justicia constitucional

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JUSTICIA CONSTITUCIONAL: PAPEL Y LEGITIMIDAD EN EL JUEGO DELOS PARADIGMAS.

Autor del texto: Edwin Valladares Portillo.

“Nadie deberá hacer nunca suspropias paces con la pobreza,

si esta, cual gigantesca sombrase abatiera sobre su pueblo y

su casa”(Walter Benjamín. Calle de dirección única)

1. A Modo de introducción.

El propósito declarado de “facticidad y validez del derecho” en Júrgen Habermas consisteen demostrar que entre Estado de Derecho y Democracia no solamente existe una relaciónhistórica contingente, sino una conexión interna y conceptual que hace valer aquelladialéctica entre igualdad formal e igualdad material que frente a la comprensión liberal delderecho hizo saltar primero a la palestra el paradigma del derecho ligado al Estado social yque hoy nos obliga a una comprensión procedimentalista del Estado democrático dederecho. En este contexto se profundizará especialmente en el esfuerzo por aplicar la teoríade la acción comunicativa a la producción normativa, pues consideramos que sólo de esamanera quedará legitimada la cuestión de validez del derecho. Ciertamente, según el podercomunicativo los sujetos participantes deben presuponerse recíprocamente comoautónomos dándose derechos como participantes de estos discursos racionales, pudiendoexaminar si en la norma en cuestión se halla o se puede hallar el consenso de la comunidadjurídico-político afectada.

En el presente trabajo efectuamos un análisis de la propuesta Habermasiana, con vista a suutilidad para revisar categorías como: paradigmas, racionalidad, legitimidad de lajurisprudencia constitucional, control democrático de la constitucionalidad, justiciaconstitucional, rol ideológico de la jurisprudencia y el paradigma procedimental.Obviamente que la revisión de estas categorías pasa por la teoría de poder comunicativo, yaque de esta fluyen conceptos como: proceso democrático, democracia deliberativa,principio procedimental democrático, racionalidad comunicativa, negociación y consensoentre otros. A partir de esto, Habermas sitúa el problema de racionalidad y legitimidad de lajurisprudencia constitucional, reconociendo por ende que el auténtico control deconstitucionalidad de leyes es aquél que tiene por tarea revisar aquellas leyes donde ellegislador democrático no ha garantizado la formación de espacios de opinión públicapolítica para la producción de la norma. De este modo, es preciso tener en cuenta que laproducción del derecho sólo queda legitimada si hacemos uso de un tipo de racionalidadpreferente, esto es una racionalidad con respecto a fines y una racionalidad comunicativa.Justamente en el reconocimiento explicito de una racionalidad comunicativa se construye elreconocimiento del derecho a través de la participación simétrica formadora de consenso.

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El enfoque Habermasiano a partir de una competencia comunicativa de las personas puedegenerar consenso sobre las normas y hechos sociales en los muy variados discursoscotidianos, y admite contemplar, en primer lugar, la hipótesis de que esta competenciacomunicativa además de instancia posibilitadora de la disensión constitutiva es el consensopara la comunicación humana. En efecto, en la racionalidad comunicativa habita la tensiónentre disenso y consenso, el cual es necesario para señalar el desacuerdo de los ciudadanossobre la actuación de sus representantes en los Órganos de Gobierno, así como tambiénpara entender que la Constitución es un proyecto que podemos proseguir o que tambiénpodemos abandonar por desánimo. En segundo lugar, la versión de una competenciacomunicativa que al mismo tiempo es una exigencia estructural de las accionescomunicativas, abre paso a una conceptualización sobre la nueva idea del Estado deDerecho que percibe a este proceso como aquél a lo largo del cual los mismos sereshumanos se convierten en constructores activos del derecho que regulará la relaciónjurídica nacional e internacional.

Ahora vale aclarar que lo anterior sucede en el contexto de condiciones estructurales queposibilitan las sociedades post convencionales. Por ello, al aplicarlos a nuestra realidadhistórica se debe tomar en cuenta el contexto de la cultura salvadoreña y la posibilidadhistórica de transitar de una sociedad tradicional (contractualista) a una sociedadposconvencional que hunda sus raíces en la racionalidad comunicativa como fuenteinagotable del poder administrativo. Este debe ser nuestro desafío en el presente siglo.

II. Acercamiento a los paradigmas del derecho desde la perspectiva Habermasiana.

La palabra paradigma es empleada por Platón en varios sentidos como “ejemplos”,“muestras”, “patrón”, “copia” y “modelo”. Ahora para nuestro objetivo pedagógico elsentido de “modelo” tiene mayor relevancia. Entonces ser paradigmático significa ser“modélico.” En este punto y siguiendo a Habermas, encontramos que la disputa entreparadigmas ha estado presente en el modelo liberal del derecho y el modelo de derecholigado al Estado social, ya que posibilitan diagnósticos de la situación capaces de orientarla acción. En efecto, los paradigmas aclaran el horizonte de la sociedad en lo concernienteal proyecto de realización del sistema de derecho. En este sentido, los modelos de derechosabren un nuevo mundo. Así, en palabras de nuestro autor:

“Los paradigmas abren perspectivas de interpretación desde las que los principios de Estadode derecho pueden ser referidos (en una determinada interpretación) al contexto de lasociedad global. Iluminan las restricciones y los espacios de posibilidad de la realización delos derechos fundamentales, los cuales, en tanto que principios no saturados, de una ulteriorinterpretación, desarrollo y configuración.”1

Para los objetivos de este ensayo es interesante la concepción de Habermas sobre losparadigmas, pues su visión abridora de mundos constituye un aporte importante de cara ainterpretar nuestra sociedad y trascender aquellos modelos que impiden la realización delprincipio democrático tanto en la producción del derecho como en la aplicación del mismo.Ciertamente, en nuestro país la firma de los Acuerdos de Paz abriría un nuevo modelo en lainterpretación y aplicación del derecho, aunque claro está no ciñéndose a la propuesta

1 Habermas, Jürgen. “Facticidad y Validez, Editorial Trotta. Madrid, 2001. Pp. 523.

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Habermasiana del poder comunicativo hacia el poder administrativo. Es decir, que frente ala práctica forense tradicional (Estado Legal) se daría el paso hacia el Estado constitucionalde derecho. Bajo este ejercicio de análisis, nos encontraríamos con la preocupación de losoperadores del sistema de justicia por el cumplimiento de los derechos fundamentales.Ahora el entusiasmo era enorme, pero de pronto poco a poco el espíritu del autoritarismovolvió a cabalgar en el sistema de justicia. En efecto, aparecieron el plan “mano dura” ylos “Tribunales especializados” entre otras formas de política criminal. De hecho estosnuevos fenómenos jurídicos ponen en evidencia la crisis del paradigma de derecho queabrió camino la firma de los Acuerdos de Paz. De ahí que, el constructo racional de unparadigma que posibilite un “sistema de garantías” es impostergable. Pero a diferencia delo que ocurrió con los acuerdos de paz, ahora se requiere de la participación de todos losafectados, para que sean ellos quienes a través de su opinión ciudadana expresen qué clasede derecho y qué sistema de justicia quieren que la interpretación constitucional vayaconfigurando. Llegado a este punto, el aporte que hace Habermas en su teoría del discursopuede ser iluminador para la construcción del nuevo paradigma. Sobre este puntovolveremos adelante.

