tema 15 delitos socioeconomicos
DESCRIPTION
Tema 15 Delitos SocioeconomicosTRANSCRIPT
TEMA 15: DELITOS SOCIOECONÓMICOS
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
GUIÓN:
I. Introducción a los delitos contra el orden socioeconómico:
a. Insolvencias Punibles
b. Delitos societarios.
c. Blanqueo de capitales.
d. Delitos contra la Hacienda Pública.
e. Delitos contra la Seguridad Social.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
I. INSOLVENCIAS PUNIBLES
El Código Penal de 1995 en el Capítulo VII, consta de dos grandes partes:
- En la primera se contienen las conductas de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258).
- En la segunda los procesos concursales, que comprenden las conductas de quiebra, concurso de
acreedores y suspensión de pagos (arts. 259, 260 y 261).
La rúbrica del Capítulo, «De las insolvencias punibles» constituye la nota común a los alzamientos y a
los procesos concursales, sirviendo como criterio unificador; siendo las insolvencias el género, y los
alzamientos y concursos, especies del mismo.
A. BIEN JURÍDICO y CONTENDIDO DE INJUSTO
La doctrina opina que el bien jurídico protegido en estos delitos se halla constituido por los derechos de
los acreedores a la satisfacción de sus créditos con el patrimonio del deudor. El contenido de injusto, por
tanto, radicará en el peligro o en el daño que tales derechos puedan sufrir a consecuencia de la
causación de insolvencia por parte del deudor.
Cuestión más debatida es la relativa a su naturaleza patrimonial frente a la pretendida dimensión
supraindividual o colectiva. Pero lo cierto es que su objeto de protección se concreta exclusivamente en
el derecho de crédito.
B. CONCEPTO y CLASES DE INSOLVENCIA
i. Concepto
Como estado de hecho, puede hablarse de insolvencia allí donde el importe de las obligaciones exigibles
supera al de los bienes y derechos realizables. La Ley Concursal 22/2003 dice al respecto que «se
encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones» (art.
2.2).
La insolvencia debe distinguirse de:
La falta de liquidez, que sucede cuando el deudor no puede cumplir sus obligaciones porque
una parte de su patrimonio no puede realizarse a tiempo, pero el activo, en su conjunto, es
superior al pasivo.
La simple insuficiencia, que aparece si el pasivo es superior al activo presente: pero, las posibles
expectativas generan crédito que permite ir afrontando las obligaciones exigibles.
La cesación en los pagos será el medio normal de manifestación de la insolvencia; pero no se identifica
con ella, desde el momento en que un deudor solvente puede dejar de pagar sus obligaciones vencidas.
ii. Clases : Se distinguen en la doctrina diversas clases de insolvencia.
a) La insolvencia real.
b) La insolvencia contable o insuficiencia no es verdadera insolvencia, como se ha señalado en el
apartado anterior.
c) La insolvencia aparente, que surge en los casos de ocultación de bienes.
Se puede señalar que desde la perspectiva de la realización de los derechos de los acreedores, resulta
tan real la insolvencia que responde, efectivamente, a un «déficit» del patrimonio como la resultante
de una fraudulenta mutilación de un patrimonio que, de permanecer íntegro, hubiera bastado para
satisfacer las obligaciones exigibles.
a. Insolvencia provisional, en el lenguaje común es la transitoria y subsanable, pero
normativamente, la insolvencia provisional no es sino falta de liquidez o insuficiencia.
b. Insolvencia definitiva sería la insubsanable y duradera.
La Ley Concursal distingue entre insolvencia actual e inminente, esto es, previsible (art. 2.3).
C. ALZAMIENTO DE BIENES :
i. Tipo básico (art. 257.1.1º)
Concepto y requisitos
La incriminación del tipo básico de alzamiento de bienes se contiene en el artículo 257,1º,1 del Código
Penal. Dice así este precepto:
Artículo 257
1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1º. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2º. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.
2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de
la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de
los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona
jurídica, pública o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora
sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a
veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos
previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.
Artículo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad
de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de
disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente
insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro
meses.
Artículo 259
Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, el deudor que
una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni
por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto
de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores,
privilegiados o no, con posposición del resto.
Esta fi gura además de constituir el tipo básico, se configura como el género de los otros alzamientos
específicos, y como una suerte de figura residual.
La idea de alzamiento se amplía dejando de asociarse con la fuga u ocultación del deudor y refiriéndose a
todos los casos de ocultación de bienes (sea total o parcial) que determinen la insolvencia.
La STS 24/Feb/2002 define el alzamiento como la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o
parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para poder cobrarse.
La jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos:
Existencia de una deuda anterior.
Actividad del deudor consistente en cualquier forma de ocultación de sus bienes.
Situación de insolvencia total o parcial como consecuencia de la ocultación.
Intención de perjudicar a los acreedores.
Delimitación frente al concurso
El alzamiento es un delito de peligro y el concurso es un delito de lesión; por eso, el alzamiento opera
como uno de los hechos que justifican la solicitud de declaración de concurso (art. 2.4.3 Ley Concursal).
La relación existente entre ellos es, pues, de consunción, según el principio elemental de que el daño
consume el peligro. Materialmente hablando existe, pues, un concurso de leyes que ha de resolverse por
la aplicación de la «lex consumens».
Una cosa es la perseguibilidad independiente (art. 257.3) y otra muy distinta la consunción: la primera
de naturaleza exclusivamente procesal, no puede determinar la improcedencia de la segunda que es de
naturaleza exclusivamente material.
Análisis del tipo
Sujeto activo
El sujeto activo del delito habrá de ser el deudor, tratándose de un delito especial.
Sujeto pasivo
Habiendo de ser el sujeto activo deudor, el pasivo, necesariamente, ha de ostentar la condición de
acreedor. El uso del plural, según constante jurisprudencia, no implica la exigencia de que se defraude a
más de un acreedor, de hecho es irrelevante que sean varios o solamente uno; pues en caso de ser varios
habrá un solo delito de alzamiento.
Relación jurídica obligacional
El tipo objetivo del delito de alzamiento de bienes descansa en la existencia de una relación jurídica
obligacional, que debe ser preexistente a la comisión del delito, aunque no es necesario que esté
vencida, bastando la perspectiva de una deuda, esto es, que esté nacida aunque todavía no esté vencida o
sea exigible.
Los sujetos de esa relación jurídica obligacional (cuya efectividad constituye el objeto de tutela) son
los sujetos del delito. Se trata, pues, de un delito especial que solamente puede ser cometido por quien
ostenta la condición de deudor contra quien tiene la de acreedor, en el seno de una relación jurídica de
contenido patrimonial. Ahora bien, la exigencia de que el sujeto activo sea deudor plantea una doble
problemática:
El deudor puede negar la realidad de la deuda:
Si el presunto responsable del delito niega la deuda (y su condición de posible autor del mismo) se
plantea una cuestión prejudical, a resolver conforme a las reglas contenidas en los artículos 3-7 de la
LECrim. En cualquier caso no se precisa una declaración judicial expresa de la situación de deudor.
La ocultación de los bienes a través de una persona distinta del deudor.
Si la materialidad de la conducta típica se realiza por persona distinta del deudor, pueden plantearse
casos en que:
o El que actúa lo hace en nombre propio.
Si el que lleva a cabo la materialidad del hecho actúa en nombre propio, la solución del
caso habrá de remitirse a las reglas que rigen la autoría y la participación en los delitos
especiales.
La actuación del «extraneus» no puede realizar el hecho típico, y sólo podrá enjuiciarse
como participación si, en efecto, concurren los requisitos de ésta. En otro caso, será
impune.
o El que actúa lo hace en nombre y representación del deudor.
Si actúa en nombre del deudor y su conducta no puede ser entendida como participación en
el hecho de éste, entrará en juego el artículo 31.
En todo caso, téngase presente lo dispuesto en el apartado segundo de este mismo precepto (art.
257.1.2º).
Por último, otros de los problemas clásicos giraba en torno a la naturaleza de la obligación o de las
relaciones jurídicas incluidas en este delito. La redacción de los artículos 257.2 y 258 prescribe
expresamente que están incluidas:
- Las obligaciones derivadas de una relación jurídico privada.
- Las obligaciones surgidas del Derecho Público.
Todo esto, sin perjuicio del carácter genérico del alzamiento respecto de las fi guras de los delitos contra
la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
Objeto material
La acción típica ha de recaer sobre bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, que pueden ser
cosas o derechos; y que, en todo caso, han de:
Tener la cualidad de embargables.
Hallarse sujetos al cumplimiento de las obligaciones.
Las simples expectativas, en tanto no son bienes, no pueden constituir el objeto material del delito de
alzamiento; pero, si se transfieren a título oneroso, el alzamiento puede recaer sobre la contraprestación
recibida.
La naturaleza del objeto delimita el delito de alzamiento frente a la apropiación indebida; en ésta, los
bienes de que el reo se apodera han de ser ajenos, no propios.
Conducta típica
Para describir la acción típica, el artículo 257.1º emplea la expresión «alzarse con sus bienes» que
significa quedarse con ellos, sustrayéndolos a las responsabilidades a que están sujetos a tenor del
artículo 1911 CC.
Implica, por ello, la idea de colocarse en situación de insolvencia, frustrando totalmente o reduciendo
las expectativas de pago a los acreedores. Naturalmente, para impedir la ejecución de las obligaciones
contraídas en los bienes con que el deudor pretende quedarse ilícitamente es necesaria la ocultación de
los mismos, que puede llevarse a cabo de dos modos:
Físicamente, escondiendo los bienes de que se trate.
Jurídicamente, transfiriendo a un tercero la titularidad de los mismos.
No se castiga penalmente el mero incumplimiento contractual o el acto civil impugnable, sino ocultar
o hacer desaparecer los bienes para hacer ineficaces los derechos de crédito de los acreedores.
La ocultación jurídica puede plantear problemas de deslinde con la estafa de otorgamiento de contrato
simulado. Se produce un concurso de leyes que se habrá de resolver acudiendo al artículo 8.4º.
La admisibilidad del alzamiento por omisión se discute en la doctrina. Unos autores se inclinan por la
negativa, pero Bajo Fernández la admite en los casos de ocultación de bienes en el balance donde el
hecho de alzamiento no se identifica con la ocultación en el balance, sino que requiere una conducta
positiva de quedarse con los bienes, borrando todas las muestras ostensibles de pertenencia de los
mismos.
