INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Excmo. Tribunal:

FEDERICO MARIANO EGEA, en carácter de presidente de la Asociación Zainuco, con domicilio real denunciado, con el patrocinio letrado de Dr. Federico M. Egea, abogado, Mat. Nº 1248 del C.A.P.N.; Mat. Federal T° 111, F° 720, Santiago Nabaes, abogado, Mat. Nº 2225 del C.A.P.N.; Mat. Federal Tº 120 Fº 301constituyendo domicilio ante la CSJN en calle Tarija 4072 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos caratulados: “ASOCIACIÓN ZAINUCO C/PROVINCIA DE NEUQUEN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (Expte. N° 1950 año 2006), respetuosamente me presento y digo:

1.- PERSONERÍA: Que conforme se encuentra acreditado en las actuaciones, soyu presidente de la

Asociación ZAINUCO, con domicilio en calle Salta Nº 625 P. B. “A” de la ciudad de Neuquén.

2.- OBJETO:En tiempo y forma vengo a interponer recurso extraordinario federal ante la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, previsto en el Art. 14 de la ley 48 y en los Arts. 256 y 257 del Código Procesal Civil y Comercial, contra la sentencia dictada mediante acuerdo Nº 72/10 de fecha 15 de septiembre de 2.010, que fuera notificada en fecha de septiembre de 2010.

Tal como se podrá observar de los puntos que se mencionarán a continuación, concurren en la especie todos los requisitos establecido tanto en relación a la admisibilidad como a la procedencia del recurso.

3.- RESOLUCIÓN QUE CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE:

Resulta procedente el recurso extraordinario federal contra las sentencias definitivas emanadas del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, conforme lo establece el Art. 14 de la ley 48.

Es de resaltar que en la especie estamos ante un caso típico de sentencia definitiva toda vez que se trata de una resolución que pone fin al proceso y priva a esta parte de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos.

3.1.- TERMINO:

Que habiendo sido notificada esta parte del fallo dictado en autos con fecha de septiembre de 2010, el presente recurso extraordinario es interpuesto ante V.E. en tiempo de ley según los diez días de plazo que nos acuerda la norma procesal.-

3.2.-.- DOMICILIO:

Se constituye domicilio en la jurisdicción federal y por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Avenida Pueyrredón Nº 1028, Primer Piso, Dpto. “B” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-

4.- DERECHO FEDERAL LESIONADO:

La sentencia recurrida viola la el derecho- garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la libertad de asociación y la garantía de razonabilidad y el debido proceso legal consagrados en los arts. 14, 16, 18, 28, 75 inc.22 y conc. de la C.N; así como la

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Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 20.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXII; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 22.1; Convención Americana de Derechos Humanos.

Asimismo, vulnera los derechos de debido proceso legal, a una decisión razonada y fundada y de tutela judicial efectiva reconocidos en los Art. 1.1, 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

5.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:El recurso es admisible en los términos del Art. 14 de la ley 48 y se funda en

la forma exigida por los Arts. 14 y 15 de la misma, Arts. 256 y 257 y Conc. del Código Procesal Civil y comercial.

Se interpone dentro de lo diez (10) días de haber sido notificada la resolución recurrida.

La resolución atacada es definitiva y causa gravamen irreparable sin que exista oportunidad procesal útil para proteger los derechos vulnerados.

También lesiona gravemente el derecho a realizar el objeto social (consecuencia del derecho de asociarse con fines útiles), el derecho a la igualdad y las garantías de no discriminación y de razonabilidad (Arts. 14, 16 y 28 de la Constitución Nacional), quebrantando la legalidad y supremacía de dichos preceptos (Arts. 19 y 31 C.N.) y constituyendo una cuestión federal compleja directa, toda vez que existe una colisión entre lo normado por la Constitución Nacional y la resolución recurrida.

Asimismo, vulnera la garantía de debido proceso y a una decisión razonada y fundada y de tutela judicial efectiva (arts. 18 CN y 8 y 25 de la CADH).

La cuestión Federal fue oportunamente introducida por esta parte, al interponer la acción procesal administrativa.

La arbitrariedad de la sentencia será objeto de metódico análisis en los parágrafos respectivos.

6.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA:6.1) ANTECEDENTES. LOS HECHOS:La Asociación que represento tiene por objeto social “defender y promover los

derechos humanos amparados en los pactos internacionales y la Constitución Nacional, especialmente aquellos de los cuales sean titulares todas las personas privadas de libertad, que se encuentren cumpliendo detención en cualquier establecimiento carcelario, judicial, policial, de internación psiquiátrica o médica u hogares de menores, por disposición de autoridades estatales, o personas que sufran cualquier privación de libertad por agentes estatales o paraestatales. A tal efecto la asociación fomentará la divulgación y promoción en la sociedad de los derechos humanos así como su efectivo cumplimiento, coordinará actividades con otras organizaciones de derechos humanos y sociales, organizará cursos y seminarios, efectuará presentaciones ante las autoridades estatales, a nivel provincial, nacional e internacional, integrará federaciones, coordinadoras o redes que compartan los mismos objetivos, promoverá iniciativas legislativas y se interesará e intervendrá como parte o en todo otro carácter en los procesos administrativos y judiciales ventilados sobre la materia, de conformidad con las normas procesales aplicables en cada caso. (art. 2 estatuto social, el subrayado nos pertenece).

Para hacer efectivo dichos propósitos, la Asociación Zainuco ha realizado diversas actividades, dentro de las cuales revestía primordial relevancia, a los fines de llevar a cabo su objeto social, la de acceder a las Unidades de Detención de la Provincia de Neuquén, para la realización de talleres, charlas, procurando tener comunicación directa con las personas privadas de su libertad e ingresar a los

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pabellones de los internos a efectos de tener un contacto colectivo y sin presiones (propias del sistema carcelario) con los detenidos, como asimismo para constatar que se cumplimenten los estándares legales de las condiciones de detención.

A partir del año 2.000, una vez obtenida la personería jurídica, los integrantes de la Asociación Zainuco reingresaron a la Unidad de Detención número 11 (a la cual ya habían ingresado durante algunos meses del año 1.999), sin otras limitaciones que las necesarias para acceder a cualquier unidad de este tipo, accediendo a los pabellones de los internos y comunicándose con los mismos de forma colectiva, generándose de ese modo un verdadero espacio de interrelación social, cultural y educativo, tanto entre los propios internos, como entre éstos y los integrantes de Zainuco.

Este espacio de contención e interrelación, construido mediante nuestra presencia, jamás presenció situación de violencia alguna, sino que, por lo contrario, se desarrolló mediante un armonioso diálogo, escucha de opiniones y vivencias de todos los integrantes del mismo (internos y miembros de la asociación).

De ese modo, la Asociación Zainuco, por medio de sus integrantes, se convirtió en un verdadero referente para los internos de la unidad de detención 11, tanto como para compartir sus experiencias y aflicciones individuales y colectivas, como para encauzar proyectos culturales y educativos de manera conjunta.

Cabe aclarar que la situación que se vivenciaba en la Unidad de Detención numero 11 era crítica y alarmante.

Así la habían descripto los propios integrantes de la Comisión Penitenciaria en su informe durante el mes de junio del año 2.000, Comisión en la que se encontraban, entre otros, importantes funcionarios del Poder Judicial, haciendo alusión a los diversos problemas los cuales hacían “que la ejecución penal en la Provincia se encuentra frente a una grave crisis, siendo necesario tomar las medidas correspondientes y es necesario hacerlo ahora”.

No obstante la inmediata solución que requería la situación carcelaria, en virtud del informe referenciado, las alarmantes condiciones de detención y problemáticas carcelarias no fueron solucionadas, ni se tomó al respecto medida alguna, lo cual profundizó la crisis carcelaria.

Así durante los años 2.000, 2.001, 2.002 y 2.003 nuestra Asociación vivenció esa profunda crisis y la constante y sistemática violación de los derechos de los internos de la U 11.

En fecha 31 de marzo y 02 y 03 de abril del año 2.003 se produjo una brutal represión y agresión por parte del personal de la Unidad 11 a los internos alojados en ella, afectándose gravemente la integridad física de éstos, y produciendo, una vez más, un agravamiento injustificado de las condiciones de detención de los internos.

Dicha represión y agravamiento en las condiciones de detención trajo como consecuencia que se presentaran más de medio centenar de habeas corpus, una lluvia de denuncias, y una acción de habeas hábeas preventivo en beneficio de todos los internos alojados en la unidad de detención N 11, interpuesta por los defensores de Cámara Dres. Eduardo Guillermo Goncevatt y Gustavo Luis Vitale.

En dicho contexto esta Asociación, a los fines de preservar los derechos de las personas alojadas en la unidad de detención, solicitó al TSJ de la Provincia. un pedido de visita a la U 11, como así también efectuó las denuncias pertinentes.

Ante la notoria crisis carcelaria, la Cámara Criminal Segunda de Neuquén resolvió hacer lugar a la acción de habeas corpus deducida por 17 internos de la U 11, emplazando al Jefe de Policía de la Provincia de Neuquén, para que en forma

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inmediata proceda al reemplazo del personal policial de requiza y a todo aquél que se encuentre denunciado y/o sumariado por los hechos referenciados, y que a la fecha se encontraban desempeñando funciones en la U 11.

Asimismo, emplazó al Jefe de Policía a que en el término de 30 días provea a las personas detenidas en la U 11 de las condiciones adecuadas de higiene, alimentación educación y trabajo y ordenó comunicar lo resuelto al TSJ para que, por su intermedio, se solicite al Gobernador de la Provincia arbitre los medios para asegurar el cumplimiento de lo allí resuelto.

En la sentencia mencionada la Cámara reconoció las continuas manifestaciones de violencia y confrontación por parte del personal de la U 11 que afectaban la convivencia en dicha unidad y la integridad física de los internos, y que las situaciones conflictivas eran resultas mediante la utilización de violencia física como único medio de resguardar el orden en el establecimiento.

Asimismo advirtió que la utilización de la represión violenta y la insuficiencia de las circunstancias atinentes a la higiene, alimentación, trabajo y educación lejos de resultar una situación contingente u obedecer a una circunstancia excepcional era una cualidad permanente de la convivencia en la unidad de detención, y que no se cumplían las exigencias de habitabilidad mínimas.