En cuanto al tema de los paradigmas del derecho, Habermas advierte sobre los problemasocasionados tanto en la autonomía privada como en la autonomía ciudadana del EstadoLiberal del Derecho y posteriormente del Estado social de Derecho. Como veremos elaporte que en este punto hace nuestro autor es valioso, dado que en la realidad histórica denuestra sociedad hay sectores que se inclinan por un derecho garante de la autonomíaprivada, pero por supuesto desconectada de la autonomía ciudadana en el espacio público.Esta visión obviamente, termina por anular los derechos de aquellos sectores vulnerablespor clase, género etc.; por otra parte, hay un sector que se inclina por cargar al Estado conun papel paternalista. Ahora para nuestro autor ambos modelos están agotados, pese a quecon la crisis del Estado social de derecho ha retornado el derecho formal burgués. Bajo estalínea de análisis, Habermas dice:

“El paradigma liberal del derecho representó hasta el primer tercio del siglo XX un consensode fondo ampliamente difundido entre los profesionales del derecho, con lo cual proporcionótambién a la aplicación del derecho un contexto de máximas de interpretación que no secuestionaban, que se consideraban obvias y fuertes de toda duda.”2

La afirmación que hace este filósofo sobre el paradigma liberal aún pervive en países comoel nuestro donde al momento de interpretar y aplicar el derecho no existe una conciencia iuspublicista arraigada en la generalidad de los profesionales del derecho. De ahí que esurgente generar en las escuelas de derecho un amplio debate al respecto, pues esta realidadjurídica exige de suyo un actuar comunicativo que conecte la racionalidad formal con laracionalidad sustantiva. De modo a aproximar la idea y realidad en la búsqueda de unnuevo paradigma de derecho. Ciertamente, un paradigma cerrado que no permita cuestionaro poner en duda la interpretación del derecho es un horizonte indeseable. Tampoco esdeseable un paradigma de derecho vinculado al Estado social que a pesar de su intención deplanificar la economía y hacer llegar a los sectores más necesitados un mínimo debeneficios termine generando como problema jurídico la pérdida de la autonomía personal.

2 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. PP. 325.

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Llegado a este punto, la pregunta es: ¿debemos desechar ambos paradigmas a la hora deconstruir un nuevo modelo? Claro que no, hay que buscar los momentos de verdad en cadauno de ellos, pues no se puede negar que el paradigma liberal del Estado Derecho se fueconfigurando con el propósito de garantizar la autonomía privada y ciudadana por mediodel mercado como garantía de libertad e igualdad. Sin embargo, el ejercicio y goce de losderechos fundamentales inmediatamente se convirtieron en un privilegio de las elitesdominantes. Ahora esta crisis política y sociocultural trató de solventarla el capitalismoreformista bajo el paradigma de derecho ligado al Estado social. Es en este nuevo mundojurídico que se crearon los derechos de participación de cara a dar contenido material alderecho de libertad e igualdad, pero tanto paternalismo del Estado por hacer llegar unmínimo de beneficios a los sectores necesitados terminó por ahogar la autonomía privada.

En este orden de ideas Habermas haciendo referencia al paradigma de derecho ligado alEstado social sostiene:

“Al reducir la justicia a justicia distributiva, yerra el sentido de garantía de la libertad quetienen los derecho legítimos: pues el sistema de los derechos no hace sino deletrear lo queaquellos que participan en la práctica de autoorganización de una comunidad de sujetosjurídicos iguales y libres, implícitamente tienen que presuponer ya. La idea de una sociedadjusta lleva aparejada la promesa de emancipación y dignidad humana. El aspecto distributivode la equiparación jurídica y del igual trato jurídico, es decir, la justa distribución de lascompensaciones sociales, no es sino el resultado del sentido universalista de un derecho quetiene por fin garantizar la libertad e integridad de cada uno.”3

De este argumento se colige, que el paradigma de derecho ligado al Estado social al igualque el Estado de Derecho Liberal procura construir un sistema de garantías que posibilite laconexión entre autonomía privada y autonomía pública, pero al igual que anterior yerra alasimilar los derechos a bienes que pueden repartirse y poseerse o que son bienes colectivosque se consumen en común; ya que los derechos sólo pueden gozarse ejercitándolos.

En consecuencia, el nuevo paradigma de derecho debe tener en cuenta que la autonomíaindividual se constituye en el ejercicio de derechos que se deriven de normas legítimamenteproducidas, pues si la igual distribución de derechos subjetivos se desliga de una autonomíapública los ciudadanos no pueden ejercitar en común su participación en la práctica de laproducción legislativa.

En resumen, siguiendo el aporte que hace Habermas un paradigma de derecho alterno alliberal y al Estado Social no debe asimilar los derechos a cosas (bienes) sino a relaciones;es decir, deben considerase como reglas institucionalmente definidas que especifican qué eslo que una persona puede hacer en su relación con otra. Así, los derechos se refieren más alhacer que al tener y a relaciones sociales que posibilitan o restrinjan la acción.

En este ejercicio de análisis, parece poco probable que países como el nuestro donde no seha aplicado materialmente un auténtico Estado liberal de derecho mucho menos un Estadosocial de derecho pueda embarcarse en el horizonte de la configuración de un modeloconstitucional que se deje iluminar por la filosofía del derecho Habermasiana. Sin embargo,

3 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 502.

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nuestra propuesta es optimistas, ya que la experiencia conseguida en la negociación delconflicto armado interno que terminó con la firma de los Acuerdos de Paz constituye unreferente importante para abrir el camino hacia el principio democrático como garantía delas capacidades individuales y de la comunicación y de la cooperación colectiva. En otraspalabras garante de un poder de comunicación que se traduzca en fuente de legitimidad delpoder administrativo.

III. El problema de racionalidad de la justicia constitucional.

Hablar de este tema implica mirar la manera como los expertos del derecho interpretan yaplican la ley a los casos sometidos a su competencia funcional. Bajo esta tesitura, paraHabermas:

“El problema de racionalidad de la administración de justicia consiste, por tanto, en que laaplicación de un derecho surgido contingentemente puede hacerse de forma internamenteconsistente y fundarse externamente de modo racional, para asegurar simultáneamente laseguridad jurídica y la rectitud o corrección normativas.” 4.

En esta línea, la praxis forense indica que previo a aplicar la norma al caso concreto eljuzgador realiza una tarea hermenéutica que lo lleva a encontrar el sentido y significado dela norma. Ahora esta tarea es bien compleja, pues frente a los hechos que se le presentan aljuez competente este debe seleccionar la norma encargada de fijar previamente la acciónlícita o ilícita, la que nunca se agota en el contenido semántico de la norma, pues esta nosubsume a la realidad, a contrario sensu es la norma la que se adecua a la realidad. Por ello,para nuestro autor la interpretación comienza con una precomprensión de marcado carácterevaluativo que establece entre norma y estado de cosas una relación previa y abre elhorizonte para el establecimiento de ulteriores relaciones. Así, señala:

“La hermenéutica cobra una posición propia en el seno de la teoría del derecho porqueresuelve el problema de la racionalidad en la fundamentación de las sentencias medianteinserción contextualista de la razón en el contexto histórico de las tradiciones de que se trate.Según esto la precomprensión del juez viene acuñada y determinada por los topoi de uncontexto de tradición, es decir, de una determinada eticidad. Es ese contexto el que guía elestablecimiento de relaciones entre normas y estados de cosas a la luz de los principioshistóricamente acreditados. La racionalidad de una decisión se mediría en última instanciapor estándares que representan usos y costumbres todavía no condensados en normas, por unasabiduría jurisprudencial que antecede a la lex.”5

Como vemos el Tribunal Constitucional no debe ceñirse estrictamente al contenidosemántico de la norma al momento de aplicarla y dejar de lado el contexto histórico,político, sociológico etc. sino que debe hacer llegar la idea a la realidad, la que siempre escambiante. En efecto, una tradición jurídica tiene como fuente los principios y valores queorientan la acción social, los cuales dentro de un sistema republicano tienen como techo elbien común, por tanto, ninguna resolución que pretenda legitimarse ante el problema deracionalidad puede ir en contra de este valor. De igual modo, si dentro de esa sociedad

4 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 268.5 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 269.

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aparece reconocido el principio democrático una resolución del Tribunal Constitucional nopuede terminar por anular la libertad, la igualdad y dignidad humana.