La actividad de ocultación ha de producir como resultado la insolvencia, aunque ello no implica que la
consumación requiera un resultado de insolvencia real, o sea, de disminución efectiva del patrimonio del
deudor, bastando que sea parcial o ficticia.
De ello se deduce que el llamado favorecimiento de acreedores, esto es, la conducta del deudor que burla
la preferencia de créditos, entregando bienes a un acreedor en perjuicio de otros, es atípica, porque:
Ni oculta los bienes.
Ni puede decirse que:
o Se haya quedado con los mismos.
o Haya producido o aumentado su insolvencia.
Ello naturalmente sin perjuicio de lo dispuesto ahora en el artículo 259, que sólo incumbe a los supuestos
de procesos concursales universales.
Elementos subjetivos
En el delito de alzamiento se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la
conducta del deudor que, mediante la ocultación de bienes para quedarse definitivamente con ellos,
produce o aumenta una situación de insolvencia. Desde esta perspectiva, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria y una jurisprudencia constante ha de entenderse la cláusula «en perjuicio» como
expresiva de la exigencia de una finalidad, que constituye un elemento subjetivo del injusto, que ha de
entenderse como intención específica de perjudicar a los acreedores, o ánimo tendencial de eludir el pago
o de no reintegrar el crédito.
Especiales formas de aparición
Sobre el «iter criminis»
El delito se consuma con la ocultación de los bienes que coloca al sujeto en situación de insolvencia .
Conceptualmente, son posibles las formas imperfectas, pues el delito exige la producción de un primer
resultado (insolvencia), aunque no requiera que se produzca la efectiva lesión del bien jurídico
(frustración de los derechos de los acreedores). Basta pues para la consumación, con el peligro de
causarlo.
En la práctica, las formas imperfectas no han sido objeto de persecución penal.
Sobre la autoría y participación
Los que no posean la cualidad de deudores (extraneus) únicamente podrán responder a título de
partícipes. La jurisprudencia generalmente califica estas conductas como cooperación o auxilio
necesario.
Atendiendo a los concursos de infracciones:
Pueden plantearse cuestiones concursales entre el alzamiento y la estafa del artículo 248 del
Código Penal: cuando la obligación se contrae mediante engaño, sin ánimo de cumplirla, y,
posteriormente, el autor se coloca en situación de insolvencia para evitar que se haga efectiva.
Generalmente se afirma el carácter de «lex consumens» de la estafa, junto a la que el alzamiento
aparecería como un acto posterior impune. Sin embargo, no puede aceptarse la existencia de una
relación de consunción entre estafa y alzamiento, porque ambos delitos contemplan, en su
totalidad, el injusto del hecho.
Por ello ha de afirmarse que la relación es de consunción impropia y que los concursos de leyes han
de resolverse recurriendo al artículo 8.4º.
Cuando el posible concurso se produzca con la estafa del artículo 251.II (que sanciona al
deudor que dispone de un bien como libre sabiendo que estaba gravado), se entiende
generalmente que si se realiza en perjuicio del acreedor titular del gravamen habrá alzamiento,
en su caso, y no estafa, pues la estructura típica de este delito requiere un engaño, en virtud del
cual se realiza el acto de disposición.
El alzamiento es lex consumptae respecto de la malversación del artículo 435, si la insolvencia
resulta de la sustracción de los bienes a que en este artículo se hace referencia.
Penalidad
Como en todos los números contenidos en este artículo 257, se sanciona con penas de prisión de uno a
cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
II. DELITOS SOCIETARIOS
A. INTRODUCCIÓN
El capítulo XIII (arts. 290 a 297) del Título XIII contiene los «delitos societarios», poniendo fin a una
laguna de nuestro ordenamiento. La nueva realidad económica y sociológica de las sociedades, ha puesto
de relieve el fracaso de los mecanismos de control previstos en el Derecho privado.
Sin renunciar al carácter fragmentario, secundario y subsidiario en este ámbito, se hacía necesaria la
intervención del Derecho penal, para:
Reforzar la protección de intereses patrimoniales de carácter individual.
Asegurar ciertos intereses colectivos.
En este sentido, los «delitos societarios» se sitúan dentro del llamado «Derecho penal económico».
A. CUESTIONES COMUNES
Dentro de las cuestiones comunes a los «delitos societarios» vamos a centrarnos en las relativas al:
1. Bien jurídico
Resulta conveniente subrayar lo que de común tienen todos los bienes jurídicos de estos delitos,
pudiéndose hablar de un bien jurídico categorial o común en los «delitos societarios».
Los «delitos societarios» presentan una estructura de:
Delitos de lesión, generalmente, pues en todos los tipos se tutelan intereses patrimoniales
individuales.
Delitos de peligro concreto, con independencia que atenten a bienes individuales o
supraindividuales de carácter patrimonial. Los intereses supraindividuales, sólo se verán
atacados cuando afecten a:
o Una «pluralidad de personas», en los casos que se hayan lesionado o puesto en peligro
una multitud de intereses patrimoniales individuales
o Los «intereses generales», cuando se lesionen o pongan en peligro bienes de la
comunidad de naturaleza patrimonial o se afecte gravemente al correcto funcionamiento
del sistema económico.
No obstante existen tipos pluriofensivos, con carácter excepcional.
Y desde luego, aunque no se comparta o resulte sorprendente, se tutelan fundamentalmente intereses de
naturaleza patrimonial.
2. Concepto penal de sociedad
El artículo 297 ofrece un concepto penal de sociedad a los efectos de este Capítulo.
Artículo 297
A los efectos de este Capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua,
entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga
naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
El concepto legal viene a coincidir con el entendimiento mayoritario existente en la doctrina y
jurisprudencia mercantil. Se combina en el precepto una definición «ad exemplum» con una cláusula
final abierta, para evitar lagunas de punibilidad.
Además de las sociedades taxativamente descritas en el artículo 297, podrán incluirse otras, siempre y
cuando (STS 16/Marzo/2007):
Posean «Análoga naturaleza», que se entiende como las entidades que posean las
características comunes de todas las entidades expresamente citadas. Estas son:
o Poseer personalidad jurídica.
o Poseer un patrimonio común.
o Poseer órganos de administración y gobierno.
o Ser susceptibles de sufrir daños patrimoniales en la sociedad o en un socio, o de
causarlos a terceros.
o Discutible resulta la exigencia de tener ánimo de lucro.
o Se han de encontrar sometidas a controles de inspección o supervisión administrativa.
«Participen de modo permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines», este criterio
coincide con el desarrollado en Derecho mercantil para delimitar el concepto de sociedad
mercantil, como toda aquella que desarrolle o pretenda desarrollar una actividad mercantil.
Se incluyen tanto a las sociedades ya constituidas, como a aquellas que todavía están en fase de
formación (las no inscritas o registradas).
3. Concepto de administrador de hecho y administrador de derecho : autoría y participación
En los artículos 290, 293, 294 y 295 se requiere que el sujeto activo sea «administrador de hecho o de
derecho de la sociedad».
El término «administrador de derecho» designa a toda persona que formalmente, esto es,
jurídicamente actúa como tal en el ámbito societario.
Es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que
rigen la respectiva modalidad societaria y, por tanto, la administra en virtud de un título
jurídicamente válido (en la sociedad anónima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC
art.21) o, en general, quien pertenezca al órgano de administración de las distintas clases de
sociedades (formalizando su nombramiento e inscribiéndolo en el Registro Mercantil).
La expresión «administrador de hecho» genera dificultades interpretativas:
o Una primera acepción abarcaría todas las situaciones jurídicas o fácticas de
administración que no impliquen una administración de derecho, todos aquellos que :
No poseen facultades formales para actuar en nombre de otro.
Y son capaces de obligarlos y tomar decisiones.
Lo esencial conceptualmente es su actuación fáctica y no formal.
Ejemplo: Alude a los que dolosamente buscan el ejercicio del poder social en la sombra (doctrina del
levantamiento del velo), a situaciones jurídicas no formalizadas o «fronterizas». Ejemplos de este segundo
tipo serían: la actuación de los directores generales y gerentes no estatutarios; apoderados; administradores de
derecho de bienes sociales pero no de la sociedad; administradores de sociedades no inscritas (esto es, «en
formación»); administradores nombrados con algún vicio que determine su nulidad; administradores
nombrados provisionalmente; la actuación de testaferros; administradores todavía no nombrados, etc.
La mera pertenencia a las categorías de administrador de hecho o de derecho no determina
automáticamente la responsabilidad penal, sino que ha de procederse al examen de los criterios de
imputación dentro de la estructura de la empresa. Para ello, generalmente se distingue entre:
- Los delitos de dominio.
- Los delitos de infracción de un deber.
Debiéndose examinar cuestiones como la distribución del trabajo; la organización vertical u
horizontal; delimitación de competencias; nivel de información….
En otro orden de cosas, los artículos 291 y 292 exigen para ser sujeto activo, ostentar la
condición de «socios». Este si es un concepto formal o meramente jurídico.
Cuando se requiere ser administrador o socio de la entidad, se vienen a construir delitos especiales
propios, pues sólo las personas que reúnan esa cualidad podrán ser autores de los diferentes delitos.
Son complejos son los supuestos en los que debe imputarse la autoría en una decisión
adoptada en un órgano colegiado.
Como regla general, solo podrá atribuirse la autoría a quienes hayan respaldado la decisión
(generalmente a través del voto), y excluirse a los que se hayan opuesto o estuviesen ausentes.
4. Requisitos de perseguibilidad
El artículo 296.1 restringe la perseguibilidad de estos delitos diciendo:
Artículo 296
1. Los hechos descritos en el presente Capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas.
Quedan configurados como delitos semipúblicos, que viene a confirmar su naturaleza de delitos en los
que se tutelan bienes patrimoniales de carácter individual y de alguna forma es expresión del principio de
intervención mínima.
No obstante, en el apartado segundo, se elimina la exigencia de denuncia del agraviado para su
persecución, posibilitándose la de cualquiera, cuando la comisión del delito «afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas». De este modo se transforma en un delito público desde que
alcance una dimensión socioeconómica.
B. FIGURAS DELICTIVAS
i. Falsedad de documentos sociales
El artículo 290 castiga determinadas falsedades documentales en el ámbito societario:
Artículo 290
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que
falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica
de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios,
o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.
Consta de dos apartados:
El primero sanciona con pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, a «los
que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o
económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a
alguno de sus socios, o a un tercero».