Lo anteriormente expuesto, es a los fines de referenciar la situación que se vivenciaba en la U 11, por lo cual la Asociación Zainuco, a los fines de proteger los derechos de los internos efectuó las medidas legales y de denuncia que estimaba pertinentes para poner fin a tal agravamiento en las condiciones de detención, exponiéndose abiertamente en los medios de comunicación zonales y efectuando los reclamos pertinentes ante las autoridades de la U 11, lo que surge de los artículos periodísticos acompañados.

Como consecuencia de la resolución judicial de la Cámara Criminal Segunda, se relevó al personal y al jefe de la U 11.

No es un dato menor que la acción de hábeas corpus deducida por los internos, que dio lugar a dicho pronunciamiento, fue nada más ni nada menos que presentada con el asesoramiento jurídico de los integrantes de la Asociación Zainuco.

En fecha 29 de agosto del 2.003 el Comisario Inspector Renee Fuentes, Jefe de Departamento de Detención 11, dictó la Disposición interna N`102 “DUD-11/03”por la cual dispuso, en su art. 1) “Limítase el ingreso al sector de Pabellones a los integrantes de la Red Patagónica de Derechos Humanos y Organizaciones Sociales (ZAINUCO), otras de similares características y debidamente acreditadas, sus profesionales, los letrados particulares y Defensores Oficiales , y que esta visita se efectúe en una oficina habilitada al efecto, en forma individual, lo que significa no grupal para los internos. Para el caso de los integrantes de Zainuco las visitas deberán realizarse los días Lunes y Jueves entre las 15:30 hs. y las 17: 30 hs. puntualizándose que la tarea la deberán desarrollar con integrantes de un único pabellón por día de visita. Art. 2) Habilitar a los fines antes dispuestos, una oficina que reúna las condiciones de seguridad pertinente, donde los mencionados pueden entrevistar a los internos de la unidad, en el marco descrito en el art. 1. La oficina asignada a tal fin será la que actualmente utilizan los empleados del Gabinete Criminológico durante la mañana, quedando la misma libre durante la tarde”.

La disposición Interna Nro. 102 “DUD-11/03”, en su escasa fundamentación alude, que “en virtud de los últimos acontecimientos ocurridos en el ámbito del Departamento de Detención Once (Parque Industrial) de público conocimiento, en donde se han registrado motines por parte de los internos, con toma de rehenes civiles, especialmente de letrados pertenecientes a la Red Patagónica de Derechos Humanos y Organizaciones Sociales (Zainuco)... resulta pertinente reglar el ingreso de tales integrantes, sus profesionales y otros letrados que visitan a los internos”.

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“Que surge claramente que la Ley 24.660, no habla en ningún caso que las visitas ya sean letradas, familiares, con la salvedad de las espirituales deban masificarse”; transcribiendo el art. 153 de la normativa citada que establece el derecho del interno a que se respete su libertad de conciencia y religión.

Cita un párrafo descontextulizado de la Resolución de la Cámara integrada por los Jueces, Dres Castro, Andrada y Gagliano, dictada con motivo de la denuncia interpuesta por integrantes de la Defensoría Oficial y del Ministerio Público y por último señala que el Departamento Unidad de Detención Once, “al observar las circunstancias precitadas no puede menos que ejercer las facultades que corresponden con la finalidad de brindar seguridad necesaria a internos, profesionales y visitas en general y preservar el equilibrio del sistema, la salud física de los visitantes, los internos y las normas de convivencia entre los internos y el personal policial y facilitar todo tipo de acuerdo con las normas Internacionales del Derecho Humano el acceso al interno a esta altruista asociación y a los profesionales en general”.

“Que habiendo tomado intervención la asesoría letrada de la Dirección Unidades de Detención, ha dictaminado que no existen objeciones que formular”.

Por lo tanto dispone restringir el ingreso a sector pabellones a los integrantes de Zainuco, los letrados particulares y Defensores Oficiales, y que esta visita se efectúe en una oficina habilitada al efecto, en forma individual, lo que significa no grupal para los internos”.

Ante la reclamación administrativa deducida por esta Asociación ante la Ministro de Seguridad y Trabajo, ésta resolvió, mediante Resolución N 076 de fecha 17 de marzo de 2.006, rechazar la misma.

Dicha Resolución (Nº 076) se fundó, para rechazar la reclamación interpuesta, en que la Asociación Zainuco carecía de facultades de control, que los horarios y días de visitas, respecto a la misma se han organizado respetándose lo establecido por la normativa vigente, de manera que no interfieran con otras visitas y/o actividades que realizan los internos, respectando en un todo lo prescripto en el art. 158 y 80 de la Ley 24.660, siendo este último artículo establece que se podrán imponer restricciones indispensables para obtener la seguridad y la correcta organización de la vida de los internos.

Asimismo cita los arts. 15 y 33 del Decreto 1136/97 y señala que los miembros de la Asociación Zainuco, no poseen privilegios en cuanto a derechos de visitas que deban superar a los otorgados a las restantes personas que quieran ingresar como visitantes.

También alegó que se produjo un acontecimiento de público conocimiento en donde los internos de la U 11 tomaron como rehén al Dr. Kees, miembro de la Asociación, citando el art. 3 del decreto 1136/97, resolviendo rechazar la reclamación incoada.

Frente al rechazo de la reclamación, esta parte dedujo el pertinente recurso jerárquico por ante el Gobernador de la Provincia de Neuquén, el cual, no fue resuelto pese a encontrarse ampliamente vencido el plazo estipulado para resolver por la ley de procedimiento administrativo Nº 1284 de la Provincia de Neuquén, por lo que acordamos a dicho silencio administrativo el carácter de resolución denegatoria tácita.

Tanto la Disposición interna N`102 “DUD-11/03”, como la Resolución N 076 (MSyT), vulneraron el derecho de la Asociación Zainuco de realizar su objeto social, y con ello el derecho mismo de asociación establecido en el art. 31 de la Constitución Provincial, y en el artículo 14 de la Constitución nacional, como asimismo ha vulnerado el derecho de igualdad al establecer una restricción innecesaria y discriminatoria para con la Asociación que represento.

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Esto último, por cuanto todas las visitas de los internos se reciben en dicho pabellones y otras organizaciones sí pueden ingresar a los mismos.

El actuar administrativo referenciado, al limitar a nuestra asociación el acceso a los pabellones de los internos, destruyó el espacio generado y toda la labor social y cultural lograda durante el transcurso de tres años. Asimismo, hizo disminuir sensiblemente la cantidad de detenidos con los que podíamos interactuar y a los que podemos escuchar, debido a que las entrevistas individuales acordadas por la U 11 expone abiertamente a los internos que quieren comunicarse con esta Asociación, los cuales, ante el temor que luego el personal de la unidad de detención tome represalias con ellos por el hecho de comunicarse o denunciar situaciones internas, optan por resguardar su integridad física y moral.

Cabe aclarar que el espacio físico que se acordó a la Asociación para efectuar las visitas, es un lugar diminuto y totalmente alejado de los pabellones (a la entrada de la unidad al lado de la guardia), por lo cual los internos deben realizar un gran recorrido, exponiéndose ante todo el personal carcelario quines pueden identificar perfectamente al detenido que solicita nuestra presencia.

Como es sabido, atento a la ausencia de capacitación del personal y la lógica propia del sistema carcelario que pretende evitar cualquier tipo de situación que genere alguna denuncia sobre el incumplimiento de las condiciones de detención, ante la sola sospecha, o “por las dudas” de que el interno pueda exponer malos tratos o situaciones que evidencien el agravamiento de las condiciones, es que los internos son perfectamente individualizados cuando se dirigen a la sala acordada, lejos de los pabellones, y luego le efectúan amenazas o los instigan a no dirigirse a los integrantes de la Asociación.

Ningún tipo de control es posible respecto a estas prácticas reales, y por las cuales los internos prefieren resguardarse antes que ser sujetos a maltratos físicos o morales.

Por otra parte, la imposición de limitar a nuestra Asociación a realizar la tarea con integrantes de un único pabellón por día y en forma individual, hace que sólo podamos tomar contacto con un número ínfimo de internos mensualmente y que no podamos escuchar ni interactuar con todos los demás, como tampoco permite que estemos con un interno de otro pabellón que quiera comunicarse con nosotros.

El panorama apuntado, en el cual reviste trascendental importancia el temor de los internos a quedar expuestos, con la modalidad de la entrevista individual, ante el personal de la unidad de detención, redujo notoriamente la cantidad de entrevistas y el contacto que se tenía con los internos.

Al realizar las comunicaciones con los internos, de manera individual, advertimos que una entrevista con un interno puede ser de larga duración, y otras veces a los fines de lograr otra comunicación el mismo día con otro interno hace que la contención no sea brindada de manera adecuada.

Además, la modalidad individual no permite la sociabilización y cordial comunicación entre los restantes internos, tal como se había logrado con el acceso a los pabellones, y actuando en forma conjunta y colectiva con los internos.

Esta asociación ha merecido un estigma discriminatorio, por parte de la administración, por el sólo hecho de perseguir un fin lícito, cual es el de protección a los derechos humanos de las personas privadas de su libertad, vulnerando nuestro derecho constitucional de realización de los fines de la asociación.

Existen en la actualidad numerosas organizaciones de carácter religioso que sí pueden ingresar a los pabellones de la U. 11, tales como la Pastoral Evangélica, la

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Pastoral Carcelaria del Obispado de Neuquén, la Iglesia Mensajero de Cristo, Iglesia Evangélica, Iglesia Evangélica Pentecostal, Iglesia Evangélica Bautista, a las cuales sí se les permite realizar actividades colectivas, lo cual es fácilmente constatable mediante los registros que existen en la unidad.

No ha existido hacia dichas organizaciones, las cuales tienden a la atención espiritual de los internos en el marco de lo dispuesto por el capítulo X de la Ley 24.660, restricción alguna, como ha habido hacia nuestra asociación, que les asigne el deber de realizar las visitas de manera individual.

Tampoco hubo restricción alguna para las restantes visitas que reciben los internos, como familia, amigos y allegados, las cuales son y siempre fueron realizadas en el sector de los pabellones.

La modalidad de visitas en los pabellones, por su infraestructura, es la propia de la U 11, tal como puede colegirse del reglamento interno “Orden de Servicio Visitas” bajo el título “Funciones del Oficial del Servicio Guardia interna”, punto 2, el que prescribe que se “designará a los efectivos que se encuentren como disponibles en la guardia interna, para que efectúen el acompañamiento de los visitantes desde el sector de requisa, hasta el ingreso del pabellón donde se encuentra alojado el interno que recibirá la misma, indicándole al celador del pabellón a que interno visitará”.