Ahora legitimar el problema de racionalidad de la justicia constitucional desde laperspectiva de Habermas pasa por superar la interpretación positivista excluyente de lapraxis forense. En efecto, para esta forma de positivismo jurídico lo relevante para elproblema de validez de la norma consiste que provenga del órgano competente, sinpreocuparle si la norma es buena o mala, justa o injusta. Ante esto nuestro autor plantea:

“La vinculación de la validez del derecho a su génesis sólo permite una solución asimétrica alproblema de la racionalidad. La razón o la moral quedan en cierto modo subordinadas a lahistoria. De ahí que la interpretación positivista de la práctica de las decisiones judicialesvenga a tener por consecuencia que la garantía de seguridad jurídica deje en segundo plano ala garantía de racionalidad o rectitud normativa.”6

Sobre este punto se debe reconocer que el derecho no es un finen sí mismo. El derechosegún Habermas tiene la función de “equilibrar las expectativas del comportamientohumano”, esto significa que se hace valer en el campo de las relaciones sociales. Por tanto,un derecho que da primacía a la seguridad jurídica y deja en segundo plano el problema deracionalidad cumplirá una función de desequilibrio social pero no de equilibrio. Por otraparte, la moral como fuente de legitimidad del derecho es un referente que le permite aljuzgador analizar la conveniencia de su aplicación al caso concreto. En resumidas cuentas,paradójicamente el positivismo jurídico que pretende reducir el derecho al valor de laseguridad jurídica termina dando cabida en la praxis forense a factores externos a la ley. Enefecto, bajo el paradigma del positivismo jurídico excluyente se corre el riesgo que losjueces seleccionan principios y objetivos y construyan a partir de ellos sus propias teoríaspara poder racionalizar sus decisiones, es decir, tratar de ocultar los prejuicios con los quecompensan la indeterminación objetiva del derecho. De ahí que, para superar el poderdiscrecional de los jueces y que por cierto riñe con el principio democrático en laproducción del derecho, se debe abrir paso al “fundamento supra positivo de validez”, esdecir, a los espacios de opinión ciudadana que les permita debatir, negociar y consensuar eltipo de derecho que legitime el problema de racionalidad de la justicia constitucional.

Desde esta perspectiva, la forma en que se da la producción normativa y la aplicación delderecho, es valiosa a la hora abordar el problema de racionalidad de la justiciaconstitucional, pues no basta para la racionalidad de la justicia que los jueces fundamentensus resoluciones en el derecho positivo vigente, ya que es probable que además del derechoformal la sociedad esté practicando o cumpliendo un derecho informal. Por ello, esteproblema no se limita a la racionalidad instrumental mediante la cual el trabajo de losexpertos configura y articula analíticamente los símbolos recibidos de las ideas jurídicas.En este sentido, Habermas recurre a la búsqueda de la fuente de legitimación:

“En los procedimientos jurídicos sólo cabe señalar un núcleo racional en el sentido practico-moral de “racional”, como se analiza a trasvés de la idea de imparcialidad (de imparcialidadtanto en la fundamentación de la norma como en la aplicación de regulaciones vinculantes) seestablece una conexión constructiva entre derecho vigente, procedimientos legislativos y


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procedimientos de aplicación del derecho. Esta idea de imparcialidad constituye el núcleo de larazón práctica. Si dejamos por un momento de lado el problema de aplicación imparcial de lasnormas, la idea de imparcialidad, en el aspecto sobre todo de fundamentación de las normas, esdesarrollada en aquellas teorías morales y en aquellas teorías de la justicia que proponen unprocedimiento relativo a cómo pueden tratarse las cuestiones prácticas desde un punto de vistamoral.”7

Sin duda el principio de imparcialidad como garantía de la justicia constitucional es valiosopara superar el problema de racionalidad que provoca el positivismo jurídico excluyente, yaque en atención a éste, el juzgador no está obligado a seguir cerradamente la norma deprocedimiento, sino que movido por la idea de justicia para administrar el caso concretoapuesta por la norma que tutela de mejor manera valores constitucionales como la libertad,igualdad, seguridad jurídica y dignidad humana. Por tanto, conforme a procedimientosjurídicamente institucionalizados que garanticen racionalmente la validez de los resultadosobtenidos en la función judicial, se previene que el juzgador tenga que estar creando teoríaspersonales que vengan a suplir la deficiencia del derecho subjetivo.

Sin embargo, la independencia e imparcialidad no eliminan la falibilidad humana, por esosiguiendo a Habermas podemos decir: que un procedimiento jurídico que cumpla con lasexigencias de una racionalidad procedimental perfecta o completa lleva asociado criteriosinstitucionales, y por lo tanto criterios independientes, en virtud de los cuales puedeestablecerse desde la perspectiva de un no implicado si una decisión se produjo o noconforme a derecho.

En resumen, si la justicia constitucional pretende cumplir con este presupuesto racionalidaddebe abrir espacios de opinión pública que al quedar articuladas en redes y estructuras decomunicación, posibilitarán en el futuro la materialización del principio democrático tantoen la producción de normas como en la aplicación del derecho, en otras palabras laparticipación de todos los afectados por la norma y el acto de juzgar. Sin duda este es elhorizonte que debe seguir un sistema de justicia que se considere democrático, republicanoy representativo.

IV. La legitimidad del Tribunal Constitucional en la concepción de Habermas y elvalor justicia.

Nuestro objetivo acá consiste en revisar los aportes de Habermas sobre el controlconstitucional, el nombramiento de magistrados, y el papel del Tribunal Constitucionalcomo defensor del principio democrático deliberativo.

Sobre este punto surge la pregunta: ¿Bajo que presupuestos se legitima la competenciafuncional del Tribunal Constitucional? La respuesta es compleja, porque si miramos lalegitimidad desde la perspectiva interna podemos pensar que al cumplir los fallos unafunción socio-integradora satisfacen la pretensión de legitimidad. Sin embargo, siextendemos la legitimación del Tribunal Constitucional hacia lo externo los fallos debencumplir a la vez los requisitos de representar decisiones consistentes y de ser racionalmente


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aceptables. Y como ambas cosas no consuenan sin más entre sí, nuestro autor parte de laidea que en la razón práctica de las decisiones judiciales habría de ponerse en concordanciados clases distintas de criterios. Por un lado, el principio de seguridad jurídica exigedecisiones que resulten consistentes en el marco del orden jurídico vigente. Por otro lado,la pretensión de legitimidad del orden jurídico exige decisiones que no sólo concuerden conel trato que en el pasado se dio a casos análogos y con el sistema jurídico vigente, sino quedeben de estar fundamentadas racionalmente en lo tocante a la cosa misma, a fin de poderser aceptadas por los miembros de la comunidad jurídica como decisiones racionales.

Pero el problema de legitimidad democrática del Tribunal Constitucional no se agota con loargumentado, debemos revisar lo siguiente: ¿Nace de la Constitución o del nombramiento oconfirmación parlamentaria de los magistrados de dicho Tribunal? Respecto a la primeraparte de la interrogante nuestro filósofo sostiene:

“Al tribunal Constitucional las razones legitimadoras que tiene que tomar de la Constituciónle vienen dadas desde la perspectiva de aplicación del derecho, y no desde la perspectiva de unlegislador que ha de interpretar, desarrollar y dar forma al sistema, al perseguir sus propiaspolíticas. El Tribunal desata y vuelve a atar la gavilla de razones con la que el legisladorlegitima sus resoluciones, con el fin de movilizarlas a favor de una decisión coherente del casoparticular, que concuerda con los principios jurídicos vigentes; pero no puede disponer deesas razones de suerte que sirvan a una interpretación, desarrollo y configuración del sistemade los derechos dependientes directamente del Tribunal y, por tanto, a una actividadlegislativa implícita”8

Parece que la visión de Habermas en este punto se apoya en los principio de la división depoderes y en el principio democrático de la producción normativa, y desde esa visiónreduce la legitimidad del Tribunal Constitucional a la aplicación del derecho al casoconcreto, es decir, al control constitucional concreto de una norma que por su relevanciaconstituye el fundamento legal del fallo. De hecho el control abstracto de la norma debeefectuarse desde la perspectiva del legislador a través del autocontrol. De modo que paraHabermas, el control de normas al ejercitarse en el marco del derecho de revisión judicialsólo conduce al rechazo de normas y no a encargos al legislador que pueden significar unainvasión a la competencia funcional de otro órgano legitimado para tales efectos.

