momento procesal del anÁlisis de la pertinencia probatoria

IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA. AZUL, 1 Y 2 DE NOVIEMBRE DE 2007.

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MOMENTO PROCESAL DEL ANLISIS DE LA PERTINENCIA PROBATORIA

Por Soledad Fernndez Mele

De todas las virtudes, la ms difcil y rara es la justicia. Por cada justo se

encuentran diez generosos

Franz Grillparzer

I.-Introduccin:

El objeto de anlisis de este trabajo es comprender el concepto de

pertinencia probatoria; distinguirlo de otros trminos que se vinculan a l y

definir cul es el momento ms apropiado, dentro del proceso, para evaluar

este extremo.

Modelado ese objeto, se procurar analizar la pertinencia probatoria a

la luz de los paradigmas actuales del derecho procesal.

II.-Aspectos generales de la prueba. Objeto, tema y medio de prueba:

A fin de poder analizar la pertinencia, debo necesariamente abordar

ciertos conceptos previos que luego utilizar para caracterizarla.

No se ignora la existencia de diversos estudios efectuados con

relacin a las tradicionales clasificaciones sobre los aspectos generales a la

prueba1.

1 Devis Echanda explica que frecuentemente se suele confundir el objeto de prueba con el tema de la prueba. Refiere que, cuando algunos autores sostienen que el objeto de la prueba son los hechos controvertidos y negados en un proceso y ms ampliamente, los no


2

No obstante, hago saber que no sern utilizadas en esta exposicin

pues, pese a reconocrsele atendibilidad a los nuevos enfoques que se

brindan del tema, debo recurrir a las nociones ya instalados, a fin de lograr

en el lector- el entendimiento del tema que me toca desarrollar.

Aclarado ello, conviene abocarnos a la tarea de recordar brevemente

de qu hablamos cuando nos referimos a medio de prueba y a objeto de

prueba.

Medios de prueba son aquellos procedimientos que el ordenamiento

procesal ofrece para llevar a cabo la actividad confirmatoria (prueba

testimonial, documental, pericial, etc.).

El objeto de prueba es aquello que debe probarse. Las leyes rituales

lo definen sealando que el juez recibir la causa a prueba siempre que se

hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese

conformidad entre las partes.

En el lenguaje forense se designa esta combinacin con la frmula de

hechos conducentes y controvertidos.

Son hechos conducentes todos aquellos que resultan relevantes

mediata o inmediatamente- para la resolucin del pleito y controvertidos,

aquellos respecto de los cuales ha mediado negacin de la parte contraria a

la que los ha afirmado.

Adems de ese supuesto, existen otros casos en los que es necesaria

la confirmacin, an cuando en vez de controversia, hubiere acuerdo entre

las partes.

Ello sucede con los denominados hechos de demostracin necesaria,

que son aquellos hechos vinculados en algn punto al orden pblico (vg.

causas referidas al estado civil de las personas; tambin aquellas

aceptados, confunden el concepto de objeto con el de necesidad o tema de la prueba, pues la circunstancia de que un hecho determinado no necesita prueba en un proceso, no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial. De all que objeto de prueba sea todo aquello que pueda ser susceptible de demostracin histrica (cfr. Hernando Devis Echanda: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pg. 74).


3

relacionadas a ciertos modos de adquisicin del dominio como el proceso de

usucapin).

Esa tarea de separar la paja del trigo, e identificar cules hechos

tienen significacin; cules de ellos han sido controvertidos y cules no, pero

igualmente requieren confirmacin, es lo que dar como resultado a un

conjunto de hechos que conforman el objeto de prueba (lo que debo probar

en este pleito)2.

Todo este desarrollo sobre la prueba judicial servir para entender

cules son los aspectos involucrados en el tema de la pertinencia y qu falla

cuando falla la pertinencia supuestos de impertinencia-.

II.-Definicin:

Para poder establecer cul es el momento ms apropiado para

evaluar la pertinencia probatoria debemos, primeramente, delimitar dicho

concepto.

Las definiciones que sobre el punto brinda la doctrina distan de ser

homogneas y lo mismo sucede con los ejemplos que suelen acompaarlas.

All es donde comienza a vislumbrarse cierta oscuridad en el tema en

razn de que, lo que para algunos es un supuesto de impertinencia, para

otros lo es de inadmisibilidad, o bien, se indica que en ciertos casos la

impertinencia es un supuesto de inadmisibilidad.

