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Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Investigación dirigida
Tema:
El Derecho a la Salud
Presentado por:
Angélica María Caicedo
Bogotá D.C., 2006
1
Índice 1. Introducción 4 - 5
2. El Derecho a la Salud 5 - 6
2.1 Como derecho fundamental 6 - 16
2.2 Como Parte de los derechos económicos, sociales y culturales. 17 - 23
3. Legislación Internacional 24 - 25
3.1 Organismos Internacionales 26 3.1.1 Organización de las Naciones Unidas 26 – 28
3.1.2 Organización Mundial de la Salud 28 – 30
3.1.3 Organización Panamericana de la Salud 30 – 31
3.2 Tratados Internacionales 31
3.2.1 Convención americana sobre Derechos Humanos
31 – 32
3.2.2 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales, “protocolo de San Salvador”
32 – 34
3.2.3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
34 – 35
3.2.4 Convenios de Ginebras y protocolos adicionales
35 3.2.5 Convención sobre los Derechos del niño.
35 – 36
3.2.6 Convenios de la OIT en relación con la salud en el trabajo.
37
3.2.6.1 Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985.
37
3.2.6.2 Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988.
37
3.2.7 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
37 – 38
3.2.8 Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social 38 – 39
2
3.3 Normas internacionales
39
3.3.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos
39
3.3.2 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
39
3.3.3 Declaración del Alma-Ata sobre la Atención Primaria en Salud
39 – 40
3.3.4 Carta de Ottawa para la Promoción de la Salud
40
3.3.5 Declaración Universal sobre la erradicación del Hambre y la malnutrición.
40 – 41
3.3.6 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos
41
3.3.7 Normas uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad.
42
3.3.8 Declaración de los Derechos del Retrasado Mental e impedidos.
42 – 43
3.3.9 Declaración sobre la protección de Todas las personas
contra la Tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos o Degradantes.
43
3.3.10 Declaración sobre el derecho al desarrollo
43 – 44
3.3.11 Reglas y Principios básicos y mínimos para el tratamiento de los reclusos
44
4. Derecho a la Salud en Colombia 44 – 49
4.1 Disponibilidad Del Derecho
49 – 51
4.1.1 Protección a la oferta pública y privada
51 – 58
4.1.2 Disponibilidad de indicadores, información,
58
4.1.3 Disponibilidad de los factores determinantes de la salud
59 – 64
4.1.4 Obligaciones de Disponibilidad que garantizan el Derecho la salud
64 – 66
3
4.2 Acceso Al Derecho 66 – 70 4.2.1 Derecho de acceso a través del régimen contributivo 70 – 72
4.2.2 Derecho de acceso a través del régimen subsidiado 73 – 75
4.2.3 Derecho de acceso como participante vinculado 75 – 77
4.3 Aceptabilidad Del Derecho 77 – 79
4.4 Calidad Del Derecho 80
5. Conclusiones 81 – 82
6. Bibliografía 83 – 84
1. INTRODUCCIÓN
4
Con esta monografía lo que busco es guiar al lector en el concepto del
derecho a la salud y todo lo que ello implica, además del desarrollo que se le
ha dado al mismo, tanto en el plano internacional como en el nacional. De tal
forma que esta monografía es una laboral investigativa sobre todo lo que
emana del derecho a la salud.
Es en los siglos XIX y XX la salud cobro protagonismo en el mundo, más aún
con el proceso de industrialización que permitió ir más allá de las
enfermedades de tal manera que se establecieran medicinas y avances
tecnológicos que las previnieran, asimismo, se comienza a dar un concepto
más amplio al derecho a la salud tan es así que “se incorporan las
condiciones sociales y ambientales que la deterioran, y en general las
condiciones de vida asociadas a la idea de justicia social”1 ello implica que
cuando se hable de salud no solo se haga referencia a la enfermedades o a
la medicina, se debe ir más allá, como lo afirma Javier Hervada citado por
Natalia Paredes “la salud, es el derecho del hombre a mantener y conservar
del mejor modo posible su existencia humana, su vida plena, su salud
corporal, su ser de hombre, que es el requisito indispensable para poder
llegar a ser lo que está llamado a ser”2 coinciden con ello la Organización
Mundial de la Salud al definir la salud como un “estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades.”3
En virtud de lo anterior, la salud es uno de los derechos inherentes al ser
humano más importante, de tal forma que cualquier país no importa su
estructura debe desarrollar políticas que garanticen dicho derecho. Esto
porque la salud es fundamental para que el ser humano se desarrolle
1 Paredes Hernández Natalia. Derecho a la salud su situación en Colombia. Edit. CINEP. Bogotá D. C. 2003, Pág. 30 2 Paredes Natalia.2003 Pág. 30 3 Tomado de: Organización Mundial de la Salud. Recuperado en el mes de Mazo de 2006 http://www.who.int/about/es/
5
plenamente, y asimismo construir una sociedad, ya que la base de la misma
son las personas.
No obstante, en conexidad con lo anterior y debido a la importancia de la
incidencia en la sociedad que tiene el derecho a la salud, el propósito de esta
investigación, es estudiar su regulación, desarrollo, disponibilidad, acceso,
aceptabilidad y calidad, en Colombia, y en el plano internacional, aunque
este último lo haré de forma general.
2. DERECHO A LA SALUD
A través del tiempo, los derecho humanos se pueden clasificar en dos grupo
o tipos, esto varía según su contenido, por un lado están los derechos civiles
y políticos y por el otro los derechos económicos, sociales y culturales.
“hay quienes llaman a los primeros “derechos clásicos” o
“libertades fundamentales”, y a los segundos “derechos de la
subsistencia” o “del b ienestar social ”, puesto que busca
garantizar las condiciones mínimas de existencia digna a todas
las personas; también se ha denominado “derechos de primera
generación” a los civiles y políticos, y “derechos de segunda
generación” a los económicos , sociales y culturales, puesto que
desde el punto de vista histórico, aquellos se consolidan primero
en los sistemas jurídicos occidentales … hay quienes que los
derechos civiles y políticos son los derechos de la libertad, y
fueron en énfasis de los primeros sistemas modernos de
protección, mientras que los derechos económicos, sociales y
culturales son los derechos de la igualdad y han sido promovidos
en forma posterior, principalmente por influencia de los países del
antiguo b loque socialista, un tercer grupo de derechos, los
derechos colectivos tales como el derecho al medio ambiente
sano o el derechos a la paz, cuyo desarrollo histórico es aún más
6
reciente, serían los derechos de la fraternidad, o de tercera
generación”4 (Defensoría del Pueblo, Derecho a la salud, 2004,
pág. 12)
No obstante, es importante resaltar que aunque exista la clasificación estos
derechos son “Interdependiente e indivisibles”5 a partir de lo anterior entraré
a explicar el derecho a la salud desde la clasificación de los derechos civiles
y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, sobre la última
clasificación no haré mención.
2.1 Derecho a La Salud como parte de Los Derechos Fundamentales
A nivel internacional, solo es reconocido el derecho a la salud después de la
segunda guerra mundial en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en su artículo 25 que señala “1. Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.” (Subrayado
fuera del texto). Después de ello el mundo toma conciencia aún más de la
importancia de este derecho, es por eso como en 1948 las Naciones Unidas
crea la Organización Mundial de la Salud, organismo especializado que
tienen como propósito lograr que todos los pueblos gocen del grado máximo
de la salud que se pueda llegar a alcanzar. De esta forma se consolida en el
mundo el derecho a la salud como un derecho fundamental de todo ser
4 Colombia. Procuraduría General de la nación. Red nacional de promotores de derechos humanos. “ ”. Edit. Defensorí a del pueblo. Bogotá 2004 pág. 12 5 Ibídem. Página 12
7
humano. Más tarde, dicho derecho es aceptado también como un derecho de
segunda generación puesto que forma parte del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señalado como tal en su
artículo 12 que establece “1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a
fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.” Lo anterior implica que la salud
se considere como un deber ser, es decir, un “objetivo orientado hacia los
grupos en riesgo, como un derecho humano”6, es así como el derecho a la
salud es exigible por parte de la población a las estructuras políticas que
hacen parte.
Ahora bien, en Colombia el derecho a la salud tuvo por primera vez
presencia en la Constitución Nacional de 1936, en su artículo 19 mediante la
figura de asistencia pública que era considerada como una “función del
Estado. Se deberá prestar a quien careciendo de medios de subsistencia y
de derecho para exigirla de otras personas, estén física incapacitadas para
trabajar. La ley determinará la forma como se presente la asistencia y los
casos en que deba darle directamente el Estado” se puede concluir de este
acto legislativo que no es un derecho exigible al Estado directamente sino
6 Paredes Natalia. Ibíd. Pág. 30
8
que esté se compromete a suministrar asistencia pública en salud, a
aquellas personas que no tienen recursos propios. Es por ello que en 1963
la asistencia pública fue de manera caritativa. Por lo mismo, en un lapso
importante de tiempo en Colombia, el problema de salud era personal y su
solución dependía de cada persona. Por ello, Mauricio Restrepo citado por
Natalia Paredes señala que “En los orígenes de la sociedad colombiana la
salud y su cuidado fueron asuntos del dominio doméstico, la preocupación de
la caridad cristiana y progresivamente un servicio al arbitrio del sector
privado, regido por un mercado libre. El objetivo fundamental de las políticas,
en cuanto concierne a la salud, fue el cuidado de los enfermos, más que su
recuperación y curación, y más específicamente, el cuidado de los
enfermos”7
Cabe resaltar que en Colombia el derecho a la salud sufrió un cambio
bastante importante con la Constitución Nacional de 1991, aunque no hace
referencia textual al derecho a la salud si advierte en sus Art.
44,46,47,48,49,50 que a continuación describiré: “Articulo 44. Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes
y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (…)” (Subrayado
fuera del texto) Artículo 46 “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán
para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y
promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les
garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.” Artículo 47 “El Estado adelantará una
7 Paredes Natalia. Ibíd. Pág. 44
9
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.” “Artículo 48. La Seguridad Social es un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante”, el Artículo 49 afirma que “La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de
la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles
de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
10
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la
de su comunidad.” Y finalmente el Artículo 50 que declara que “Todo niño
menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de
seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la
materia.”
De las menciones que hace la Carta Magna colombiana sobre el derecho a la
salud se puede concluir que: Primero, para lo niños hasta su primer año no
importa si se encuentran afiliados o no al Sistema General de Seguridad
Social en Salud gozan del derecho a la salud como un derecho fundamental.
Segundo, para los adultos de la Tercera edad y las personas con
discapacidades físicas el Estado le garantiza una protección especial, claro
está por medio del Sistema de Seguridad Social. Tercero que el derecho a la
salud y a la seguridad social es de carácter irrenunciable, Cuarto que el
derecho a la salud se presta por medio del Sistema de Seguridad Social que
es un servicio público de carácter obligatorio cuya dirección, control y
coordinación está en cabeza del Estado, que deberá hacerlo bajo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Quinto, La atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado,
que deberá presentar bajo los principios señalados en el punto anterior.
En Colombia, “La Corte Constitucional ha distinguido entre la salud como un
servicio público que genera, al mismo tiempo, derechos prestacionales y
derechos fundamentales”8, asimismo un derecho puede ser fundamental en
los siguientes tres casos:
1. Derecho fundamental por su conexidad con otros derechos fundamentales,
la Corte Constitucional sea pronunciado al respecto afirmando que,
8 El derecho a la salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág. 39
11
“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no
siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que
si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se
ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de
la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a
gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza
con poner en peligro su vida. El derecho a la seguridad social está
vinculado directamente con el derecho fundamental al trabajo, siendo
emanación suya la pensión de vejez.”9
Para entender el caso del derecho a la salud es necesario citar la sentencia
T-484 de 1992 de la Corte Constitucional:
“El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto
de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el
primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a
la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas
equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el
derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque
de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial,
ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social
de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones
concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y
como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las
circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el
derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la
protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta
naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del
control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del
actor, no cabe duda de que él puede reclamarlo de cualquier
9 Sentencia T-491 de 1992, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz
12
institución de asistencia pública, donde se presten tales servicios, en
forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la
salud de este tipo de enfermos.”
Esto en razón a que para la Corte “Los criterios principales para determinar
los derechos constitucionales fundamentales son dos: la persona humana y
el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el
segundo una formal. El primer y más importante criterio para determinar los
derechos constitucionales fundamentales por parte del Juez de Tutela
consiste en establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona
humana.