En este ejercicio de análisis, se plantea la cuestión ulterior en el sentido qué si es suficienteel nombramiento o confirmación parlamentaria de los magistrados del TribunalConstitucional para satisfacer las exigencias de una legitimación democrática del ejerciciojudicial de una función que, conforme a la arquitectónica de la constitución y a la lógica dela división de poderes, ha de entenderse como un delegar en el Tribunal Constitucional lasfunciones de autocontrol propias del legislativo. Sobre ello existe un debate entre losexpertos del derecho para quienes el nombramiento de magistrados del TribunalConstitucional por los parlamentos no les da una legitimación directa, sino indirecta ya queva del pueblo al parlamento y de esta al Tribunal Constitucional. De ahí que, se plantean elproblema sobre el hecho que un órgano menos legitimado que otro y que no responde antenadie ante nadie controle los actos legislativos de un órgano que está directamentelegitimado y que en las próximas elecciones responderá frente a sus electores. De igual


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manera existe el problema que los magistrados del Tribunal Constitucional para reelegirseen el cargo tengan que pagar favores políticos al parlamento, lo cual también termine poranular el control constitucional. Lo cierto es que en un sistema democrático debe haber unguardián de la Constitución, y quien mejor que un Tribunal imparcial e independiente, cuyafunción y creación esté fijada por el procedimiento político establecido en la Constitución.

Ahora si la constitución fija los procedimientos políticos conforme al cual los ciudadanosejercitando su derecho de autodeterminación pueden perseguir cooperativamente y conperspectivas de éxito el proyecto de establecer formas justas de vida, para Habermas cabedar a las competencias del Tribunal Constitucional el sentido que responda al principio dela división de poderes, de modo que la competencia del Tribunal Constitucional habría deproteger el sistema de derecho que posibilita la autonomía ciudadana y pública de losciudadanos. De ahí que el Tribunal Constitucional que posibilite a los sujetos el ejercicio desus derechos de comunicación y participación de ciudadanos democráticos ha de someter aexamen los contenidos de las normas controvertidas en conexión sobre todo con lospresupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrático deproducción de normas. Este planteamiento lo conforma Habermas en el sentido siguiente:

“Tal comprensión procedimentalista de la Constitución da al problema de la legitimidad dela jurisdicción constitucional un giro en términos de la teoría de la democracia.”9

Llegado a este punto, el control abstracto de las normas debe referirse ante todo a lascondiciones de la génesis democrática de las leyes, empezando por las estructuras decomunicación de un espacio de opinión pública transido por el poder que ejercen losmedios de comunicación de masas, siguiendo por las efectivas oportunidades de quepuedan hacerse oír las voces desviantes y de que se pueda hacer un uso concreto y efectivode los derechos de participación, en principio formalmente iguales, y concluyendo con larepresentación equilibrada de todos los grupos, constelaciones de intereses y orientacionesvalorativas relevantes en cada caso, en el plano de los organismos parlamentarios y en elespectro de los temas, razones y problemas, de los valores e intereses que puedan entrar enlas deliberaciones parlamentarias y ser tenidos en cuenta en la fundamentación de lasnormas que se discuten y aprueban. De modo que, a través del control abstracto el Tribunaldebe cuidar que los canales por los que discurre ese proceso inclusivo de formación de laopinión y de la voluntad, mediante el cual se organiza a sí mismo la comunidad jurídicademocrática, permanezcan indemnes.

Además, tal procedimiento democrático se apoya en un principio de justicia que incluye yrespeta a todos, en otras palabras es un procedimiento que da vigencia a la máxima deUlpiano “a lo que todos atañe por todos debe ser discutido.” En este sentido, el controlconstitucional avanza en la inclusión del hasta hora excluido, lo cual significa hacerpresente las voces hasta ahora ausentes. Sin embargo, la mediación del Tribunalconstitucional que acerca el ideal de la conexión interna entre autonomía privada yautonomía ciudadana a la realidad de la auto-legislación democrática, no lo convierte enpaternalista, sino en el tutor que tiene por encargo de proteger el proceso democrático en laproducción normativa. En efecto, de acuerdo a este planteamiento la producción normativa

9 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. PP. 337.

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se halla primariamente sujeta al punto de vista de la justicia, y por este lado tiene su criteriode corrección en los principios que dicen qué es bueno para todos por igual.

Finalmente, de acuerdo a la perspectiva Habermasiana, el Tribunal Constitucional debe serdefensor del procedimiento democrático deliberativo, ya que esto le da legitimidad desde ellugar del principio concreto de soberanía popular y no meramente abstracto. En efecto, sicobra forma jurídica el principio democrático se institucionaliza el derecho decomunicación y participación que garantizan un uso público de las libertades comunicativascon iguales oportunidades para todos. Los ciudadanos examinan a la luz del principio dediscurso qué derechos han de reconocerse mutuamente.

En conclusión, bajo la perspectiva Habermasiana la legitimidad del Tribunal Constitucionalqueda limitada a revisar las condiciones procedimentales de la génesis democrática de lasleyes. Ciertamente, este filósofo al respecto Dice:

“El Tribunal no debería confundir la Constitución con un “orden concreto de valores” y enlos procedimientos de control de normas se debería limitar en lo esencial a vigilar que laproducción de derecho haya tenido en efecto carácter democrático, es decir, a vigilar que en laproducción legislativa se cumplan efectivamente los eximentes presupuestos normativos delproceso democrático.”10

De modo que el control constitucional que se apoye en la teoría de ponderación de bienes oen la teoría de valores para defender la Constitución, es rechazado por la filosofíaHabermasiana del derecho. Prueba de ello, es la crítica que hace a la decisión del TribunalConstitucional Alemán que rechazó la ley del aborto que el Parlamento había aprobado conuna convincente mayoría que abarcaba a todos los grupos parlamentarios, tras unaexhaustiva preparación discursiva en el espacio público político y tras repetidas yconcienzudas discusiones de todos los argumentos y contra-argumentos.

Sin duda, el aporte de Habermas en materia de legitimidad del Tribunal Constitucional esvalioso para las sociedades post convencionales, pero no para sociedades contractualistascomo la nuestra, donde todavía no existe una conexión interna entre autonomía privada yautonomía ciudadana. En efecto, la Sala de lo Constitucional de nuestra Corte Suprema deJusticia mediante sentencia de inconstitucionalidad ref. 27-99 de fecha 06 de Septiembre de2001 limita el principio democrático en la producción normativa a la Asamblea Legislativa.Ahora lo peligroso de esta interpretación es la reducción que hace del principiodemocrático y pluralista a mayorías de diputados, pudiendo en momento quedar limitada aun solo partido y sin la posibilidad que por ello pueda considerarse motivo de impugnaciónconstitucional. Menos aun relevante para el control de constitucionalidad de leyes es laausencia de la participación ciudadana en la producción normativa. Parece que este criteriode interpretación constitucional está fundamentado únicamente en el tenor literal delartículo 133 de la Constitución de la República, que señala los sujetos que tienen iniciativade ley. Pero, si se realiza una interpretación sistemática del artículo 85 del cuerpo legal enmención encontramos que el gobierno es republicano, democrático y representativo, lo cualabriría la posibilidad de oír la opinión de los herederos del constituyente en la producción

10 Habermas, Jürgen. “Más allá del Estado Nacional”. Editorial Trotta. Madrid. 2001. Pp. 164.

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normativa, logrando con ello que el pueblo a través del debate, negociación y consensodecida qué clase de derecho quieren que regule la vida social.

Ahora lo anterior exige un nuevo paradigma en materia de control de constitucionalidad;asimismo, que el poder administrativo entienda que la Constitución es un proyecto que elPoder Comunicativo (herederos del constituyente) puede proseguir o también abandonarpor desánimo. En esta línea, es inconcebible la resolución de la Sala de lo Constitucionalque desestima la demanda de inconstitucional presentada contra una norma del CódigoElectoral que excluye la formación de candidaturas independientes para alcaldes, diputadosy presidente de la república. Esto, a pesar de la opinión de los expertos para quienes esválido desde la perspectiva constitucional la existencia de candidaturas independiente. Demodo que al cerrar los ojos la Sala de Constitucional a otra posibilidad jurídica pierdelegitimidad externa y genera la especulación que los partidos políticos que han apoyado suelección le están pasando factura para que conserve el status quo de la clase política. Enconsecuencia, imperativo categórico consiste en que la Sala de lo Constitucional comomáximo intérprete de la Constitución abra paso al principio democrático deliberativo, pueses un referente importante para superar en la actualidad la crisis de legitimidad que aquejaa los órganos e instituciones del Estado.