En el punto 3 establece que “Deberá controlar que la visita no ingrese a las celdas de alojamiento de los internos, respondiendo a una racional medida de seguridad hacia la integridad física de los visitantes, para ello se tomará las precauciones necesarias para que la puerta de acceso (box) e ingreso al Sector Celdas y Sector Patio permanezca cerrada, mientras dure el horario de visitas, con el objetivo de limitar el tránsito de los visitantes al sector mencionado, en caso de ser necesaria su apertura, el celador responsable del pabellón solicitará la presencia de los efectivos del grupo requisa a modo de apoyo”.

Por su parte, la Ley 24.660 no menciona en su articulado que las entrevistas o visitas deban ser individuales, ni efectúa distinción respecto de las órdenes u organizaciones religiosas y las de otro tipo, ni impone limite alguno para que las organizaciones puedan entrar a los pabellones de los internos, más la política carcelaria en la U 11 permite el acceso a unas, y a otras no, configurando ello una práctica discriminatoria hacia nuestra asociación.

Además, la limitación que impone el art. 15 del Decreto reglamentario 1136/1.997, sólo establece que las visitas no se realizarán en el alojamiento del interno.

Cualquier persona que haya ingresado a la U 11 sabe que los pabellones de los internos están totalmente alejados de las celdas particulares donde los mismos se alojan, por lo tanto no cabe al respecto interpretación de limitación alguna, bajo dicha argumentación.

La misma lectura cabe de leer el propio reglamento interno de la U. 11 que se citó supra.

Por lo tanto, el estado provincial, en vez de favorecer la constitución de organizaciones de la sociedad civil cuya actividad persiga un fin de interés general en beneficio de la comunidad, tal como proclama el art. 52 de la Constitución provincial, intenta limitar, por lo contrario la actuación de la misma.

6.2) LA DEMANDA INCOADA:Esta parte interpuso la presente demanda contra la PROVINCIA DEL

NEUQUEN -Tribunal Superior de Justicia -, solicitando se declare la nulidad de la

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Disposición interna N`102 “DUD-11/03”y de la Resolución del Ministro de Seguridad y Trabajo Nro. 076 de fecha 17 de Marzo del 2.006 y que, en consecuencia, se reestablezca el derecho vulnerado a la Asociación.

Se formuló desde un principio, y con claridad, el agravio constitucional, por entender vulnerados los derechos de realizar el objeto social (asociarse con fines útiles) nuestro derecho a recibir un trato igualitario con las demás personas jurídicas a las cuales sí se les permite el ingreso y la razonabilidad y legalidad de los actos del poder público.

El fundamento central de la acción instaurada radicó en la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del obrar de la administración, Disposición interna N`102 “DUD-11/03”y de la Resolución del Ministro de Seguridad y Trabajo Nro. 076 de fecha 17 de Marzo del 2.006, por cuanto los fundamentos allí expuestos para negarle el ingreso a la Asociación Zainuco, no tenían asidero fáctico, jurídico, ni lógico.

En primer término se advirtió que la administración no había detallado los supuestos hechos que argüía a los fines de justificar la restricción a nuestra asociación.

Por otra parte, se manifestó que la limitación era sólo para los miembros de nuestra organización y los defensores oficiales, mas no para las restantes visitas las que se desarrollan y se desarrollaron siempre en el sector de los pabellones.

Se sostuvo que el hecho de que nuestra asociación no persiga fines religiosos, no implicaba que no sea un espacio de contención para los internos, en cuanto a éstos se les garantiza, en el propio artículo 153 de la Ley 24.660 que ellos invocan, la libertad de conciencia y religión, derecho que en su paralelo refiere al de no pertenecer a orden religiosa alguna y de buscar el propio espacio para la contención moral y espiritual.

Con la excusa de brindar “la seguridad” necesaria a internos, profesionales y visitas en general y preservar el equilibrio del sistema, la salud física de los visitantes, los internos y las normas de convivencia entre los internos, se restringió a nuestra asociación el acceso a los pabellones.

Es dable señalar que es el propio reglamento interno de la U 11 el que dispone las normas de seguridad para lo cual establece, en el punto 3 supra citado que “Deberá controlar que la visita no ingrese a las celdas de alojamiento de los internos, respondiendo a una racional medida de seguridad hacia la integridad física de los visitantes, para ello se tomará las precauciones necesarias para que la puerta de acceso (box) e ingreso al Sector Celdas y Sector Patio permanezca cerrada, mientras dure el horario de visitas, con el objetivo de limitar el tránsito de los visitantes al sector mencionado, en caso de ser necesaria su apertura, el celador responsable del pabellón solicitará la presencia de los efectivos del grupo requisa a modo de apoyo”

Además se expuso que dicho argumento caía por su propio peso, por cuanto desde que nuestra asociación no ingresa más al sector pabellones se han incrementado los hechos y acontecimientos de violencia dentro de la unidad.

Así, luego de la restricción casi total del ingreso de los miembros de Zainuco, las situaciones de violencia dentro de las unidades de detención y especialmente dentro de la unidad 11 se han recrudecido considerablemente, incrementándose por lo tanto la violación a los derechos y garantías establecidas en diversos tratados de derechos humanos, la Constitución Nacional y la ley 24660 y exponiendo a los presos allí alojados a todo tipo de abusos por parte del personal policial.

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Como prueba de ello pueden mencionarse las actuaciones penales iniciadas por apremios ilegales, torturas y tratos inhumanos y degradantes iniciadas luego de emitida la resolución.

En este sentido se mencionaron las causas entonces denominadas “CHAVEZ PATRICIA S/DENUNCIA APREMIOS” que tramitaban ante el Juzgado de Instrucción N° 4 de la ciudad de Neuquén, y en donde se encontraban indagados e imputados gran cantidad de policías que revistan en la unidad de detención N° 11 de la ciudad de Neuquén. Dicha causa luego se recaratuló ZARATE RICARDO Y OTROS S/ TORTURA" (Expte. Nº 59/07), la cual tramitó ante la Cámara en lo Criminal Segunda.

Idéntico supuesto se daba en las causas “M. K. A. S/DENUNCIA APREMIOS” y en la causa “V. D. D. S/ DENUNCIA” de tramite ante los juzgados de instrucción penal N° 3 y seis de la ciudad de Neuquén.

También se señaló que a lo ya dicho debían sumársele la inmensa cantidad de situaciones de apremios y abusos que cotidianamente se suceden en las distintas unidades de detención y no son denunciadas en virtud del “éxito” de la políticas intimidatorias llevadas adelante por el personal policial.

Es dable destacar que la función de Zainuco dentro de las unidades de detención servía además como un instrumento de control y la mayoría de las veces de denuncia de este tipo de situaciones y que en ningún momento peligró la seguridad de sus integrantes, por lo que resulta evidente que los argumentos expuesto en la norma son artificiales y evidentemente encubridores de una finalidad diferente a la expresada en la norma.

El hecho aislado de que se halla tomado como rehén al Dr. Kees, integrante de la asociación, no obstan a dicha afirmación, por cuanto durante 3 años no se registraron hechos de violencia alguno, y fue dicha persona, quien en carácter individual consintió quedarse como rehén de los detenidos.

También se mencionó que la Resolución 076, al invocar los art. 158 y 80 de la Ley 24.660, no hacía otra cosa que dar mayor sustento a nuestra argumentación.

Efectivamente-en dicho sentido- el artículo 80 de la Ley 24.660 establece que no se impondrán más restricciones que las indispensables para mantener la seguridad y la correcta organización de la vida de los alojados, de acuerdo al tipo de establecimiento y al régimen en que se encuentra incorporado el interno.

Se dijo que la restricción impuesta a la Asociación Zainuco era absolutamente discriminatoria y no respondía a las medidas de seguridad, sino a los fines de obstaculizar su objeto social, puesto que todas las demás visitas se realizan en el sector de pabellones, y sin ninguna limitación adicional.

Por otra parte se advirtió que era la propia administración la que desconocía la estructura y funcionamiento de la U 11 y su reglamento interno, al citar los arts. 15 y 33 del Decreto 1136/97 y al señalar que los miembros de la Asociación Zainuco, no poseen privilegios en cuanto a derechos de visitas que deban superar a los otorgados a las restantes personas que quieran ingresar como visitantes.

Ello, por cuanto TODAS LAS VISITAS SE LLEVAN A CABO EN EL SECTOR DE LOS PABELLONES, por lo que esta asociación no pretende privilegio alguno, más sólo que se reconozca su derecho a la igualdad en el acceso o ingreso a la U 11.

Por su parte, la única limitación que impone el art. 15 del Decreto reglamentario 1136/1.997, sólo establece que las visitas no se realizarán en el alojamiento del interno.

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Manifestamos que cualquier persona que haya ingresado a la U 11 sabe que los pabellones de los internos están totalmente alejados de las celdas particulares donde los mismos se alojan, por lo que en forma alguna se esta violando dicha disposición.

Por lo tanto, se confirmaba que la propia administración desconocía, o fingía desconocer, el régimen de visitas de la unidad, ofreciendo un trato desigual a la asociación que represento, respecto al acceso e ingreso a la unidad para efectuar sus visitar y realizar sus fines asociativos, violando así el derecho de igualdad ante la ley y de igualdad de trato consagrado en el art. 16 y art. rts. 14, 16 y 75, inc. 23; y en particular lo dispuesto en los arts. 2° y 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1° y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

También explicamos que la discriminación que padecía la asociación Zainuco

perjudicaba también a los internos y a la comunidad toda en general en la medida en que los derechos de los detenidos se agravian en cuanto el artículo 18 de la Constitución Nacional, que en la parte que aquí interesa, establece "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice"; disposición ésta complementada mediante la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 25; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5.

En ese sentido se citamos jurisprudencia de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional al respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también internacional que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaría claramente violado por la Provincia de Buenos Aires" (Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus")

Se afirmó que la negativa a posibilitar que los internos tomen contacto sin exponerse y de manera grupal con Zainuco comporta una afectación de los derechos de aquéllos a comunicarse periódicamente con representantes de personas jurídicas que se interesan por su reinserción social y de asociación que represento de hacer posible la consecución de su objeto social, y con ello el derecho de asociación mismo.

