

    11 Ou seja, mais do que correntes tericas, trata-se, sobretudo, de posturas de investigao apelidadas de investigao-aco que procuram abranger um conjunto de experincias prticas desenvolvidas por vrios autores, e relativamente distintas entre si, mas enquadradas no mesmo propsito de conhecer a realidade para a transformar, assumindo assim uma concepo pragmtica da realidade social (GUERRA, 2002, p. 43). Perceba-se que, sob essa perspectiva, as prticas de investigao criminal se encaixam facilmente nessa concepo de pesquisa cientfica.

    12 Essa , alis, a via mais adequada quando nos colocamos em uma investigao criminal, em que se devem dirigir as aes segundo valores fundamentais (os direitos e garantias do homem), devendo qualquer ideia de cincia ser dirigida a partir deles como premissas do conhecimento e da ao.

  • Revista Brasileira de Cincias Policiais 41Revista Brasileira de Cincias Policiais

    Eliomar da Silva Pereira

    Braslia, v. 2, n. 2, p. 35-46, jul/dez 2011.

    no so neutros, pois se desenvolvem em redes sociais e atualizam o poten-cial humano (GUERRA, 2002, p. 54). Com esses pressupostos, entre outros tantos que caracterizam a investigao-ao, essa metodologia encontra uma pluralidade de campos de aplicao13, entre os quais entendemos por situar a investigao criminal.

    Quanto s tcnicas dessa metodologia, utilizam-se todas as dispo-nveis nas cincias sociais, privilegiadas as qualitativas, sob uma perspectiva indutiva, que tentam teorizar a partir de informaes empricas, colhidas no campo, no terreno de ao, a partir de problemas que se colocam, na ten-tativa de resolv-los, e para os quais a teoria se pretende voltar. Sobretudo, considera-se que h uma relao inevitvel entre epistemologia e axiolo