V. Rol ideológico de la jurisprudencia constitucional.

Si la jurisprudencia constitucional cumple un papel instrumental en relación al derechoconstitucional opera en la praxis como herramienta de conservación del sistema jurídico-político vigente o de superación del mismo. Ahora si seguimos esta tesitura lajurisprudencia servirá para afianzar la estructura de poder y la estructura de valores de unrégimen constitucional concreto. Así, en la praxis forense podría adoptar una gestión deconservación del sistema político vigente, decir, adoptar una postura que resulte porvocación conservadora antes que reformista de ese sistema o bien según la flexibilidad de laconstitución adoptar una postura de aperturismo, es decir, de facilitación al ejercicio de losderechos implícitos que emanan de la soberanía popular y de la forma republicana degobierno. Ahora si esto último ocurre, constituciones como la nuestra no estaría lejosadoptar por medio de la jurisprudencia constitución la racionalidad comunicativa propuestapor Habermas para la producción y aplicación del derecho.

Llegado a este punto, se puede decir, que si bien es cierto que Habermas no desarrolla laidea del rol ideológico de la jurisprudencia constitucional, a nuestro juicio si aportaargumentos que apuntan en esa dirección. Así, cuando hace referencia a la construccióninterna del derecho dice:

“Los tribunales deciden acerca de qué es de derecho y qué no es de derecho, acerca del“justo” y el “injusto”. En este aspecto el poder sirve a la institucionalización estatal delderecho.” 11

En esta línea, si se revisa la tradición de la jurisprudencia constitucional salvadoreñaencontramos que su criterio establece un techo ideológico a los principios y valores


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recogidos en la constitución, con lo cual determina su alcance y contenido. Porconsiguiente, el poder que ejerce el control constitucional puede institucionalizar,dinamizar o conservar el sistema de derechos vigentes o en su caso reformarlo porconveniencia.

Por ello, siguiendo a nuestro autor encontramos que dentro de la tradición jurídicamoderna la jurisprudencia constitucional ha caminado de la mano con la racionalidadinstrumental. Así, para Habermas:

“Los paradigmas se consolidan formando ideologías en la medida en que se cierransistemáticamente contra las nuevas interpretaciones de la situación, y contra otras posiblesinterpretaciones pertinentes de los derechos y principios, efectuadas a la luz de nuevasexperiencias históricas.” 12

Ahora al revisar la historia de las libertades que fueron configurando e institucionalizandoel sistema de derecho liberal burgués, vemos que la defensa de la constitución por losjueces cerró las puestas a nuevas interpretaciones que podían extender la libertad más alláde la relación mercantil. Cumpliendo así el paradigma de derecho liberal burgués por mediode la jurisprudencia constitucional una gestión conservadora y defensora de la autonomíaprivada. De igual manera, cuando años más tarde el Estado dio un giro para atender lasdemandas ciudadanas expresadas en derechos de participación, la jurisprudenciaconstitucional fue articulando los conceptos de derecho social que tendrían como propósitoinstitucionalizar y juridificar el Estado social de Derecho. En este punto Habermas sostiene:

“El cambio social del derecho o giro social del derecho fue percibido y entendido de entradacomo un proceso en cuyo curso una comprensión instrumental del derecho, recubrió,desplazó y finalmente relevó al modelo liberal de derecho.”13

Sin duda, ya sea para conservar o superar la crisis de un paradigma del derecho lajurisprudencia constitucional ha jugado un rol ideológico, y precisamente por ello se tornanecesario tener en cuenta los costes y beneficios que esto puede representar para lacomunidad jurídica.

En resumen, si bien el rol ideológico de la jurisprudencia constitucional puede jugar unpapel positivo para el ejercicio de derechos nacidos de un procedimiento democráticodeliberativo, también puede dar lugar a un modelo de paradigmas cerrados a través de lareificación o deificación del derecho o bien del monopolio de interpretación de laconstitución por el Tribunal Constitucional, bajo la etiqueta de máximo interprete.

A) Reificación o deificación del derecho

Desde un paradigma epistemológico crítico se puede decir que el rasgo fundamental de lasociedad moderna radica en la tendencia a deificar la realidad en todos sus ámbitos yniveles. Esta tendencia está a su vez estrechamente vinculada y determinada por el procesode una racionalización unidimensional que tiene lugar en todas las esferas de la sociedad

12 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 292-293.13 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 471.

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capitalista industrial que sigue la lógica instrumental. Ahora bien, esta tendencia unilateraltambién incrustada en el sistema de administración de justicia y que no permite ser revisadadesde el exterior es lo llamaremos reificación del derecho. En este ejercicio de análisis,Habermas al hacer referencia a los paradigmas que se cierran sistemáticamente contra todaslas nuevas interpretaciones de la situación dice:

“Paradigmas “cerrados” que a través de monopolios profesionales o jurisprudencialmenteinstitucionalizados de interpretación se estabilizan ellos mismos y sólo pueden ya revisarseinternamente, es decir, recurriendo a sus propios criterios.”14

Por ello, nuestro autor contra la racionalidad instrumental propone una racionalidadcomunicativa que apunta a rechazar toda interpretación cerrada del derecho, y a la finalidadque cobre sentido en el mundo de la vida un paradigma reflexivo e incluyente del otro.

En definitiva, una interpretación a contrapelo y el uso de discrecionalidades moduladasreclaman un sacerdocio cerrado y protector para atender y alcanzar el mito del derecho. Enefecto, un ritual con su lenguaje formalizado excluye al otro del diálogo en pro de unmonologo autoritario, esotérico, apoyado a su vez por una jurisprudencia de juridicidadunívoca dentro del cual el sentido institucional del derecho se da por sentado y sólo quedapor declararse. Así, esta deificación del derecho es análoga al mandamiento bíblico “notendrás dioses extraños delante de mí”, ya que no hay interpretación de la constituciónmás allá de la que hace el Tribunal Constitucional, quien se define como el máximointérprete de la Constitución.

B) El tribunal constitucional como máximo interprete de la ley: ¿mito o dogma?

El mito sobre la certeza jurídica ha llevado al Tribunal Constitucional y a teóricos delderecho constitucional a fijar como dogma la figura del máximo interprete de laConstitución. Ciertamente, mediante sentencia de inconstitucionalidad ref. 41-2000Ac defecha 13 de Noviembre de 2001, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema deJusticia salvadoreña, en consonancia con este punto afirma: “Este tribunal, consciente desu labor de máximo –no único- intérprete de la Constitución.” Sin duda acá se estádeificando el principio de seguridad jurídica y en nombre de él anulando el procedimientodemocrático en la aplicación de la ley, pues el supremo sacerdote (Tribunal Constitucional)máximo intérprete de la Constitución obliga a los órganos del Estado e incluso a losherederos del constituyente a aceptar como última palabra lo resuelto. Por ello, a pesar delas justificaciones técnico-profesionales que hagan los burócratas, nosotros pensamos que sise deja ya sea por la vía de hecho o de derecho el monopolio del control constitucional enmanos de un Tribunal que se considere el todopoderoso en materia de interpretaciónconstitucional, pondría en crisis su legitimidad. Pero no sólo eso, sino que se pondría enpeligro el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, máxime si los Magistrados de laSala de lo Constitucional son propuestos por grupos de facto y electos de manera pocotransparente por los partidos políticos. Y por último, si estos dan cabida a fallos injustosque legalicen proyectos económicos o políticos fuera de la Constitución, tal como se dio enla historia reciente de nuestro país con la sentencia que declaró constitucional la Ley de


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integración monetaria. Asimismo, como ocurrió con la sentencia de constitucionalidad delartículo del Código Electoral que niega la formación de candidaturas independientes paraalcaldes, diputados y presidente. Son muchos los casos representativos que compruebanesta hipótesis, pero por razones de espacio nos limitamos a estos.