Todo ello, no colabora a tener una visin clara sobre estos aspectos

de la prueba. No solo de la pertinencia, sino tambin de las restantes

nociones que se entremezclan.

Para que el lector advierta esta circunstancia, analicemos brevemente

las diversas explicaciones que brinda la doctrina autoral.

2 Devis Echanda y Alvarado Velloso, se refieren a ello como tema o necesidad de prueba.


4

Para Montero Aroca3 la pertinencia viene referida, no tanto al medio

de prueba en s mismo considerado y entendido como actividad, cuanto al

hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto. Es preciso

que ese hecho tenga relacin con el objeto del proceso o, por lo menos, con

el objeto del debate4.

Para l, la pertinencia atiende al hecho que se fija como objeto de la

prueba en relacin con las afirmaciones que se hicieron por las partes en su

momento5, y puede llevar a la no admisin de los medios de prueba que se

propongan6.

De all que sern inadmisibles: 1) los medios de prueba que se dirijan

a probar hechos que no fueron afirmados por las partes en los actos de

alegacin; 2)los medios de prueba que se propongan con el fin de de probar

hechos que no afectan al posible contenido del fallo de la sentencia; lo que

la jurisprudencia suele expresar diciendo que los hechos objeto de la prueba

han de ser fundamentales, esenciales, relevantes, influyentes; 3)por ltimo,

la pertinencia de los medios de prueba ha de ponerse en relacin con los

hechos cuya verificacin no est permitida por la ley. Los supuestos de

exclusin de hechos no son numerosos, pero s son complejos.

Coincide con l Devis Echanda,7 al afirmar que la pertinencia

contempla la relacin que el hecho por probar puede tener con el litigio o la

materia del proceso de jurisdiccin voluntaria o de la investigacin penal, o

con el incidente si fuere el caso.

3 Montero Aroca, Juan: Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tema 25, archivo del site www.academiaderecho.org 4 Objeto de prueba para Montero Aroca es el tema o necesidad de prueba para Devis Echanda y Alvarado Velloso. 5 Esto quiere decir que para delimitar la pertinencia de la prueba necesariamente debe atenderse al objeto de prueba y ello surge de las alegaciones introducidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso. 6Advirtase aqu que, desde el punto de vista de este autor, la impertinencia puede generar la inadmisin de la prueba. Se trata all de prueba impertinente o inadmisible? 7 Hernando Devis Echanda: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pg. 159.


5

Fassi y Maurino8, en cambio, expresan que la pertinencia de la

prueba es la adecuacin entre los datos que sta tiende a proporcionar y los

hechos sobre los que versa el objeto probatorio. Es decir, una relacin

lgica o jurdica entre el hecho y el medio por probar.

Y advierten que no debe confundirse el concepto de pertinencia de la

prueba con el de hecho pertinente.

De igual modo, Arazi9 ha distinguido la pertinencia de los hechos, de

la pertinencia de la prueba. En los dos supuestos se quiere significar que se

trata de medios idneos para lograr el fin perseguido.

En el caso de los hechos, que ellos sirvan para justificar la pretensin

o defensa propuestas por las partes10. El art. 360 del CPCC hace referencia

al hecho conducente, y el art. 356 inc. 1 al hecho pertinente.

En cuanto a la prueba, es pertinente cuando se refiere a hechos que

han sido articulados por las partes en sus escritos respectivos; de no ser as

ella no conducir a ningn resultado valioso, ya que el juez no puede tener

en cuenta hechos no alegados.

La prueba es inadmisible cuando fuere manifiestamente improcedente

o superflua, o meramente dilatoria, como la que procura acreditar hechos

cuya investigacin est prohibida por la ley, o que estn exentos de prueba.

Tambin es inadmisible la prueba ofrecida fuera del plazo legal.

La prueba impertinente o inadmisible puede ser desestimada por el

juez en el momento de ser ofrecida, impidiendo su produccin. Pero esta

facultad judicial debe usarse con suma prudencia, ya que muchas veces la

importancia de la prueba surge cuando sta se ha producido.

Desde otro costado, Lino Palacio y Adolfo Alvarado Velloso explican

que, por pertinencia, debe entenderse la adecuacin entre los datos que la

prueba tiende a proporcionar y los hechos que se intentan probar.