Pusimos de resalto que ninguna norma prohibía el contacto con los internos, cualquier vestigio que, al respecto, quedara en algún vetusto texto legal, afectaría en forma directa e inmediata las garantías y derechos constitucionales.

También citamos el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspección General de Justicia” de fecha 20/11/06, publicado en: LA LEY 04/12/2006, 5 - DJ 06/12/2006, 1011.

Sostuvimos que tanto la Disposición Interna Nro. 102 “DUD-11/03, como la Resolución Nº 706, carecían de total motivación, ya que no mencionan los antecedentes de hecho, más solo refieren a hechos de “notorio y público conocimiento”, los cuales no describen, y a un hecho aislado. También argüimos que los supuestos fundamentos empleados eran falsos, puesto que la inseguridad y los

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hechos de violencia se han agravado notoriamente desde que se le impusieron las restricciones de acceso a la U 11 a Zainuco.

Señalamos que las normas mencionadas en las disposiciones administrativas, como ya se analizó, dan sustento a lo que afirma nuestra asociación, esto es que no se PUEDE APLICAR RESTRICCIÓN ALGUNA a nuestra organización.

Mencionamos que la falta evidente de fundamentación, como la equívoca y falsa motivación al mencionar normas jurídicas que en nada se condicen con la situación y que solo demuestran el desconocimiento de la administración de la propia estructura y reglamento interno de la U 11, como así el desconocimiento elemental de que todas las visitas se realizan en los pabellones, viciaban el acto puesto que, conforme lo dicho, no expresa los motivos y valoraciones que justifiquen la razonabilidad de su dictado, cercenando de esa forma el derecho de defensa del administrado, y las posibilidades de un efectivo control posterior.

De ese modo, la administración se abstrajo del principio de legalidad que debe guiar todo el actuar administrativo, imponiendo una DESIGUALDAD infundada que se traduce en TRATO DISCRIMINATORIO para nuestra asociación.

En efecto, la restricción a ingresar a los pabellones se aparta de lo previsto en el reglamento interno de la U 11 y de toda la modalidad del sistema de vistitas propia de dicha unidad de detención.

También argüimos que los límites a los derechos de las personas sólo pueden estar consagrados en una ley, mas la sola voluntad de la administración, no puede hacerlo sin una norma jurídica que lo ampare.

Argumentamos que el actuar de la administración por las dudas, es decir “por

si alguna remota casualidad se toma un rehén o hay motines” es una medida dispuesta al sólo interés de la administración de vedar los fines sociales de nuestra organización.

Ello, porque el negar el acceso a los pabellones no es obstáculo para que se sigan desarrollando motines, o se tomen rehenes (por ejemplo personal policial o de las organizaciones religiosas), y no a los fines de resguardar el interés tutelado por la norma.

Máxime si se tiene en cuenta que a partir de que se limitó a Zainuco su ingreso en la U 11 los hechos de violencia se agravaron, como ya se expuso con anterioridad.

Evidenciamos que la diferencia de trato hacia una determinada organización, la que represento, respecto a otras y a todos los visitantes de la U 11 en general, no podía justificarse solamente por deferencia hacia el juicio de conveniencia de los funcionarios administrativos, sino que debía existir una conexión racional entre un fin estatal determinado y la medida de que se trate.

Destacamos que el principio de razonabilidad integra el de juridicidad, toda vez que este último involucra el respeto de los principios generales del derecho.

Así, la razonabilidad se concreta en un obrar adecuado, proporcional, prudente, atinado, previsible y por sobre todo, irremediablemente encaminado a la consecución del bien común comprometido en la satisfacción de aquellas necesidades que la administración procura atender.

De esta manera, el actuar administrativo discriminatorio carece de finalidad y razonabilidad, contrariando así los incisos c) y d) del art. 44 de la Ley 12.84, persiguiendo encubiertamente, otros fines públicos, cual es alejar a nuestra asociación de la U 11.

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Una de las funciones del principio de razonabilidad es la de armonizar el derecho cuya pretensión se reclama, con otros derechos y con el bien común.

En el presente caso, lejos de perseguirse el bien común y resguardarse los derechos de los internos y de nuestra asociación, se vulnera el derecho de nuestra asociación a realizar su objeto social y se nos imparte un trato discriminatorio.

Resaltamos que de acuerdo a lo establecido por la Opinión consultiva N° 06 de la comisión Interamericana de Derechos Humanos : “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”, se refiere a LEYES EN EL SENTIDO FORMAL, esto es: “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.

En virtud de la claridad de lo expresado por la CIDH, es evidente que ninguna restricción a derechos ya sea de esta organización o de las personas privadas de la libertad emanada de un reglamento y sin margen de discreción para decidir, puede ser tomada como valida.

Concretamente, y por tratarse de actividad reglada y además de actividad que restringe derechos a través de actos inaptos para ello, concluimos que as resoluciones atacadas debían ser declaradas nulas.

6.3) CONTESTACIÓN DE DEMANDA:Que a su turno la provincia de Neuquén procede a contestar demanda negando

que exista razón para declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados por esta parte, desconociendo la existencia de afectación a lo derechos de libre asociación e igualdad y las garantías de razonabilidad y debido proceso.

Continúa negando los extremos fácticos alegados por esta parte y que el accionar de la administración pública haya obstaculizado la realización del objeto social de Zainuco y que se hubiere cercenado el derecho de defensa y las posibilidades de un efectivo control posterior.

También niega y controvierte que el accionar de la administración tenga por finalidad apartar a esta parte de la Unidad de detención Nº 11 impideindole lograr la consecución de su objeto social.

Concluidas las negativas de rito la demanda se limita a la transcripción textual de los actos administrativos impugnados y solicita que los mismo sean tenidos por reiterados en sede judicial para su correspondiente evaluación y rechazo de la demanda, afirmando que los mismos no fueron desvirtuados de manera alguna por esta parte y que la demanda consiste en una interpretación unilateral y parcial de los hechos y del derecho.

No se ofrece prueba de ningún carácter, se efectúa reserva de caso federal y solicita el rechazo de la acción.

6.4.- SENTENCIA:El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Neuquén dispuso desestimar

la acción procesal administrativa deducida por nuestra Asociación Zainuco contra la Provincia del Neuquén.

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El primer votante, el Dr. Massei, previo exponer los hechos del caso y planteo de la demanda y contestación de demanda, sostuvo los siguientes argumentos:

En primer término se señala que las medidas tendientes a resguardar la seguridad interior de un establecimiento carcelario competen a la autoridad administrativa.

Sostiene que más allá de la discusión acerca de si la legislación que regula la ejecución de las sanciones previstas en el Código Penal, es o no una competencia delegada por las Provincias al gobierno federal, o si al respecto la Constitución Nacional establece facultades concurrentes la que, por lo demás, excede el cometido de esta resolución- es claro que las medidas de la índole de la aquí cuestionada, competen a la Administración, a través de sus órganos específicos, todo ello, en el marco de la Ley 24.660 y de sus decretos reglamentarios.

En lo que hace a la asistencia espiritual y a las relaciones familiares y sociales, afirma que las pautas generales que las garantizan se encuentran plasmadas en el Capítulo X y XI. Específicamente, la facultad reglamentaria de la Administración con respecto a ello, se encuentra establecida en el artículo 18 del Dec. Regl. 1136/1997, en tanto determina: “Corresponderá al director dictar las instrucciones especiales que surjan de las características del establecimiento a su cargo y de los internos que se encuentren allí alojados”.

Asimismo se establece que las visitas deberán desarrollarse con respeto de las normas establecidas en ese reglamento, el reglamento interno y en las instrucciones dictadas por su director, en su consecuencia (cfr. arts. 21 y 22).

Desde este análisis afirma que La disposición 102 “DUD 11/03” fue dictada en ejercicio de competencias propias, vértice desde el cual, el argumento centrado en la imposibilidad de dictar cualquier tipo de restricciones si no lo es a través de una ley en sentido formal, es incorrecto, sosteniendo además que si bien es claro que los derechos consagrados en la Constitución, los Pactos internacionales y las leyes dictadas en su consecuencia, no pueden ser desnaturalizados por los reglamentos de aplicación; pero la facultad de regulación administrativa interna en esta materia existe y será válida, siempre que respete el contenido del derecho que regula, en otros términos, respete los parámetros de razonabilidad.

A continuación se analiza el modo en el cual se han ejecutado estas facultades, puesto que –sostiene- de traspasarse las fronteras aludidas, nos situaríamos en el plano de una ilegitimidad y antijuridicidad que no pueden ser aceptadas.

En este sentido, expresa que la apreciación subjetiva que incumbe a la Administración debe sujetarse a tres presupuestos: ponderación del interés público comprometido, libertad de elección y sujeción al orden jurídico; por lo tanto, toda actividad administrativa -no importa cual sea el grado de discrecionalidad que encierre- debe contemplarlos inexorablemente.

En relación a la motivación afirma que para la época de dictado de la resolución cuestionada, en la Unidad de Detención Once se vivía un clima altamente conflictivo. De ello dan cuenta las actuaciones obrantes en los autos “INTERNOS UNIDAD ONCE s/HABEAS CORPUS” CNQCR2 EXH 850/3.

De ello colige que no puede predicarse de falsedad a las circunstancias de hecho alegadas por la Administración.

En este punto señala que en un establecimiento penitenciario, las visitas contempladas en el capítulo XI y los programas de rehabilitación no deben afectar los patrones de seguridad, pudiéndose establecer medidas y procedimientos tendientes a

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su regulación: La posibilidad de conflicto no puede descartarse y, desde allí, que la adopción de medidas de prevención, no sea una regla desacertada.

También afirma que una condición necesaria para el buen funcionamiento de cualquier sistema, es que su gestión sea segura y ordenada. Operativamente, la gestión carcelaria debe estar orientada a preservar un equilibrio entre los aspectos de seguridad, control y justicia, entendida esta última como el debido trato humanitario y equitativo de los internos, que los prepare para su vuelta a la sociedad (cfr. Observatorio de Políticas Públicas, Sistema Penitenciario Fedral, CAT: OPP/CAG/2005-20).

Así entiende que los motivos invocados dan justificación fáctica suficiente al ordenamiento de las visitas y, en cuanto a su sustento normativo, reitera que es facultad de las autoridades administrativas dictar las disposiciones y reglamentos internos de cada unidad.

