CORSO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

a.a. 2014/2015

Prof.ssa Nicoletta Vettori

DIPARTIMENTO SI STUDI AZIENDALI E GIURIDICI

Corso di laurea in Economia e Commercio

GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICICaratteri:

•Enti pubblici che esercitano attività di impresa

•Attività è espressione della capacità di diritto privato: è disciplinata dal diritto comune delle imprese con l’eccezione della sottrazione al fallimento (ad essi si applica la disciplina di liquidazione coatta amministrativa).

•Al personale non si applica la disciplina generale dei dipendenti pubblici

•Organizzazione segue moduli pubblicistici

•Rapporto di strumentalità con gli (apparati politici) degli enti territoriali: atti di nomina dei titolari degli organi, sottoposizione ad indirizzi

> Di conseguenza parte della loro attività è sottoposta a discipline pubblicistiche: controllo di gestione da parte della Corte dei conti, nei confronti dei loro atti è esercitabile il diritto di accesso.

PUBBLICIZZAZIONE DI ENTI PRIVATI

1) La vicenda delle IPAB

L’art. 1 l. n. 8972 del 1890 (c.d. legge Crispi) aveva trasformato in Enti pubblici (IPAB) degli organismi con finalità di assistenza istituiti da privati “pubblicizzandoli” cioè

-Ponendoli in rapporto di strumentalità con gli enti politici

-Sottoponendo la loro attività al regime di diritto amministrativo

Ratio: lo Stato si assume la responsabilità della funzione di assistenza sociale ‘inglobando’ nel suo regime i soggetti che svolgevano tali funzioni.

Idea di fondo: espansione funzioni/espansione apparati

PUBBLICIZZAZIONI DI ENTI PRIVATI 2) La vicenda delle fondazioni bancarie

Le banche che a partire dalla legge bancaria del 1936 avevano subito processo di trasformazione in enti pubblici economici sottoposti al controllo di Banca di Italia, Ispettorato per il credito e il risparmio.

Ratio: visione pubblicistica dell’attività creditizia coerente con il modello dello Stato pianificatore (programmare e pianificare, indirizzare investimenti pubblici e privati).

PUBBLICIZZAZIONI DI ENTI PRIVATI

3) La vicenda delle partecipazioni statali

Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) Comitato interministeriale per la politica industriale (CIPI)

Ministero delle partecipazioni statali 1956 con funzioni di indirizzo e vigilanza su enti gestori delle partecipazioni statali

Enti pubblici economici : IRI, INA, ENI, ENEL

Aziende autonome: ferrovie dello stato, Poste italiane etc.

PUBBLICIZZAZIONI DI ENTI PRIVATI

> segue:

Ratio: Stato imprenditore in settori strategici concernenti situazioni di monopolio o servizi pubblici essenziali:

Art. 43 Cost. A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.

LIMITI ALLE PUBBLICIZZAZIONI

1) Derivanti dalla Costituzione Repubblicana:

-vicenda delle IPAB: Corte costituzionale sentenza 7 marzo 1988, n. 386 . La pubblicizzazione di soggetti di tipo associativo o fondazionale promossi da soggetti privati, finanziata con mezzi privati (contributi, atti di liberalità ) è contraria agli art. 2 della Costituzione che riconosce il dovere di solidarietà sociale e dell’art. 38 che afferma che l’assistenza privata è libera.

2) Vicenda delle fondazioni bancarie Privatizzazioni delle banche (l. n. 218/1990): trasformate in s.p.a. con conferimento delle azioni alle fondazioni bancarie

Corte costituzionale, 29.09.2003, nn300 e 301: natura privata delle fondazioni bancarie.

LIMITI ALLE PUBBLICIZZAZIONI Cosa se ne ricava?Monopolio pubblico dell’assistenza comprime la libertà dei privati di svolgere la medesima attività sancita dall’art. 38. Anche i soggetti privati possono svolgere attività di interesse generale. Il fatto che soggetti privati svolgano funzioni di “interesse generale” (socialmente utili) non significa che queste svolgano funzioni pubbliche. Lo svolgimento di attività di interesse generale da parte di soggetti sostanzialmente privati non giustifica una trasformazione della loro natura giuridica da parte di enti politiciCiò nono esclude che le p.a. possano avvalersi di soggetti privati per garantire lo svolgimento di servizi di interesse generale: vedi servizi pubblici.