Este primer apartado contiene:
Sujeto activo: Un delito especial propio, ya
que solo puede ser cometido por el administrador de
hecho o de derecho de una sociedad.
Bien jurídico protegido: Una naturaleza
pluriofensiva, en la medida que contempla
conjuntamente un delito de lesión y un delito de
peligro. Su contenido de injusto es de:
o Lesión en cuanto que contempla una conducta
falsaria que requiere el daño efectivo al derecho
de obtener una información completa y veraz
sobre la situación jurídica y económica de la
sociedad.
o Peligro respecto a intereses patrimoniales, desde
el instante que el precepto exige que la falsedad
tenga la «forma idónea para causar un perjuicio
económico» a la sociedad, a los socios, o a
terceros.
En este sentido parece adoptar la estructura de los
delitos de peligro concreto.
Consumación: Con la realización de la
falsedad, siendo irrelevante que las cuentas falseadas
sean posteriormente aprobadas.
Conducta típica: Consiste en «falsear las
cuentas anuales u otros documentos que deban
reflejar la situación jurídica o económica de la
entidad», siempre que semejante falseamiento
sea idóneo para causar un perjuicio económico.
De modo que, posee una manifiesta naturaleza
falsaria, debiendo interpretarse según lo
dispuesto en el artículo 390 y, al tratarse de
particulares, hay que referirse al artículo 392.
La conducta típica de falsear, presenta también
connotaciones con el engaño de la estafa pues
falsear equivaldría a mentir, alterando o no
reflejando la verdadera situación económica o
jurídica de la entidad.
Objeto material: Son «las cuentas anuales u
otros documentos que deban reflejar la situación
jurídica o económica de la entidad». Según la
legislación mercantil (art. 172.1 Ley de
Sociedades Anónimas), «las cuentas anuales»
comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y
ganancias, y la memoria. Más complejo de
delimitar es la cláusula abierta que incluye a
cualquier otro documento que deba reflejar la
situación jurídica o económica de la entidad. En
todo caso, esa información deberá estar
contenida en un documento mercantil, conforme
al concepto de documento contenido en el
artículo 24 CP.
Culpabilidad: Sólo admite la modalidad
dolosa (STS 10 diciembre 2004), siendo incluso
discutible aceptar el dolo eventual.
Por lo que se refiere al apartado segundo, la única diferencia se halla en:
El contenido del injusto, posee una naturaleza de delito pluriofensivo, pero aquí coexisten dos
delitos de lesión: la lesión al derecho a una información completa y veraz (igual que en el
apartado primero) y lesión patrimonial (aquí reside la diferencia).
En este segundo apartado se requiere que la conducta falsaria además de lesionar el derecho a la
información, represente también, no ya un peligro idóneo, sino un verdadero menoscabo patrimonial.
La penalidad, disponiendo que «si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las
penas en su mitad superior».
Puede apreciarse un delito continuado si se crean varios documentos falsos. Por otra parte se encuentra
en una relación de especialidad con relación a los delitos de falsedad. Por último, se plantea con la
estafa los clásicos problemas de si:
- Ha de resolverse mediante un concurso ideal de delitos.
- Estamos ante un concurso de leyes.
En este caso, ha de tenerse en cuenta, además que el párrafo segundo contiene ya el perjuicio patrimonial.
ii. Imposición de acuerdos lesivos o abusivos
Los artículos que sancionan esta clase de conductas: artículos 291 y 292, que se refieren a la imposición
de acuerdos abusivos o acuerdos lesivos.
1. Imposición de acuerdos abusivos (art. 291)
Se castiga el abuso de situaciones de poder, por parte de los órganos sociales (Junta General o
administradores), en el artículo 291, que dice:
Artículo 291
Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de
administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con
ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la
misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.
Aquí radica la diferencia fundamental con el tipo del artículo 292, donde el abuso de poder se produce
desde una posición mayoritaria alcanzada por medios ilícitos, mientras que en este se alcanza por
medios lícitos.
El bien jurídico protegido son los intereses
patrimoniales de los socios que potencialmente
pudieran ser perjudicados por el ejercicio
abusivo de la mayoría.
El tipo delictivo requiere:
La presencia de ánimo de lucro propio o ajeno, que
constituye un elemento subjetivo del injusto
fundamental para su delimitación con el ilícito
mercantil.
Sólo admite el dolo, quedando excluida la imprudencia (STS
17 abril 2002).
Que la imposición de acuerdos abusivos sea «en perjuicio de
los demás socios, y sin que reporten beneficios» a la
sociedad. Son posibles dos interpretaciones:
o Interpretación formalista de Del Rosal Blasco: Esta
entiende que se trata de un delito de peligro concreto,
bastando la idoneidad potencial del acuerdo abusivo
para lesionar los intereses patrimoniales, para que se
consume el delito.
o Interpretación de Faraldo Cabana: Esta exigiría para
su consumación la efectiva lesión de los intereses
patrimoniales de los socios derivada del ejercicio
abusivo de la mayoría. Se configuraría de este modo
como un delito de lesión, que admitiría la tentativa.
En todo caso resultan atípicas las conductas
abusivas que reporten beneficios al conjunto de la
sociedad. Se castiga que ganen unos (mayoría) en
perjuicio de otros (minoría) sin que la sociedad salga
tampoco ciada.
Atendiendo al sujeto activo se perfila como
un delito especial propio, ya que solo pueden
ser autores los socios de la entidad.
La penalidad se impone alternativamente
entre prisión de seis meses a tres años, o
multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
2. Imposición de acuerdos lesivos (art. 292)
El artículo 292 castiga, con las mismas penas previstas en el precepto anterior, la imposición de
acuerdos lesivos, obtenidos por medios fraudulentos:
Artículo 292
La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o
para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado
por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho
de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a
quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.
La norma recoge «ad exemplum», tres de estos medios ilícitos:
Acuerdos adoptados por mayorías ficticias por abuso de firma en blanco.
Acuerdos adoptados por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo.
Acuerdos adoptados por negación ilícita del derecho de voto a quienes legalmente lo tengan reconocido.
Pero a continuación añade «o por cualquier otro medio o procedimiento semejante».
Además, como el propio uso de estos procedimientos fraudulentos ya puede constituir otra conducta delictiva (estafa
agravada, coacciones o amenazas, falsedad…) el precepto dispone «y sin perjuicio de castigar el hecho como
corresponde si constituyese otro delito».
Se recogen dos modalidades de conducta:
La imposición de acuerdos lesivos por la mayoría obtenida fraudulentamente, en perjuicio de la sociedad o
de algunos socios.
El aprovechamiento, para sí o para un tercero, de un acuerdo lesivo, y en perjuicio de la sociedad o de
algunos socios.
Los demás requisitos típicos son exactamente iguales a los analizados en el artículo 291:
Delito de lesión de los intereses patrimoniales.
Delito especial propio.
Requiere un elemento subjetivo del injusto: Actuar
«en perjuicio de la sociedad o sus socios».
Sólo admite la modalidad dolosa.
iii. Obstaculización de los derechos sociales (art. 293)
El artículo 293 otorga protección penal a ciertos derechos sociales reconocidos en la normativa europea
(4ª Directiva de 25/Julio/1978) y española (art. 48 Ley Sociedades Anónimas).
Artículo 293
Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin
causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación
en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las
Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.
Bien jurídico protegido: Son los derechos
legales del accionista, tratándose de un delito
de lesión. El patrimonio no constituye el objeto
de protección.
Penalidad: Se impone pena de multa de
seis a doce meses.
Sujeto activo: Solo pueden serlo los
administradores de hecho o de derecho de la
sociedad, construyéndose como delito especial
propio.
Sujeto pasivo: El precepto se refiere a los
socios y solo la titularidad de la acción atribuye
la condición de socio (art. 48.1 LSA).
Sin embargo, Faraldo Cabana dice que han de
incluirse los relativos a bonos de disfrute
(títulos nuevos ofrecidos a los titulares de
acciones amortizadas); y la figura del asociado
en las cooperativas.
Conducta típica: Consiste en negar, de
cualquier forma, y sin causa legal (elemento
normativo del tipo que alude a la legalidad
global), algunos de los derechos de los socios
reconocidos en el artículo 48 de la Ley de
Sociedades Anónimas. En concreto, y de
forma taxada, se penaliza negar o impedir a
un socio el ejercicio de los derechos de:
Información (referidos exclusivamente a
los comprendidos en el orden del día de
la convocatoria).
Participación en la gestión o control de la
actividad social.
Administración (incluye fundamentalmente el
derecho de asistencia a las juntas; derecho de
representación; el derecho de voz; derecho de
voto; derecho de examen).
Suscripción preferente de acciones.
No basta una simple obstrucción aislada, sino que
es necesaria una conducta obstruccionista
reiterada.
Es posible la modalidad omisiva. Ejemplo: No
inscribiendo en el libro registro de acciones
nominativas una transferencia de acciones ya
comunicada.
Consumación: No se precisa la causación
de perjuicio económico alguno. Es suficiente con
impedir o, alternativamente, negar algunos de los
referidos derechos de los socios.
Culpabilidad: Sólo cabe el dolo directo y
eventual, quedando excluida la imprudencia. Ha de
captar la peligrosidad de la conducta, así como el
elemento normativo « sin causa legal» . La
jurisprudencia excluye la estimación de error de
prohibición (STS 9/Mayo/2003).
Concursos: Aparecerá junto a un delito de
amenazas o de coacciones, habiendo que acudir a un
concurso medial o ideal, según los casos. La
reiteración del requerimiento de los socios y su
desconocimiento por los administradores
consolidad un delito único de abuso de ejercicio
(STS 26/Nov/2002).
iv. Obstaculización de la actividad supervisora o inspectora de la Administración (art. 294)
El artículo 294 dice que
Artículo 294
Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en
formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o
impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses.
Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de
las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.
Conducta típica: Negar o impedir la
actuación de las personas, órganos o entidades
encargadas de la inspección o supervisión de
las sociedades sometidas a control
administrativo, o que actúen en mercados
sujetos a dicho control. Tiene cabida la
modalidad omisiva.
El precepto se construye como una ley penal en
blanco y como un delito de peligro abstracto en
relación al orden socioeconómico entendido en
sentido estricto, como regulación jurídica de la
participación estatal en la economía nacional.