Específicamente, resalta que el artículo 9 del Decreto 1136/97 preceptúa que es facultad del Director, disponer el programa de las distintas clases de visitas, en horario diurno y en turnos distintos para hombres y mujeres, de acuerdo a las características y posibilidades del establecimiento, teniendo en cuenta el sexo y la edad de los visitantes, los factores climáticos y la estación del año; indicándose en el artículo 10 que “los días y horas destinados a las visitas deberán ser asignados contemplando en la mayor medida de lo posible, las circunstancias e intereses del interno y sus visitantes”. El artículo 18 indica que “corresponderá al director dictar las instrucciones especiales que surjan de las características del establecimiento a su cargo y de los internos que allí se encuentran alojados”.

Desde este mismo prisma, la elección de la modalidad en que las visitas se practiquen, es resorte de la Administración, pudiendo ésta escoger entre las alternativas posibles, siempre que esta elección fuera razonable y no importara la eliminación o supresión del núcleo del contenido del derecho.

Indica que la Ley 24660 y sus reglamentaciones, dejan librado al Director del establecimiento la elaboración del programa de visitas, y la posibilidad de dictar instrucciones especiales que surjan de las características del establecimiento, no pudiéndose cuestionar el lugar donde se llevan a cabo y, en especial, exigir que se desarrollen en los pabellones o en idénticas condiciones que otro tipo de visitas.

Resalta que la única alusión al carácter grupal o individual o modalidad de la visita que efectúa el decreto reglamentario del capítulo XI y disposiciones relacionadas de la Ley 24.660, es para el caso de los abogados defensores, en tanto se indica que se llevará a cabo en el locutorio o lugar adecuado que determine la dirección del establecimiento y será individual, pudiendo ser grupal, si posee varios asistidos, aunque también, condicionando esto último “en la medida en que lo permitan las instalaciones y no se afecte la seguridad” (arts. 83 y 84 del Dec. 1136/97) y, para las visitas de los profesionales de la salud, en tanto dispone que se llevará a cabo en las instalaciones del servicio médico.

En base a ello entiende aplicable la regla de interpretación que indica que, cada uno de los Poderes del Estado, posee un marco de ubicación de sus competencias, dentro del cual el órgano que las ejerce, se encuentra facultado -en un ámbito de discrecionalidad- para elegir los medios que razonablemente considera como más convenientes para su ejercicio.

Dice que al no existir en el ordenamiento jurídico una directiva expresa que determine que las visitas deban ser en una determinada modalidad en el caso, grupal- la opción escogida por la Administración es plausible, en tanto no existen normas legislativas o constitucionales indisponibles, que impidan a la Administración apartarse de ellas mediante una disposición discrecional.

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Concluye en este sentido afirmando que en el caso ha mediado un ejercicio que puede ser valorado como desacertado, equivocado o inoportuno, pero no se puede afirmar que la competencia haya sido ejercida antijurídicamente, o que la medida sea ilegítima.

En relación a la afectación al principio de igualdad reitera que es facultad de quien dirige el establecimiento carcelario disponer el programa de visitas y, de acuerdo a las características del establecimiento y a otras consideraciones que, en el caso, se centran en la cuestión de seguridad- disponer su modalidad.

Por ello, la circunstancia de que las visitas que cada uno de los internos recibe por caso las familiares- se lleve a cabo en los pabellones (si esto es posible por cuanto no se pone en peligro la seguridad de aquéllos, ni de los visitantes) no es determinante de que las visitas de la organización deban llevarse a cabo en ese mismo lugar.

Reconoce que concurren a dicha Unidad, las Asociaciones de Asamblea Permanente de los Derechos Humanos, integrantes del Poder Judicial, además de los representantes del Poder Ejecutivo; la Agrupación Zainuco; el Movimiento Ecuménico de los Derechos Humanos; miembros de la Pastoral Evangélica y Católica y éstos últimos visitan a los internos en los pabellones, los restantes lo realizan en las instalaciones de la Escuela que funciona dentro de la Unidad, y la Asociación Zainuco en una oficina.

No obstante este reconocimiento sostiene que el mismo no se presenta como indicativo de una discriminación, dado que tal situación se encuentra plasmada en la misma estructura y disposiciones de la Ley 24.660, encontrándose regulada en capítulos diferenciados.

Afirma que la libertad de culto, el derecho a la libertad de credo, la asistencia espiritual se erigen en un derecho humano universal y, por lo tanto, merecen una especial consideración y protección en los reglamentos penitenciarios, a punto tal, que ninguna sanción disciplinaria podría privar a los internos de este contacto.

Como otro argumento sostiene que la Disposición 102 “DUD11/03” no sólo se refiere a la Asociación Zainuco, sino a todas organizaciones de similares características y, es aplicable también a los letrados defensores de los internos.

Asimismo debe destacarse, que la circunstancia de que las visitas -que de ordinario lleva a cabo la Asociación- hayan sido programadas en una determinada modalidad, no ha impedido que, con la debida autorización y, en compatibilidad con otras actividades, se pudieran llevar a cabo actividades colectivas. Así surge de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas 3100-020398/2006, a las que alude el Sr. Fiscal del Tribunal en su dictamen.

Finalmente y en lo relativo a la realización y consecución del objeto social de esta parte sostiene que las disposiciones que se atacan, aunque pudieran considerarse o valorarse como severas, no han impedido las visitas, ni el contacto de la Asociación con los internos.

Afirma que n puede entenderse como obstativo del cumplimiento de su objeto social, la circunstancia de impedirse el ingreso a los pabellones y que la posibilidad de procurar en defensa de los derechos de los internos de la Unidad de Detención no se ha eliminado y la referencia a la necesidad de acceder en forma irrestricta a los pabellones para verificar las condiciones de detención, como modo de cumplimiento de su objeto social, no es procedente.

Como conclusión expresa que no podría judicialmente, censurarse la facultad del Estado de imponer ciertas limitaciones a los derechos de las personas físicas o jurídicas cuando esté en peligro la seguridad de todos, siempre en la medida que

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dichas restricciones respeten los principios de legalidad y proporcionalidad que imperan en un Estado de Derecho.

Reitera que a su criterio la regulación cuestionada no impide el contacto de la Asociación con los internos, y que –siempre según sus dichos- no se han acreditado parámetros ciertos que permitan catalogarla de discriminatoria y tampoco que la medida importe una desviación de poder.

Sostiene que tampoco puede atribuirse que su motivación fáctica o jurídica sea falsa o equívoca y en orden a los fines perseguidos y el resguardo al contenido del derecho involucrado y que no puede endilgársele irrazonabilidad.

Finalmente sostiene que no se advierte que la medida lesione el derecho a la libertad de asociación con fines útiles y, por lo tanto, no advierto lesión a los artículos 31 de la Constitución Nacional, 52 de la Provincial, ni a los artículos 20.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 22.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni el artículo 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7.- CONFIGURACIÓN DE LAS CAUSALES DE LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA:

7.1.- Existencia de causa:Uno de los Requisitos esenciales para el ejercicio de la competencia recurrida

de la Corte suprema de Justicia de la Nación, esta dado por la existencia de causa.

Este concepto ha sido definido por la CSJN que corresponde asignar al Recurso Extraordinario Federal “Todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimiento establecidos a ese efecto”1

Como resulta palmario el caso traído a resolución se encuentra comprendido dentro de esta definición, puesto que se trata de un proceso contencioso, tramitado bajo las normas del proceso ordinario, que ha culminado mediante una sentencia provista de aptitud para alcanzar eficacia de cosa juzgada en el sentido material y encuadrable por en ende en el concepto de sentencia definitiva establecido en el Art. 14 de la ley 48.

7.2.- Cuestión Federal:Por cuestión Federal se entienden aquellas que versan sobre la interpretación

de normas federales ya sean constitucionales o legales, están pueden revestir en carácter de simples o complejas y de directas o indirectas.

Dentro de la clasificación de cuestión federal simple se encuentra la interpretación de cláusulas constitucionales, esto es cuando se trata de determinar el alcance de alguna o algunas de las cláusulas constitucionales y no se halla en juego la colisión de estas con otra norma o acto.2

Esta cuestión se suscita si se desconoce un derecho o una prerrogativa que emana en forma directa del texto constitucional, en el caso concreto, y como se fundamentará, se han desconocido el derecho de igualdad ante la ley (art. 16 CN), el derecho de asociarse libremente y el derecho implícito de cumplir el objeto social (art. 14 CN), el principio de razonabilidad establecido en el art. 28 de la Constitución Nacional, el derecho a un debido proceso y a una decisión razonada y fundada establecidos en los arts. 1 y 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 1.1 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)

1 “Fallos”, 193 – 115. en sentido concordante “Fallos”, 186 – 97.2 Conf. Lino E. Palacio, Op. cit. P. 161

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Que esta circunstancia configura la existencia de una cuestión federal de entidad suficiente para justificar la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

7.3.- Relación Directa e Inmediata – Trascendencia de la Cuestión Federal:

Otro requisito necesario para la admisión del REF, es la relación directa e inmediata, la que se configura cuando la resolución que deba acordarse a la causa dependa necesariamente de la interpretación que se asigne a las cláusulas constitucionales.

Como se puede apreciar en el presente recurso la relación directa entre la interpretación de las normas federales invocadas y la resolución de la causa es palmaria, puesto que de habérsele dado una adecuada interpretación a la misma la resolución, debería haber sido favorable a los intereses de esta parte y por lo tanto es la trasgresión a la normas constitucionales invocadas por esta la que directamente cercena la posibilidad de un fallo adecuado al ordenamiento.

7.4.- Contradicción con el Derecho Federal y la Constitución Nacional: Asimismo y en razón de que la finalidad del Recurso Extraordinario Federal

es la de garantizar la supremacía de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales y de las leyes federales, un requisito de admisibilidad del Recurso Extraordinario, es el de demostrar que la resolución impugnada contraríe derechos fundados en alguna de las normas integrantes de los referidos ordenamientos.3

Habida cuenta de que en el caso existe contradicción con distintas normas del Ordenamiento constitucional, esta parte expondrá por separado cada una de ellas, a fin de hacer más ordenada la exposición:

7.4.1.AFECTACIÓN DEL ARTICULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Transgresión a los derechos de asociarse La sentencia recurrida, al rechazar la acción incoada y sostener que no existió

ilegalidad manifiesta en el obrar administrativo cuestionado por esta parte, vulnero el derecho de la Asociación a asociarse con fines útiles y el consecuente derecho derivado del mismo de cumplir con el objeto social.