8 Santiago C. Fassi y Alberto L. Maurino: Cdigo Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Tomo III, 3 edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pg. 396. 9 Arazi, Roland: La prueba en el Proceso Civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1986, pg. 112. 10 Alvarado Velloso seala que la prueba que versa sobre un hecho que interesa para la solucin del litigio es pertinente; e impertinente si no lo es (Prueba Judicial. Reflexiones crticas sobre la confirmacin procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, pgs. 168/170)


6

Para ellos, el concepto de impertinencia incluye tambin aquellas

pruebas mediante las cuales se intenta demostrar la existencia de un hecho

admitido (es decir no controvertido) o inconducente para la resolucin del

litigio.

De Santo, en cambio, ha referido que la pertinencia es uno de los

requisitos de fondo de la prueba, en tanto sta tendra requisitos de fondo y

forma.

Los primeros se refieren al contenido del medio probatorio; lo que l

relata o seala, o hace presente al juez11.

La pertinencia se vincula con la adecuacin entre los datos que sta

tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio.12

Para este autor, la conducencia y la pertinencia del medio se

examinan previamente a su aceptacin u ordenamiento por el juez, pero en

el momento de valorar ese medio para dictar sentencia, debe revisarlas

nuevamente para negarle mrito o valor a la prueba, si no rene ambos

requisitos

Segn Osvaldo Gozani13, la pertinencia se vincula con la relacin que

existe entre los hechos y la actividad probatoria. En tal sentido, guarda un

nexo muy prximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se

pretende producir debe tender a la demostracin de los hechos que

efectivamente deban ser probados.

Desde esta ptica, sern impertinentes los medios dirigidos a

esclarecer hechos que se encuentran sin discusin.

El autor citado hace un comentario relativo al art. 364 del Cdigo

Procesal Civil y Comercial de la Nacin que han seguido varios

ordenamientos provinciales.

Prescribe la norma:

11 Vctor de Santo: El Proceso Civil, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires 1982, pg. 670. 12 Vctor de Santo: La prueba judicial, Editorial Universidad, 3 Edicin, Buenos Aires, 2005. 13 Osvaldo Alfredo Gozani: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; comentado y anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2002, pg. 323.


7

No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido

articulados por las partes en sus escritos respectivos.

No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o

superfluas o meramente dilatorias.

Explica luego, que cuando en el primer prrafo del artculo se habla

de hechos que hayan sido articulados, se est haciendo alusin a los

hechos afirmados por una parte y negados por la otra, siendo ellos los

nicos que estarn controvertidos y precisarn verificacin.

A contrario sensu, aquellos hechos que no sean controvertidos o

fuesen inconducentes para resolver el pleito, son potencialmente inaptos

para provocar la actividad demostrativa.

Tambin explica que el segundo y ltimo prrafo de la norma, an

cuando se refiere a la inadmisin de las pruebas manifiestamente

improcedentes o superfluas o meramente dilatorias, no versa sobre un

supuesto de inadmisibilidad, sino de pertinencia.

Distingue las expresiones no podrn producirse pruebas y no sern

admitidas sugiriendo que la diferencia entre ambas radica en el tipo de

control jurisdiccional que se efecta.

Mientras que en el primer caso no podrn producirse pruebas-, el

juez admite prueba impertinente por ser potencialmente idnea, para

descalificarla u omitirla en la consideracin de valores convictivos al tiempo

de dictar sentencia; en la restante no sern admitidas-, las priva de eficacia

liminar, cortndoles la posibilidad de debate y sustanciacin.

Como puede advertirse, es palmaria la heterogeneidad que existe

respecto del contenido que se le asigna al trmino pertinencia. Definirlo

mnimamente nos ayudar a darnos cuenta de cul es el momento en que

corresponde su control jurisdiccional.

III.-Las dos caras de la pertinencia. Otros conceptos vinculados:


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Sealan los autores,14que la admisibilidad se vincula con la legalidad

(posibilidad jurdica) del medio propuesto para producirla, o con el tiempo o

la forma de su ofrecimiento o agregacin.

La pertinencia tiene dos aspectos. El primero consiste en la

adecuacin entre los datos que la prueba tiende a proporcionar y los hechos

sobre los que versa su objeto15 (medio de prueba-hecho).

El segundo aspecto viene dado por lo que Montero Aroca y Devis

Echanda indicaban y esto es, que la pertinencia tiene ms que ver con el

vnculo existente entre los hechos que se intentan probar y el objeto del

litigio o de debate, que con la adecuacin de medio a objeto de prueba

(hecho-objeto del litigio).

Como existen dos facetas de pertinencia, vayamos hacindonos a la

idea que tambin existirn diversas facetas de la impertinencia, cual si se

tratara de las dos caras de la misma moneda.