El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es
pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente
el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-
comunidad, la razón última de la nueva Carta Política. (…)Los valores y
principios materiales de la dignidad, la personalidad jurídica y su libre
desarrollo, así como los criterios de la esencialidad, la inherencia y la
inalienabilidad, son atributos propios de la persona”10
La corte reiteradamente ha señalado que:
“la salud solamente tiene carácter fundamental cuando sus
titulares son los niños, pues en general es un derecho
eminentemente prestacional o de segunda generación, como lo
conoce la doctrina, en vista de que no es de cumplimiento
inmediato, sino que su eficacia, entendiendo este término como
la coincidencia entre la prescripción normativa y la realidad
social, depende, fundamentalmente, de dos factores: una
decisión política y la capacidad económica y técnica para llevar a
cabo esa decisión.”
10 Sentencia T-002 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero
13
“La decisión política es la voluntad del Estado de dirigir sus
esfuerzos hacia la consecución de todo lo necesario para la
prestación de los servicios de salud requeridos por los asociados;
la capacidad económica y técnica implica la posibilidad de hacer
realidad ese deseo, lo cual solamente puede alcanzarse cuando
existen los recursos suficientes para la capacitación del personal
a cargo de quien estará la prestación de los servicios de salud, y
para la consecución de los elementos técnicos (máquinas,
laboratorios y demás herramientas requeridas) para ello.”
“Así, a diferencia de los derechos de aplicación inmediata, cuya
eficacia solamente depende de la existencia de su titular, los
derechos sociales, económicos y culturales, como el que es
objeto de estudio, dependen de factores ajenos en principio a su
núcleo esencial, al punto que se ha dicho con acierto que los
asociados no tienen derecho a mantenerse sanos o a la
consecución de la salud, sino a un conjunto de prestaciones
dirigidas a dicho objetivo.”
Y agrega que “la jurisprudencia constitucional tiene
suficientemente claro que la acción de tutela procede para
amparar derechos constitucionales que no son fundamentales,
cuando su protección sea necesaria para amparar, de manera
indirecta, un derecho con carácter fundamental. Por eso la
jurisprudencia constitucional ha elaborado diferentes criterios
para determinar si un derecho constitucional es fundamental o no
y, además, si un derecho no fundamental es amparable por vía
de tutela, circunstancia esta última en la cual se habla de
derechos fundamentales por conexidad o asimilables a los
14
fundamentales, en cuanto a identidad de mecanismos de
protección.”11
2. frente a sujetos de especial protección constitucional, es el caso del
Artículo 44 citado anteriormente donde afirma que el derecho a la salud es
fundamental autónomo para los niños y con mayor refuerzo para las
personas discapacitadas y las de la tercera edad, ello debido a que en
ocasiones son más vulnerables ante la sociedad. Por lo mismo son de
contenido esencial entiendo por este el “ámbito necesario e irreductible de
conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que
asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico
del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión
sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas”12 ello implica “la
obligación constitucional de satisfacer bienes no negociables (es decir, que
no pueden ser subordinados por la regla de la mayoría), la paliación directa
de este núcleo esencial de los derechos fundamentales de carácter
prestacional sólo puede limitarse sí el Estado demuestra que, pese a todos
los esfuerzos razonables, le resulta imposible atenderlos sin descuidar la
protección básica de otros derechos de igual categoría.
No obstante, esta situación extrema de quedar debidamente comprobada en
el respectivo proceso. En efecto, en estos eventos, como en los que se
refieren a la protección del mínimo vital de la población más pobre y
marginada, le corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos
que conduzcan a la exoneración de su responsabilidad constitucional.”13
Referente a los discapacitados la Corte ha señalado que el derecho a la
salud tiene una “concepción cualitativa de la salud supone una modificación
11 Sentencia T-498 De 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Sentencia T-002 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero 13 El derecho a la salud en la constitución, Ibíd. Página 43
15
de los parámetros por medio de los cuales se determina cuándo este
derecho adquiere carácter fundamental. (…) la desatención de una
afectación leve o moderada de la salud, o la amenaza de este derecho,
pueden no afectar su núcleo esencial cuando la persona que lo solicita se
encuentra en circunstancias sociales e individuales normales, que le
permiten afrontar su condición de manera autónoma. Sin embargo, esa
misma desatención o amenaza pueden comprometer el núcleo esencial de
manera significativa cuando a tal situación se suma la total impotencia o un
alto grado de incapacidad del individuo para afrontar su propia situación. En
estos casos, la pobreza, la condición física y mental, o la irregularidad de la
situación familiar, entre otros, son factores que resultan determinantes al
momento de establecer si una prestación de salud tiene un carácter
fundamental en el caso concreto.”14
Respecto de los adultos de la tercera edad la Corte ha considerado que “El
derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental
autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo
poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad
humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
"la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la
tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del
Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar
a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con
derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede
decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta,
el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las
personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.”15
14 Sentencia T-002 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero 15 Sentencia T-1081 de 2001 M.P.
16
3. como derecho fundamental autónomo. Sobre este punto se puede decir
que “En efecto, el alto tribunal precisó que, en sí mismo, (sin la regulación
que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no puede ser
considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin embargo,
“(al) adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los
factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos
y, en general, los factores que el sistema va a atender para logar la
recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de Salud en un momento
histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide
que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”
Es así como la Corte señala “tiene naturaleza de derecho fundamental, de
manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el
Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así
como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un
derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los
subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había
pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos16. “(…)La naturaleza de
derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del
fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente
a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental,
para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación
o amenaza de un derecho fundamental. (Negrilla fuera del texto)” 17
16 Ver sentencia SU-819 de 1999. 17 El derecho a la salud en la constitución, Ibíd. Página 45
17
2.2 Derecho a la Salud como parte de los Derecho Económicos Sociales y Culturales
Aunque tradicionalmente las organizaciones de derechos humanos se
han enfocado a defender los derechos civiles y políticos vistos en el
acápite anterior; es a partir de 1966 con la creación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y que entra
a tener vigencia desde el 3 de enero de 1976, que surgen los llamados
Derechos de “segunda generación”, o “los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales” o de “bienestar social” ya que “buscan garantizar
las condiciones mínimas de existencia digna a todas las personas.”18.
Los Derecho Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante DESC)
al igual que los derechos humanos gozan de un núcleo esencial, no obstante,
tienen “un contenido mínimo que no es negociable, que se puede exigir en
forma inmediata al Estado, y que puede ser objeto de mecanismos de
protección constitucional y legal, sin que sea necesaria una ley que lo
desarrolle para estos efectos, y (b) una zona de desarrollo progresivo, cuyo
alance será ampliado gradualmente en función del equilibrio político, el
debate democrático, la disponibilidad de recursos y el nivel de desarrollo de
cada Estado.”19
Para entender aún mejor el núcleo esencial o mínimo vital es necesario citar
la sentencia su-225/98 que afirma “La doctrina del mínimo vital se refiere a
una institución de justicia elemental que se impone aplicar, como
repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones humanas
límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que
frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la
18 Derecho a la Salud. Derechos Económicos, sociales y culturales. Edit. Defensorí a del Pueblo, Red Promotora de Derechos Humanos. Bogotá. 2004 Pág. 11 19 Derecho a la Salud. Ibíd. Pág. 16
18
sociedad no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las
afectaciones más extremas de la dignidad humana. La jurisprudencia de la
Corte ha señalado que la flagrante violación de un derecho humano que
comprometa de manera radical la existencia misma de la persona, obliga al
juez a impulsar la actuación positiva del Estado.”
Pacto Internacional de los DESC protege a:
1. Los derechos de la familia (Artículo 42)
2. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer (Artículo 43)
3. Los derechos económicos y sociales fundamentales de los niños
(Artículo 44)
4. Los derechos de los adolescentes (Artículo 45)
5. Protección especial de la tercera edad (Artículo 46)
6. Derecho a la seguridad social (Artículo 48)
7. Derecho a la salud y el saneamiento ambiental (Artículo 49)
8. Derecho fundamental de los niños menores de un año a recibir
atención gratuita en materia de salud (Artículo 50)
9. Derecho a la vivienda digna (Artículo 51)
10. Derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al
aprovechamiento del tiempo libre (Artículo 52)
11. Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Artículo 53), a la
capacitación laboral (Artículo 54) y a la participación de los
trabajadores en la gestión de las empresas (Artículo 57)
12. Derecho a la negociación laboral colectiva (Artículo 55)
13. Derecho a la huelga (Artículo 56)
14. Derecho a la propiedad privada (Artículo 58) e igualmente a la
propiedad intelectual (Artículo 61)
15. Derecho a la educación (Artículo 67) y todo lo que ello implica,
creación de centros educativos etc.
19
16. Derecho a escoger la educación de los hijos menores y a recibir una
educación acorde con la propia cultura y las limitaciones o
capacitaciones propias de cada individuo (Artículo 68)
17. Derecho a la autonomía universitaria (Artículo 69)
18. Derecho a acceder a la cultura y sus beneficios en igualdad de
oportunidades (Artículo70)
19. Derecho de acceso al espectro electromagnético (Artículo 76) y a un
servicio de televisión acorde con las pautas constitucionales (Artículo
77)
Pese a lo anterior, la Corte ha señalado que “Los derechos económicos,
sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la
igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente
requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las
políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y
presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la
ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado
social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a
ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su
adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección
judicial.”20
Los DESC cuenta con una restricción constitucional en el artículo 86 debido a
que no son catalogados como fundamentales y por lo mismo no es procedente
hacerlos valer por medio de la acción de tutela pues el alto tribunal afirma que
“La Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la
acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.”21 Sin embargo
aclara dentro de la misma sentencia que “Excepcionalmente ha considerado
que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con
20 Sentencia SU-11de 1997M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 21 Sentencia SU-11de 1997M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
20
pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta
cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de
personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado,
pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin
el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas
situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la
negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión
directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las
garantías constitucionales.”22 (Subrayado fuera del texto), lo anterior demuestra
que de alguna forma los DESC si pueden llegar a defenderse por vía de la
Acción de Tutela, siempre y cuando reúnan los requisitos mencionados
anteriormente.
Así las cosas, la Corte Constitucional brinda la posibilidad de la procedencia
de la Acción de Tutela para aquellos derechos prestacionales y no tienen
carácter de fundamental como la salud bajo tres requisitos concurrentes: “(1)
que la persona involucrada posee un derecho subjetivo a la prestación que
solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico le ha adscrito a alguna
persona, pública o privada, la obligación correlativa, (2) que tal derecho, en el
caso concreto, encuentra una conexidad directa con alguno de los derechos
que el ordenamiento jurídico elevó a la categoría de fundamentales y (3) que
no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resulta idóneo
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto del derecho
fundamental afectado o amenazado.”23
Como ya se ha mencionado, se habla de la salud como un derecho e
igualmente como un servicio público, sobre esto es importante recalcar que
los dos son diferentes conceptos, más sin embargo, guardan una relación de
independencia entre sí, ahora bien, sobre la salud como servicio público, la
22 Sentencia SU-11de 1997M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 23 Sentencia T-348 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
21
Corte Constitucional ha establecido que “La salud es un servicio público a
cargo del Estado, garantizándose en él a todas las personas el acceso al
mismo para la promoción, protección y recuperación de este derecho.
(…)Corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer
políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las
competencias a cargo de los distintos órdenes, nacional, de las entidades
territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de manera
descentralizada y participativa.”24
E igualmente advierte que “El servicio público se prestará, por mandato
superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación, que definirá, como en efecto
lo hace, la ley. EFICIENCIA, es la mejor utilización social y económica de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALIDAD, es la garantía de la
protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las
etapas de la vida. SOLIDARIDAD, Es la práctica de la mutua ayuda entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más
débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de
seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los
recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se
aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.
INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la
salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda
la población. Para este efecto cada quien contribuye según su capacidad y
recibe lo necesario para atender sus contingencias; UNIDAD, es la
articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y
prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social;
24 Sentencia T- 484 de 1992 Fabio Morón Díaz
22
PARTICIPACION, es la intervención de la comunidad a través de los
beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. Estos
conceptos, sumados al de la progresividad que retoma el legislador en la
ley que se revisa, aportan una mejor comprensión de los alcances que de
los mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre seguridad social.”25
Las Características de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la
luz de la sentencia C-251 de 1997:
• Forman una unidad todos los derechos humanos, es decir, los
derechos de primera generación son importantes sin embargo “son
interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es
admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de
salvaguardar otros.” Con los derechos de segunda generación ya que
también es “es menester que el individuo tenga posibilidades de
participación en los destinos colectivos de la sociedad” y que además
“se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia,
según los postulados de las filosofías políticas de orientación social.”