La Constitución de la Provincia de Neuquén garantiza la libertad de Asociación para fines lícitos y obliga al Estado Provincial a promover y favorecer la constitución de Organizaciones de la sociedad civil, sin fines de lucro y cuya actividad persiga un fin de interés general en beneficio de la comunidad, como instrumentos para el desarrollo y la participación democrática (arts. 31 y 52 CPN).

Así en su art. 31 establece que “Queda garantizada la libertad de asociación para fines lícitos. Ninguna asociación podrá ser compulsivamente disuelta o impedida sino en virtud de sentencia judicial (el subrayado me pertenece).

Pro otra parte, el art. 14 de la Constitución Nacional también garantiza el derecho de asociación para fines lícitos.

La asociación Zainuco fomenta la protección de los derechos humanos en general y especialmente de las personas privadas de su libertad, por lo que su finalidad asociativa procura el bien común. Dicha finalidad asociativa esta actualmente impedida en virtud de la actuación administrativa que impidió y restringió a la Asociación ingresar en la Unidad de Detención Nº 11 tal como lo venía

3 Conf. Lino E. Palacio, Op. cit., p. 215.

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haciendo hasta ese entonces: ingresando a los pabellones como lo hacen las restantes personas jurídicas.

De esta manera se impide la realización de los fines sociales de esta Asociación contrariando lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Provincial que solo faculta al Poder Judicial, mediante una sentencia dictada en un caso concreto, a hacerlo.

Es dable señalar que la libertad asociativa incluye el derecho de asociarse; de elegir las personas con quién hacerlo; de establecer las condiciones y tipo de la asociación, de elegir los fines asociativos; de ingresar en asociaciones ya constituidas; de no asociarse. Además, como un derecho de las personas que constituyen la asociación misma, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, es decir, a que sean aceptados los efectos de la asociación y a que las acciones de ésta, como sujeto diferente de los miembros que la integran, sean jurídicamente relevantes.

La manera de hacer efectiva la libertad de asociación implica el reconocimiento jurídico de los efectos de esa libertad expresada en la constitución de un ente con personalidad jurídica distinta a la de los miembros que la componen. El reconocimiento amplio de la realidad asociativa, diversa y plural, para las múltiples formas que aquélla pueda asumir, implica garantizar la igualdad de oportunidades de personas físicas a constituirse en asociaciones y de éstas a actuar y competir en un plano de igualdad por la visibilidad, el respeto y el apoyo social. Este derecho es particularmente importante para las asociaciones sindicales (art. 14 bis de la CN) y para las asociaciones de la sociedad civil (arts. 42 y 42 CN) e implica el rechazo de toda discriminación implícita por parte del Estado a fin de que éste no prohíje algunas al calor oficial

La garantía constitucional del art. 14 declara lícita toda unión de personas con un fin lícito para lo cual el Estado no debe interferir ilegítimamente en la realización de los fines propuestos, máxime cuando los mismos son completamente legales y fomentan los derechos humanos amparados por la constitución Nacional, Provincial y Tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Por lo tanto, la negativa a posibilitar que los integrantes de la asociación tomen contacto con los internos en sus pabellones, tal como lo hacía con anterioridad al dictado de los antecedentes administrativos atacados - y como lo hacen las restantes personas jurídicas y órdenes religiosas-,comporta una flagrante lesión al derecho de asociación y el de lograr la finalidad asociativa.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspección General de Justicia” de fecha 20/11/06, publicado en: LA LEY 04/12/2006, 5 - DJ 06/12/2006, 1011, señaló que el derecho de asociarse con fines útiles que consagra nuestra Constitución desde 1853, ha sido fortalecido y profundizado por la protección reconocida a toda persona en diversos textos internacionales de los derechos humanos que, desde la reforma llevada a cabo en 1994, tienen jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 20.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXII; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 22.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 16.1). Por último, el art. 43 de la Constitución Nacional, reconoce legitimación procesal a las asociaciones que propendan a la protección de los derechos contra cualquier forma de discriminación.

En dicho precedente se dijo: "Las asociaciones cumplen una función pedagógica e integradora al establecer vías de apertura a la convivencia grupal, al intercambio de ideas, a la conjunción de esfuerzos; bases, por otra parte, del funcionamiento social civilizado, en el marco de los principios del estado de derecho, en consecuencia, la limitación del ejercicio de tal derecho conlleva el riesgo de apartar a grupos sociales, especialmente a aquellos que manifiestan dificultades para

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su efectiva integración comunitaria...", de los mecanismos racionales de solución de conflictos que el Estado debe preservar y fomentar. Por ello, cabe afirmar que a una mayor cantidad de asociaciones corresponde un fortalecimiento de los lazos de integración entre las personas que, al tomar conciencia de que pertenecen a un grupo de referencia reconocido por la comunidad de la que forman parte, desalienta la búsqueda de soluciones irracionales de los conflictos.

Asimismo se sostuvo “Que una consideración armónica e integradora de los desarrollos efectuados precedentemente con respecto a los valores e implicaciones personales, sociales e institucionales que pone en cuestión el derecho de asociarse, define con un riguroso alcance que no puede dar lugar a conclusiones divergentes el ámbito de protección que, en definitiva, cabe asignar a la cláusula constitucional que reconoce en esta República al derecho de que se trata”.

Siguiendo estos precisos lineamientos es dable destacar que la sentencia consolida la afectación material a la realización del objeto social de esta parte dado que el solo hecho de que el contacto con los internos no este vedado no es suficiente, puesto que se impide el conocimiento de las condiciones de detención, sujetándose concomitantemente a los integrantes de la asociación Zainuco a la voluntad del personal policial de la unidad 11 quien es en definitiva el que decide a los internos que se puede ver y a cuales no.

Ello es así toda vez que, al no poder acceder a los pabellones no se puede constatar si se están respetando las condiciones de alojamiento, y al tener que requerir el comparendo al personal policial, se esta expuesto a la no infrecuente práctica de que este último alegue que el interno no quiere recibir la visita.

Así y bajo este sistema sucede que cuando los internos han sido víctimas de apremios ilegales por parte de la policía, esta parte no puede visitarlos puesto que al requerir su comparendo es el propio personal policial el que bajo cualquier excusa deniega su visita.

Cabe destacar que, además, la sentencia se encarga de reproducir los falaces e inmotivados argumentos esgrimidos por la administración -respecto a que se nos había restringido el ingreso por razones de seguridad- sin analizar siquiera lo expuesto por esta parte.

En este sentido la sentencia concluyó en que la elección de la modalidad en que las visitas se practiquen, es resorte de la Administración, pudiendo ésta escoger entre las alternativas posibles, siempre que esta elección fuera razonable y no importara la eliminación o supresión del núcleo del contenido del derecho, sin dar las razones que llevaron a arribar a tales afirmaciones.

Lo que justamente omitió considerar era que dichas restricciones no respetaban los principios de legalidad y proporcionalidad y que –contrariamente a lo alegado por la administración- luego de la restricción casi total del ingreso de los miembros de Zainuco, las situaciones de violencia dentro de las unidades de detención y especialmente dentro de la unidad 11 se han recrudecido considerablemente, incrementándose por lo tanto la violación a los derechos y garantías establecidas en diversos tratados de derechos humanos, la Constitución Nacional y la ley 24660 y exponiendo a los presos allí alojados a todo tipo de abusos por parte del personal policial.

Este aspecto resulta relevante puesto que si, por un lado, está probado que el objeto social de esta parte es fomentar el ejercicio y la observancia de los derechos humanos de personas privadas de libertad, y por otro lado se encuentra demostrado y reconocido que luego de la severa restricción al ingreso de esta parte la afectación a derechos humanos de las personas alojadas en la unidad Nº 11 se ha agravado, es dable concluir sin mayores esfuerzos interpretativos que esta parte se he visto privada

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de la posibilidad de realizar su objeto social y que dicha privación responde además a las normas cuestionadas.

En ese sentido la sentencia omitió considerar que el accionar de la administración por las dudas, es decir “por si alguna remota casualidad se toma un rehén o hay motines” era una medida dispuesta al sólo interés de la administración de vedar los fines sociales de nuestra organización.

A mayor abundamiento es de resaltar que el negar el acceso a los pabellones no es obstáculo para que se sigan desarrollando motines, o se tomen rehenes (por ejemplo personal policial o de las organizaciones religiosas), y que por lo tanto la severa restricción impuesta solo a esta parte no reviste condiciones de idoneidad ni de seriedad en relación a los fines profesados.

Concretamente si el bien jurídico en base al cual se restringe los derechos de esta asociación es la seguridad de “todos” , la sentencia debió forzosamente concluir en que la medida adoptada por la policía era inidonea e irrazonable puesto que como ya se dijo y resulta evidente el hecho de que Zainuco no pueda ingresar a los pabellones no implica que no se produzcan motines o nuevas situaciones de inseguridad.

De lo expuesto y de la obviedad de estas circunstancias se colige sin hesitación alguna que la medida cuestionada impide la realización del objeto social y que además lo hace de manera injustificada puesto que las severas restricciones dispuestas no son aptas para garantizar ni mejorar la seguridad del establecimiento.

7.4.2.-TRANSGRECIÓN AL DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN (ART. 16 CN)

La diferencia de trato, que convalida la sentencia atacada, hacia esta Asociación respecto a otras Asociaciones y colectivos que concurren asiduamente a la U 11, y personas en general, vulnera el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional.

Adviértase que la propia sentencia toma como cierto el hecho manifestado y probado por esta parte, respecto a que: 1) las Asociaciones de Asamblea Permanente de los Derechos Humanos, integrantes del Poder Judicial, además de los representantes del Poder Ejecutivo visitan a los internos en las instalaciones de la escuela y de manera grupal; 2) miembros de las órdenes religiosas visitan a los internos en los pabellones y 3) que la Agrupación Zainuco en una oficina destinada a tal fin.

Dicha “oficina” –a la que se hace referencia- no es más que una sala de 1 metro cuadrado, sin mobiliario y donde sólo entra una silla, custodiada por personal policial que trabaja en dicha unidad de detención, quien se sitúa en la puerta que escuchando todas las conversaciones.

La sentencia atacada entiende que dicha diferencia no se presenta como indicativo de una discriminación, como así tampoco que las visitas tendientes a brindar asistencia espiritual, tengan un tratamiento dispar.