Finalmente, sobre atendibilidad, puede apuntarse que concierne a la

eficacia de la prueba para crear - en un caso concreto - la conviccin del

juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes.

Supone la previa valoracin de la prueba producida en el proceso y slo

puede extraerse, por tanto, del contenido de la sentencia16.

Couture coloca a la conducencia dentro del concepto de

admisibilidad17 porque entiende que sta se refiere a la idoneidad de un

medio determinado para acreditar un hecho.

Sobre esa afirmacin Gozani expresa que, en realidad, la

conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un anlisis

sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de sealar la 14Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo VIII, 1 Edicin, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, pg. 56. 15Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pg. 54. 16Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pg. 57. 17 Advirtase aqu el uso indistinto de los trminos. Con esa acotacin no se intenta descubrir un error conceptual pero s un manejo de los trminos que no colabora a que exista claridad a su respecto. A lo largo del trabajo, y del repaso efectuado de las distintas posturas doctrinales, se han subrayado los pasajes que pueden obstaculizar el entendimiento del tema con el nico objeto de hacer notar que los conceptos vinculados a la prueba no son un tema menor, llano y libre de aristas, sino por el contrario, merecen un estudio atento y detenido.


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capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para

el juicio a verter en la sentencia.

Una prueba puede ser inconducente pero declararse admisible (vg.

testimonio de un testigo interesado por dependencia); pero no es posible

observar una prueba inadmisible que sea conducente.

Para este autor, la conducencia se diferencia de la pertinencia porque

sta contempla la relacin que el hecho por probar puede tener con el litigio

o la materia del proceso, mientras que la conducencia se traduce en la

aptitud para generar convencimiento.

Es de suponer que, a estas alturas, el lector se encuentre

verdaderamente desorientado.

Sin embargo, debe saber que, el paso de revista por las definiciones

brindadas por los autores, ha sido a ttulo meramente informativo.

El hecho de que sobre un mismo instituto existan distintas

concepciones parece algo que se produce con mucha frecuencia en el

derecho. Alvarado Velloso siempre recalca que la multivocidad de trminos

conduce a la equivocidad de los conceptos y debo decir que desde mi

punto de vista- le asiste razn.

Si se intenta profundizar un conocimiento, es lgico pensar que

cuanto ms se investigue la cuestin, mejor ser. Pero esto que debe

suceder en el resto de las ciencias, a nosotros -los abogados- nos complica

el panorama.

Sirva de ejemplo mi propia confesin: luego de consultar todas las

obras que se encontraban a mi alcance, debo reconocer que estoy apenas

en el punto de partida. Por ello y, para poder contribuir en algo con este

documento, proseguir en lo sucesivo adoptando una de todas las

definiciones que se sealaron antes.

IV.-Primeras ideas en limpio:


10

Tengo para m, que la pertinencia es uno de los varios aspectos de la

prueba y que posee dos matices: 1) la adecuacin de medio de prueba a

objeto de prueba y, 2) la vinculacin entre el hecho que se prueba y el objeto

del litigio.

Para comprender qu es esa adecuacin de medio a objeto de

prueba, debe hacerse un paralelismo con la adecuacin de medio a fin que

conlleva la idea de razonabilidad.

Cuando esa adecuacin es defectuosa o inexistente, estamos frente a

un supuesto de impertinencia.

Por otra parte, debe notarse que la atendibilidad es la aptitud que

ostenta la prueba para formar la conviccin del juez.

Me separar de los autores en lo que hace a la admisibilidad. Como

vimos, este trmino se relaciona usualmente con la legalidad, con la

oportunidad y la formalidad del ofrecimiento probatorio.

Dentro de la legalidad es posible englobar a la oportunidad y a la

formalidad por cuanto - esos dos aspectos son regulados por el

ordenamiento procesal. As, siempre que el litigante ofrezca la prueba

intempestivamente, o sin respetar las formalidades requeridas por la ley

adjetiva (vg. ofrecer la prueba pericial sin indicar especialidad o puntos a

peritar), la prueba ser ilegal.

V.-Supuestos de Impertinencia:

Como se dijo anteriormente, existen dos supuestos de impertinencia.

En un caso, el vicio que genera la impertinencia se afincar en el

medio de prueba y en el otro, recaer en el objeto de prueba.

El primer supuesto se presentar cuando el medio de prueba elegido

para confirmar un determinado hecho -objeto de prueba- sea inadecuado

para cumplir con ese fin; por ejemplo si se pretendiera confirmar la


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existencia del dao psicolgico, su intensidad y pronstico por medio de una

prueba informativa o documental.