Sujeto activo: Los administradores de
hecho o de derecho de las respectivas sociedades,
tratándose de un delito especial propio. Pero hay una
restricción, sólo se refiere a las sociedades que
obligatoriamente tengan que someterse a estos
controles.
Para descubrir este presupuesto, resulta de gran
utilidad saber qué instituciones tienen
asignadas estas facultades inspectoras: La
Comisión Nacional del Mercado de Valores, el
Banco de España, las Comunidades
Autónomas, el Ministerio de Economía y
Hacienda y las sociedades rectoras de las
Bolsas.
Penalidad: Una pena alternativamente
impuesta de prisión de seis meses a tres años o
multa de doce a veinticuatro meses, y la
posibilidad de decretar alguna de las medidas
previstas en el artículo 129 CP.
v. Administración societaria desleal o fraudulenta (art. 295)
El artículo 295 recoge el delito de administración societaria desleal.
Artículo 295
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en
formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta
causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios,
cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la
pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Según la doctrina mayoritaria, quedaban fuera de la apropiación indebida (delito que se empleaba
antes de la introducción de la administración desleal), comportamientos tales como:
- Los negocios de riesgo.
- La ingeniería financiera (préstamos o garantías de la sociedad para débitos propios).
- Préstamo o mutuo de dinero.
- Administración sin título nacida de una relación de confianza.
- Supuestos de administración de hecho.
- Abuso o ejercicio desleal pero sin extralimitación de facultades.
- Suscripción de contratos de suministro o de servicios con una contraprestación excesiva.
- Usos temporales de bienes ilícitos, indebidos o no autorizados.
El artículo 295 no incrimina con carácter general la administración desleal de patrimonios ajenos,
sino que únicamente la sanciona en el ámbito societario. Ha de tenerse presente que el concepto penal
de sociedad (art. 297) es sumamente extenso.
Bien jurídico protegido: Se tutela indirectamente el patrimonio social. Directamente el objeto de
protección es el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o de los titulares de bienes,
valores o capital gestionado por los administradores de la sociedad. Se configura de esta forma como un
delito de lesión contra el patrimonio de estas personas.
Sujeto activo: Los administradores de hecho o de derecho de la sociedad. Se construye también como un
delito especial propio. Hay que atender a las relaciones materiales de los administradores con la sociedad,
cuyas funciones propias son:
Una externa de representación.
Otra interna de gestión, gobierno y dirección.
Sujeto pasivo: Los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital
administrado, y la propia sociedad.
Conducta típica presenta dos modalidades:
a) Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, esto es, aprovechamiento o utilización
por parte de los administradores, y en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o
demás titulares del bien jurídico protegido.
b) Contraer obligaciones a cargo de la sociedad, o sea, disponer de los bienes sociales, en
beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen
directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los
bienes, valores o capital administrador.
Ambas presentan rasgos comunes:
La exigencia de que el sujeto activo actúe con abuso de las funciones propias del cargo, con
infracción de los deberes de lealtad y fidelidad respecto a los administrados.
La presencia de un elemento subjetivo del injusto, consistente en actuar «en beneficio propio o
de un tercero», desde un punto de vista económico. Ello condiciona la culpabilidad, que solo
admite la forma dolosa, excluyéndose la imprudencia. Habrá que excluir la aplicación del
precepto en los casos de autorización por parte de la masa social y de los órganos sociales.
El objeto de la acción, que se refiere a los bienes, término muy amplio que incluye desde las
propiedades sociales y el patrimonio de afectación, hasta los valores y el capital .
No admite la comisión por omisión, al regularse como delito de resultado y lesión con
modalidades predeterminadas de acción.
La modalidad típica de «disponer», presenta dificultades de delimitación con el delito de apropiación
indebida. Un criterio válido de deslinde entre ambas figuras (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ):
- La acción de disponer integrante del delito de apropiación indebida exige una apropiación
definitiva del dominio de la cosa.
- La conducta de disponer el artículo 295 no implica necesariamente una apropiación del
dominio de carácter definitivo.
Entre ambas figuras surgirá generalmente, un concurso aparente de leyes penales que habrá de
resolverse con:
El criterio del recurso a la norma más especial.
La regla de consunción impropia (art. 8.4) aplicando el precepto que contenga una mayor
penalidad (la pena de la administración desleal es menor que la prevista para la apropiación
indebida).
Mediante la regla de subsidiariedad a favor de la apropiación indebida.
En ciertos casos ha de optarse por el concurso de delitos:
- Cuando la intención de apropiarse del bien surge con posterioridad a la conducta de
administración desleal, deberá apreciarse un concurso real de delitos entre ambos preceptos.
- Cuando el dolo de apropiación es anterior o concurrente cabría estimar un concurso ideal de
delitos.
Pero para aceptar estas soluciones, tendrá que demostrarse la lesión (consumación) o puesta en
peligro (tentativa) de dos bienes jurídicos, basándonos en el principio ne bis in idem.
También se plantea un concurso de leyes con la estafa (STS 8/Feb/2002).
Consumación: Es necesaria la producción de un resultado, consistente en causar directamente un
perjuicio evaluable económicamente.
Penalidad: Se prevé alternativamente entre prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al
triplo del beneficio obtenido.
C. RESPONSABILIDAD CIVIL
La jurisprudencia obliga a:
- La correspondiente reparación, restitución o indemnización del perjuicio económico
ocasionado.
- La restauración del orden jurídico quebrado por alguno de los delitos societarios.
También debe tenerse en cuenta la aplicación de otras consecuencias accesorias, como las previstas en los
artículos 127 y 129 CP.
III. RECEPTACIÓN Y BLANQUEO DE CAPITALES
A. BLANQUEO
i. Delimitación con el delito de encubrimiento
La nueva regulación del delito de blanqueo también incluye supuestos de ocultación o encubrimiento del
origen ilícito del bien, como supuestos de favorecimiento personal. Ello obliga a deslindar esta figura del
encubrimiento (art. 451), a través de varios criterios:
El criterio fundamental para delimitar ambas figuras era que el delito de «blanqueo» se proyecta
sobre la previa comisión de un «delito grave», mientras que el encubrimiento sólo precisa la
comisión anterior de un «delito», esto es, también las infracciones «menos graves».
Tras la LO 15/2003, se suprime el término «grave» que acompañaba a «delito» en el apartado
primero del artículo 301, con lo que este criterio se esfuma.
El legislador no requiere expresamente en el delito de «blanqueo», que el responsable del
mismo «no haya intervenido ni como autor ni como cómplice» en el delito principal. Tras la
reforma de 2010 se advierte que las conductas deben ir referidas a bienes que tengan su origen
«en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona».
Acudiendo al bien jurídico protegido. Estos criterios son generalmente suficientes para
diferenciar este delito del llamado auxilio complementario (art. 451,1º) y del favorecimiento
real (art. 451,2º), pero ofrecen más dudas en relación al favorecimiento personal.
La jurisprudencia estima que entre ambas existe un concurso de leyes a favor del delito de «blanqueo» al
ser ley especial (STS 19/Feb/2002).
ii. Delimitación con el delito de receptación
Pueden ofrecerse dos criterios:
- Mientras en la receptación se exige expresamente «el ánimo de lucro», en el delito de
«blanqueo», ni se precisa ni se excluye explícitamente.
- La receptación se refiere exclusivamente al encubrimiento de delitos patrimoniales y
socioeconómicos. Por el contrario, en el «blanqueo» sólo se menciona la exigencia de que sean
«delitos».
La jurisprudencia estima que la diferencia está en que el «blanqueo» incluye el encubrimiento de
actividades propias («autoblanqueo») y de terceros (STS 28 julio 2001; 1 marzo 2005). Pero esta regla
sólo alcanza a un reducido número de asuntos, pero no al de terceros. En consecuencia, si concurre ánimo
de lucro y se trata de un delito patrimonial o socioeconómico, deberá apreciarse la receptación.
iii. Bien jurídico
Nos encontramos ante un delito pluriofensivo, cuyos objetos de protección son el orden socioeconómico
y la Administración de Justicia.
Este entendimiento del precepto viene avalado por la penalidad tan elevada que contiene, que únicamente
podría explicarse frente a los delitos de encubrimiento y receptación, precisamente por su naturaleza
pluriofensiva. La esencia de la conducta reside pues, en hacer emerger en los círculos financieros o
económicos como si se tratara de una operación empresarial normal (lícita), los bienes o ganancias
procedentes de una actividad delictiva.
iv. Conducta típica
1º Apartado primero: Figura básica de blanqueo de capitales (art. 301.1)
Artículo 301
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en
una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera terceras personas, o realice cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la
infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los
jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de
cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos
relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en
los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas
en el artículo 374 de este Código.
También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de
los delitos comprendidos en los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los
delitos del Capítulo I del Título XVI.
Primer párrafo
Se desprende de su redacción la existencia de dos grupos de comportamientos:
En el primero se insertan las conductas de:
o «Adquisición, conversión o transmisión de bienes».
o «Posesión».
o «Utilización».
Para su relevancia penal es suficiente que el sujeto tenga conocimiento de la ilícita procedencia
de los mismos (que el sujeto actúe sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva,
cometida por él o por cualquiera tercera persona), siendo indiferente el ánimo que rige el
comportamiento.
Con ello se señala:
El no requisito de condena previa para castigar por este delito.
La introducción del «autoblanqueo», es decir, la realización de cualquiera de estos
comportamientos de blanqueo por el mismo sujeto que cometió el delito previo.
En el segundo, se refiere a la realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen
ilícito de estos bienes, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir
las consecuencias legales de sus actos.
Es una definición amplia y casuística que no define las formas en que tal ayuda puede ser prestada. El
tipo requiere una finalidad específica: realizar cualquier acto «post delictum» para ayudar o auxiliar a
sus responsables. La conducta permite incluir cualquier ocultación de ganancias procedentes de un delito
propio o ajeno.
El objeto material son los bienes legitimados. La norma exige la procedencia de un delito previo, que se
convierte en requisito básico de la infracción. A juicio de la jurisprudencia su existencia no requiere ser
declarado en sentencia, ni constituye cuestión prejudicial.
Culpabilidad: Estas conductas son dolosas, pero el apartado tercero habilita su incriminación
imprudente. Se precisa que el sujeto sepa o conozca la procedencia de los bienes o capitales de un
delito, siendo este conocimiento un conocimiento práctico, bastando saber que proceden de un delito, su
anormalidad o antijuridicidad, sin ser preciso conocer el delito exacto.