También menciona que el tratamiento diferenciado es en orden a los fines que tutelan, y que se encuentra plasmado en la misma estructura y disposiciones de la Ley 24.660, ya que la libertad de culto, el derecho a la libertad de credo, la asistencia espiritual se erigen en un derecho humano universal y, por lo tanto, merecen una especial consideración y protección en los reglamentos penitenciarios, a punto tal, que ninguna sanción disciplinaria podría privar a los internos de este contacto.

De esta forma, la sentencia desconoció lo alegado por esta parte respecto a que el hecho de que nuestra asociación no persiga fines religiosos, no implicaba que no sea un espacio de contención para los internos, en cuanto a éstos se les garantiza, en el propio artículo 153 de la Ley 24.660 que ellos invocan, la libertad de conciencia y

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religión, derecho que en su paralelo refiere al de no pertenecer a orden religiosa alguna y de buscar el propio espacio para la contención moral y espiritual.

Por otra parte, nada dice la sentencia respecto a la diferencia de trato que recibe esta asociación con el personal el poder judicial, el poder ejecutivo y la APDH, a quienes se les permite visitar a los internos en la escuela.

La discriminación que padece la asociación perjudica también a los internos y a la comunidad toda, en la medida en que los derechos de los detenidos se vulneran. Respecto a ello cabe mencionar que el artículo 18 de la Constitución Nacional, en la parte que aquí interesa, establece "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice"; disposición ésta complementada mediante la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 25; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5.

"Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional al respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también internacional que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaría claramente violado por la Provincia de Buenos Aires" (CSJN Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus")

Tenemos así que, la negativa a posibilitar que los internos tomen contacto con la Asociación, comporta una afectación de los derechos de las personas privadas de su libertad a comunicarse periódicamente con representantes de personas jurídicas que se interesan por su reinserción social y también se traduce en un perjuicio para la asociación al no hacer posible la consecución de su objeto social, y con ello el derecho de asociación mismo.

De ese modo, la sentencia avaló el ilegal accionar administrativo al convalidar una DESIGUALDAD infundada que se traduce en TRATO DISCRIMINATORIO para nuestra asociación.

En efecto, la restricción a ingresar a los pabellones se aparta de lo previsto en el reglamento interno de la U 11 y de toda la modalidad del sistema de vistitas propia de dicha unidad de detención.

Huelga destacar que TODAS LAS VISITAS de la Unidad de Detención Nº 11 SE LLEVAN A CABO EN EL SECTOR DE LOS PABELLONES, por lo que esta Asociación no pretende privilegio alguno, más sólo que se reconozca su derecho a la igualdad en el acceso o ingreso a la U 11.

Por lo tanto, la diferencia de trato hacia una determinada organización, la que represento, respecto a otras y a todos los visitantes de la U 11 en general, no puede justificarse solamente por deferencia hacia el juicio de conveniencia de los funcionarios administrativos, sino que debe existir una conexión racional entre un fin estatal determinado y la medida de que se trate.

A mayor abundamiento es de resaltar en este sentido que la posibilidad que también son derechos humanos fundamentales el estar detenido en adecuadas condiciones, el recibir un buen trato por parte de las autoridades penitenciarias el acceder a beneficios de ejecución, el poder recibir visitas, etc, por lo que el argumento de la sentencia que refiere el trato diferenciado respecto de las organizaciones religiosas se funda en el hecho de que la asistencia espiritual es un

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derecho humano es completamente falaz y esa falacia no es superad ni morigerada por la simple circunstancia de que la ley de ejecución penal prevea una regulación especifica para este último supuesto.

Contrariamente a lo sostenido por la sentencia y teniendo en cuenta que tanto en el supuesto de asistencia espiritual como en los demás supuestos en los que esta asociación pretende interactuar y fomentar son derechos humanos, se debió concluir que la actividad de esta asociación merece un trato igual al que reciben las agrupaciones religiosas.

Así surge de manera evidente la discriminación de la que fue objeto esta

asociación.

7.4.3.- TRASGRESIÓN AL ART. 18 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y AL ARTÍCULO 8.1. DE LA CADH: LA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE OBTENER UNA DECISIÓN RAZONADA Y FUNDADA. VIOLACIÓN AL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

El principal defecto del resolutorio en crisis es la falta de adecuada fundamentación normativa, y la completa omisión del análisis y tratamiento de los fundamentos vertidos por esta parte para sustentar la arbitrariedad e ilegalidad de la actividad administrativa atacada, la cual violaba derechos constitucionales de esta parte. Asimismo, es manifiestamente arbitraria por la absoluta ausencia de valoración de la prueba obrante en la presente causa.

En efecto, es sabido que un pronunciamiento judicial debe explicitar las razones que conducen a fallar en determinada dirección. Una sentencia motivada debe orientar el análisis de la reflexión del magistrado a las cuestiones conflictivas introducidas por las partes. Esto es así en función del consabido principio de congruencia, correlato indispensable de la salvaguarda constitucional de un debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y otros tratados de igual jerarquía).

El respeto de esta exigencia deviene obligatorio en virtud de lo establecido por los arts. 1 y 18 de la Constitución Nacional, que exigen de los actos de gobierno, entre los que se cuentan las sentencias judiciales, no sólo explicitar los motivos y razones de lo que se decide, sino una línea de razonamiento lógica, coherente, que guarde conformidad con el derecho vigente y las constancias del expediente; que dé respuesta a los argumentos de las partes, en lugar de encubrir decisiones basadas tan solo en la voluntad de los juzgadores.

La resolución impugnada carece de motivación adecuada basada en el derecho aplicable a la causa y en los planteos formulados por esta parte al interponer la acción.

Por otro lado, el mismo sólo contiene afirmaciones dogmáticas desconectadas del sustrato fáctico planteado por esta parte al caso.

En definitiva, la sentencia peca de deficiente fundamentación, tornándose en

arbitraria y nula.

La falta de motivación, vulnera exigencias internacionales de jerarquía constitucional. En efecto, en un caso argentino la Comisión dijo: “ La Comisión, sin embargo, entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 25 no se agota con el libre acceso y desarrollo del recurso judicial. Es necesario que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que, precisamente, da origen al recurso judicial. Es más, esa decisión final es el fundamento y el objeto final del derecho al recurso judicial reconocido por

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la Convención Americana en el artículo 25, que estará también revestido por indispensables garantías individuales y obligaciones estatales (artículos 8 y 1.1).

Con estos principios sentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la doctrina sentada en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos tales como “Bramajo”, los principios establecidos por la Comisión, específicamente para un caso de nuestro país, indican que si con alguna exigencia no ha cumplido el tribunal es, precisamente, la de producir “una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo” que interpuse oportunamente.

Así puede destacarse que al analizar el planteo de imposibilidad de realización del objetos social la sentencia se limita a afirmar de manera dogmática e infundada que la restricción al ingreso no constituye una afectación a la realización del objeto, prescindiendo para dicha afirmación de todo contexto factico y jurídico.

Esta falta de motivación, por lo demás, representa una violación del derecho a ser oído que garantiza el art. 18, CN, y el art. 8.1 de la Convención Americana.

Respecto a la ausencia total de valoración de la prueba, como esta parte ya expresó, no valoró la prueba documental que surge de los presentes actuados ni la prueba testimonial obrante en autos, de las que surge que la prohibición de ingreso se debió a que Zainuco venia denunciando los apremios ilegales y las condiciones de detención de los detenidos, que esta prohibición impide la realización del objeto social de la Asociación Zainuco, Que la actividad de Zainuco era charlar con los internos, proveerles de libros, intercambiar experiencias, hacer talleres, charlas y ayudar a los detenidos en los asuntos en que ellos pedían o denunciar situaciones que ellos manifestaran; que el desarrollo de estas actividades nunca produjo situaciones de violencia o inseguridad, que el trato de de los guardia cárceles era hostil para con los integrantes de Zainuco, que la asociación Zainuco ha patrocinado acciones penales en contra de alguno de los policías o guardicarceles de la unidad 11, que el hecho de recibir a la asociación Zainuco significaba para los detenidos un motivo de sanción por parte del personal policial, que la asociación Zainuco interpuso acción de habeas hábeas solicitando se respeten los derechos de los internos y se garanticen talleres de trabajo y aulas para impartir educación y que esta actividad generó rispideces con la policía y que las condiciones de ingreso actuales son precarias y que generan perjuicios para los internos.

Todas estas circunstancia probadas en el expediente no fueron valoradas por la sentencia, pese a su capital importancia para lograr un pronunciamiento ajustado a las circunstancias fácticas y al derecho aplicable, todo lo que constituye un defecto de fundamentación que impone su revocación.

7.4.4.- AFECTACIÓN AL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES Y LA PROHIBICIÓN DE DELEGACIÓN DE FACULTADES:

Uno de los principales argumentos de esta parte fue que de acuerdo a lo establecido por la Opinión consultiva N° 06 de la comisión Interamericana de Derechos Humanos : “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”, se refiere a LEYES EN EL SENTIDO FORMAL, esto es: “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.

En virtud de ello resaltamos que resultaba evidente que ninguna restricción a derechos ya sea de esta organización o de las personas privadas de la libertad emanada de un reglamento y sin margen de discreción para decidir, puede ser tomada como valida.

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A este respecto la sentencia recurrida afirma que la severa reglamentación fue tomada con sustento en potestades propias de la administración en base a una presunta delegación establecida por la ley de ejecución penal.

Sin perjuicio de resaltar desde ya que este argumento (validez po delegación), aún en el caso de reputarse válido, no satisface el estándar de ley en sentido formal material, con lo cual no resulta apto para dar valides a la reglamentación impugnada, es dable agregar que introduce una nueva cuestión, tal es la de analizar si es posible que el legislador sea provincial o nacional delegue la reglamentación de los derechos constitucionales de libre asociación e igualdad en el personal policial.

La respuesta aparece a todas luces por la negativa, toda vez que como categóricamente establece el Art. 12° de la Carta Magna provincial, " Los poderes públicos, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no podrán delegar sus atribuciones, ni los magistrados y funcionarios sus funciones bajo pena de nulidad. Ni unos ni otros podrán arrogarse, atribuirse ni ejercer más facultades que las expresamente acordadas por esta Constitución y las Leyes que reglamenten su ejercicio.”

Por su parte el Art. 76 de la Constitución Nacional establece: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.”