• “incorporan la noción de que es deber de las autoridades asegurar,
mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales
materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados
derechos humanos de segunda generación o derechos económicos,
sociales y culturales.”
• Imponen al Estado deberes de “realizar prestaciones positivas, sobre
todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales
mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna.”
• “La obligación esencial que adquieren los Estados en relación con
estos derechos, a saber, el llamado deber de realizar
progresivamente la plena efectividad de estos derechos. El carácter
progresivo del deber de realización de estos derechos no implica que
25 Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.
23
los Estados pueden demorar la toma de las medidas necesarias para
hacerlos efectivos. Por el contrario, el deber de adoptar todas las
medidas posibles es inmediato, ya que los Estados "tienen la
obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la
completa realización de los derechos contenidos en el Pacto."
• “muchos derechos considerados sociales no implican una prestación
sino un deber de respeto de parte de las autoridades, (…) En estos
eventos, es claro que esos derechos sociales, o ese componente de
los derechos sociales, no es de realización progresiva sino de
aplicación inmediata.”
• “El deber de realización progresiva de los derechos sociales
prestacionales no significa que no pueda haber violación de los
mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes
de su parte. En efecto, así como existe un contenido esencial de los
derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que
existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales,
el cual se materializa en los "derechos mínimos de subsistencia para
todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico".”
• “los derechos sociales orientan la actividad del Legislador, que debe
entonces establecer todas las regulaciones necesarias para la
realización efectiva de estos derechos. Es más, conforme a la
jurisprudencia de la Corte, la ley juega un papel esencial, a veces
ineludible, en la materialización de los derechos sociales,”
• “el deber de no discriminación, en virtud del cual los Estados se
comprometen a garantizar a todas las personas los derechos
económicos, sociales y culturales, por lo cual se obligan a no llevar a
cabo tratos desiguales injustificados por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.”
24
3. Legislación Internacional
Para comenzar, es necesario determinar que los tratados internacionales
según la Corte “son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos
a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas
internacionales como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho
internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos
acuerdos, mientras que el derecho constitucional, establece la eficacia
interna de los tratados así como las competencias orgánicas y los
procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere
determinados compromisos internacionales”26
Ahora bien los tratados y en continuidad con la misma sentencia “La Carta
establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con
dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al
bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status
particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102
de la Carta, son normas particulares pues representan elementos
constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano.
Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos convenios de
derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en
nuestro país todas aquellas normas previstas por instrumentos
internacionales que desconozcan preceptos constitucionales. En el plano
interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio
contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los
principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta
Sunt Servanda pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el
orden interno.”27
26 Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 27 Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
25
Como lo menciono la sentencia y continuando con los mismo argumentos “El
bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”28
No obstante, la Corte más adelante introdujo la noción de Lato sensu según
el cual “El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas
aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar
a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta
acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el
articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales
de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas
ocasiones, por las leyes estatutarias.”29 Ahora bien, “Los tratados
internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de
constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior
a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado abiertas
las puertas para incluir convenios internacionales distintos a los mencionados
en el artículo 93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si alguna
norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro del mismo.”30
Sabiendo lo anterior miraremos los tratados que Colombia ha aceptado:
28 Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 30 Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
26
3.1 Organismo Internacionales
3.1.1 Organización de las Naciones Unidas
La ONU fue una idea que surgió durante la Segunda Guerra Mundial y se
concretó con su declaración, que fue ratificada en la conferencia de aliados
celebrada en Moscú en 1943. El nombre de esta organización fue propuesto
por el presidente de los EE.UU., Franklin Delano Roosevelt.
El 26 de junio de 1945, se firma la Carta de las Naciones Unidas por las 50
naciones representadas en la conferencia. Sin embargo, La ONU surge ante
el mundo el 24 de octubre de este mismo años, después de la ratificación de
la Carta por la República de China, Francia, la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y los EE.UU. (miembros permanentes del Consejo de Seguridad) y la
gran mayoría de los otros 46 miembros.
El primer período de sesiones de la Asamblea General se celebró el 10 de
enero de 1946 en Central Hall Westminster (Londres). Aunque su sede actual
es en la ciudad de Nueva York.
Es en 1948 que se proclama la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, siendo este uno de los frutos más importantes de la ONU. Una de
las metas de los fundadores de la ONU básicamente es evitar nuevas
guerras. Aunque no es una meta que se haya cumplido a cabalidad si ha
logrando de alguna forma ayudar a que los países dirimas sus diferencias por
las vías pacíficas, prueba de ello caída del Muro de Berlín, aunque hay que
reconocer que esta labor es ardua y difícil.
Es importante destacar que para hacer parte de las Naciones Unidas los
Estados deben aceptar las condiciones que establece la Carta de las
27
Naciones Unidas, que básicamente es un tratado internacional que
establece los principios fundamentales de las relaciones internacionales, y
cuatro objetivos primordiales que son: “mantener la paz y la seguridad
internacional, fomentar entre las naciones relaciones de amistad, realizar
cooperación internacional en la solución de problemas internacionales y la
promoción del respeto de los derechos humanos y servir de centro que
armonice los esfuerzos de las naciones.”31
Ahora bien cabe afirmar, que la ONU no emite leyes, aunque, proporciona
elementos que brindan la posibilidad de encontrar soluciones a los conflictos
internacionales por tal motivo, los conceptos emitidos por este afectan a los
países miembros, claro está que cada miembro, tiene voz y voto en las
emisión de estos conceptos sin importar las características individuales de
los Estados miembros.
Por último, la ONU es conformada por seis órganos principales: la Asamblea
General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el
Consejo de Administración Fiduciaria y la Secretaría, se encuentran en la
Sede, en Nueva York. Y la Corte Internacional de Justicia, que está ubicada
en La Haya (Países Bajos)
Son 193 países miembros de la ONU, incluido Colombia que ingreso el día 5
de noviembre 1945, los objetivos de dicha organización y asimismo logros
son principalmente: Mantener la paz y la seguridad, Construir la paz,
Promocionar la democracia, Promocionar el desarrollo, Promocionar los
derechos humanos, Proteger el medio ambiente, Impedir la proliferación
nuclear, Promocionar la autodeterminación y la independencia, Fortalecer la
ley internacional, Pronunciarse sobre soluciones judiciales de diferencias
importantes a escala internacional, Proporcionar ayuda humanitaria a las
31 Tomado de la página web: http://www.un.org/spanish/aboutun/uninbrief/chapter1_intro.html, el día 13 de mayo de 2006
28
víctimas de conflictos armados, Aliviar el hambre crónico y la pobreza rural
en países en desarrollo, Promocionar los derechos de la mujer, Suministrar
agua potable segura, Presionar para lograr la inmunización universal,
Reducir la tasa de mortalidad infantil, Luchar contra enfermedades
parasitarias, Promocionar la inversión en países en desarrollo, Orientar las
políticas económicas hacia las necesidades sociales, Reducir las
consecuencias de los desastres naturales, Suministrar alimentos a víctimas
de emergencias, Eliminar las minas terrestres, Proteger la capa de ozono,
Poner coto al calentamiento mundial, Evitar el agotamiento de las reservas
de pesca, Limpiar la contaminación, Proteger la salud del consumidor,
Reducir las tasas de fertilidad (programas de planificación familiar), Luchar
contra el abuso de las drogas, Mejorar las relaciones comerciales a escala
mundial, Promocionar reformas económicas, Promocionar los derechos de
los trabajadores, Promocionar la estabilidad y el orden en los océanos del
mundo, Mejorar la educación en los países en desarrollo, Suscitar un
compromiso mundial en apoyo de las necesidades de los niños, etc.
3.1.2 Organización Mundial de la Salud
El 7 de abril de 1948, surgió la Organización Mundial de la Salud (OMS),
como un organismo especializado en salud dependiente de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU), como una obra que se idealizó en julio de
1946 en la Conferencia Internacional de salud, por el Consejo Económico y
Social de la ONU y donde se redactan los primeros estatutos de la OMS 32
En el documento de la constitución de esta organización establece que
algunos principios básicos que permiten una relación armónica y segura
entre los Estados partes. Como así se designan en su constitución entre
ellos esta:
32 Tomado de la Página web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Mundial_de_la_Salud recuperado el día 13 de mayo de 2006
29
“El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los
derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión,
ideología política o condición económica o social. La salud de todos los
pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y
depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados.
Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección de la
salud son valiosos para todos. La desigualdad de los diversos países en lo
relativo al fomento de la salud y el control de las enfermedades, sobre todo
las transmisibles, constituye un peligro común. El desarrollo saludable del
niño es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armonía en un
mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo.
La extensión a todos los pueblos de los beneficios de los conocimientos
médicos, psicológicos y afines es esencial para alcanzar el más alto grado de
salud.
Una opinión pública bien informada y una cooperación activa por parte del
público son de importancia capital para el mejoramiento de la salud del
pueblo.
Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo
puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales
adecuadas.”
Y agrega que “con el fin de cooperar entre sí y con otras en el fomento y
protección de la salud de todos los pueblos, las Partes Contratantes
convienen en la presente Constitución y por este acto establecen la
Organización Mundial de la Salud como organismo especializado de
conformidad con los términos del artículo 57 de la Carta de las Naciones
Unidas.”
Esta organización tiene como objetivos lo dispuesto en su carta de
constitución en el artículo 1 “La finalidad de la Organización Mundial de la
Salud será alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de
30
salud” La OMS tiene como estructura una Asamblea de la Salud del Mundo
que es el cuerpo que toma las decisiones supremas, designa al director
general (por el término de cinco años), supervisa las políticas financieras de
la organización, revisa y aprueba el presupuesto presentado en el programa,
además elige a 32 miembros que son calificados como técnicos en materia
de salud (por el término de 3 años) y conforman un consejo de dirección que
tiene como funciones entre otras hacer cumplir las decisiones y políticas
dadas por la asamblea, además de aconsejar y facilitar el trabajo de esta
última. Sin embargo hay que recalcar que “el trabajo cotidiano es realizado
por su secretaría, que es provista de un personal de 3.500 sanitarios y otros
expertos y personal de ayuda, trabajando en las jefaturas, en las seis oficinas
regionales, y en países.”33
3.1.3 Organización Panamericana de la Salud
La Organización Panamericana de la Salud es una oficina regional
interamericano afiliada a la Organización Mundial de la Salud, desde 1949,
con sede en Washington y dedicada a controlar y coordinar políticas que
promuevan la salud y el bienestar en los países americanos. Creada el 2 de
diciembre de 1902 en la I Convención Sanitaria Internacional celebrada en
Washington D.C., siguiendo la resolución de la II Conferencia Internacional
Americana. La OPS es reconocida como organismo especializado de la OEA
en 1950. Denominaciones anteriores de la OPS: Oficina Sanitaria
Internacional (1902-23) y Oficina Sanitaria Panamericana 1923,
cambiando a su actual nombre en 1958.34
33 Tomado de la Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Mundial_de_la_Salud Recuperado el día 13 de mayo de 2006 34 Tomado de la Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Panamericana_de_la_Salud, recuperado en el día 23 de marzo
31
Colombia es forma parte de esta organización a partir del 21 de junio de
1933, la cual tiene como propósito lo descrito en artículo 1 del texto de su
constitución que afirma que la OPS “tendrá como propósitos fundamentales
la promoción y coordinación de los esfuerzos de los países del Hemisferio
Occidental para combatir las enfermedades, prolongar la vida y estimular el
mejoramiento físico y mental de sus habitantes”35
Entre los logros de la organización se encuentran: la redacción y adopción
del Código Sanitario Panamericano en 1924, ratificado por todos los países
americanos en 1931. Campaña para la erradicación de la viruela en 1973 y
la poliomielitis en 1985. Actualmente encabeza una campaña continental
para la erradicación del sarampión y promueve la introducción de nuevas
vacunas para reducir los casos de meningitis e infecciones respiratorias en
la zona
3.2 Tratados Internacionales
3.2.1 Convención América sobre los Derechos Humanos: fue firmada en
Octubre 22 de 1969 y ratificada en Mayo 28 de 1973 por Colombia en este
tratado se refieren a la salud de manera muy general y enfocada a la salud
pública o bienestar de la población como se evidencia en los “Artículo
12. (…) 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias
está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o
los derechos o libertades de los demás.” “Artículo 13. Libertad de
Pensamiento y de Expresión (…) b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas.” “Artículo 15. Derecho de
Reunión Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio
de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley,
35 Tomado de la Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_Mundial_de_la_Salud el día 13 de mayo de 2006
32
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.”
“Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia (…) 3. El ejercicio de
los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en
la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los
demás. (…)”.
Como conclusión de lo anterior podemos afirmar, que los Estados partes
deben buscar proteger la salud pública con todo lo que ello significa, sin
vulnerar los derechos de las personas, es decir puede llegar a restringir los
demás derecho en pro de la salud más moderadamente sin llegar a vulnerar
los demás derechos.
3.2.2 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales,
“protocolo de San Salvador”: fue ratificado por Colombia en Octubre de
1997 y su examen de constitucionalidad fue realizado por la sentencia C-251
De 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero donde se afirma entre otros que
este Protocolo consagra el deber de realización progresiva por parte de los
Estados acerca de los DESC
“los Estados "tienen la obligación de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realización de los derechos
contenidos en el Pacto." Simplemente, teniendo en cuenta que en
general los derechos sociales implican una prestación pública, la
cual supone la existencia de unos determinados recursos y la
necesidad de poner en marcha las instituciones prestatarias de los
servicios, se reconoce que "la plena efectividad de todos los
derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá
33
lograrse en un breve período de tiempo", por lo cual la obligación de
garantizarlos no puede ser inmediata, a diferencia de lo que sucede
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual
"incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos
los derechos pertinentes". Esta norma "exige que los Estados partes
actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección",
razón por lo cual "bajo ningún motivo esto se deberá interpretar
como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los
esfuerzos desplegados para la completa realización de los
derechos."”
Este tratado consagra el derecho salud a lo largo de todo el texto más sin
embrago puntualiza acerca este en los artículos “Artículo 10 Derecho a la
Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute
del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a
adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia
sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la
comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los
individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los
problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto
riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. Ya
sabiendo que en Colombia el Derecho a la salud no solo implica el carácter
34
físico sino que va más allá también por tal motivo citaré los siguientes,
Artículo 11 Derecho a un Medio Ambiente Sano 1. Toda persona tiene
derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos
básicos.2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente. Artículo 12 Derecho a la Alimentación
1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la
posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e
intelectual.
2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición,
los Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de
producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se
comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de
las políticas nacionales sobre la materia.”
3.2.3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.: fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969,
básicamente consagra los deberes que tiene el Estado frente a los DESC. En
particular el artículo 12 de este consagra el derecho a la salud “1. Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a
fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.”
35
Sobre este mismo punto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales desarrollo en la Observación General 3 las obligaciones de los
Estados Partes y en la Observación General 14 todo lo relacionado con el
derecho a la Salud, si se quiere se puede ver como un manual para los
Estados acerca del derechos a la Salud donde integra los obligaciones de
estos, por ende las causales de su violación.
3.2.4 Convenios de Ginebras y protocolos adicionales:
a) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I), fue ratificado por Colombia por medio de la Ley
5º de 1960, ratificado el 8 de noviembre de 1961.
b) Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los
enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II)
c) Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra
(ConvenioIII)
d) Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles
en tiempo de guerra (Convenio IV).
e) Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
Internacionales (ProtocoloI).
f) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
sin carácter internacional (Protocolo II).
3.2.5 Convención sobre los Derechos del niño: ratificado por Colombia el
28 de enero de 1991, se refiere a la salud de los niños en su artículo 25 “1.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y
la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar
36
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que
sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la
atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención
primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la
tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y
agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres
y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los
niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento
ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la
educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos
conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas
posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la
salud de los niños.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación
internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del
derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán
plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.”
37
3.2.6 Convenios de la OIT en relación con la salud en el trabajo.
- Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985, ratificado por
Colombia el día 25 de enero de 2001, como su nombre lo indica hace
referencia a los derechos que tienen los trabajadores y los deberes que
tienen los empleadores respecto al derecho a la salud.
- Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988, ratificado por
Colombia el día 6 de Septiembre de 1994, al igual que su nombre, trata sobre
los derechos y obligaciones que tienen tanto los empleadores como los
trabajadores con respecto al derecho a la salud.
3.2.7 Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer Respecto a los derechos de las mujeres existen varios tratados
internacionales que buscan protegerlas debido a que son seres humanos que
en ocasiones son más vulnerables ante la sociedad, más me detendré en la
convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer del cual Colombia es Estado parte desde el 19 de enero de 1982;
Convención que se decide realizar debido a la preocupación que las
Naciones Unidas mantienen porque a pesar de los diversos mecanismos que
tienen las mujeres para su protección, ellas siguen siendo considerablemente
discriminadas y como así lo expresa la convención “Recordando que la
discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos
y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer,
en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social,
económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento
del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno
desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a
la humanidad, Preocupados por el hecho de que en situaciones de pobreza
la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la
capacitación y las oportunidades de empleo, así como a la satisfacción de
38
otras necesidades, Convencidos de que el establecimiento del nuevo orden
económico internacional basado en la equidad y la justicia contribuirá
significativamente a la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer
(…)”, por tal motivo imponen el deber a los Estados partes en el Artículo 10
adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la
esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres: (…) h) Acceso al material informativo
específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia,
incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia.”
En el artículo 11 “todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en
particular: (…) f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las
condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de
reproducción”.
3.2.8 Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social
La Asamblea General de la ONU, en busca de promover el progreso de toda
la humanidad hacia y vencer todos los obstáculos que se oponen a su
realización, desarrollo algunas medidas para que sean implementadas tanto
a nivel nacional como internacional para lograr que las políticas de desarrollo
social tengan algunas características en común, uno de los objetivos
establecidos dentro de la declaración es el designado por el Artículo 10 en
su literal d) que busca lograr “los más altos niveles de salud y la prestación
de servicios de protección sanitaria para toda la población, de ser posible en
forma gratuita;” e igualmente el artículo 11 señala en su literal b) otro
objetivo y es “La protección de los derechos de madres y niños; la
preocupación por la educación y la salud de los niños; la aplicación de
medidas destinadas a proteger la salud y el bienestar de las mujeres,
especialmente de las mujeres embarazadas que trabajan y madres de niños
39
de corta edad, así como de las madres cuyos salarios constituyen la única
fuente de ingresos para atender a las necesidades de la familia; la concesión
a la mujer de permisos y de subsidios por embarazo y maternidad, con
derecho a conservar el trabajo y el salario;”
3.3 Normas Internacionales
3.3.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: forma parte del
bloque de constitucional, como hemos visto en las diferentes sentencias
citadas anteriormente, se hace referencia al derecho a la salud el cual son
acreedoras todas las personas por el sólo hecho de ser Seres Humanos en
el artículo “Artículo 25 Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso
de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad. ”
3.3.2 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá,
Colombia, 1948. Y señala en el “artículo XI. Toda persona tiene derecho a
que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes
al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.”
3.3.3 Declaración del Alma-Ata sobre la Atención Primaria en Salud:
básicamente es programa que adoptó el nombre de SPT/2000; de acuerdo a
lo definido por la Asamblea Mundial de la Salud en 1977, “la principal meta
social de los gobiernos y de la OMS debía consistir en alcanzar para todos
los ciudadanos del mundo en el año 2000 un grado de salud que les
permitiera llevar una vida social y económicamente productiva. “La principal
40
finalidad de la Estrategia es el establecimiento de la infraestructura del
sistema de salud partiendo de la atención primaria para la ejecución de
programas nacionales que beneficien al conjunto de la población. Esos
programas incluyen medidas para la promoción de salud, la prevención de
las enfermedades, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación.”36
3.3.4 Carta de Ottawa para la Promoción de la Salud: se enfoca como su
denominación afirma en la promoción que se le debe hacer al derecho a la
salud, así mismo da una pautas para hacerlo y reconoce que “La promoción
de la salud consiste en proporcionar a los pueblos los medios necesarios
para mejorar su salud y ejercer un mayor control sobre la misma. Para
alcanzar un estado adecuado de bienestar físico, mental y social un individuo
o grupo debe ser capaz de identificar y realizar sus aspiraciones, de
satisfacer sus necesidades y de cambiar o adaptarse al medio ambiente. La
salud se percibe pues, no como el objetivo, sino como la fuente de riqueza de
la vida cotidiana. Se trata por tanto de un concepto positivo que acentúa los
recursos sociales y personales así como las aptitudes físicas. Por
consiguiente, dado que el concepto de salud como bienestar trasciende la
idea de formas de vida sanas, la promoción de la salud no concierne
exclusivamente al sector sanitario.”
3.3.5 Declaración Universal sobre la erradicación del Hambre y la malnutrición: como se ha mencionado en reiteradas ocasiones el concepto
del derecho a la salud es muy amplio y por lo mismo el problema de
malnutrición concierne a este derecho, esta declaración reconoce que “1.
Todos los hombres, mujeres y niños tienen el derecho inalienable a no
padecer de hambre y malnutrición a fin de poder desarrollarse plenamente y
conservar sus capacidades físicas y mentales. La sociedad posee en la
actualidad recursos, capacidad organizadora y tecnología suficiente y, por
36 Tomado de la página web: http://www.saludcapital.gov.co/secsalud/descargas/AyudaMemoria.doc, el día 6 de mayo de 2006
41
tanto, la capacidad para alcanzar esta finalidad. En consecuencia, la
erradicación del hambre es objetivo común de todos los países que integran
la comunidad internacional, en especial de los países desarrollados y otros
que se encuentran en condiciones de prestar ayuda.” Además entre otros “.
Los gobiernos tienen la responsabilidad fundamental de colaborar entre sí
para conseguir una mayor producción alimentaria y una distribución más
equitativa y eficaz de alimentos entre los países y dentro de ellos”
3.3.6 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: tiene como propósito a) “velar por el respeto de la dignidad
humana y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la
conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos
humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan, en
adelante denominadas “muestras biológicas”, atendiendo a los imperativos
de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la debida
consideración a la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la
libertad de investigación; establecer los principios por los que deberían
guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y políticas sobre estos
temas; y sentar las bases para que las instituciones y personas interesadas
dispongan de pautas sobre prácticas idóneas en estos ámbitos. b) La
recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos genéticos
y datos proteómicos humanos y de muestras biológicas deberán ser
compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. c)
Las disposiciones de la presente Declaración se aplicarán a la recolección, el
tratamiento, la utilización y la conservación de datos genéticos, datos
proteómicos humanos y muestras biológicas, excepto cuando se trate de la
investigación, el descubrimiento y el enjuiciamiento de delitos penales o de
pruebas de determinación de parentesco, que estarán sujetos a la legislación
interna que sea compatible con el derecho internacional relativo a los
derechos humanos.”
42
3.3.7 Normas uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad: Respecto a la salud proclama “Aunque no son
de cumplimiento obligatorio, estas Normas pueden convertirse en normas
internacionales consuetudinarias cuando las aplique un gran número de
estados con la intención de respetar una norma de derecho internacional.”
Cuya “finalidad de estas Normas es garantizar que niñas y niños, mujeres y
hombres con discapacidad, en su calidad de ciudadanos de sus respectivas
sociedades, puedan tener los mismos derechos y obligaciones que los demás.”
Además adoptar “medidas encaminadas a impedir que se produzca un
deterioro físicos intelectual, psiquiátrico o sensorial (prevención primaria) o a
impedir que ese deterioro cause una discapacidad o limitación funcional
permanente (prevención secundaria).” Y realizar un proceso de rehabilitación
“encaminado a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones
de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista
físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que cuenten con
medios para modificar su propia vida y ser más independientes”
3.3.8 Declaración de los Derechos del Retrasado Mental. Consagra que “El
retrasado mental tiene derecho a la atención médica y el tratamiento físico que
requiera su caso, así como a la educación, la capacitación, la rehabilitación y
la orientación que le permitan desarrollar al máximo su capacidad y sus
aptitudes.” Ahora bien, también existe la Declaración de los Derechos de los
Impedidos, donde también se refieren a las personas con retraso mental y
señala que “El término "impedido" designa a toda persona incapacitada de
subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una
vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o
no, de sus facultades físicas o mentales.” y se les reconoce la igualada de
derechos políticos y civiles en comparación con los otros seres humanos
asimismo que los derechos de segunda generación, por el lado de la salud en
43
esta última declaración se afirma que “6. El impedido tiene derecho a recibir
atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y
ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; la formación y a la
readaptación profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocación y
otros servicios que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y
aptitudes y aceleren el proceso de su integración o reintegración social. ”
3.3.9 Declaración sobre la protección de Todas las personas contra la
Tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos o Degradantes. Dicha
normas buscan proteger al ser humano de ser maltratado cruelmente tanto
Psicológica como físicamente, ello porque consideran como así lo define el
artículo 2 “Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o
degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado
como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los
derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos.”