Para ello existen otros medios probatorios ms apropiados;

mspertinentes, como pueden ser las pruebas testimonial y, en mayor

grado, la pericial18.

El segundo supuesto de impertinencia se exteriorizar cuando el

hecho que intenta probarse an si fuera confirmado- no colabora a resolver

el litigio.

Este segundo supuesto es denominado por Alvarado Velloso

inconducencia19.

Recurdese, que solo son objeto de prueba los hechos conducentes y

controvertidos. Por tanto, si estamos ante un hecho que no es conducente o

que no es controvertido, por ms que el medio de prueba sea adecuado para

acreditarlo, la prueba que se rinda sobre l tambin ser impertinente.

En este caso, lo relevante, no es que el medio de prueba no sea el

apropiado sino que, an sindolo, el hecho es ajeno a lo que debe probarse

en el juicio, es decir, al objeto concreto de prueba.

VI.-Oportunidad para efectuar el control jurisdiccional de la pertinencia:

Las opiniones que podemos encontrar sobre cul es el momento

oportuno para que el juez evale la pertinencia de la prueba, pueden

resumirse bsicamente- en dos.

Una primer postura indica que el juez debe expedirse sobre la

pertinencia nicamente en la sentencia. Esto supone la recepcin de

18 La razn por la cual es razonable pensar que un experto en psicologa puede colaborar a determinar si el dao psicolgico existe o no, es porque la temtica excede el marco de competencia del derecho correspondiendo al campo de estudio de la salud mental (cfr. Hernn Daray: Dao psicolgico, Editorial Astrea, 2 edicin actualizada y ampliada; 1 reimpresin, Buenos Aires, 2006, pg. 106). 19 Alvarado Velloso, La prueba Judicial, pg. 170.


12

pruebas pertinentes e impertinentes que sern calificadas como tales al

dictarse el pronunciamiento definitivo.

Por qu esperar recin hasta ese momento? Para responderlo,

distinguir las razones de acuerdo a los tipos de impertinencia que ya hemos

identificado.

Si sta se produce por falta de adecuacin de medio a objeto de

prueba, quiere decir que el problema radica en la eleccin del medio

probatorio y en la circunstancia de que, recin luego de producirse la prueba,

se advierte que ha sido intil porque no arroja ningn dato que permita

confirmar el hecho.

Por ello, determinar si el medio de prueba result pertinente, es una

cuestin que slo puede responderse despus de que la prueba fue

producida y no en forma anticipada.

Ello es as, porque no se conoce el resultado que puede llegar a

tener. En efecto: casos en los que la prueba parece a primera vista

impertinente, pueden resultar pertinentes recin luego de que se ha

producido; o pueden llegar a tener mayor utilidad de la prevista.

As, puede suponerse vlidamente que, si el hecho a confirmar es que

el vehculo A embisti al vehculo B, la prueba ms pertinente es la pericial

mecnica.

Es lgico pensarlo porque de ordinario, la prueba consiste en un

dictamen de un experto en la materia quien, previa realizacin de una serie

de procedimientos, arriba a conclusiones bastante cercanas a lo que

probablemente puede haber sucedido.

Los procedimientos que se llevan a cabo conllevan una serie de

pasos y verificaciones que excluyen, en mayor grado, el error en las

conclusiones a que finalmente se arribar y, adems, tienen el aditamento

de que se apoyan en principios cientficos, lo cual, los hace mas confiables

para el juez.

Ahora bien, puede suceder que una vez que la prueba se ha

producido, el peritaje no arriba a una conclusin cierta y determinante.

Puede ser porque no se cont con los datos necesarios para que el perito


13

pueda reconstruir lo acaecido o bien, porque sus conclusiones son dudosas

y l mismo refiere que no puede responder con seguridad a los puntos de

pericia indicados por las partes.

En este caso, la prueba result impertinente. Pero cuidado! Slo

pude decir esto despus de que tuve el peritaje en mis manos. Antes de ese

momento, vaticin que la prueba iba a ser pertinente.

Y lo mismo sucede a la inversa. Por eso, el juez nunca podra

determinar ab initio que la prueba es pertinente o impertinente.

Si se aceptara que el juez puede declarar inadmisibles las pruebas

impertinentes, podra suceder que las partes perdieran la posibilidad de

valerse de prueba que, a la postre, resulta ser pertinente.