No obstante la contundencia de los dos textos citados, es de resaltar que jurisprudencia y doctrinariamente se ha elaborado una profusa interpretación en relación a la delegación sus posibilidades y su extensión.

En relación a ello la corte a través de los fallos "Delfino" (C.S.J.N. Fallos 148:430 1927), "Mouviel" (C.S.N.J Fallos 237:636), "Praticco" (Praticco C/ Basso y Cia” Fallos 246:345 1960) y más recientemente en el precedente "Cocchia" (CSJN Fallos 316:2624 1993)

En el primer precedente citado La Corte Suprema de Justicia de la Nación diferenció entre dos categoría de delegación, correspondiéndose una con la delegación de la facultad para hacer o sancionar la ley -delegación propia-; y la otra con la delegación de facultades para reglar los pormenores y detalles necesarios para la aplicación de la norma ya sancionada por el organismo competente -delegación impropia-.

En este procedente ya se dijo que solo respondía a los cánones de constitucionalidad la delegación impropia, ello en atención a que por cuestiones de especificidad y estructura resulta lógico que el poder ejecutivo regule sobre los mecanismos de ejecución y algunos detalles de implementación, pero esta facultad no puede ser desnaturalizada por la delegación de la propia atribución legislativa.

En el precedente "Mouviel" el DR. SEBASTIÁN SOLER sostuvo en su dictamen al que parcialmente se adhirió: “... La diferencia entre una indebida delegación de atribuciones legislativas y una simple remisión al poder reglamentario del presidente de la República para reglar pormenores y cuestiones de detalles, se estableció con toda claridad en el recién citado caso de Fallos: 148:430, al expresarse: 'Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como en los Estados Unidos de América, el poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitución'...”.

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También se fundó en la doctrina elaborada por la jurisprudencia de Estados Unidos de América en el conocido fallo "Panamá Refinig Co Vs. Rhian" (293 US 388) : “...El Congreso dejó el asunto al presidente, sin normas ni reglas, para que lo manejara a su placer. El esfuerzo de proporcionar un criterio mediante una ingeniosa y diligente interpretación permite aun tal amplitud autorizada de acción que equivale en esencia a conferir al presidente las funciones de una legislatura, mas bien que la de un funcionario ejecutivo o administrativo que lleva a cabo una política legislativa declarada...”.

En lo que hace a la doctrina de Estados Unidos de América, seguida por nuestra Corte Suprema de Justicia, se ha dicho:“Uno de los principios establecidos en el derecho constitucional es que el poder conferido a la legislatura para hacer las leyes no puede ser delegado por ese departamento a ningún otro cuerpo o autoridad. Cuando el poder soberano del Estado ha localizado la autoridad, allí debe quedar, y sólo mediante esa agencia constitucional pueden ser hechas las leyes hasta tanto la Constitución misma sea modificada. El poder a cuya decisión, sabiduría y patriotismo se ha conferido tal prerrogativa no puede liberarse de esa responsabilidad eligiendo a otras agencias a las cuales tal poder sería encomendado, ni puede sustituir el juicio, sabiduría y patriotismo de cualquier otro organismo en lugar de aquel único al cual el pueblo ha considerado adecuado conferirle esta confianza soberana” (WILLOUGHBY, “The Constitutional Law of the United States”, Volumen III, página 1636, 2º edición, Nueva York, 1929 quien transcribe la opinión de Cooley en su obra “Constitutional Limitations”).

En el precedente Prattico, se mantuvo la línea esbozada en Delfino, pero se agregaron mayores exigencias para convalidar la delegación impropia, dado que la corte sostuvo en esa oportunidad que era requisito de valides de la misma que la política legislativa este claramente determinada en el texto delegante.

Ya no solo el ejecutivo podía regular sobre los pormenores y detalles de la ejecución e implementación de la ley, sino que además debía existir un marco continente para el ejercicio de esa delegación, en el texto delegante.

Es evidente que este nuevo aditamento de la Corte, tenía y tiene por objeto evitar la utilización desmedida y desnaturalizante de la posibilidad de regular pormenores y detalles, mediante la extensión indebida de la interpretación terminológica.

Por último en el precedente Cocchia, la Corte entendió que existía la posibilidad de que la delegación se efectuara a través de un conjunto de leyes que ella misma denominó "bloque de legalidad", pero siempre respetando los lineamientos vertidos en los precedentes anteriores.

También el Máximo Tribunal de nuestra Provincia se ha pronunciado en relación al tema.

Así en el precedente "Aten" se sostuvo: "Establece el art. 7º de nuestra Carta Magna Provincial que: "Los poderes públicos, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no podrán delegar sus atribuciones, ni los Magistrados y Funcionarios sus funciones, bajo pena de nulidad. Ni unos ni otros podrán arrogarse, atribuirse ni ejercer más facultades que las expresamente acordadas por esta Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio".

El claro texto trascripto pone en evidencia el esquema que han adoptado nuestros primeros constituyentes, basados sobre el principio estricto de separación y distribución de funciones gubernamentales, en el que resulta inadmisible la delegación de potestades legislativas en el órgano " (TSJ NQ, A.T.E.N. Y OTRO c/

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PROVINCIA DEL NEUQUEN s/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD RSD-453-96 S 13-12-96.)

De la reseña efectuada se desprende que en materia de delegación de facultades el principio general es la prohibición, resultando admisible como excepción y desde el articulado de la Constitución Nacional, puesto que como ya se dijo, la Carta Magna Provincial no establece ningún tipo de salvedad, prohibiendo la delegación de manera absoluta.

En efecto el Art. 76 de la Constitución Nacional solo admite la delegación impropia para materia determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de delegación que el congreso establezca.

En esta impronta es evidente que el Art. 76 C.N. solo admite la delegación impropia, en este sentido explica Gelli: "Pero si ponemos en contexto histórico el Art. 76 , la prohibición de todo tipo de delegación que la norma establece como regla, constituye la consecuencia directa a los objetivos declarados en la norma constitucional de 1994 en punto a "Generar un nuevo equilibrio a los tres órganos clásicos del poder del estado -Legislativo, Ejecutivo, Judicial- (para lograr) la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. Y, entonces, ¿ Cuál es la delegación que admiten las dos excepciones mencionadas en el Art. 76? Sin duda la impropia, siempre que las bases de delegación estén establecidas." (MARÍA ANGÉLICA GELLI; Op. Cit. p. 621).

Siendo la impropia, la única forma de delegación admitida y solo para casos determinados de administración o de emergencia pública, con plazo para su ejercicio y sobre las bases de delegación que el Poder Legislativo establezca, hemos de preguntarnos, ya en relación a la reglamentación impugnada: ¿Es de tal amplitud la delegación de la ley de ejcución penal que permite al director de una unidad de detención determinar el alcance del ejercicio de derechos constitucionales?, de ser ello así, ¿cuáles son las bases dadas por el legislativo para autorizar tal actividad?; restringir el ejercicio de derechos constitucionales de manera discrecional ¿es parte de los pormenores y detalles sobre los que se puede ejercer la delegación?, o por el contrario ¿constituye un delegación de facultades propias repugnante a la división de funciones y controles y a la constitución misma?

Este breve ejercicio de mayéutica nos arribar a la conclusión de que no existe base alguna para la delegación afirmada por la sentencia, la reglamentación impugnada y convalidad por la sentencia de ninguna manera puede asimilarse al standar de "pormenores y detalles", puesto que como resulta obvio, delegar la posibilidad de determinar el alcance y el ejercicio de derechos constitucionales sin ninguna restricción, implica sin mas suplir la función del legislador.

De poca o nula importancia resultan la garantía y derechos constitucionales i

estos pueden ser modificados discrecionalmente por un jefe de policía. En esa impronta la sentencia en la medida que justifica un acto dictado sin

competencia, en una supuesta delegación que llegado el caso también sería inconstitucional constituye una interpretación nociva con nefastas consecuencias en el ordenamiento y en el sistema de gobierno constitucional.

Es claro que la normativa como la aquí atacada y la sentencia dictada en consecuencia no solo resultan inconstitucionales, sino que además constituyen un retroceso insondable en el sistema democrático y republicano.

7.4.5.- ARBITRARIEDAD:Como tiene dicho el Alto Tribunal “…la jurisprudencia elaborada por esta

Corte en materia de sentencias arbitrarias ha establecido reiteradamente que ella no

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tiene por objeto la corrección en tercera instancia de decisiones equivocadas o que se estimen tales (Fallos 245:327 y los allí citados), sino que, por el contrario, está dirigida a la revisión de los pronunciamientos en los que se advierta la inexistencia de cualidades mínimas para que el acto impugnado constituya una sentencia judicial (Fallos 237:74; 239:126 y otros).-

La Resolución dictada por el Superior Tribunal de la Pcia. de Neuquén ha prescindido de las argumentaciones volcadas por esta parte en la demanda.

Impugno por tanto la Resolución porque la misma no satisface -como razonamiento- las exigencias de un acto jurisdiccional.-

Así, la Corte ha manifestado que “…si bien la materia debatida en el “sub judice” remite al examen de cuestiones procesales, ajenas a la instancia extraordinaria, ello no es óbice para que la Corte pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción al principio, con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso…” (Fallos 321:1467 y 317:643)4.-

8) PETITORIO:Por todo lo hasta aquí expuesto, solicito:- Se tenga por interpuesto en tiempo y forma de ley recurso extraordinario

federal por arbitrariedad de sentencia y gravedad institucional en contra la Sentencia (Acuerdo Nº 72/2010) del Tribunal Superior de Justicia de la Pcia. de Neuquén.-

- Se me tenga por constituido el domicilio y cumplimentados las restantes exigencias formales para la interposición del recurso.-

- Del mismo, se corra traslado a la contraria por el término de ley.-- En sede provincial, se decrete la admisibilidad formal de la impugnación

recursiva ordenándose la elevación del expediente a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina conjuntamente con todos sus antecedentes.-

- Radicados ya en el máximo tribunal jurisdiccional del país, se abra la instancia federal y se haga lugar al recurso.

-Se pronuncie en su lugar la decisión judicial definitiva que haga lugar a la pretensión de esta parte en todas sus partes, esto es: se declare la nulidad de la actividad administrativa, Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraria.-

PROVEERLO ASÍ, ES ACORDE A DERECHO Y JUSTO.

4 CSJN, “Ruiz Pedro A.” LA LEY 1997 – F, 818.-

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