3.3.10 Declaración sobre el derecho al desarrollo. Surge está declaración
debido a la preocupación que presentan Las Naciones Unidas al identificar los
problemas que se están presentando por la negación de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales en el mundo. No obstante, son
conscientes de la relación intrínseca e indivisible de los diferentes derechos y
la dependencia que tiene el desarrollo con estos, por tal motivo y como así lo
afirma la declaración “la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos
humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de
otros derechos humanos y libertades fundamentales” es de esta forma que
proclama entre otros en su artículo 8 numeral 1 que “Los Estados deben
adoptar, en el plano nacional, todas las medidas necesarias para la realización
del derecho al desarrollo y garantizarán, entre otras cosas, la igualdad de
oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la
educación, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y la
44
justa distribución de los ingresos. Deben adoptarse medidas eficaces para
lograr que la mujer participe activamente en el proceso de desarrollo. Deben
hacerse reformas económicas y sociales adecuadas con objeto de erradicar
todas las injusticias sociales.”
3.3.11 Reglas y principios básicos y mínimos para el tratamiento de los reclusos. La ONU, realizó como su nombre los indica reglas y principios
básicos para el tratamiento de las personas que se encuentran privadas de su
libertad por alguna situación jurídica en especial, lo que se busca es brindar
una base de partida para las instituciones penitenciarias de los Estado partes,
donde se reconozcan la igualdad de derechos civiles, políticos, sociales,
culturales y económicos de los que son también acreedores los reclusos, por
ello emplean estas reglas y principios que por ejemplo en materia de salud en
el parágrafo 9 de los principios básicos aadoptados y proclamados por la
Asamblea General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990
señala “Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga
el país, sin discriminación por su condición jurídica. ”
4. Derecho a la Salud en Colombia En el acápite 2.1 se comenta de manera general como el Estado colombiano,
manejo por un largo tiempo el derecho a la salud. Más este sufre un cambio
importante en la Constitución Política de 1991 pues se considera el derecho a
la salud como parte de los derechos económicos, sociales y culturales, lo que
trae como consecuencia que se valore a este derecho como de carácter
programático, prestacional y progresivo “La cuestión que en esta oportunidad
ocupa la atención de la Sala gira alrededor de los derechos a la seguridad
social y a la salud, que aparecen establecidos en la Constitución Política
dentro del capítulo dedicado a los de naturaleza social, económica y cultural,
cuya implementación requiere, entre otros aspectos, la creación de estructuras
destinadas a atenderlos y la asignación de recursos con miras a que cada vez
un mayor número de personas acceda a sus beneficios, motivos por los cuales
45
los derechos de contenido social, económico o cultural, en principio, no
involucran el poder para exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la
jurisprudencia de la Corte ha sido clara en manifestar que la condición
meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales
tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se
creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose, entonces,
lo asistencial en una realidad concreta en favor de un sujeto específico. En
reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha sostenido que los derechos
económicos, sociales o culturales se tornan fundamentales cuando su
desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera su
violación, conformándose entre ellos una unidad que reclama protección
íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de
protección.”.
Es menester establecer las obligaciones que tiene el Estado colombiano
respecto a la salud y para ello me voy a guiar por la observación general 14
emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitida
y aceptada en agosto 11 del 2000. “12. El derecho a la salud en todas sus
formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones
prevalecientes en un determinado Estado Parte:
1. Disponibilidad: Cada Estado Parte deberá contar con un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza
precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos
factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte.”
2. Accesibilidad: “Los establecimientos, bienes y servicios de salud (6)
deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
46
superpuestas:” a saber, de manera resumida son: a. No discriminación: “los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles (…)” b.
“Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población,
en especial los grupos vulnerables o marginados (…)” c. “Accesibilidad
económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de
la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de
la salud deberán basarse en el principio de la equidad (..)” y d. “Acceso a la
información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas (8) acerca de las cuestiones relacionadas con la salud.
(…)”.
3. “Aceptabilidad: Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es
decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y
las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el
ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad
y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.”
4. “Calidad: Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también
apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen
estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.”
5. Párr. 34 “La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de
injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud.” Está
obligación comprende, la abstención por parte del Estado de: a) de denegar
o limitar el acceso igual de todas las personas b) de imponer prácticas
discriminatorias como política de Estado; c) de imponer prácticas
discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la
mujer. d) de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas
47
curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos
peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, (salvo en casos
excepcionales que deberán estar sujetas a condiciones específicas y
restrictivas) e) de limitar el acceso a los anticonceptivos u otro medios de
mantener la salud sexual y genésica, censurar, f) ocultar o desvirtuar
intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la
educación sexual y la información al respecto, g) de impedir la participación
del pueblo en los asuntos relacionados con la salud, h) de contaminar
ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, i) de utilizar o ensayar armas
nucleares, biológicas o químicas, j) limitar el acceso a los servicios de salud
como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación
del derecho internacional humanitario.
6. Párr. 35 “La obligación de proteger requiere que los Estados adopten
medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las
garantías prevista en el artículo 12.” Así mismo incluyen, entre otras, a) las
obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar
por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados
con la salud proporcionados por terceros; b) velar por que la privatización
del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la
salud; c) controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos
por terceros, d) asegurar que los facultativos y otros profesionales de la
salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y
deontología. e) velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas
no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la
planificación de la familia; f) impedir que terceros induzcan a la mujer a
someterse a prácticas tradicionales, g) adoptar medidas para proteger a
todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las
mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, h) velar
asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas a la
información y los servicios relacionados con la salud.
48
7. Párr. 36 “la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten
medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,
judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.” La
obligación de cumplir requiere, que los Estados Partes: a) reconozcan
suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y
ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación
de leyes, b) adopten una política nacional de salud acompañada de un plan
detallado para el ejercicio del derecho a la salud. c) garantizar la atención
de la salud, estableciendo programas de inmunización contra las
principales enfermedades infecciosas, d) velar por el acceso igual de todos
a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos
sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y
condiciones de vida adecuadas. e) que la infraestructura de la sanidad
pública proporcione servicios de salud sexual y genésica, incluida la
maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales. f) velar por la
apropiada formación de facultativos y demás personal médico, la existencia
de un número suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así
como por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan
asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en
cuenta la distribución equitativa a lo largo del país. g) establecer un sistema
de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos, h)
el fomentar las investigaciones médicas y la educación en materia de salud,
i) organización de campañas de información, en particular por lo que se
refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales,
la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco,
estupefacientes y otras sustancias nocivas. J) adoptar medidas contra los
peligros que para la salud representan la contaminación del medio
ambiente y las enfermedades profesionales, también contra cualquier otra
amenaza que se determine mediante datos epidemiológicos. k) los Estados
deben formular y aplicar políticas nacionales con miras a reducir y suprimir
la contaminación del aire, el agua y el suelo, incluida la contaminación
49
causada por metales pesados tales como el plomo procedente de la
gasolina, l) formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional
coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes laborales
y enfermedades profesionales, m) formular una política nacional coherente
en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud. en el párr. 37.
“también impone en concordancia con la obligación de cumplir la de
(facilitar) requiere implica que los Estados adopten medidas positivas que
permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del
derecho a la salud. así mismo, los Estados Partes también tienen la
obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el
Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos
ese derecho con ayuda de los medios a su disposición. de cumplir ó
(promover) esto quiere decir que los Estados emprendan actividades para
promover, mantener y restablecer la salud de la población. Como son: i)
fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro
resultados positivos en materia de salud, ii) velar por que los servicios de
salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el personal
sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las
necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar
por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de
información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas,
así como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de
servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud.”
4.1 Disponibilidad del Derecho
Por todo lo anterior y debido al cambio en materia de salud que se estaba
viendo en el mundo nuestros legisladores vieron la necesidad de darle un
cambio a la organización institucional que se le estaba dando a la atención de
50
la salud, por ello se expide en el mes de diciembre la ley 100 de 1993, que
tiene como objetivo y función desarrollar el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, que comenzaría su aplicación a partir de 1994.
Ya se ha hecho mención anteriormente a que se refiere el deber de
disponibilidad que asumen los Estados partes con el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con respecto al derecho a la
salud dicho pacto estableció básicamente que la “disponibilidad exige,
entonces, la construcción, el mantenimiento y el desarrollo tanto de un sistema
como de una infraestructura que hagan posible la efectividad del derecho a la
salud a través de instituciones y procedimientos. Este sistema busca satisfacer
la demanda de necesidades en salud y, en el caso Colombiano, ello se
desarrolla a través de una oferta pública y de una oferta privada que hacen
posible la prestación del servicio público de salud.”37
Por lo anterior, el derecho a la salud también es reconocido como un servicio
público, tal y como lo describe el artículo 49 de nuestra Carta “la atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a
su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
37 El derecho a l a salud en l a constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Int ernacionales Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág. 39
51
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de
su Comunidad.”
En concordancia con este artículo, es necesario establecer que el artículo 300
de la Constitución que es deber de las Asambleas Departamentales, mediante
ordenanzas entre otros, regular en conjunto con los municipios lo concerniente
a la salud, bajo los términos que la ley predisponga. Además de ello en el
artículo 366 de la C.P. afirma que “El bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier
otra asignación.”
4.1.1 Protección a la oferta pública y privada
Sobre este punto la Corte Constitucional en la sentencia C-616 de 2001 afirma
que “Las cláusulas de la Constitución que establecen el deber del Estado de
proporcionar a los ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas
abiertas que permiten distintos desarrollos por parte del legislador, en razón al
pluralismo político y al libre juego democrático que caracteriza el Estado
constitucional de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o
modelos de seguridad social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de
la valoración política del legislador, y mientras se respete el núcleo esencial de
las libertades públicas y de los derechos fundamentales y se funden en un
principio de razón suficiente, dichas opciones son legítimas y no son
52
susceptibles de eliminarse del ordenamiento jurídico por la vía de la
inconstitucionalidad.” Es así como la Constitución Política de Colombia permite
como ya se ha mencionado que entidades privadas presten el servicio de salud
por delegación del Estado.
Así las cosas, entraremos a examinar tanto la oferta Pública como privada.
Oferta Privada
“El legislador al diseñar el modelo de seguridad social en salud abrió unos
espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia,
situación que impone un análisis del concepto de libertad económica. La
posibilidad que los particulares concurran a la prestación del servicio de salud
en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su carácter
de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de
sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la
protección de la Constitución. Por otro lado, resulta claro que el ejercicio de la
libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede
darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro
de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan
de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector
social.”38; ahora bien se entiende por libertad económica “...una facultad que
tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus
preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su
patrimonio”39. Con todo, el Estado en 1991 expidió unos principios e
instituciones que de una forma integral este pudiera intervenir en la libertad
económica sin vulnerar este derecho, es por ello que en la Constitución en su
artículo 333 establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre
38 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil 39 Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 1992. M.P. Ciro Engarita Barón.
53
competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.”
Se entiende por libertad de competencia según lo descrito por la Corte
Constitucional “cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o
jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus
esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y
servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre
una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica
lícita.” No obstante, dentro de la libre iniciativa privada “el Estado se presenta
como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva
de la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales
originadas por los excesos individuales o colectivistas.40
De esta manera el Estado, al tratarse del servicio público de salud realiza una
labor de intervención intensa que se funda en las normas constitucionales, en
el modelo del Estado Social de Derecho, además de otras disposiciones como
aquella que limitan la “libertad económica (CP arts 150 Ord. 21, 333 y 334),
sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a
la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención
del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la
salud en particular (CP arts. 48, 49). (…) impone a las autoridades públicas el
deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los
particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del
Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), el control estatal
preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con
una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la
prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados.”41
40 Corte Constitucional, sentencia T-533 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
54
Cabe anotar, que el Estado, cuando permite que entidades privadas presten el
servicio de salud, lo hace por medio de la figura de delegación.
Cuando, dentro del mercado exista una empresa que ostente de una posición
dominante42,
El Estado “se impone la obligación de evitar y controlar los abusos, pero no la
adquisición de la posición de dominio a la que puede llegarse mediante actos
de competición transparentes e irreprochables. No se impide la adquisición de
poder de dominio del mercado, sino que adquirida la posición dominante se
utilicen medios irregulares y reprochables que impiden el desarrollo pleno de la
competencia.”43 Por tal motivo, la labor del Estado es velar que las
organizaciones empresariales o la empresa que adquiera una posición
dominante no abuse de ella, por tal motivo, desarrolla ciertos elementos y
controles que pretender evitar prácticas injustas como: “a) Imponer precios, b)
limitar la producción, c) aplicar en la relaciones contractuales condiciones
desiguales y d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias.”44
Podemos concluir, entonces que la prestación del servicio de Salud por parte
de oferentes privados se ajusta a la ley, y son protegidos por la misma, sin
embargo, debido a que están prestando un servicio público son sometidos a
unas series de controles e intervenciones por parte del Estado bastante
intensos y fuerte.