Istituti che regolano la possibilità per l’amministrazione pubblica di avvalersi di soggetti privati: convenzione di pubblico servizio, autorizzazione e accreditamento.

LIMITI ALLE PUBBLICIZZAZIONI: LE PRIVATIZZAZIONI

2) Derivanti dal Diritto Europeo

Anni ‘90 del XX secolo: liberalizzazione dei mercati (telecomunicazioni, energia elettrica, gas, servizi postali) regole europee in materia di aiuti di Stato.

Cosa ne è derivato?

Privatizzazioni degli enti pubblici economici e delle aziende autonome:

-Formale (o fredda). Trasformazione in s.p.a. con attribuzioni della titolarità delle azioni allo Stato (o altri enti politici)

-Sostanziale (o calda): cessione dei pacchetti azionari a soggetti privati (talvolta Ente politico mantiene poteri di golden share)

Le Società che derivano da questo processo sono enti pubblici o privati? Vedi Indici di pubblicità

USO DI FORME ORGANIZZATIVE PRIVATISTICHE DA PARTE DELLE P.A.

Le amministrazioni pubbliche

hanno capacità di diritto privato

Non vi è incompatibilità fra lo scopo di lucro ed il perseguimento dell’interesse pubblico (CDS, sez. VI, 1574/2012)

Conseguentemente: possano costituire enti privati (società per azioni, fondazioni, associazioni riconosciute) per svolgere attività strumentali o attività di produzione di beni e servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.

1) Uso della forma delle Società per azioni

2) Uso della forma organizzativa delle fondazioni (fondazioni liriche, musei, fondazioni con finalità scientifiche e culturali)

LE SOCIETÀ PUBBLICHE

Tipologie di società pubbliche:

1)Società pubbliche disciplinate interamente dal diritto comune: lo stato o gli altri enti pubblici detengono la titolarità dell’intero pacchetto azionario o la maggioranza delle azioni quindi influiscono sulla vita della società esclusivamente attraverso l’esercizio dei diritti dell’azionista in assemblea.

Sono soggette al diritto amministrativo solo se svolgono funzioni amministrative (ex art. 29 l. n. 241 del 1990 vedi Infra).

LE SOCIETÀ PUBBLICHE

2) Società pubbliche per cui la legge prevede discipline speciali (ammontare del capitale, oggetto sociale, poteri di controllo e direttiva del ministro vigilante).

Sono sostanzialmente soggetti amministrativi (enti pubblici) e quindi sono assoggettati a certe discipline amministrative.

(Es. Anas s.p.a. )

Nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, il Presidente del Consiglio dei Ministri controlla le società attraverso i c.d. poteri di golden share.

LE SOCIETÀ PUBBLICHE

3) Società strumentali (c.d. in house) : sono collegate sul piano operativo e organizzativo ad una p.a. in modo così intenso da poter essere equiparate ad un suo ufficio interno (da qui la denominazione di in house)

Requisiti (elaborati dalla Corte di giustizia UE):

-Il c.d. controllo analogo

-Lo svolgimento della parte più rilevante della loro attività a favore delle amministrazioni pubbliche che le hanno istituite.

Sono sostanzialmente pubbliche: sottostanno al regime di diritto amministrativo (assunzione personale, affidamento contratti, controllo sul disavanzo pubblico)

USO DI FORME ORGANIZZATIVE PRIVATISTICHE DA PARTE DELLE P.A.

Obiettivi dell’uso di forme organizzative privatistiche :

1. migliorare il funzionamento di un’attività o svilupparne le potenzialità economiche con moduli organizzativi e sostanziali più flessibili e quindi più efficienti.

2. sottrarre al regime di diritto amministrativo tutti gli atti dell’ente (quelli con cui si perseguono finalità, gli atti con cui si gestisce il personale, i beni, il denaro etc.).

Risultati:

-rischio di elusione delle regole del diritto amministrativo nazionale ed europeo

-il controllo della politica sugli organismi privati partecipati talvolta è maggiore.