Finalmente, siguiendo a Habermas consideramos que para superar el actual paradigmacerrado de control constitucional, hay que introducir una comprensión procedimentalistadel derecho que señale el nivel o plano en el que los paradigmas jurídicos convertidos enreflexivos, se abran los unos a los otros y puedan acreditarse en la diversidad movilizada encada caso que representan las distintas interpretaciones posibles de la situación. Para ello sedebe tener claro que:

“El derecho no es un sistema cerrado narcisísticamente sobre sí mismo, sino que se nutre dela “eticidad democrática” de los ciudadanos y de la facilitación que le ofrece una culturapolítica liberal” 15 ,

En este entender, un Tribunal Constitucional racionalmente legitimado tiene que ser garantede la inclusión de la opinión del otro a la hora de institucionalizar las interpretaciones delderecho.

VI. La jurisprudencia constitucional: legitimidad y el planteo de las teorías.

El Tribunal Constitucional por medio de sus fallos fija las líneas y criterios que tienen porobjeto aclarar y dar coherencia al derecho. Es por ello que para la racionalidadcomunicativa la cultura jurídica que nace de la jurisprudencia constitucional debe estarlegitimada por el principio Procedimiental Democrático. Llegado a este punto nospreguntamos: ¿Cuál debe ser la tarea de la jurisprudencia constitucional para Habermas?Elaborar científicamente el corpus iuris y someterlo al tipo de conformación ysistematización del que se encargan las distintas dogmáticas jurídicas. Ahora esta labor deorganización, regulación y control del poder estatal no debe descansar solamente en ladeificación de la seguridad jurídica, sino que debe complementarse con la tensión dialécticaentre facticidad y validez, pues sólo de este modo quedaría legitimada la jurisprudenciaconstitucional. Esto es importante si tomamos en cuenta que la correcta interpretacióndepende de la situación y la descripción adecuada del problema que se busca solucionar;asimismo, del aflujo de informaciones relevantes y fiables de la elaboración correcta deesas informaciones que en caso necesario deben venir también teoréticamente asistidas. Enefecto, en los discursos jurídicos de aplicación debe tomarse en cuenta una decisión acercade cuál de las normas presupuestas como válidas es la que se ajusta a la situación descritade la forma más completa posible en todos sus rasgos relevantes. Sobre este punto a nuestroautor sostiene:

“Los fallos emitidos, para cumplir la función sociointegradora que ha de ejercer el ordenjurídico y satisfacer a la pretensión de legitimidad del derecho, han de cumplir a la vez losrequisitos de representar decisiones consistentes y de ser racionalmente aceptable.”16

15 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 660.16 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 267.

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En este sentido los jueces de la constitución no deben limitarse al principio de legalidad,sino que han de tener presente que los fallos que va configurando la jurisprudencia sonademás criatura de la historia y la moral.

Llegado a este punto, hay que revisar si la teoría de la ponderación de bienes o la teoría dela jurisprudencia de valores son suficientes para tener por legitimada la jurisprudenciaconstitucional.

En relación a la teoría de ponderación de bienes, nuestra pretensión por razones de espaciono busca revisar su contenido y criticas, mucho menos la equiparación que se pueda hacerde los bienes a derechos objetivos y subjetivos, sino observar en qué medida lajurisprudencia va formando líneas de criterios para solucionar casos análogos que en lapráctica riñen con el problema de legitimación constitucional. Ciertamente, es frecuenteque en la fundamentación de fallos judiciales los jueces esgriman argumentos o máximasque hacen referencia a la ponderación de bienes, lo cual es peligroso para la vigencia de losderechos fundamentales. Así en su caso la deificación del bien jurídico de la libertad puedeperjudicar la igualdad, dignidad humana, justicia etc., y por ende destruir la conexióninterna que debe existir entre autonomía privada y autonomía ciudadana en el espacio deopinión pública. Por ello, es necesario que los jueces a la hora de resolver un caso concretorealicen un equilibrio de los derechos que en el proceso de auto legislación la persona se hadado así mismo. Esto para no dar primacía discrecionalmente a un bien jurídico sobre otro,pues a la larga conduciría al autoritarismo jurídico.

Ahora es frecuente encontrar en el derecho constitucional comparado disposicionesconstitucionales que sostienen lo siguiente: “El interés colectivo prevalece sobre el interésprivado.” Pero, si atendemos esta norma tal como ocurre en la praxis forense con ello selegalizarán actos que en nombre del interés público eliminen el ejercicio de la libertadindividual en sus diferentes dimensiones. Ver como ejemplo la realidad sindical de laadministración pública que en aras de la continuidad de los servicios públicos sacrifica elejercicio de la huelga de los empleados públicos. En esta línea, el punto debate debeapuntar a lo siguiente: ¿Cómo hacer para conciliar el interés público con el interés privadoen una situación concreta? ¿Bajo qué criterios racionales se deben ponderar los bienesjurídicos para eliminar la discrecionalidad o arbitrariedad judicial?

En consecuencia, reducir la jurisprudencia constitucional a la teoría de ponderación debienes hace perder legitimidad a los fallos y apuntarlos al autoritarismo jurídico. De ahí queresulta necesario complementar esta teoría con otras que garanticen la democraciadeliberativa.

En cuanto a la teoría de la jurisprudencia de valores siguiendo a nuestro autor podemosdecir, que a pesar del esfuerzo que se hace por llegar al equilibrio entre los valores,siempre se corre el riesgo que sean absolutizados discrecionalmente. Es por ello queHabermas al hacer referencia a la jurisprudencia de valores descubre el problema delegitimidad que esta teoría arroja al entrar en competencia con el poder legislativo. En estalínea, dice:

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“El Tribunal Constitucional se transforma así en una instancia autoritaria, al haber de dejarseguiar por la idea de realización de unos valores materiales que vendrían previamente dados entérminos de derecho constitucional. Pues si en caso de colisión todas las razones puedencobrar el carácter de argumentos concernientes a fines, desaparecen esos contrafuegos con lacomprensión deontológica de las normas y los principios jurídicos quedan reducidos en eldiscurso jurídico.”17

De tal manera que el Tribunal constitucional para no invadir la competencia del poderdemocrático debe limitar su actuación al contenido del derecho constitucional, adecuándolaa la realidad histórica, pero sin perder de vista que los valores no pueden ser absolutizados,pues la preferencia de unos valores sobre otros sólo puede ser relativizada. Ahora esto nosignifica aceptar que la interpretación de las normas se reduzca a su comprensióndeontológica y que tengamos que dejar de lado la comprensión teleológica encarnada en losvalores. Lo que ponemos sobre la base, es que en la medida que el tribunal constitucionaladopte la teoría de valores y la ponga como fundamento de sus decisiones aumentará elpeligro de juicios irracionales, pues con ello cobran primacía los argumentos funcionalistasa costa de los argumentos normativos.

En resumen, una interpretación y aplicación del derecho orientada en valores debe entenderacerca de qué pretensión o qué acción son de recibo en un conflicto dado y no sobre elmejor equilibrio de bienes o de la mejor relación de jerarquía entre valores. En efecto, paraHabermas la validez jurídica del fallo tiene el sentido deontológico de un precepto y no elsentido teleológico de lo alcanzable en el horizonte de nuestros deseos en unascircunstancias dadas. Así, lo que en cada caso es lo mejor para nosotros no coincide eo ipsocon lo que es bueno para todos por igual. En otras palabras la legitimación de lajurisprudencia le viene dada al tribunal constitucional desde la perspectiva de la aplicacióndel derecho conforme a la constitución y no desde la perspectiva de un legislador que ha deinterpretar, desarrollar y dar forma al sistema de los derechos al perseguir sus propiaspolíticas. Sin duda que el principio procedimental democrático es clave para ello.