La jurisprudencia castiga también a los que actúan con «ignorancia deliberada» (willful blindness), en
unos casos a título de dolo y en otros por imprudencia.
Penalidad: Para la figura básica se contempla la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del
tanto al triplo del valor de los bienes. No obstante, han de tenerse presente las agravaciones contenidas
en los párrafos segundo y tercero, así como en el artículo 302. Además, existe la posibilidad de que los
jueces, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, puedan
imponer además la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por uno a tres
años; y también acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local.
Segundo párrafo
Figura agravada, que se castiga con las penas del párrafo anterior en su mitad superior, en el caso de que
los bienes legitimados tengan su origen en algún delito de tráfico de drogas (arts. 368 a 372 CP).
Es suficiente un conocimiento potencial o práctico sobre la procedencia del dinero de infracciones de
tráfico de drogas.
Párrafo tercero
Tipo cualificado, con las mismas penas agravadas en su mitad superior, en los supuestos en los que los
bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos:
- V (cohecho).
- VI (tráfico de influencias).
- VII (malversación).
- VIII (fraudes y exaccciones ilegales).
- XIX (negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios y abusos).
- X (corrupción en transacciones internacionales).
- Título XIX (Administración Pública).
- I (ordenación del territorio y urbanismo) del Título XVI.
2º Apartado segundo: Encubrimiento específico (art. 301.2)
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera
naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los
mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de
un acto de participación en ellos.
La conducta consiste en la «ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos». Posee naturaleza de
encubrimiento específico, conocido como «blanqueo sucesivo» (STS 19 diciembre 2003; 1 marzo 2005).
Hay dos elementos subjetivos del tipo, que en este apartado condicionan su imputación a título de dolo:
Actuar «a sabiendas» de que procede de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior o de un acto de participación en los mismos.
Con la finalidad de ocultar o encubrir su ilícito origen.
En definitiva, se tipifica la segunda fase del proceso legitimador de capitales, aquella en la que se
persigue encubrir la previa transformación o sustitución, directa o indirecta, de los bienes ilícitamente
obtenidos.
El objeto material serán los bienes derivados de la previa comisión de cualquier delito grave. Admite la
tentativa.
La penalidad es la misma que la contenida en el apartado primero.
3º Apartado tercero: La modalidad imprudente (art. 301.3)
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años
y multa del tanto al triplo."
Se incrimina la imprudencia grave, pues esta expresa incriminación va dirigida a todas aquellas
personas que por los conocimientos especiales que poseen en su profesión, se hallan en una especial
posición de deber, especialmente las que trabajan en entidades financieras y de crédito. Con ello se
pretende que comprueben la identidad real del titular del patrimonio.
También se extiende a otros profesionales que no guarden la debida diligencia al comprobar el origen de
los bienes recibidos.
Ejemplo: Supuestos de intermediación de grandes cantidades de dinero sospechando que no poseía una
procedencia limpia, o aceptar grandes cantidades de dinero sabiendo que es irregular.
En relación al error acerca de la procedencia delictiva del bien, parece preferible otorgarle tratamiento
de error sobre el tipo.
La pena en la modalidad imprudente, prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo, junto
a la posibilidad de aplicar también inhabilitación especial y medida de clausura, es idéntica a la
realización dolosa del delito de receptación.
4º Regla de competencia territorial
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos
penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
El Código Penal declara competentes a los Tribunales españoles, para enjuiciar estas conductas, aunque el
delito grave previo del que provengan los bienes se haya cometido fuera del territorio español. Y la
misma regla la extiende a los supuestos en que los actos de legitimación se hayan cometido total o
parcialmente en el extranjero.
5º Comiso de las ganancias
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127
de este Código.
v. Causas de agravación
a. Organizaciones delictivas (art. 302)
Artículo 302
1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su
mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en
los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones.
2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una
persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de cinco años.
b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el
artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b)
a g) del apartado 7 del artículo 33.
El artículo 302 contiene varias agravaciones:
La imposición de las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, a las
personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos.
o Por organización puede entenderse «cualquier grupo de personas que, con una cierta
continuidad y permanencia, actúan coordinadamente para obtener provecho propio o
ajeno con los efectos o ganancias» derivados de blanquear capitales que proceden de la
comisión de delitos.
No basta la simple colaboración de varias personas, precisándose una estructura
jerarquizada, con división de funciones y orientada a la comisión de delitos.
La imposición de las penas superiores en grado a las señaladas en los apartados anteriores,
se contiene para los «jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones».
Esta causa de agravación se extiende a todos los responsables de la organización que posean ciertas
potestades de mando, decisión o coordinación de la misma, de manera estable, como puede ser el
reclutamiento de nuevos miembros.
De acuerdo al régimen de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas del art. 31
bis CP, se añaden las sanciones a imponer a éstas (multa de de dos a cinco años; o multa de seis
meses a dos años).
Los jueces y tribunales, de conformidad a las reglas del art. 66 bis, podrán también imponer las
penas descritas en las letras b) y g) del apartado 7 del art. 33.
a. Abuso de profesión o cargo público (art. 303)
Artículo 303
Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en
el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el
ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a
10 años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 10 a veinte años cuando los referidos
hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de
títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
El artículo 303 contiene dos causas de agravación fundamentadas en el abuso del ejercicio de una
profesión o cargo público. Se distinguen dos grupos profesionales:
Los empresarios, intermediarios financieros, facultativo (definido en el segundo párrafo),
funcionario público —a excepción de la Autoridad y sus agentes—, trabajador social, docente
o educador.
Agravación de eficacia ordinaria: Supone aplicar la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u ofi cio, industria o comercio, de tres a diez años, además de las penas
correspondientes al delito de blanqueo cometido.
La Autoridad y sus agentes.
Inhabilitación absoluta de diez a veinte años. Se requiere que estas personas hayan cometido alguno
de los delitos expresados en los artículos anteriores incluyendo los delitos de receptación y los de
blanqueo de capitales.
vi. Actos preparatorios (art. 304)
Artículo 304
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos
301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.
IV. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
A. CONSIDERACIONES GENERALES
Todas las figuras que se ubican en el Título XIV se caracterizan por ser delitos económicos en sentido
estricto, lo que permite que sea posible hablar de un bien jurídico mediato inmaterial «representado» y
un bien jurídico específico inmediato «con función representativa».
Ello no impide aludir a un bien jurídico genérico que es denominador común a todas las figuras
delictivas del Título XIV: un interés jurídico genérico común, el correcto funcionamiento de la
«Hacienda pública», tal como señala el art. 31 CE.
Cabe concluir diciendo que ese bien jurídico genérico se descompone en dos vertientes:
- Los delitos fiscales protegen la consecución de ingresos públicos, desde el momento en que se
imposibilita o se dificulta el cumplimiento del aspecto tributario de la actividad financiera,
cercenando el principio de capacidad económica e impidiendo la plena realización del principio
de justicia material en el campo tributario.
- Los delitos de fraude de subvenciones tutelan la otra actividad fundamental de la Hacienda
pública, a saber, la relativa al empleo de recursos públicos obtenidos, en la medida en que con el
fraude en el ámbito de las ayudas públicas queda desvirtuado el principio de justicia material en
la esfera del gasto público, al no ser plenamente factible una asignación equitativa.
El bien jurídico genérico debe ser deslindado del bien jurídico que se protege en la esfera de la
Seguridad social.
B. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA (art. 305)
i. Bien jurídico
Es posible hablar de dos líneas básicas para la comprensión de la figura delictiva:
Las tesis funcionales:
Se suelen agrupar bajo este calificativo teorías que poseen la nota común de rechazar una configuración
patrimonial del objeto jurídico y elaborar frente a ella una noción de bien jurídico diferente, conectada a
las funciones que debe cumplir el tributo.
La tesis de orientación patrimonial.
Es la tesis mayoritaria en el panorama actual. Podría resumirse la configuración del objeto jurídico en el
delito de defraudación tributaria matizando que en esta figura el bien jurídico inmediatamente protegido
es el patrimonio de la Hacienda pública, concretado en la recaudación tributaria . Este es el bien que ha
de resultar lesionado por el comportamiento típico individual y cuya vulneración ha de ser captada por
el dolo del autor.
Ello no significa desconocer la existencia de un bien jurídico mediato o inmaterial, que es el bien
jurídico representado y que vendría integrado por las funciones que el tributo está llamado a cumplir,
pero dicho bien no posee relevancia directa alguna ni en el tipo objetivo, ni en el subjetivo, es decir, es un
bien que por su grado de generalidad no puede ser lesionado por el comportamiento típico
defraudatorio individual.
ii. Sujeto pasivo
Aparece específicamente concretado en la norma penal, en atención a las diferentes clases de Haciendas
públicas existentes en nuestro sistema jurídico: la Hacienda pública estatal, autonómica foral y local.
iii. Tipo básico (art. 305.1 párrafo 1)
Artículo 305
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local,
eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a
cuenta obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma,
siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a
cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de
ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al
séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del
apartado 4 del presente artículo.
La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se
acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
Requiere necesariamente un presupuesto: la previa existencia de una determinada relación jurídico-
tributaria entre el sujeto activo del delito y la Administración tributaria de que se trate, que haya nacido
una deuda tributaria o que haya existido la concesión de un beneficio fiscal.
El verbo es defraudar, y hay dos concepciones divergentes sobre la naturaleza del delito:
Un importante sector doctrinal el verbo defraudar debe concebirse como equivalente a la
causación de un perjuicio patrimonial, sin necesidad de que abarque elementos ulteriores y en
concreto sin necesidad de exigir un engaño determinado, de tal modo que el desvalor de acción
del delito viene integrado exclusivamente por la infracción de deberes formales tributarios.
Otro sector doctrinal, con más adeptos en doctrina y jurisprudencia , ha preconizado la llamada
«teoría del engaño», consistente en entender que el verbo defraudar debe ser concebido como
comprensivo de un engaño.
En la jurisprudencia la teoría del engaño se mantuvo desde las SSTS 12/Marzo/1986 y 12/Mayo/1986.
Sin embargo, el TS cambió de orientación y acogió explícitamente la teoría de la infracción del deber a
partir de la STS 3/Abril/2003. Ello dio lugar a una controversia jurisprudencial en las sentencias resuelta
por el Tribunal Constitucional en su STC 120/2005, en la que se reivindica para el concepto de
defraudación penal las características de esenciales de engaño u ocultación y se distingue entre:
Negocio simulado, que exige un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes.