Legislazione più recente pone regole per ridurre la costituzione di società pubbliche

LIMITI ALL’APPLICAZIONE DEL REGIME PRIVATISTICO

1) Derivanti dalla Costituzione e dal diritto interno

- Art. 97 c. 3 accesso per concorso anche per s.p.a. o soggetti privati che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali.

- Competenze della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica (l. n. 259 del 1958) anche nei confronti delle s.p.a. in cui lo Stato detenga partecipazione esclusiva o prevalente (Corte cost. sent. n. 466/1993 e art. 3, c.5. d.lgs. n. 419/1999)

- Discipline che sottopongono al diritto amministrativo enti formalmente privati ma sostanzialmente pubblici: art. 1, 22 e 29 l. 241 del 1990.

2) Derivanti dal Diritto UE

L’organismo di diritto pubblico (art. 3 c. 26 Codice contratti pubblici)

L’ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO Art. 3, c. 26 D.lgs 163 del 2006

L’ organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche

in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse

generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo

Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di

diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di

questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o

di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è

designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri

organismi di diritto pubblico.

L’ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO 1° requisito: l’organismo deve svolgere un’attività non in regime di concorrenza, cioè deve operare senza assumere il rischio che deriva dall’essere in concorrenza con altre imprese.

2° requisito: deve essere un ente dotato di autonoma personalità giuridica (pubblica o privata)

3° requisito: si deve trovare in una relazione di sostanziale strumentalità con un ente territoriale (o ente pubblico controllato da un ente territoriale).

A cosa serve la nozione?

Se un ente (pubblico o privato) presenta questi requisiti deve applicare il Codice dei contratti pubblici (D.lgs n. 163 del 2006) per la scelta del contraente di contratti di lavori, servizi e forniture.

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA IN SENSO SOGGETTIVO

QUADRO RIASSUNTIVO

Le pubbliche amministrazioni in senso stretto:

-Enti pubblici territoriali (apparati amministrativi di Stato, Regioni, Province, Città metropolitane, Comuni)

-Enti pubblici non economici in posizione di strumentalità o di autonomia (es. Enti previdenziali, Autorità portuali, Aziende ed enti del SSN, Università ecc.)

-Autorità amministrative indipendenti.

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA IN SENSO SOGGETTIVO

QUADRO RIASSUNTIVO

Sono pubbliche amministrazioni ‘in senso lato’:

-Soggetti (solo) formalmente privati (ma) in controllo pubblico (società o fondazioni in ‘mano pubblica’, enti che abbiano i requisiti dell’organismi di diritto pubblico)

-Soggetti (anche sostanzialmente) privati cui sono preposti all’esercizio di attività amministrative (concessionari di pubblici servizi, SOA – società organismi privati di attestazione – cui spetta la qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici)

SOGGETTI PRIVATI EQUIPARATI ALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

I soggetti privati che devono essere considerati ‘pubbliche amministrazioni in senso lato’ (ovvero che sono equiparati a determinati fini alle P.A.)

-Agiscono seguendo il diritto privato (con moduli privatistici)

-Sono tenuti a rispettare certe discipline di diritto amministrativo.

SOGGETTI PRIVATI TENUTI AD APPLICARE DISCIPLINE AMMINISTRATIVISTICHE

Le discipline amministrative che si applicano a soggetti privati :

1) Per soggetti (solo) formalmente privati ma in controllo pubblico:

-Art. 29 della l. n. 241 del 1990 (procedimento amministrativo) “Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative”.

-Sono sottoposti al controllo e alla giurisdizione della Corte dei conti anche le società per azioni in cui lo Stato detenga una partecipazione esclusiva o prevalente (l. n. 259 del 1958)

-Devono applicare il codice dei contratti pubblici per la scelta del contraente (D.lgs. n. 163 del 2006)

SOGGETTI PRIVATI TENUTI AD APPLICARE DISCIPLINE

AMMINISTRATIVISTICHE 2) Per soggetti anche sostanzialmente privati che svolgono attività amministrative

- art. 1 c. 1-ter della l. n. 41 del 1990 I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di diritto amministrativo “con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.

- art. 22 della l. 241 del 1990 sono soggetti alla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”