Y si esa fuera la nica prueba con que contara la parte para

confirmar los hechos en que sustenta su pretensin? O no vayamos a un

caso tan extremoQu pasara si la parte no perdiera el pleito pero s una

prueba que le hubiera permitido probar un dao determinado? O probar

que el dao tuvo una mayor extensin que la que finalmente le reconoci el

juez?

Frente a esos riesgos, debemos concluir que la pertinencia, en lo que

se refiere al medio de prueba, siempre debe ser analizada por el juez al

momento de sentenciar.

Existe otro motivo que apoya esa idea y que tambin es muy

importante.

La eleccin de los medios de prueba es resorte exclusivo de las

partes por equipararse a una suerte de eleccin de armas que hacen los

contendientes.

Cada litigante escoge los medios de prueba que entiende que mejor lo

posicionarn en el debate y es responsable por ello, tanto para el caso en

que le vaya bien, como para cuando no le rinda los frutos esperados.

Quiero introducir en esta instancia la visin de la corriente activista en

razn de que, respecto a este tipo de impertinencia, aportan razones

particulares y sobre la base de ellas proponen que el juez se expida ni bien

las partes terminen con el ofrecimiento de los medios probatorios.


14

Desde este punto de vista, antes de entrar a la fase de produccin o

desahogo de la prueba, debe seleccionarse qu medios de prueba se

producirn y cules no.

Aquellas que no deban ser producidas, por resultar impertinentes, no

sern admitidas.

Lo que se busca detrs de esta declaracin de admisibilidad que se

lleva a cabo por lo general en las llamadas audiencias preliminares, es evitar

un desgaste innecesario de recursos y lograr agilizar los procesos en pos de

la tutela judicial efectiva.

En cuanto a los recursos, arguyen que no slo interesa evitar la

prdida de tiempo del tribunal sino tambin el de los abogados y el de las

partes.

La reduccin del tiempo en el proceso parece ser la espada de

Damocles que est a punto de caerse sobre todos nosotros; y si no

hacemos algo para acortar la duracin del proceso, vamos a arder en el

infierno.

En realidad como siempre- la crtica es ms dura. No estamos

respondiendo a la necesidad de justicia que tiene la sociedad y tambin

cuando la justicia llega tarde, no es justicia.

Sin embargo, debe recordarse que el garantismo no se desentiende

de esas necesidades. Uno de los principios procesales que propugna, est

dado por la transitoriedad de la serie.

En efecto, se sostiene que la duracin del proceso, como medio de

debate, debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que acte como

remedio sin ocasionar un nuevo conflicto.

De todas maneras, este principio no puede ser pospuesto por una

regla tcnica de debate procesal.

Recordemos rpidamente que un proceso slo es tal cuando se

desarrolla conforme a la totalidad de los principios procesales20.

20 Existen cinco principios procesales: 1)la igualdad de las partes litigantes; 2)la imparcialidad del juzgador; 3)la transitoriedad de la serie; 4)la eficacia de la serie y 5)la


15

stos carecen de pares antinmicos y de all que no sea posible

debatirnos entre las ideas de igualdad de partes o no igualdad de partes.

Si se opta por esta ltima variante, se compromete la posibilidad de

estructurar un proceso constitucionalmente vlido.

Las reglas, en cambio, s tienen pares antinmicos entre los que es

posible elegir, sin que se ponga en riesgo la existencia misma del proceso.

Por eso, no es aceptable disminuir las facultades probatorias de las

partes y aumentar las del juzgador solamente para lograr el cumplimiento de

una mera regla como es la economa procesal.

Puede observarse que las razones apuntadas por la corriente activista

no justifican la ampliacin de facultades que se quiere reconocer en el juez,

en materia probatoria.

Es aceptable que el Poder Judicial procure realizar un gasto

concienzudo de los recursos pblicos que insume el proceso, pero nunca a

costa del derecho de defensa en juicio de las partes.

Abordemos ahora, el segundo supuesto de impertinencia y cundo es

el momento ms oportuno para evaluarla.

Ya sabemos que nos estamos refiriendo a la relacin existente entre

el hecho que se est probando y lo que se est debatiendo en el pleito. Si el

hecho es til; relevante; para que el judicante tome una decisin al respecto,

la prueba que verse sobre aquel, ser pertinente. Caso contrario, ser

impertinente.

Cules son los inconvenientes y tambin, las razones que podran

justificar la evaluacin de este tipo de pertinencia antes de la sentencia; y

cules, al momento de su dictado?