Fraude de ley tributaria, en el que no existe tal ocultación, puesto que el artificio utilizado
salta a la vista.
En síntesis, el TC entiende que el denominado fraude a la ley tributaria no es delito.
Si se adopta la «tesis de la infracción del deber», se llegará forzosamente a la conclusión de que la
comisión por omisión será siempre factible con tal de que a la infracción del deber de declarar se asocie la
causación del perjuicio patrimonial típico.
Si se acoge la «teoría del engaño», la viabilidad de la omisión dependerá del contenido que se otorgue a
este requisito. Ello no obstante, por esta segunda vía se puede llegar a una amplia admisión de la
defraudación por omisión, siendo imaginables algunos supuestos en que la omisión no puede ser
estructuralmente idéntica a la comisión activa: La hipótesis en la que es el propio sujeto omitente el que,
a pesar de no cumplir con su deber, realizando la preceptiva declaración específica del impuesto de que
se trate, comunica «por cualquier otro medio» a la Administración los presupuestos del hecho imponible.
El tipo del art. 305 contiene unas modalidades genéricas de acción:
La elusión del pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o
ingresos a cuenta de retribuciones en especie. Definiciones:
o «Eludir» ha de ser entendido como «evitar con astucia una dificultad o una
obligación».
Ejemplo: Permite ya calificar como atípico el comportamiento del contribuyente que, habiendo reconocido y
liquidado correctamente su deuda tributaria, no efectúa el correspondiente pago.
o «Tributos» debe ser entendido como en el art. 2 LGT y que comprende tasas,
contribuciones especiales e impuestos. Por tal motivo, no pueden ser incluidas aquí las
cotizaciones a la Seguridad social, cuya defraudación se castiga en el art. 307.
o «Cantidades retenidas o que se hubieran debido retener» son aquellas hipótesis en las
que el obligado a retener no llega ya siquiera a practicar las retenciones a que estaba
obligado con objeto de defraudar a la Hacienda pública, o sea, el caso de la denominada
«economía sumergida».
o «Ingresos a cuenta de retribuciones en especie» poseen la misma naturaleza y el
mismo fundamento que las retenciones.
La obtención indebida de devoluciones.
El disfrute indebido de beneficios fiscales: Habrá de ser concebido como toda clase de
reducciones, deducciones, bonificaciones, exenciones y desgravaciones tributarias en cuya virtud
se hubiere reducido indebidamente la deuda tributaria.
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha debatido acerca del caso de la no tributación de las rentas ilícitamente
obtenidas, derivadas de la comisión de un delito (el «dinero negro» proveniente del narcotráfico o del cohecho).
El delito de defraudación tributaria queda absorbido por el delito que es fuente directa de los ingresos (STS
28/Marzo/2001), en la que se consideró que ello sucede si concurren los tres requisitos siguientes:
1. Que los ingresos que generen el delito de defraudación tributaria procedan de modo directo e inmediato del
delito anterior.
2. Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena.
3. Que la condena penal del delito precedente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la
condena a su devolución como responsabilidad civil.
Tales modalidades se describen de modo alternativo, lo que permite que el resultado de los 120.000
euros sea un perjuicio global causado por una combinación de diversas modalidades de acción. Este
límite cuantitativo sirve para deslindar el delito de la simple infracción administrativa.
La doctrina mayoritaria (y un sector de la jurisprudencia), considera este perjuicio como una
característica del resultado típico, que ha de ser abarcada por el dolo (eventual) del autor, siendo
suficiente obviamente que el autor en el momento de la ejecución conozca simplemente la ocultación o
falsificación de los fundamentos o presupuestos del hecho imponible, sabedor de que ello comportará
ineluctablemente un perjuicio patrimonial para la Hacienda. Sin embargo, para otro sector doctrinal y
jurisprudencial el aludido perjuicio debe ser configurado como una condición objetiva de punibilidad.
El art. 305.2 contiene unas reglas para la determinación de la cuantía de la defraudación.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:
a) Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración
periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son
inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo
anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o
grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad
económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo
momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.
b) En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por
los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.
Con respecto a las reglas previstas para determinar la cuantía, se diferencia entre:
Tributos «periódicos o de declaración periódica».
o «Tributos periódicos» aquellos cuyo hecho imponible tiende a repetirse, al constituir el
elemento material del mismo un estado o situación de duración indeterminada, lo cual
comporta la necesidad de su fraccionamiento legal en períodos determinados (los
períodos impositivos).
Ejemplo: La obtención de renta en el IRPF.
o «Tributos de declaración periódica» aquellos que, a pesar de ser de devengo
instantáneo y carecer de período impositivo en sentido propio (ej., el IVA), se refieren a
un hecho imponible que aparece ligado a una determinada actividad del sujeto pasivo,
de tal modo que suele determinar la producción «en masa» de hechos imponibles y,
consecuentemente, hace necesaria la introducción de criterios de periodificación en las
obligaciones formales, fundamentalmente de declaración, de los sujeto pasivos.
«Los demás supuestos».
El sujeto activo ha venido siendo una cuestión discutida:
- Un sector doctrinal ha considerado que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, con
lo que estaríamos ante un delito común.
- La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han entendido que el delito de defraudación
tributaria únicamente puede ser ejecutado por un círculo restringido de sujetos, en la medida en
que sólo el obligado al pago de la deuda tributaria o el beneficiario de la devolución indebida o
del beneficio fiscal pueden realizar la conducta típica. Está configurado como un delito especial
propio.
El delito es de exclusiva comisión dolosa, siendo suficiente el dolo eventual.
Sobre el requisito de algún elemento subjetivo del injusto sobreañadido al dolo, ha habido una cierta
polémica:
- Amplio sector doctrinal, considera que defraudar lleva implícito un elemento subjetivo del
injusto, que antiguamente servía para despenalizar la ejecución imprudente.
La presencia de dicho elemento subjetivo puede mantenerse siempre que consista simplemente en
un ánimo de lucro.
- Un sector doctrinal minoritario ha venido exigiendo un especial ánimo de defraudar diferente
del dolo, ánimo que carece de toda base legal y que ha sido invocado por algunas resoluciones
jurisprudenciales para fundamentar indebidamente algunas absoluciones.
iv. Tipos agravados (art. 305 bis)
Se trata de subtipos cualificados.
Artículo 305 bis
1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa
del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna
de las circunstancias siguientes:
a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos,
negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o
dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la
determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del
delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes
previsiones contenidas en el artículo 305.
v. Iter criminis
El problema de la determinación del momento consumativo posee una incuestionable relevancia
práctica y ha sido extraordinariamente controvertido en doctrina y jurisprudencia.
Con carácter general puede afirmarse que, si se concibe el delito como un delito de resultado material
lesivo, integrado por el perjuicio patrimonial superior a 120.000 euros, el momento consumativo debe ser
situado en el instante en que se ocasiona el perjuicio para las arcas del Erario.
La fijación del instante consumativo dependerá de la modalidad genérica de acción que se examine (si
estamos ante una acción en sentido estricto o una omisión) y finalmente de la clase de tributo de que se
trate.
Al ser un delito de resultado, la tentativa será siempre conceptualmente posible.
vi. Autoría y participación
Estamos ante un delito especial propio, regirán las reglas previstas para esta clase de delitos. En caso de
actuaciones en nombre de otro será de aplicación la norma general descrita en el art. 31.
Artículo 31
1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para
poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representación obre.
Ahora bien, si atendemos a la perspectiva material, habrá que dilucidar si se trata de un:
Delito de dominio: Si se admite que el criterio de imputación al autor es el del dominio del
hecho, entonces el art. 31 permitirá trasladar la condición de autores a aquellas personas que,
aunque no ostenten la cualidad de obligado tributario exigida por el tipo, realizan materialmente
el hecho con dominio social.
Ejemplo: Ello permitiría castigar supuestos que, en otro caso, podrían permanecer impunes, como es el
supuesto del «testaferro», dado que el dominio social típico posibilita calificar como verdadero autor al
administrador fáctico que utiliza como administrador de derecho a una persona que desconoce completamente
sus obligaciones tributarias y que, por ello, actúa en una verdadera situación de error sobre el tipo.
Delito de infracción de un deber: Si se parte de la base de que el delito del art. 305 es un delito
de infracción de un deber institucional, será el nombramiento formal de representante el que
comportará la transferencia del deber específico propio del status de obligado tributario, sin que
puedan ser tomados en consideración (al menos como regla general) aspectos fácticos como
criterio de imputación de responsabilidad por incumplimiento del deber.
La cuestión ha sido muy controvertida: el art. 305 podría contener un delito mixto, al igual que sucede
con los delitos de los arts. 279 y 316, con componente de dominio y de infracción de un deber, en virtud
de lo cual cabrá proponer un tratamiento intermedio, admitiéndose en determinados casos la
posibilidad de castigar al sujeto no cualificado que asume fácticamente las funciones de administración y
que realiza la conducta lesiva (la defraudación al Erario) con pleno dominio del hecho.
Particular referencia hay que hacer aquí al problema específico de las sociedades de «fachada» o de
«pantalla», en los que nuestra jurisprudencia en los últimos años ha venido aplicando la denominada
teoría del «levantamiento del velo» a determinados delitos, entre ellos al delito de defraudación
tributaria, con el fin de evitar la impunidad y de imputar la autoría de la defraudación a las personas
físicas que se amparan bajo una forma societaria para conseguir unos fines contrarios a los perseguidos
por el Derecho.
Sin embargo, el recurso a esta teoría de progenie civilista ha sido criticada con razón por la doctrina
penalista mayoritaria, en la medida en que prescinde de los criterios de determinación de la autoría
propios del Derecho penal.
Teoría Martínez-Buján: Ello no obstante, si se asume la idea de que el delito del art. 305 no es un puro
delito de infracción de un deber, sino un delito especial de naturaleza mixta, no debería existir obstáculo para
admitir en estos casos la posibilidad de castigar al extraneus que (aun cuando no exista una relación de
representación) asume fácticamente las funciones de administración y realiza la conducta lesiva (la
defraudación al Erario) con pleno dominio del hecho, actuando en lugar del intraneus, al que instrumentaliza.
También reviste notable relevancia en la realidad criminológica la figura del «asesor fiscal» extraneus,
que lleva a cabo actos de simple asesoramiento (o la figura del empleado de banca que ayuda al autor):
Si el asesor no es un administrador fáctico que posee dominio social en la empresa, no puede
ser autor idóneo del delito art. 305.