Oferta Pública
“La protección de la oferta pública involucra aspectos generales como los
siguientes: (i) las garantías a favor de una red pública hospitalaria, (ii) la
42 La Corte Constitucional en Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) definió la posición dominante como “ ...Un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado rel ativamente amplio y apreciable.” 43 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 44 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
55
cobertura de los establecimientos bienes, servicios y personal de salud y (iii) el
amparo de los recursos que permiten el desarrollo del servicio público de la
salud.”45
El primero hace referencia entre otros al suministro de una atención básica en
salud, que es conocido como el Plan Obligatorio que es “el único plan cuya
responsabilidad de planeación, financiación, funcionamiento, gestión,
ejecución, vigilancia y control corresponde a la Nación y a las entidades
territoriales, descentralizadas o no, en respuesta a la función social del Estado
de garantizar la salud del colectivo. Y es definido por el Decreto 1938 de 1994
en su artículo 3 literal a “Plan de Atención Básica en Salud. P.A.B. Es un plan
de carácter gratuito prestado directamente por el Estado o por particulares
mediante contrato con el Estado que contiene acciones en Salud Pública tales
como acciones de información y educación para la salud, algunas acciones de
prevención primaria y diagnóstico precoz sobre las personas en patologías y
riesgos con altas externalidades o sobre las comunidades en el caso de
enfermedades endémicas o epidémicas. Del P.A.B se deberán beneficiar
desde el inicio del Sistema General de Seguridad Social en Salud todos los
habitantes del territorio nacional.”
El contenido del plan (PAB). Se describe en el Decreto 1938 de 1994 en el
artículo 5 que designa que “Es un Plan de salud que incluye acciones
colectivas e individuales, descritas a continuación:
- Información y educación masiva para el control del consumo de tabaco,
alcohol y sustancias psicoactivas; sobre los derechos y deberes del usuario
en el sistema de seguridad social en salud, sobre sus servicios, sobre los
riesgos para la salud presentes en el medio o derivados de su conducta,
factores protectores, como promover y estimular la participación social en el
45 El derecho a l a salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacional es Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág. 67-68
56
manejo y solución de sus problemas de salud, y de cómo llevar una vida
saludable.
- Actividades para la prevención y el control de los accidentes, violencia y
desastres.
- Control de vectores.
En las acciones individuales se incluyen:
- Actividades de prevención, detección precoz, control y vigilancia
epidemiológica de enfermedades sujetas a control estricto, como el SIDA y
otras de transmisión sexual, tuberculosis, lepra, leishmaniasis, cólera,
malaria, fiebre amarilla y dengue, las inmunoprevenibles contenidas en el
P.A.I., rabia y otras zoonosis y en general todas aquellas enfermedades que
a juicio del Ministerio de Salud puedan convertirse en un riesgo para la salud
pública.
- Las actividades de vacunación contenidas en el Programa Ampliado de
Inmunizaciones P.A.I. .
- Actividades de prevención, diagnóstico precoz y control de enfermedades
relacionadas con el riesgo originado en el proceso reproductivo, tales como
cáncer de cérvix y las relacionadas con la morbimortalidad materna y
perinatal.
PARAGRAFO. Para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud a través del régimen contributivo, las acciones individuales de
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de enfermedades sujetas a vigilancia
epidemiológica, tales como SIDA, enfermedades de transmisión sexual,
tuberculosis, lepra, cólera, enfermedades tropicales como la malaria,
leishmaniasis y dengue, serán responsabilidad de la E.P.S. y se financiarán
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación.
La vacunación contenida en el P.A.I. seguirá siendo de responsabilidad del
Ministerio de Salud.”
Por lo mismo, el PAB debe ser parte integral de los Planes Local y
departamental de Salud y de los Planes de Desarrollo de las entidades
57
territoriales correspondientes; y esencialmente, debe articular las acciones de
todos los sectores y fuerzas vivas de la sociedad hacia la formulación y
desarrollo de políticas públicas saludables, la creación de ambientes
favorables a la salud en las dimensiones físicas y sociales, el desarrollo de
aptitudes personales y colectivas para la protección y fomento de la salud y el
redireccionamiento de los servicios de salud hacia la prevención de la
enfermedad y protección de la salud.”46
El artículo 154 de la ley 100 de 1993 hace mención a este plan en su literal e
“Establecer la tención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y
obligatoria, en los términos que señala la ley; (…)”.
Conforme la cobertura de los establecimientos bienes, servicios y personal de
salud, el Estado ha establecido una serie de instrumentos que protegen e
incentivan al personal de la salud con estímulos que no constituyan salario, el
sostenimiento económico de los hospitales, los recursos percibidos por el
régimen subsidiado. Y tercero el amparo de los recursos que permiten el
desarrollo del servicio público de la salud, este amparo se hace a través de las
contribuciones parafiscales que para el caso en concreto como lo señala la
Corte Constitucional en sentencia C-1707 de 2000 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger “los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en
Salud, llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos,
tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones
parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen,
fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a
determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no
comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se
destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en particular, a la cuenta del denominado régimen
46 Tomado de la página web: http://www.minproteccionsocial.gov.co/msecontent/newsdetail.asp?id=7737&idcompany=8 recuperado el día 1 de abril de 2006
58
subsidiado.” Asimismo, la Corte señala que “Los recursos que se captan a
través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto
Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y
administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado.
La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al
servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y
globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud.”
4.1.2 Disponibilidad de indicadores, información, factores determinantes de la salud
En cuanto la disponibilidad del los indicadores e información, lo que se busca
es establecer una base de datos que ayuden a determinar la situación que
afronta los Estados partes del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en materia de salud, por ello el Comité en la Observación General
No. 14 en su parágrafo 53 designa que “Las medidas viables más apropiadas
para el ejercicio del derecho a la salud variarán significativamente de un
Estado a otro. Cada Estado tiene un margen de discreción al determinar qué
medidas son las más convenientes para hacer frente a sus circunstancias
específicas. No obstante, el Pacto impone claramente a cada Estado la
obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para que toda persona
tenga acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud y pueda gozar
cuanto antes del más alto nivel posible de salud física y mental. Para ello es
necesario adoptar una estrategia nacional que permita a todos el disfrute del
derecho a la salud, basada en los principios de derechos humanos que definan
los objetivos de esa estrategia, y formular políticas y establecer los indicadores
y las bases de referencia correspondientes del derecho a la salud. La
estrategia nacional en materia de salud también deberá tener en cuenta los
recursos disponibles para alcanzar los objetivos fijados, así como el modo más
rentable de utilizar esos recursos.”
59
4.1.3 Disponibilidad de los factores determinantes de la salud
Respecto a los factores determinantes de la salud, es menester recordar como
ya reiteradamente se ha mencionado que el derecho a la salud no solo se
limita a la salud física y mental sino que existen otros factores que intervienen
en este derecho como los descritos por el párrafo 4 de la Observación General
No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales donde
determina que “el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo
2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama
de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las
cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho
extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y
un medio ambiente sano.” Ello implica:
1. Alimentación: conforme a este punto se realizó una declaración universal
ya mencionada en acápites anteriores sobre la erradicación del hambre y la
malnutrición, al igual que el comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se pronunció al respecto en la observación general 12 en su párrafo
8 considera que “el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada
comprende lo siguiente: - la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad
suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin
sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada; - la
accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no
dificulten el goce de otros derechos humanos. ” claro está que reconoce el
párrafo 6 que “El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse
progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de
adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se
dispone en el párrafo 2 del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o
de otra índole.”
60
2. Vivienda: la Observación General No. 4 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales sobre la vivienda reconoce su particular
dificultad para determinar el concepto de adecuación, puesto que eso depende
de múltiples factores, más sin embargo, identifica ciertos elementos que deben
ser tenidos en cuanto al momento de emitir un concepto de adecuación en
determinado contexto como lo son: Seguridad jurídica de la tenencia,
Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, Gastos
soportables, Habitabilidad, Asequibilidad, Lugar, Adecuación cultural. En el
párrafo 7 asegura que “el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un
sentido estricto o restrictivo que lo equipare” y agrega “Debe considerarse más
bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte.”
3. Agua Limpia y Potable: respecto a este punto el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su observación general No. 15 considera
que “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para
evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades
relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y
cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.”
4. Condiciones sanitarias adecuadas: es importante referirnos a el derecho
a la asistencia sanitaria que se interpreta como “la facultad individual de
obtener de los poderes públicos los auxilios de las ciencias médicas para la
prevención, la curación, el alivio físico o el consuelo psico-afectivo eficaces en
la enfermedad.” 47 La asistencia sanitaria, comprende varios factores como
son: El diagnóstico, Tratamiento, Recuperación-rehabilitación y atención de
Urgencias.
47 El derecho a l a salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacional es Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág. 96 toma esta definición del Curso sistemático de derechos humanos del instituto de estudios políticos para América Latina (IEPALA) en la página http://www.iepala.es/DDHH/ddhh853.htm. consultada en marzo de 2002
61
Respecto al primero se entiende por diagnóstico “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad.”48 la Corte Constitucional
ha señalado que “El derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida
de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de
reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y
medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es
decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con
miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los
exámenes y pruebas que los médicos ordenen.”49
Conforme al derecho a recibir un tratamiento médico, se entiende este como
“todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a
modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de
la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual
y social del individuo.”50
Se entiende como Rehabilitación, “todas aquellas actividades, procedimientos
e intervenciones tendientes a restaurar la función física, psicológica o social
resultante de una condición previa o crónica, modificando, aminorando o
desapareciendo las consecuencias de la enfermedad, que puedan reducir o
alterar la capacidad del paciente para desempeñarse adecuadamente en su
ambiente familiar, social y laboral.”51
48 Decreto 1938 de 1994, artículo 4 numeral 10 49 Corte Constitucional, Sentencia T-366 de 1999 M. P. José Gregorio Hernández Galindo 50 Decreto 1938 de 1994, artículo 4, numeral 11 51 Decreto 1938 de 1994, artículo 4, numeral 12
62
Respecto a la atención de urgencias, es necesario citar el artículo 168 de la ley
100 de 1993 que establece “la atención inicial de urgencias debe ser prestada
en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten
servicios de salud, a todos las personas, independientemente de la capacidad
de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos
servicios será pagado por el fondo de solidaridad y Garantía, en los casos
previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud el cual
esté afiliado, en cualquier otro evento.”
Condiciones de trabajo seguras y sanas: busca establecer seguridad en los
sitios de trabajo para prevenir tanto accidentes laborales como enfermedades
profesionales sobre este punto el Comité de Derechos Económicos, sociales y
culturales, en su observación general No. 14 en su párrafo 15 que señala “15.
"El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial"
(apartado b) del párrafo 2 del artículo 12) entraña, en particular, la adopción de
medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado
de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; la
prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas
tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores
ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los
seres humanos (13). Además, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo,
en la medida en que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros
para la salud resultantes del medio ambiente laboral (14). Además, el apartado
b) del párrafo 2 del artículo 12 abarca la cuestión relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higiénicas y seguras, el suministro
adecuado de alimentos y una nutrición apropiada, y disuade el uso indebido de
alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas.”