Fijado el alcance en el planteo de teorías en cuanto a la legitimidad de la jurisprudenciaconstitucional, se pasa a hora a revisar aunque medianamente el aporte que para este temanos proporciona el concepto de republicanismo. Siguiendo a Habermas, ante el influjo queejercen grupos de intereses que logran imponer sus objetivos privados sobre el aparatoestatal a costa de los intereses generales, el republicanismo renovado entiende también elpapel del Tribunal Constitucional como el defensor de la democracia deliberativa. En estesentido, el Tribunal Constitucional deberá desarrollar estrategias interpretativas parapromover la deliberación en el gobierno, por ejemplo devolviendo asuntos concernientes aintereses o grupos constitucionalmente sensible, para ser reconsiderados por el Legislativoo por los organismos reguladores de que se trate cuando la deliberación parezca haberestado ausente. Aplicando esto a lo concerniente a la represión legal del derechofundamental de manifestarse públicamente, la Sala de lo Constitucional debería enviar alPoder Legislativo la Ley Antiterrorista para que reconsidere la violación de este derecho yno dejar que fuera el Procurador General de la República y el Procurador para la defensade los Derechos Humanos tomen la iniciativa.


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Según este ejercicio de análisis, la jurisprudencia que nace del control constitucional deleyes queda legitimada cuando se limita a examinar si el proceso de producción legislativoha respetado el actuar deliberativo de representantes y representados. Pues solo así elTribunal Constitucional no puede atribuirse frente al legislador democrático el papel de uncrítico ideológico; esto porque está expuesto a la misma sospecha ideológica y no a lapretensión de ocupar un lugar neutral fuera del proceso político. Como se puede apreciar elrepublicanismo aboga por un activismo del Tribunal Constitucional, pues le asigna el papelde mediador entre idealidad y realidad. Sin embargo, para evitar conflictos inter-orgánicosy mantener la armonía de los mismos el activismo a nuestro juicio debe quedar limitado elprincipio de división de poderes.

En conclusión, la jurisprudencia constitucional vista desde la teoría de ponderación debienes o de la teoría de la jurisprudencia de valores cae en un déficit de legitimidad. Portanto, sólo puede quedar legitimada sí el tribunal constitucional asume el encargo deproteger el proceso democrático tanto el la producción normativa como en la aplicación delderecho. Por ello, es impostergable para nuestra praxis forense la búsqueda de un nuevoparadigma capaz de mediar la tensión entre facticidad y validez.

VII. Hacia un paradigma de derecho alterno en la justicia constitucional.

Es común dentro de la modernidad occidental que la crisis de un paradigma jurídico abrapaso a un nuevo paradigma. Ciertamente, la crisis del paradigma liberal de derecho lapretendió superar el paradigma del derecho ligado al Estado social, por tanto el agotamientode este último paradigma ha llevado en la actualidad a mirar al derecho formal burgués.Ahora esto no para construir un paradigma modélico que lleve hasta sus últimasconsecuencias el proyecto ilustrado de la modernidad, sino para continuar la racionalidadinstrumental incrustada en el sistema de derecho positivo vigente. De ahí que al llegar aeste punto, se torna interesante el aporte que hace Habermas al teorizar el paradigmaprocedimental como base para el Estado democrático de derecho.

Así para este ejercicio de análisis tenemos, que con el agotamiento del paradigma vinculadoal Estado social se han generado problemas jurídicos en los modelos sociales inscritos en elmismo derecho. En este sentido, Habermas dice:

“Ciertamente, también los intentos de la dogmática jurídica de escapar a la alternativa“fijación al derecho Ligado al Estado Social” o “retorno al derecho formal burgués” y deestablecer conexiones más o menos hibridas entre ambos modelos, han fomentado unacomprensión reflexiva de la constitución, si es que no han sido ellos mismos quienes hansuscitado esa comprensión: pues en cuanto se entiende la Constitución como un exigenteproceso de realización del derecho, plantéase la tarea de situar tal proyecto históricamente. Yentonces todos los actores participantes han de hacerse una idea acerca de cómo ponereficazmente en la práctica el contenido normativo del Estado democrático de derecho en elhorizonte de las estructuras sociales y de las tendencias evolutivas en cuyo seno esos actoresse encuentran.”18


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Por ello, la disputa política por la compresión de un nuevo paradigma de derecho no puedellevarse a cabo únicamente por expertos del derecho como sucede en la actualidad por lavía única de la jurisprudencia, sino que debe incluir a toda la comunidad jurídica afectada.En efecto, si nuestro país opta por un Estado democrático de derecho tal como lo afirma laSala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la disputa política por unparadigma jurídico alterno debe incluir a todos los afectados y no solamente a expertos.

Ahora bien, si la comprensión de un nuevo paradigma de derecho pasa por una nueva ideade democracia y de derecho es aquí donde para nuestro propósito cobra relevancia el aporteque a la filosofía del derecho hace Habermas. En esta línea de pensamiento, nuestro autor alreflexionar sobre la idea de Estado de Derecho afirma que esta puede desarrollarserecurriendo a los principios conforme a los que se obtiene el derecho legítimo a partir delpoder comunicativo y este a su vez a través del derecho legítimamente establecido setransforma en poder administrativo.

Para lograr lo anterior, Habermas dice que nos apoyemos en principios como los siguientes:a) el principio de soberanía popular, que leído en clave de teoría del discurso, dice “quetodo el poder político deriva del poder comunicativo de los ciudadanos”; b) el principio depluralismo político que complemente la formación de la opinión y la voluntadparlamentarias con la concurrencia de los partidos políticos mediante una formacióninformal de la opinión en el espacio de la opinión pública política, que quede abierta atodos los ciudadanos; ahora con relación a este principio de cara a proteger la conexióninterna entre autonomía privada y autonomía ciudadana hay que tener en cuenta lanecesidad de separar Estado y sociedad, ya que el poder del Estado podría elevarse sobrelas fuerzas sociales ahogando así su voz y; c) principio de la vinculación de la justicia alderecho vigente, pues sí aseguramos el status de una justicia independiente quedagarantizada tanto la seguridad jurídica como la aceptabilidad racional de las decisionesjudiciales. Así, Habermas expone:

”Si el derecho ha de ser normativamente fuente de legitimación y no sólo un puro mediofáctico de organización del dominio, entonces el poder administrativo ha de quedarretroalimentativamente conectado con el poder generado comunicativamente. Esta conexiónretroalimentativa del poder administrativo organizador de fines, por un lado, con el podercomunicativo generador del derecho, por otro, puede efectuarse a través de una divisiónfuncional de poderes porque la tarea del Estado democrático de derecho consiste no solo endistribuir equilibradamente el poder político sino el despojarlo mediante racionalización detodo aspecto de violencia.19

En este contexto la violencia o coacción desaparece respecto a la producción de normas, yaque el imperio de ley se expresa en la autoorganización políticamente autónoma de lacomunidad jurídica, preservando la coacción únicamente en su aplicación. En esta línea deanálisis, Tomás Valladolid Bueno al abordar el procedimiento democrático del derechodesde la perspectiva de Habermas, nos dice:

“la idea discursiva de derecho pone de manifiesto que la producción de este está entrelazadacon la idea de autodeterminación, ya que los ciudadanos son al mismo tiempo autores y


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destinatarios de las normas jurídicamente institucionalizadas. Así, la comunidad política no secomprende como una comunidad jurídica producto de un contrato social, sino resultado de unacuerdo discursivamente conseguido.”20

Otro concepto que aporta Habermas es el de procedimiento democrático, mediante el cualse institucionaliza formas de comunicación necesarias para la formación racional de lavoluntad política que ha de tener en cuenta las condiciones de comunicación diversas. Deesto se colige, que en la nueva idea de Estado de derecho la producción normativa seefectúa en una compleja red de procesos de entendimiento y práctica de negociación. Esdecir, que las personas, haciendo uso de su autonomía privada y autonomía ciudadana enlos espacios de opinión pública entran en negociación en la que contraponen y ponderanintereses que les lleva negociar compromisos que posteriormente forman el consenso decómo actuar con justicia en las relaciones sociales. En esta medida la ley democrática vienecondicionada por leyes que los ciudadanos se han dado así mismo. Siguiendo estaautocomprensión del Estado democrático de derecho, Habermas nos dice

”El proceso democrático es el que soporta en el modelo que exponemos toda la carga delegitimación. Tienen que asegurar simultáneamente la autonomía privada y la autonomíapública de los sujetos jurídicos; pues los derechos subjetivo privado ni siquiera puedenformularse de manera adecuada, ni mucho menos imponerse políticamente, si antes no se hanaclarado en discusiones públicas los aspectos que en cada caso resulten relevantes para eltratamiento igual o desigual de casos típicos y no se ha movilizado el poder comunicativopara que se tenga en cuenta la nueva interpretación que se hacen de sus necesidades”.21

De tal modo que la comprensión procedimentalista del derecho insiste que los presupuestoscomunicativos y las condiciones procedimentales de la formación democrática constituyenla única fuente de legitimación.