Siempre, la razn que justifica una evaluacin prematura es la misma:

la economa. Y nuevamente, cabe hacer la observacin de que no puede

anteponerse una mera regla de debate a un principio procesal.

Existe un argumento muy slido que sostiene la idea de que sea

evaluada al momento de dictarse la sentencia y es que tambin, con este moralidad en el debate. Se los distingue de las reglas procesales porque no tienen pares antinmicos.


16

tipo de pertinencia, el juez se ve imposibilitado de analizar con certeza si la

prueba ser de utilidad o no.

No lo puede hacer, por ms que quisiera, porque desconoce la

estrategia de las partes. Precisamente es durante la etapa de evaluacin

alegatos-, cuando las partes unen todos los hilos y le presentan al juez un

plexo de afirmaciones y pruebas tendientes a formar su conviccin.

Puede suceder que la parte intente acreditar un hecho mediante

prueba indiciaria.

En algunas ocasiones21, para que sta se configure se deben

confirmar varios hechos que, tal vez aislados, no digan mucho. Pero en

conjunto, cuando son concordantes, graves y precisos pueden lograr la

conviccin del juez respecto de la existencia de otro hecho: el indicado.

Se recurre a la prueba por indicios cuando no es posible acceder a

una prueba directa del hecho que se intenta confirmar.

Si aceptamos la posibilidad de que el juez pueda declarar inadmisible

la prueba que versa sobre un hecho porque a l le parece irrelevante,

corremos el riesgo de quitarle a la parte la nica chance de probar el hecho

sobre el que asienta su estrategia. O, cuanto menos, de reforzarla.

Como se ha dicho, todos esos hechos que conforman luego la prueba

por indicios cobran sentido cuando son conjugados los unos con los otros y

valorados por la parte, en los alegatos.

Tambin puede suceder que se intente conformar la prueba indiciaria

y que, finalmente, ello no se logre. No obstante, por ms irrelevante que

parezca el hecho, no se justifica una declaracin de inadmisibilidad de la

prueba que tenga por objeto confirmarlo.

No importa si la parte logra -o no- conformar la prueba indiciaria.

Siempre debe tener la posibilidad de intentarlo.

21 Cuando el indicio es contingente. Ver Adolfo Alvarado Velloso: Temas Procesales Conflictivos I. Prueba Judicial. Reflexiones crticas sobre la confirmacin procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, pg. 149.


17

Aclaro esto para evitar entrar en la discusin de que sea posible la

declaracin de inadmisibilidad en los casos en que manifiestamente la

prueba fuere impertinente.

Concluyo, entonces, que tambin en este caso la pertinencia debe

evaluarse al momento de dictar sentencia.

VII.-Las conclusiones:

La aspiracin pretenciosa de este documento es que queden algunas

pocas ideas en claro.

En primer lugar, poder tener presente que la pertinencia es una de las

cualidades que tiene la prueba.

Puede presentarse en dos facetas: la primera, una nexo entre el

medio de prueba y el objeto de prueba; la segunda, un nexo tambin, pero

entre el hecho que se prueba y el objeto de debate del pleito.

En los dos casos, la pertinencia o impertinencia deben ser evaluadas

por el juez al momento de sentenciar.

El primer sujeto que evala siempre este aspecto de la prueba es la

parte asistida por su letrado-: cuando elige cul es el medio probatorio que

mejor le permitir confirmar un hecho y cuando elige qu otros hechos

adems del principal- probar para armar la base fctica que da sustento a

su pretensin.

El juez no debe tener facultades para determinar qu hechos se

prueban y cules no; ni tampoco para desestimar in limine un medio

probatorio puesto que, en ambos casos, puede menoscabarse el derecho de

defensa de las partes.

En el primer supuesto, se interferir en la eleccin de medios

probatorios; y en el otro, se corre el riesgo de obstaculizar el recurso a la

prueba por indicios.


18

Razones de orden econmico no deben menguar la posibilidad de

contar con un verdadero proceso. En definitiva, de eso se trata la justicia: no

de hacer economa, sino de proveerle al justiciable una herramienta para

resolver pacficamente los conflictos que puedan aquejarlo.

En todo caso, si se advierten excesos, corresponder sancionarlos,

pero no empezar a trastocar un sistema que ha llevado aos construir.

Se afirma que el garantismo sin eficacia no sirve22. Yo creo que unas

cuantas preguntas debemos formularnos antes de tomar decisiones que

importen, en definitiva, una disminucin de la libertad.