63
6. Medio ambiente sano: en Nuestra Constitución el artículo 79 señala que
“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación
para el logro de éstos objetivos.” La Corte Constitucional ha señalado que “a
partir de una interpretación sistemática, axiológica y teleológica del Preámbulo
y de diferentes normas de la Carta Política, alusivas, entre otras, al derecho a
la vida, a la salud, a las riquezas naturales y culturales, a la propiedad y su
función social y al ambiente, ha considerado a éste como bien jurídico
susceptible de especial protección, lo cual se manifiesta en la exigencia de
deberes encaminados a asegurar no sólo su preservación sino su restauración
en caso de deterioro, en cabeza del Estado, de los particulares y aún de la
comunidad internacional.” Ya agrega que, "El sistema normativo constitucional
que directa o indirectamente alude al ambiente y a la necesidad de su
protección, con la finalidad de asegurar una oferta constante de elementos
ambientales a las generaciones presentes y futuras, se encuentra integrado
básicamente por las siguientes disposiciones: artículos 7, (reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural); 8, (obligación del Estado y de las personas de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación); 11, (derecho a la
vida); 49, (reconocimiento, como servicios públicos a cargo del Estado, la
atención a la salud y al saneamiento ambiental); 58 (función ecológica
inherente a la función social de la propiedad); 63, (parques naturales y otros
bienes, inalienables, imprescriptibles e inembargables); 66, (los créditos
agropecuarios como instrumento para superar cualquier calamidad ambiental);
67, (la educación como instrumento para lograr y asegurar la protección del
ambiente); 72, (patrimonio cultural de la Nación); 79, (derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente sano y deber del Estado de proteger la
diversidad e integridad del ambiente); 80, (planificación del manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales acorde con la filosofía de la idea
del desarrollo sostenible para asegurar su conservación, restauración
64
sustitución, prevenir los factores de deterioro ambiental, y exigir
responsabilidad por los daños causados); 81, (prohibición de la fabricación,
importación e introducción al país de ciertos bienes considerados nocivos para
el ambiente y protección de los recursos genéticos); 87 y 88, (acción de
cumplimiento y acciones populares en defensa del ambiente); 90,
(responsabilidad estatal por el daño antijurídico); 95-8, (deber de la persona y
del ciudadano de proteger los recursos naturales y culturales del país y velar
por la conservación de un ambiente sano); 215, (estado de emergencia
derivado de la perturbación o amenaza del orden ecológico); 226,
(internacionalización de las relaciones ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional); 267, (valoración de los costos
ambientales como parte del ejercicio del control financiero de gestión y de
resultados que comprende la vigilancia de la gestión fiscal del Estado); 277-4,
(defensa del ambiente por parte de la Procuraduría General de la Nación); 289,
(programas de cooperación e integración de zonas fronterizas para la
protección ambiental); 300-2 y 313-7-9, (funciones de las Asambleas y de los
Concejos municipales en materia ambiental); 333, (delimitación por el
legislador del alcance de la libertad económica por razones de orden
ambiental); 334, (intervencionismo estatal para el mejoramiento de la calidad
de vida y la preservación de un ambiente sano); 360, (facultad del legislador
para regular las condiciones en la explotación de los recursos naturales)". 52
Esto nos permite observar que la protección al medio ambiente por parte del
Estado colombiano es bastante fuerte y clara.
4.1.4 Obligaciones de Disponibilidad que garantizan el Derecho la salud
Como se ha visto anteriormente existen obligaciones de cumplimiento
inmediato y obligaciones de cumplimiento progresivo por parte de los Estado
partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales
sobre los primeros la Observación General No. 14 en el párrafo 43 emitida por
52 Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 1999, M. P.
65
el Comité de dicho pacto designa que “el Comité considera que entre esas
obligaciones básicas figuran, como mínimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos
vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva,
adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias
básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que
figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y
servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una
estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a
las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia y el
plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la
base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan
deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia
de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el
proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como
el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos
vulnerables o marginados.”
Las obligaciones con carácter de prioridad comparable son las citas por el
Comité en esta misma observación en el párrafo 44 “a) Velar por la atención
de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e infantil;
b) Proporcionar inmunización contra las principales enfermedades infecciosas
que tienen lugar en la comunidad;
c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades
epidémicas y endémicas;
66
d) Impartir educación y proporcionar acceso a la información relativa a los
principales problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los métodos
para prevenir y combatir esas enfermedades;
e) Proporcionar capacitación adecuada al personal del sector de la salud,
incluida la educación en materia de salud y derechos humanos.”
Asimismo, forma parte de las obligaciones de disponibilidad con efecto
inmediato las obligaciones de respeto consagradas en el párrafo 34
anteriormente citado, al igual que las obligaciones de proteger estipuladas en
el párrafo 35 de la misma Observación.
Las obligaciones de Disponibilidad de cumplimiento progresivo, obedecen a los
estatutos consagrados en la observación general No. 14 emitida por el Comité
de los DESC.
- Párrafos 12 y 36, señala la obligación que tienen los Estados partes de
suministrar un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios
públicos, de centros de atención de la salud y programas sanitarios, puesto
que esto depende del nivel de desarrollo que ostente el Estado parte, lo
anterior implica contar con suficiente personal de salud, prestar asistencia y
cooperación internacional, en especial económico y técnico (párrafo 38)
4.2 Acceso Del Derecho
El artículo 49 de la Constitución colombiana dispone que “La atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
67
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a
su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.” Y el artículo 64 de la Constitución
Política de Colombia señala que “Es deber del Estado promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma
individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda,
seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los
productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y
calidad de vida de los campesinos” (subrayado fuera del texto).
De esta manera surge el Sistema de Seguridad Social en Salud (ley 100 de
1993) que establece en su artículo 157 “ARTICULO 157. Tipos de
participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de
la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio
esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o
subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas
vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del
régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la presente Ley.
2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el
artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para
cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en
68
las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo,
personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y
período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia,
los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos
de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales
independientes, artistas y deportistas, toreros y sus Subalternos, periodistas
independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas,
electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
B. Personas vinculadas al Sistema.
Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de
incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan
las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado.
A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a
través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente
se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio
nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.
PARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos,
términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.
PARAGRAFO 2. La afiliación podrá ser individual o colectiva. A través de las
empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a
la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la
afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o
trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de Salud.
PARAGRAFO 3. Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las
cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin
de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la
participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad
69
Social en Salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia
empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica,
sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán
cobrar una cuota de afiliación.
PARAGRAFO 4. El Consejo Nacional de Seguridad Social definirá y
reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio.”
La ley 100 de 1993 en su artículo 162 afirma que “El Sistema General de
Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan
Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del
año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la
maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan.”
Ahora bien, el decreto 806 de 1998 en el artículo 2 inciso 2 señala que “Al
Estado le corresponde garantizar este conjunto de beneficios en forma directa
o a través de terceros con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho
a la salud. Estos se agrupan en cinco tipos de planes diferentes a los cuales se
accede dependiendo de la forma de participación en el Sistema, esto es como
afiliado cotizante, como afiliado beneficiario, como afiliado subsidiado, o como
vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Y complementa en su artículo 3 que “De los tipos de planes. En el Sistema
General de Seguridad Social en Salud como servicio público esencial existen
únicamente los siguientes planes de beneficios:
1. Plan de Atención Básica en Salud, PAB. 2. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS. 3. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POSS.
70
4. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos. 5. Atención inicial de urgencias.”
4.2.1 Derecho de acceso a través del régimen contributivo
La ley 100 de 1993 establece en su art. 202 que “el régimen contributivo es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace
a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte
económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia
entre éste y su empleador”. Las personas que se afilian y son beneficiarias de
este régimen son aquellas que cumplen con los requisitos del artículo 157
literal A, de esta mismo ley, es decir, pueden ser afiliados o beneficiarios los
que estén vinculados por medio de un contrato laboral, o son servidores
públicos, pensionados, jubilados o aquellos trabajadores independientes que
cuentan con una capacidad de pago para realizar los respectivos aportes al
régimen. Es importante anotar que en el artículo 203 de la ley 100 de 1993 en
su parágrafo, señala que el Gobierno establecerá controles para evitar que
personas que tengan capacidad de pago se beneficien de los subsidios que
son dados por la ley.
La prestación del servicio de Salud se hace “a través de Empresas Promotoras
de Salud, EPS, quienes pueden prestar los servicios a sus afiliados y
beneficiarios mediante instituciones de asistencia sanitaria propias, o a través
de la contratación de los servicios de salud a Instituciones Prestadoras de
Salud –IPS-”53
53 Derecho a la Salud. Derechos Económicos, sociales y culturales. Edit. Defensorí a del Pueblo, Red Promotora de Derechos Humanos. Bogotá. 2004 Pág. 99
71
Ahora bien, de acuerdo con el Plan Obligatorio de Salud que está
“determinado por el conjunto de acciones en salud necesarias para una
tención integral del individuo o la familia en las diferentes fases de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad general y la
maternidad. Implica en principio, como prestación mínima, la tención médica,
quirúrgica y farmacéutica que se estime necesaria de acuerdo con las
posibilidades e tecnología y medicamentos existentes en el país. Para el caso
del régimen contributivo, incluye como componentes especiales las
prestaciones económicas por incapacidad54 derivada de la enfermedad en
general o la licencia de maternidad55”56 (comentado fuera del texto)
El régimen contributivo cuenta con el Plan Obligatorio de Salud POS, tal y
como lo afirma el artículo 7 del decreto 806 de 1998 “Plan Obligatorio de
Salud, POS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que
tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo
que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está
obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS,
y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la
Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional
respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
54 ARTICULO 206 de la Ley 100 de 1993. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por l as Entidades Promotoras de Salud y se financi arán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. 55 ARTICULO 207. de la ley 100 de 1993 De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financi ado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia di ferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC 56 Pedraza Cuervo, Ariel. “ Estatuto de Seguridad Social y Pensiones” copilado, concordado y anotado, conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Edit. Leyer. Sexta edición. Bogotá 2003 pág. 161-162
72
Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud e incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes
niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en
su denominación genérica.” Y agrega que “Las Entidades Promotoras de Salud
y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas alternativas
autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y
seguridad comprobada.” En el artículo 8 del mismo Decreto se afirma que las
EPS y EAS deberán prestar los servicios contenidos en el POS con calidad,
oportunidad y eficiencia, claro está se financiarán con “cargo a los recursos
que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por
concepto de la Unidad de Pago por Captación, UPC, las cuotas moderadoras y
los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
El monto de la cotización que es obligatoria para los afiliados será de máximo
del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario
mínimo, Dos terceras partes de la cotización están a cargo del empleador y
una tercera parte a cargo del trabajador y un punto de la cotización se
destinará al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación
de los beneficiarios del régimen subsidiado.57 El no pago de las cotizaciones
acarrean la suspensión de la afiliación de tal manera que no se tendrá
derecho a la atención por el POS58 asimismo se establecerá sanciones para el
empleador que retrase el pago de los aportes, o que no permita a su empleado
escoger libremente y voluntariamente la entidad promotora de salud a la cual
desea afiliarse.59
57 Esto está estipulado en el artículo 204 de la ley 100 de 1993 58 Véase el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 59 Véase el artículo 210 de la Ley 100 de 1993
73
4.2.2 Derecho de acceso a través del régimen subsidiado
El régimen subsidiado es definido “como una categoría transitoria por el propio
decreto, el POS-S comprende el conjunto de servicios y prestaciones
sanitarias a que tiene derecho los beneficiarios del régimen subsidiado.
Aunque al igual que el POS el POS-S busca garantizar a los beneficiarios un
paquete integral de servicios de promoción, prevención, tratamiento,
rehabilitación y medicamentos. Este Plan tiene más limitaciones y exclusiones
que el POS, y su prestación cubre menos contingencias que la del POS”60
“La atención médica requerida por los vinculados al régimen subsidiado es
prestada por las empresas administradoras del régimen subsidiado (ARS), las
cuales pueden ser empresas Promotoras de Salud y Cajas de Compensación
Familiar. Las ARS están obligadas a suministrar los beneficios del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS). Cuando el servicio de salud
requerido se encuentra excluido del POSS, la atención a los vinculados el
régimen subsidiado debe efectuarse por los hospitales públicos o aquellos
privados que tengan contrato con el Estado, de acuerdo con su capacidad de
oferta (decreto 806 de 1998, arts. 31 y 33)”61
Para ser beneficiaria de este régimen es necesario clasificar en los niveles I y
II del Sistema de Selección de Selección de Beneficiarios de Programas
Sociales (SISBEN)62 puesto que el artículo 212 de la Ley 100 de 1993,
demuestra el propósito de la creación de este régimen que básicamente es
60 Derecho a la Salud. Derechos Económicos, sociales y culturales. Edit. Defensorí a del Pueblo, Red Promotora de Derechos Humanos. Bogotá. 2004 Pág. 98 61 El derecho a la salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág.173 62 “ El SISBEN es un conjunto de reglas, normas y procedimientos que permite obtener información socioeconómica acerca de los sectores más vulnerabl es de la población. Este sistema permite el manejo integrado de los tres mecanismos principales de focalización del gasto social: la focalización geográfi ca, la focalización individual y la focalización por programas. La clasi ficación se efectúa con base en las entrevistas que el SISBEN diseña y realiza con las familias de los estratos más bajos en las áreas rural y urbana.” Tomado de El derecho a la salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales 2003 Ibíd. Pág. 173
74
“financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y su grupos
familiares que no tienen capacidad de cotizar.” La Corte Constitucional en
sentencia T-1083 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz señala que “Sin
embargo, la propia Ley establece una serie de criterios generales que deben
ser respetados por el Consejo al momento de definir los criterios para la
selección de los usuarios del régimen subsidiado. Así por ejemplo, en su
artículo 213, señala que se beneficiará del régimen subsidiado a toda la
población pobre y vulnerable del país, en los términos del artículo 157. Según
esta última disposición, las personas afiliadas al régimen subsidiado deben ser
(1) personas "sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la
cotización"; (2) pertenecientes a "la población más pobre y vulnerable del país
en las áreas rural y urbana"; (3) dando particular importancia a "las madres
durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores
de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas,
los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros
y subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin
capacidad de pago". (Subraya fuera del texto original)”
Los recursos utilizados para realizar la financiación de salud a las personas
más pobres y vulnerables son captados según lo descrito en el Art. 214 de la
Ley 100 de 1993 son “a) Quince puntos como mínimo de las transferencias de
inversión social destinadas a salud de que trata el numeral 2 del artículo 22 de
la Ley 60 de 1993.