Sin embargo, no hay inconveniente en que respondan como partícipes (inductor, cooperador necesario o
cómplice) en el delito cometido por el autor idóneo, que es la única vía para exigirles responsabilidad
penal, habida cuenta de que el legislador español no ha previsto un delito fiscal común paralelo ejecutable
por cualquier persona (con la posibilidad ahora de aplicar el nuevo art. 65.3).
Ahora bien, lo anterior no implica que cualquier conducta de cooperación (la conducta usualmente
planteada en la práctica) del asesor fiscal o del empleado de banca vaya a ser considerada como
cooperación necesaria o complicidad punibles de los arts. 28-b) y 29 CP: ello no sucede en los casos
denominados como conductas neutrales.
vii. Unidad y pluralidad de delitos
Las reglas contenidas en el art. 305.2 imposibilitan la aplicación del delito continuado.
La doctrina mayoritaria se ha mostrado partidaria de rechazar la figura del delito continuado en todo
caso, incluso cuando se produzcan varias defraudaciones superiores todas ellas al límite típico, cometidas
en distintos períodos.
Por su parte, aunque en la jurisprudencia pueden encontrarse resoluciones de diferente signo en las
Audiencias, el Tribunal Supremo se ha pronunciado también en contra de la aplicación del delito
continuado, apreciando un concurso real de delitos. Con todo, no faltan algunas sentencias en las que se
insiste en admitir la posibilidad del delito continuado.
En lo que atañe al concurso con otros delitos, ha sido cuestión tradicionalmente analizada la relación
existente entre:
El delito de defraudación tributaria y los delitos de falsedades instrumentales llevadas a cabo
para conseguir el fraude. Semejante cuestión quedó aclarada tras la inclusión del párrafo 2º del
apdo. 4 del precepto en el ámbito de la causa de anulación de la pena y a la Disposición
adicional segunda de la LO 6/1995.
De una interpretación a sensu contrario de tales normas se deriva la necesidad de tener que admitir
la presencia de un concurso de delitos entre la defraudación tributaria y las falsedades
instrumentales llevadas a cabo para lograr aquélla.
El delito de defraudación tributaria y el delito de falsedades contables (art. 310) poseen una
relación de concurso aparente de leyes penales con aplicación del principio de consunción,
cuando para la perpetración de un delito de defraudación se hubiese realizado previamente
alguna de las infracciones contables que se describen.
Las relaciones con el delito de alzamiento de bienes exigen tener en cuenta dos cuestiones
diferentes:
o Determinar si es posible la comisión de un delito de defraudación tributaria en la fase
de recaudación de los tributos.
o Fijar el momento en que se produce la conducta del alzamiento.
El delito de defraudación tributaria no puede ser realizado en la fase de recaudación sino que
únicamente puede ser cometido en la fase de liquidación de los tributos. Por consiguiente, no habrá
posibilidad de establecer un concurso de delitos en dicha fase de recaudación, porque sólo podrá existir
un delito de alzamiento de bienes.
Ahora bien, sí cabría admitir un concurso de delitos (real, por no haber identidad de hecho) cuando en la
fase de liquidación se lleva a cabo una ocultación de bienes, dirigida simultáneamente a perjudicar a
los acreedores privados y a engañar a la Hacienda pública.
viii. La regularización de la situación tributaria (apdo. 4).
4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado
tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la
Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o
investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el
caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado
del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de
Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de
diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando
se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación
en vía administrativa.
La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por
las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en
relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter
previo a la regularización de su situación tributaria.
Su fundamento es análogo al que informa las normas relativas a las instituciones penales del desistimiento
voluntario y el arrepentimiento activo y, por tanto, ha de basarse materialmente en los mismos principios.
La naturaleza jurídica de esta exención es la de una causa de anulación o levantamiento de la pena,
habida cuenta de que sólo opera con posterioridad a la realización del hecho delictivo, en virtud de lo cual
puede afirmarse que exonera retroactivamente de una punibilidad que ya había surgido.
Por tanto, en cuanto a su tratamiento debe quedar sometida a los principios que caracterizan a las causas
personales de levantamiento de la pena.
Ni el dolo del autor ni el conocimiento de la prohibición necesitan referirse a ella, el error sobre
la misma resulta irrelevante.
Al tratarse de una causa personal, sólo se aplicará a aquellos intervinientes en quienes
concurra, sin que el efecto liberador de la pena se pueda proyectar sobre aquellos otros
intervinientes en el hecho que no han decidido retornar a la legalidad.
Cada interviniente en el hecho tiene que ganarse por sí mismo la liberación de pena, aunque,
evidentemente, es perfectamente imaginable y admisible una actuación conjunta de todos ellos.
La exención de pena se aplica:
- Al delito de defraudación tributaria (consumado o intentado) previamente cometido.
- A «las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales…».
o Con la utilización de la expresión «posibles irregularidades contables» es claro que el
legislador se está refiriendo a los supuestos delictivos contenidos en el art. 310.
o Por su parte, con la expresión «otras falsedades instrumentales» parece que el
legislador ha pretendido englobar toda clase de delitos de falsedad tipificados en
nuestro CP con la única particularidad de que debe ser acreditado su carácter
«instrumental» para la futura realización del delito de defraudación tributaria.
La causa de anulación de la pena posee unos:
Requisitos positivos , que aparecen con la expresión «regularización de la situación tributaria».
Una interpretación jurídico-penal conduce a entender que en todo caso ha de existir una declaración de
rectificación del sujeto que pretende anular su pena, en la que desvele los datos inexactos, incompletos u
omitidos, declaración que en el caso de los partícipes no obligados al pago constituirá el único objeto de
la «regularización».
Adicionalmente, será necesario, en su caso, efectuar el pago de los impuestos evadidos, siempre y cuando
el sujeto hubiese ejecutado un delito de defraudación en grado de consumación.
Requisitos negativos , que aparecen detalladamente reflejados en el precepto:
o La voluntariedad de la autodenuncia, enumerando el precepto una serie de causas
específicas que «bloquean» la efectividad de la exención de pena.
ix. Prescripción
Según el art. 131 CP, el delito del art. 305 prescribe a los 5 años, plazo que tradicionalmente era
también el fijado en el Derecho tributario para las infracciones tributarias.
Sin embargo, la materia de la prescripción ha sido especialmente controvertida en nuestra doctrina y
jurisprudencia a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/1998, reguladora de los Derechos y Garantías
de los Contribuyentes, que modificó el plazo de prescripción en el ámbito del Derecho tributario,
estableciendo uno de 4 años para que la Administración determine la deuda tributaria, exija su pago o la
devolución de los ingresos debidos, o imponga sanciones.
A partir de la entrada en vigor de dicha Ley se suscitó la duda de saber si la modificación realizada en el
terreno tributario comportaba también una reducción del plazo de prescripción en la esfera penal, a los
efectos de aplicar el delito de defraudación tributaria.
La jurisprudencia del TS se ha inclinado por entender que el plazo penal debe seguir manteniéndose
en los 5 años, tras la STS 6/Nov/2000.
x. El tipo de defraudación tributaria a la Hacienda de la Comunidad europea (art. 305 apdo. 3)
La introducción de este en tipo obedece a la elaboración del Convenio relativo a la protección de los
intereses financieros de la CE.
Artículo 305
3. Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo se
cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de
cincuenta mil euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la
defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o
entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma
efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en
este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se
impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y
la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
Este convenio tenía por objeto dotar a las legislaciones nacionales de sanciones y tipos penales
homogéneos y adecuados para castigar eficazmente las lesiones a la Hacienda de la CE.
En lo que atañe en concreto al delito de defraudación tributaria, el legislador español siguió la técnica de
la asimilación, o sea, efectuó una simple mención añadida a la Hacienda europea, limitándose a ampliar
la punibilidad de las conductas descritas en el art. 305.1 en el supuesto de que se defrauden tributos
comunitarios en una cuantía superior a los 50.000 euros. Por su parte, en el art. 627 se introdujo una falta
en el caso de que la defraudación fuese inferior a dicha cantidad pero superior a 4.000 euros.
La reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 se limitó a sustituir la unidad monetaria virtual de los ecus
por euros, sin modificar los citados límites cuantitativos. El legislador de la LO 5/2010 se olvidó de
sustituir la expresión «Comunidad Europea» por «Unión Europea».
xi. El auxilio de los servicios de la Administración tributaria (art. 305 apdo. 5)
La reforma realizada por la LO 5/2010 introdujo un último apartado en el art. 305, en el que se prevé
que los jueces y tribunales recaben (a través del procedimiento administrativo de apremio previsto en la
Ley General Tributaria) el auxilio de los servicios de la Administración tributaria para la ejecución de la
pena de multa y la responsabilidad civil.
Artículo 305
5. Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la
Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se
encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se
encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.
La liquidación indicada en primer lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se
sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso
derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la
Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio
de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.
La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de
cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones
dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión
de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en
todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de
garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil
reparación.
6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado
C. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL (art. 307)
Igual que la Hacienda Pública, la Seguridad Social tiene una doble función, recaudatoria y de gasto.
Artículo 307
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta
y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o
disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la
cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta
mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la
citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del
apartado 3 del presente artículo.
La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se
acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total
defraudado durante cuatro años naturales.
3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el
obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se
le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas
deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal
o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de
que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando
se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su
determinación en vía administrativa.
La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga
por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en
relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la
regularización de su situación.
4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el
procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad
Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese
prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con
dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar
daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a
lo que se decida en el proceso penal.
5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del
delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la
citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca
judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el
delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente
para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el
completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado
frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.
6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de
multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social
que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de
demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la
Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
A) Delitos que afectan a la función recaudatoria de la Seguridad Social
El tipo básico es el recogido en el art. 307.1.
La estructura típica de este delito es muy parecida a la del fraude fiscal. A partir de la existencia de
una determinada relación con la Seguridad Social:
El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de los deberes para con la Seguridad
Social.
El sujeto pasivo es la Seguridad Social misma.
La conducta típica, que puede ser realizada, según dice el art. 307.1, «por acción u omisión», consiste
en:
- «Eludir el pago de las cuotas de ésta (de la Seguridad Social) y conceptos de recaudación
conjunta».