Por caso: si el proceso no funciona; si se tarda mucho porque los

abogados no saben qu probar y ofrecen pruebas que finalmente no revisten

ninguna utilidad; o si saben, pero ofrecen prueba porque ganan

dilatandohabra que preguntarse:

Cmo colaboran a que ello suceda las universidades?Falta mayor

preparacin?

Cmo colaboran los Colegios de Abogados? Sancionan los abusos

que se producen en el foro?

Considero que -otra vez- esperar del proceso judicial y de los jueces

meros mortales- la solucin a un problema que tiene diversos orgenes, no

es conveniente.

Si se busca una real transformacin, deben estar presentes todas las

patas de la mesa. Sin una reflexin en las universidades sobre por qu el

abogado joven no sabe qu es lo que debe probar, ni un mayor compromiso

de parte de los colegios de abogados, ello resultar imposible.

Para finalizar: no debemos olvidar que el proceso ES garanta.

Y como consecuencia de ello, la funcin del juez no es hacer

economa de estado, ni asistir a quienes no saben abogar, y tampoco

aleccionar a los letrados y erradicar conductas tramposas.

22 Joan Pic I. Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, artculo publicado en www.academiadederecho.org, consulta de fecha 08/10/07.


19

El juez debe asegurar al justiciable esa garanta que es el proceso, en

toda la extensin que la Constitucin ide: con amplitud de debate y de

prueba.

De manera que, deben limitarse las facultades del juez en pos de una

mayor libertad probatoria.

Si el derecho de defensa tambin es probar, probar menos es menos

derecho de defensa.


20

VIII. Bibliografa:

Montero Aroca, Juan: Contestaciones al programa de Derecho

Procesal Civil para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tema 25,

archivo del site www.academiaderecho.org

Ferreira de la Ra, Angelina y Gonzlez de la Vega de Opl, Cristina:

Procedimiento Probatorio. Gestin Probatoria, en la obra Homenaje a

la Escuela Procesal de Crdoba, 1995, N2, Archivo consultado en el

site www.academiaderecho.org

Enrique M. Falcn: Tratado de la Prueba. Civil. Comercial. Laboral.

Penal. Administrativa, Tomos I y II, Editorial Astrea, Buenos Aires

2003.

Vctor de Santo: El Proceso Civil, Tomo II, Editorial Universidad,

Buenos Aires 1982.

Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso: Cdigo Procesal Civil

y Comercial de la Nacin, Tomo VIII, 1 Edicin, Rubinzal Culzoni

Editores, Santa Fe, 1994.

Arazi, Roland: La prueba en el Proceso Civil, Ediciones La Rocca,

Buenos Aires 1986.

Santiago C. Fassi y Alberto L. Maurino: Cdigo Procesal Civil y

Comercial, comentado, anotado y concordado, Tomo III, 3 edicin,

Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

Manuel Gonzlez Castro: Principios y reglas que rigen la actividad

probatoria, Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano

de Derecho Procesal, Santiago de Chile, 2007. Archivo consultado en

el site www.academiaderecho.org el 01/10/07.

Andrea Meroi: La congruencia y la valoracin de la prueba, Ponencia

presentada en el I Congreso Nacional de Derecho Procesal

Garantista, Azul, Pcia. de Bs. As., 1999. Archivo consultado en el site

www.academiaderecho.org el 02/10/07.

Hernando Devis Echanda: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I,

Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.


21

Adolfo Alvarado Velloso: Temas Procesales Conflictivos I. Prueba

Judicial. Reflexiones crticas sobre la confirmacin procesal, Editorial

Juris, Rosario, 2007.

Joan Pic I. Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la

eficacia: un debate mal planteado, artculo publicado en

www.academiadederecho.org, consulta de fecha 08/10/07.

Hernn Daray: Dao psicolgico, Editorial Astrea, 2 edicin

actualizada y ampliada; 1 reimpresin, Buenos Aires, 2006

Osvaldo Alfredo Gozani: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin; comentado y anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2002.

Jorge Horacio Zinny: La facultad del juez de pronunciarse acerca de la

pertinencia y eficacia probatoria, Ponencia presentada en el XX

Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago de Chile,

2007.

Lino Enrique Palacio: Manual de Derecho Procesal Civil, Editorial

Abeledo-Perrot, 15 edicin actualizada, Buenos Aires, 2000.

Viroglio, Adriana L. y Fessia Ricardo M.: Cmo elaborar monografas y

tesis, Editorial Abeledo Perrot, reimpresin, Buenos Aires, pgs.

135/136 y 159.

momento procesal del anÁlisis de la pertinencia probatoria

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