Los 10 puntos restantes deberán invertirse de conformidad con el numeral 2
del artículo 21 de la Ley 60 de 1993, exceptuando el pago de subsidios.
Adicionalmente, durante el período 1994-1997 10 puntos de la transferencia de
libre asignación de que trata el parágrafo del artículo 22 de dicha Ley deberán
75
destinarse a dotación, mantenimiento y construcción de infraestructura de
prestación de servicios;
b) Los recursos propios y aquellos provenientes de Ecosalud que los
departamentos y municipios destinen al régimen de subsidios en salud;
c) Los recursos del situado fiscal y de las rentas cedidas a los departamentos
que se requieran para financiar al menos las intervenciones de segundo y
tercer nivel del Plan de Salud de los afiliados al régimen subsidiado, conforme
a la gradualidad de que tratan los artículos 161 y 240 del presente libro;
d) Los recursos para subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía que se
describen en el artículo 221 de la presente Ley;
e) El 15 % de los recursos adicionales que a partir de 1997 reciban los
municipios, distritos y departamentos como participaciones y transferencias por
concepto del impuesto de renta sobre la producción de las empresas de la
industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana.”
Es importante citar el artículo 31 del decreto 806 de 1999 puesto que señala
que “Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales
a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo
de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación
de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones
están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las
normas vigentes.”
4.2.3 Derecho de acceso como participante vinculado
Sobre este punto es necesario citar el Decreto 806 de 1998 y sus artículos:
“Articulo 32. Vinculados al sistema. Serán vinculadas al Sistema General de
Seguridad Social en Salud las personas que no tienen capacidad de pago
mientras se afilian al régimen subsidiado.
76
Artículo 33. Beneficios de las personas vinculadas al sistema. Mientras se
garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen
subsidiado, las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto,
de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo
con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.
Adicionalmente, tendrán derecho a los beneficios otorgados por concepto de
accidente de tránsito y eventos catastróficos de conformidad con las
definiciones establecidas por el Decreto 1283 de 1996 o las normas que lo
adicionen o modifiquen.”
El artículo 49 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud ordena lo siguiente: “Atención a no asegurados. Las personas,
sin capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen subsidiado
por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán ser
atendidas, en calidad de vinculados, en las instituciones prestadoras de
servicios de salud públicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que
tengan contrato con el Estado para el efecto, con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta.” y más adelante agrega que “el derecho a la salud
comprende el derecho a acceder a los servicios de salud de lo cual depende el
goce efectivo del derecho a la vida y a la integridad física. Corresponde a las
entidades territoriales garantizar dicho acceso. La entidad territorial tiene, por
lo menos, los siguientes deberes: (i) informar a los ciudadanos acerca de
cuáles son sus derechos, cómo está organizado el sistema, cuáles son los
procedimientos y reglas que lo rigen, así como sobre cualquier otro aspecto
que requiera la persona para poder gozar efectivamente sus derechos; (ii)
indicar a las personas cuál es específicamente la entidad que tiene la
obligación de prestar el servicio solicitado; y (iii) acompañar a cada ciudadano
77
a adelantar los trámites que se requieran, de tal forma que se le garantice el
goce efectivo de su derecho y no se permita que le sea desconocido”. 63
4.3 Aceptabilidad Del Derecho
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación
General No. 14 párrafo 8 designa que “8. El derecho a la salud no debe
entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su
salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud.” (Subrayado fuera del texto) además del ya citado párrafo 12.
“La aceptabilidad de la salud implica que, entre un conjunto de posibilidades,
las personas puedan elegir en torno al manejo de su propia salud. De allí que
deban salvaguardarse (1.1) el derecho a la confidencialidad de los datos
personales relativos a la salud, (1.2) el derecho a la autonomía en el manejo
de la propia salud y la autonomía del paciente, (1.3) el derecho a una muerte
digna, (1.4) el derecho a la prevención de los problemas de salud mental,
(1.5) el derecho a la protección del cuerpo contra injerencias ajenas, y (1.6) el
derecho a la autodeterminación reproductiva.”64
Sobre el primer punto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-264 de 1996
realiza un importante resumen sobre lo que acarrea el derecho a la
confidencialidad de los datos personales relativos a la salud, puesto que
63 Tomado de la Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2002 64 El derecho a la salud en la constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág. 263
78
señala: “el secreto profesional, particularmente referida a la práctica de la
medicina, puede condensarse en los siguientes enunciados:
(1) La historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven,
están sujetos a reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el
médico y su paciente (Sentencia T-161 de 1993. M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
(2) Sólo con la autorización del paciente, puede revelarse a un tercero el
contenido de su historia clínica (Sentencia T-413 de 1993. M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
(3) Levantada la reserva de la historia clínica, su uso debe limitarse al objeto y
al sentido legítimo de la autorización dada por el paciente (Sentencia T-413
de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz).
(4) Datos extraídos de la historia clínica de un paciente, sin su autorización,
no puede ser utilizados válidamente como prueba en un proceso judicial
(Sentencia T-413 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz).
(5) No puede el Legislador señalar bajo qué condiciones puede legítimamente
violarse el secreto profesional (Sentencia C-411 de 1993. M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
(6) El profesional depositario del secreto profesional está obligado a mantener
el sigilo y no es optativo para éste revelar su contenido o abstenerse de
hacerlo (Sentencia C-411 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz).
(7) En situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviere sin
duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría
inscribirse el comportamiento del profesional en alguna de las causales
79
justificativas del hecho (C.P. art. 29) (Sentencia C-411 de 1993. M.P. Carlos
Gaviria Díaz).”
Sobre el punto del derecho a la autonomía en el manejo de la propia salud y
la autonomía del paciente, la Corte Constitucional ha señalado que “A quien,
en ejercicio de su autonomía, expresa su voluntad de someterse a un
tratamiento paliativo, que cree favorable, deba respetársele su opción del
mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la
diferencia de que en un caso basta la abstención y en el otro se exige la
actuación positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida. Las
particularidades del caso subexamine obligan a considerar que dada la
preponderancia de los valores y derechos que intervienen -salud en
conexidad con la vida- la autonomía del paciente, en cuanto capaz de decidir
lo que desea y de manifestarlo, adquiere especial trascendencia y el galeno
debe, por lo tanto, respetar ese querer, más aún cuando cualquier decisión
suya es susceptible de incidir de manera determinante en la esfera autónoma
del peticionario que busca el mejoramiento de sus condiciones de vida en
calidad y cantidad.”65
“la jurisprudencia constitución al ha analizado esta temática como una
modalidad de consentimiento informado del paciente. En este sentido, en
principio, debe prevalecer el principio de autonomía sobre principios
concurrentes tales como el interés de la sociedad o del Estado en la
preservación de la salud de los individuos”66
65 Corte Constitucional, Sentencia T-271 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero 66 El derecho a l a salud en l a constitución, la jurisprudencia y los Instrumentos Int ernacionales Colombia. Edit. Procuraduría General de la Nación. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. 2003 Pág.276-277
80
4.4 Calidad Del Derecho
Los fundamentos del Servicio Público, y por lo mismo normas rectoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, son las que están consagradas
en la Constitución Política de Colombia y los estipuladas por La Ley 100 de
1993 en su artículo 153, que para el tema que nos concierne, es necesario citar
solo el numeral 9 que establece “Calidad. El sistema establecerá mecanismos
de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención
oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con
estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesionales. De acuerdo
con la reglamentación que expida el Gobierno, las instituciones prestadoras
deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.”
Por lo anterior y agregando la preocupación que se tiene por la calidad de la
salud surge el Decreto 2309 de 2002 Por el cual se define el Sistema Obligatorio
de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y define la calidad de la atención como “la provisión
de servicios accesibles y equitativos, con un nivel profesional óptimo, que tiene
en cuenta los recursos disponibles y logra la adhesión y satisfacción del
usuario.” Además que en artículo 5 de este Decreto se estipula que “El Sistema
Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General
de Seguridad Social en Salud es el conjunto de instituciones, normas, requisitos,
mecanismos y procesos, deliberados y sistemáticos, que desarrolla el sector
salud para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios de salud en el
país.”
81
5. Conclusiones
A lo largo del texto se ha evidenciado los cambios que ha sufrido el derecho a la
salud en los siglos XX y XXI que han sido significativos en todo el mundo, en
Colombia si logro una gran transformación puesto que anteriormente no había
mayor desarrollo sobre el tema, se empezó a reconocer en la Constitución del
1936 aunque no de manera significante pero si relevante, pues anterior a esto la
salud era un problema de cada individuo, donde los medicamentos eran
recetados por ellos mismos creado una gran riesgo para la comunidad, no hay
que negar que en 1936 si hubo el reconocimientos por parte del Estado a este
derecho, con la ayuda que este le prestará a los ciudadanos que no tuvieran
capacidad de pago ni familiares que pudieran responder por los gastos al
momento de padecer una enfermedad.
Hoy en día con el reconocimiento del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y culturales, y la reforma Constitucional de 1991 se le ha
prestado la debida atención que requiere el derecho a la Salud, claro está
dentro de las limitaciones económicas que ostenta el país. Sí ha habido un
cambio bastante favorable en materia de salud para los colombianos, sin
embargo todavía queda mucho por hacer, es claro, que para el momento existe
por lo menos un desarrollo del derecho y un reconocimiento por parte del
Estado colombiano y organizaciones internacionales de lo importante que es
para cualquier ser humano el gozar del derecho a la salud, y es plausible el
concepto que se tiene de este puesto que reconoce la amplitud, las derivaciones
y la complejidad de este derecho.
Colombia cuenta con un Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
permite el acceso, disponibilidad, aceptación y una calidad de la salud bastante
modesta, puesto que de alguna manera cumple con el objetivo de incluir a todo
colombiano en dicho sistema para disfrutar de los beneficios de salud que este
ofrece, sin embargo, aún existe diferencia por motivos económicos en cuanto el
82
goce de la prestación del servicio público de salud, ya que el Sistema de
Seguridad Social en Salud dispone de básicamente dos regímenes de afiliación
por un lado está el régimen contributivo y pertenecen a este aquellas personas
que tienen capacidad económica para pagar una cuota moderadora o también
conocida como cotización, dicho régimen cuenta con unos beneficios
importantes y atractivos para sus afiliados, y por otro lado está el régimen
subsidiado y son parte de él las personas pobres, ya que no cuentan con una
capacidad económica para pagar las cotizaciones que exige el régimen
contributivo, este régimen subsidiado cuenta con unos beneficios importantes
para sus afiliados, hay que reconocer que anteriormente las personas pobres
estaban desprotegidas en el sentido que no contaban con todos los beneficios
que hoy en día se les presta, aún así, es necesario reflexionar que teniendo
dichos beneficios estos no son los mismo que se prestan en el régimen
contributivo, puestos que estos son menos, presentando una desigualdad por el
solo hecho de no tener una capacidad de pago o por lo menos un trabajo
estable que le permita acceder a este régimen, el gobierno cuando hizo esta
división lo hizo con el propósito de hacer el régimen subsidiado transitorio de tal
manera que todos los colombianos pudieran acceder en un futuro para ellos
programado en el año 2001 al régimen contributivo, más dicho objetivo se vio
frustrado debido al nivel de desarrollo que padece el país, punto que comparto,
más es necesario continuar con la labor y no estancarse en el proceso que se
ha venido dado al derecho de la salud justificándose en el poco crecimiento de
desarrollo que presenta Colombia.
83
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