Según se puede apreciar, el aporte de Habermas es valioso para el nuevo paradigma de lajusticia constitucional. En efecto, para este filósofo los paradigmas jurídicos mientrasfuncionan en forma de saber atemático de fondo, se apoderan de la conciencia de todos losactores, de la conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos que la del legislador,la justicia y la administración. En este orden de ideas y tomando en cuenta el agotamientodel paradigma ligado al Estado social, corresponde a todos los actores sociales tomardecisiones en el espacio público político de participación ciudadana qué paradigma dederecho queremos tener. De hecho bajo el nuevo modelo todos los afectados deben recibirla efectiva oportunidad de alzar su voz, ya que de lo contrario caeríamos en el error delpasado donde el Estado con la intención de proteger a los sectores marginados terminóanulando su espacio de autonomía privada y autonomía ciudadana. Conforme a estacomprensión procedimental, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales es unproceso que sólo puede asegurar la autonomía privada de ciudadanos dotados de losmismos derechos si va de la mano de una activación de la autonomía ciudadana.

En definitiva el paradigma jurídico alterno que propone nuestro autor es incompatible conlas proyecciones de los paradigmas anteriores. Así, dice:

20 Valladolid Bueno; Tomás. “Democracia y pensamiento judío: de Habermas a Benjamín, caminos deintencionalidad práctica”. Publicaciones Universidad de Huelva. España. 2003.21 Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 648.

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“en el paradigma procedimental del derecho los puestos que dejan vacante el participanteprivado-autónomo en el mercado, del que partía el paradigma liberal del derecho, y el clientede las burocracias del Estado social, pasan a ser ocupados por ciudadanos que toman parte endiscursos políticos para hacer valer intereses vulnerados, y que por vía de la articulación deesos intereses cooperan en el desarrollo de criterios concernientes al trato igual de los casosiguales y al trato desigual de los casos desiguales.”22

Como se puede apreciar, la pretensión de validez del nuevo paradigma es garantizar pormedio del procedimiento democrático la conexión interna entre autonomía privada yautonomía ciudadana, y que no fue garantizada por los paradigmas anteriores.

Por último, surge la inquietud si en sociedades contractualistas como la nuestra, es posiblela realización de los derechos conforme al paradigma jurídico procedimental el cual desuyo exige la participación simétrica de todos los afectados. A nuestro juicio vale la penaintentarlo, pues el nuevo paradigma se pone a sí mismo a discusión bajo sus propiascondiciones; De ahí que en la medida en que acuñase el horizonte de una nuevacomprensión dentro de la cual todos sean escuchados en la interpretación de la constitución,todo cambio histórico que se percibiese en el contexto social tendría que ser entendidocomo un desafío a someter a revisión y a examen la propia comprensión paradigmática delderecho. En este sentido, el nuevo paradigma del derecho no debe ser una totalidad cerradaa lo otro, y no puede serlo, pues conforme al principio de soberanía popular la idea deautonomía de los hombres, sólo pueden actuar como sujetos libres en la medida queobedezcan las leyes que ellos mismos se hayan dado conforme a las convicciones a queintersubjetivamente hayan llegado. Así, esta idea no hace sino expresar una tensión entrefacticidad y validez del derecho moderno.

VIII. Conclusiones.

Teniendo en cuenta lo afirmado sobre la trascendencia del poder comunicativo como fuentede legitimidad de la justicia constitucional y enlazando con otros aspectos esbozados a lolargo de las páginas anteriores sobre “la idea de Estado de derecho” de Habermas.Estimamos en definitiva, que su sistema teórico es de especial utilidad para la dilucidaciónde las dinámicas y de los mecanismos singulares que operan en el seno de la justiciaconstitucional. En efecto, el sistema teórico Habermasiano ofrece como paradigma delEstado democrático de derecho, las categorías correspondientes para poder comprender latarea de un análisis empírico-explicativo de todas las estructuras existentes en la produccióny aplicación de leyes en la actualidad. Ahora no ignoramos las críticas importantes que harecibido la filosofía del derecho Habermasiana, sobre todo en lo concerniente al problemaepistemológico de situar el momento de legitimidad del derecho en la lógica del discursocomunicativo. Sin embargo, en nuestro esbozo no nos hemos fijado como objetivo agotartodas las posibilidades del discurso profundizando hasta el último resquicio de esas críticas;sólo quisiéramos destacar una vez más la relevancia que tiene la conceptualización internasubjetiva de los hechos, los fenómenos y el proceso democrático de la propuestaHabermasiana. Merced a ella es posible mantener un concepto teórico que reconcilie laausencia actual de legitimidad en el plano de la facticidad y validez del derecho.


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De ello se desprende que la fuente de legitimidad del poder administrativo expresado entodas sus dimensiones, sólo puede venir del poder comunicativo, por ser en definitiva, ésteel único que adscribe las capacidades necesarias de intervenir activamente tanto en el nivelde su contexto vital, como en el nivel estructural del Tribunal Constitucional. Entendemosque este cometido, en el fondo, ha sido aspiración también de aquellos que han queridosuperar la razón monolítica por una razón dialógica. Es bien sabido, que se ha pretendidoexplicar la dinámica de las estructuras sociales complejas mediante el esfuerzo y lacoordinación intersubjetiva de las personas. En este sentido, los procesos legislativos yjudiciales que trascurren en el seno del poder político precisan de debates que sean capacesde acercarse a las coordinaciones intersubjetivas de las personas y el significado de estospara los sujetos, para las instituciones del sector justicia y los demás elementosestructurales involucrados en el Estado de derecho.

En definitiva, es necesario que las diversas propuestas en el campo jurídico-político actualrecojan cada vez más estas ideas. Esto si queremos construir un paradigma de derechoalterno que sea garante de la ley democrática y la justicia incluyente. Así, el derecho comocategoría de mediación social entre facticidad y validez debe ser el desafío de los distintosautores sociales de nuestro tiempo.

San Miguel, El Salvador C. A. 28 de junio de 2007.

Revisado por su autor el 21 de julio de 2010.

Bibliografía.

Acosta Baires, Julio Enrique. (2004) Libro. “Línea de criterios jurisprudenciales de la Salade lo Constitucional” Centro de documentación judicial Corte Suprema de Justicia. SanSalvador, El Salvador C.A.Fitzpatrick, Peter. (1998) Libro. “Mitología del derecho moderno”. Siglo veintiuno editoresS.A. de C. V. México.Habermas, Jürgen. (2001) Libro. “Más allá del Estado nacional.” Editorial Trotta. Madrid,España.Habermas, Jürgen. (2001) Libro. “Facticidad y Validez”. Editorial Trotta. Madrid, EspañaHernández Valiente, René. (2001) Libro. “Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala delo Constitucional”. Centro de documentación judicial Corte Suprema de Justicia. SanSalvador, El Salvador. C .A.Martínez Echeverri, Leonor Y Martínez Echeverri Hugo. (1997) Diccionario.“Diccionario de filosofía”. Panamericana Editorial. Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia.Pérez Royo, Javier. (2003) Libro. “Curso de derecho constitucional” Ediciones jurídicas ysociales S.A. Madrid, España.Sagüés, Néstor Pedro. (2002) Libro. “Derecho procesal constitucional”. Editorial Astrea.Buenos Aires, Argentina.

Valladolid Bueno, Tómas. (2003) Libro. “Democracia y pensamiento judío: de Habermas aBenjamín, caminos de intencionalidad práctica”. Universidad de Huelva publicaciones.España.

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