Por «elusión» hay que entender el no comunicar, en todo o en parte, a la Tesorería General de la
Seguridad Social la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda
con la Seguridad Social.
- «Obtener indebidamente devoluciones de las mismas».
- «Disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida».
También se tipifican la obtención indebida de devoluciones de las cuotas y el disfrute indebido de
deducciones, que también perjudican la función recaudatoria de la Seguridad Social, pues con ellas
ésta evidentemente cobra menos.
No están comprendidas las conductas que afectan a la función del gasto, es decir, la obtención o
prolongación indebida de prestaciones de la Seguridad Social, que se castigan ahora en el art. 307 ter.
El resultado requiere el efectivo perjuicio económico de la Seguridad Social, pero el hecho sólo es
punible «siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones
indebidas exceda de 50.000 euros» (condición objetiva de penalidad).
El apartado 2 dispone que «a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior
se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales».
Respecto al tipo subjetivo, el art. 307 sólo tipifica el hecho «doloso». El error de tipo, vencible o
invencible, excluye, por tanto, la relevancia penal del hecho.
En el párrafo segundo del apartado 1 del art. 307 se dice expresamente que «la mera presentación de los
documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos». Por otro
lado, igual que en el fraude fiscal y en la estafa de subvenciones, se excluye la relevancia típica del
fraude a la Seguridad Social cuando se dan los presupuestos de la regularización prevista en el
apartado 3 del art. 307.
E igual que en el fraude fiscal, el apartado 5 del art. 307 dispone una atenuación especial.
Tipos cualificados
El art. 307 bis, eleva las penas previstas en el art. 307 cuando en la comisión del delito concurriera
alguna de las siguientes circunstancias:
Artículo 307 bis
1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa
del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda
de ciento veinte mil euros.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos,
negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o
dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable
del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la
Seguridad Social o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes
previsiones contenidas en el artículo 307.
3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
B) Delitos que afectan a la función de gasto de la Seguridad Social
Con una estructura similar a la otra modalidad delictiva de fraude a la Seguridad Social, el art. 307 ter
pretende acabar con la supuesta impunidad en la que quedaba el fraude a la función de gasto de la
Seguridad Social, cuando se obtenían indebidamente prestaciones de la misma.
En el Preámbulo de la reforma de 2012 se dice expresamente que el art. 307 ter «viene también a
facilitar la persecución de las nuevas tramas organizadas de fraude contra la Seguridad Social que,
mediante la creación de empresas ficticias, tienen por único in la obtención de prestaciones del Sistema
con la consiguiente agravación de la pena». A este respecto el art. 307 ter dice:
Artículo 307 ter
1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la
prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado
mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que
tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado
con la pena de seis meses a tres años de prisión.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias
personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto
al séxtuplo.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el período de tres a seis años.
2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido
cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis,
se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los
apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida
incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos
porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de
actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones
no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la
Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de
Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de
diligencias.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho
sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones
defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la
regularización de su situación.
4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este
artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de
las prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado
provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el
proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la administración competente, que
podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte,
hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se
pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con
dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables
o de muy difícil reparación.
5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de
multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la
Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de
apremio.
6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del
artículo 307 del Código Penal.
D. EL DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES (art. 308)
Artículo 308
1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un
valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u
ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y
multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el
apartado 5 de este artículo.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o
parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a
ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida
salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de
subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable,
aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas.
5. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1 y 2 cuando por el perceptor de
la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o
aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el
momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de
actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de
que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella
o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen
actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro
impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con
carácter previo a la regularización de su situación.
6. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este
artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de
las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá
fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva
en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar
las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado
la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar
garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o
parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil
reparación.
7. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos
grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado,
lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los hechos. Lo
anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al
reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas
para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos
delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.
La estructura típica y la determinación de las consecuencias jurídicas de este delito son prácticamente
idénticas a las del fraude iscal anteriormente expuesto, sólo que aquí el bien jurídico protegido es la
Hacienda Pública en su vertiente de gasto público; es decir, la asignación equitativa de los recursos
públicos a través de las subvenciones o ayudas a particulares, también a personas jurídicas, para el
fomento de actividades económicas determinadas.
El objeto de la acción son las subvenciones y ayudas.
Con el término «ayudas» el legislador ha querido dar cabida a cualquier forma de atribución
gratuita de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su carácter
directo o indirecto (ej., créditos subvencionados), o de la finalidad que con ella se pretenda
conseguir (fines económicos, sociales o culturales).
Tras la reforma de 2012, se excluyen de este delito las «desgravaciones» que consistan en «beneficios
fiscales», puesto que pertenecen al ámbito del art. 305. Tampoco se incluyen las desgravaciones a la
Seguridad Social que se tipifican ahora autónomamente.
La conducta típica se puede realizar de una doble manera:
a) Falseando las condiciones requeridas para la concesión de la subvención o ayuda u ocultando las
que la hubieran impedido (art. 308.1).
Junto a la acción típica la consumación del delito requiere la producción de un resultado separado de
aquélla: la obtención de una subvención o ayuda de las Administraciones públicas, siendo, por tanto,
un delito de resultado.
b) Aplicando la subvención o ayuda a fines distintos de aquéllos para los que fue concedida (art.
308.2).
Contempla un delito de mera actividad, puesto que la aplicación de la subvención o ayuda a fines
distintos de aquéllos para los que fue concedida representa una característica de la acción que le
confiere su relevancia penal.
En la medida en que en ambas modalidades la conducta fraudulenta encuentra su referente en las
condiciones requeridas por la normativa extrapenal que regule la concreta subvención o ayuda, habrá de
acudirse a ella para determinar el supuesto de hecho de la norma , configurándose el precepto como
una norma penal en blanco.
Tanto en el apartado primero como segundo, el hecho sólo constituye delito si el importe de la
subvención o ayuda (o la cantidad que se aplica a fines distintos) supera los 120.000 euros (condición
objetiva de penalidad).
Cuando el importe no rebase esta cantidad habrá que entender que el hecho es impune, ya que la
previsión expresa del art. 308 demuestra que no puede castigarse como estafa (salvo que se trate de un
fraude a los presupuestos generales de la Unión Europea, en cuyo caso la cuantía se rebaja a cincuenta
mil euros).
Sujeto activo:
- La primera modalidad se configura como un delito especial en el que sujeto activo es
exclusivamente el solicitante beneficiario de la subvención.
- En la modalidad de malversación del apartado 2, autor puede ser cualquiera que las aplique a
fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida.
La posibilidad de que sean terceros los autores de dicho incumplimiento prácticamente se limita a los
casos de estructuras organizadas y se refiere en concreto a los encargados o colaboradores que ostenten
un poder de representación o dirección que los coloque en condiciones materiales de poder decidir a qué
ines se aplica la subvención o ayuda recibida.
El régimen concursal de la estafa de subvenciones con los tipos de falsedad requiere atender tanto a la
concreta modalidad de la conducta falsaria que se realice, como al propio alcance del injusto del art. 308.
El empleo del verbo «falseando» en la primera modalidad va a impedir apreciar el tipo de
falsedad en documento oficial respecto a la consignación de datos falsos en la correspondiente
instancia o solicitud, pues el precepto aplicable será el art. 8.3.
Tanto en los casos en que el sujeto presenta documentos públicos o privados falsos como en
aquéllos en que falsifica por sí mismo un documento privado, habrá de apreciarse un concurso
de leyes y no de delitos.
En estos supuestos, las conductas de falsedad, al no poderse autonomizar de la acción fraudulenta
orientada a la obtención de la subvención, correrían de nuevo paralelas a la sanción del injusto más
amplio en que se integran, pasando a constituir el supuesto de hecho de la infracción administrativa,
en la que por analogía con lo dispuesto en la regularización de la infracción penal, deberían quedar
también impunes las falsedades instrumentales.
El régimen concursal del art. 308 y la falsedad en los casos en que el solicitante comete por sí
mismo una falsedad en documento público, oficial o mercantil —distinta a la falsedad en la
correspondiente solicitud—. En ellos habrá de apreciarse un concurso de delitos.
El tipo subjetivo requiere el dolo, que debe ir referido a los hechos relevantes para la concesión de la
subvención. Más allá de la connotación dolosa de los verbos empleados en la descripción típica, a la
admisibilidad de la imprudencia se opone ahora de forma inequívoca la ausencia de una cláusula de
incriminación en tal sentido.
E. LOS DELITOS DE FRAUDES COMUNITARIOS (arts. 306)
Artículo 306
El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros
administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos
contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a
los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo
indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la
hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al
séxtuplo de la citada cuantía.
Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros, pero excediere
de cuatro, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la
citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho
a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis
meses a dos años.
El actual art. 306 tipifica los fraudes comunitarios relativos a la función de ingreso y gasto de la Unión
Europea por valor superior a los 50.000 euros. En él se tipifica expresamente la modalidad activa y
omisiva de la conducta típica, si bien su punto de referencia se define ahora de un modo más genérico
que en aquél, como la elusión del «pago de las cantidades que se deban ingresar» fuera de los casos
contemplados en el art. 305.3.
De los fraudes relativos a la función de gasto de la Hacienda comunitaria se ocupa la segunda parte
del art. 306.
Este último contempla, en primer lugar, la modalidad de obtención fraudulenta de los fondos
comunitarios, transcribiendo prácticamente en la descripción de la acción típica del art. 308.1, por lo que
pueden reproducirse aquí las consideraciones hechas al estudiar aquél.
La segunda modalidad de conducta típica del art. 306 se ocupa de la modalidad de malversación de los
fondos comunitarios, de forma paralela ahora al segundo apartado del art. 308.
Respecto a la tipicidad subjetiva, también ahora está ausente cualquier cláusula de incriminación de
la imprudencia. En el art. 306.2 se castiga el fraude en cuantía inferior 50.000 euros y superior a 4.000,
que en la regulación anterior sólo constituía una falta.
F. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (art. 310 bis)
Este nuevo precepto proviene de la LO 5/2010. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial en
que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando, «de acuerdo con lo
establecido en el art. 31 bis», ésta «sea responsable de los delitos recogidos en este Título».
A tal efecto, este precepto establece:
Artículo 310 bis
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos recogidos en este Título, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
c) Multa de seis meses a un año, en los supuestos recogidos en el artículo 310.
Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o
de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para
contratar con las Administraciones Públicas.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artículo 33.