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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
LOS DEBERES INDELEGABLES DE LOS CONTRATISTAS DE SERVICIOS FIDUCIARIOS SEGÚN
EL DERECHO ROMANO DE LA BUENA FE PATRIMONIAL
Análisis de la obligación romana de responder por la propia buena fe, dentro de los
contratos de consultoría para la interventoría de proyectos que celebra el Estado
colombiano.
Trabajo de grado para optar por el título de abogado presentado por
DAVID GARAVITO CUERVO*1
Investigación dirigida por: Antonio Barreto Rozo y Manuel Cifuentes Muñoz.
Bogotá, 2017.
1* Estudiante del Pregrado en Derecho de la Universidad de los Andes con estudios en Historia de la misma universidad
(2012 – 2018). Miembro del Grupo de Práctica de Resolución de Conflictos y Protección de Inversiones de Gómez-Pinzón
Abogados (2016 - ).
“La idea de que una codificación sea capaz de cortar
todos los lazos con el pasado, y en consecuencia cortar
la continuidad del desarrollo histórico, ha probado ser
una ilusión simplista. Incluso en un sistema legal
codificado, el resurgimiento de las ideas y las soluciones
contenidas en el tesoro del ius commune difícilmente
será un fenómeno extraño- aunque a veces no se
reconozca. Los contenidos de dicho tesoro, sin embargo,
son en su mayoría de ascendencia romana.”
- Reinhard ZIMMERMANN2.
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a
ella”3.
- Código Civil de la República de Colombia, artículo
1603.
“EX FACTO ORITUR IUS”4
- Aforismo latino.
-
2 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town. 1992.
iii. (La traducción es propia). 3 Véase también: R. DOMINGO (Dir.) Textos de derecho romano. Madrid, Aranzadi, 2001. p. 289: “Actio mandati (Lenel,
EP. 108): Titius iudex esto. Quod Aulus Agerius Numerio Negidio mandavit ut…, qua de re agitur, quidquid ob eam ream
alterum alteri dare facere oportet ex fide bona, eius iudex alterum alteri condemanato, si non paret absolvito. Sea juez Ticio.
Puesto que Aulo Agerio encargó a Numerio Negidio que (…) (aquí aparecería el encargo concreto), cosa acerca de la cual
se litiga, todo lo que por esta causa deba dar o hacer uno con respecto al otro según la buena fe, condena juez a uno
en favor del otro, si no absuélvelo.” (Subrayas y negrilla por fuera del texto original). 4 “[el derecho nace de los hechos]” CALAMANDREI, Piero. Elogio de los jueces escrito por un abogado.
RESUMEN
En la contratación estatal moderna existe un contrato que nace con un conflicto de intereses
profundo. Se trata del contrato de interventoría, aquel por medio del cual el Estado encarga
a un tercero del control y la vigilancia del desarrollo de una obra o proyecto ejecutado por
uno o varios contratistas. El conflicto de intereses existe toda vez que la mayor permanencia
en obra del constructor puede beneficiar económicamente al interventor, quien se vería
obligado a vigilar por un mayor tiempo al constructor, con la consecuente elongación de su
relación remunerada con el Estado. Partiendo de ese hecho, este estudio busca indagar sobre
las aplicaciones concretas del principio general de la buena fe, que tienen el poder y la
función de armonizar este inevitable conflicto de intereses, matizando supuestos concretos
en los cuales surge en cabeza del interventor la obligación de indemnizar a su contratante por
actos que se reputan transgresores de la confianza depositada. Para ello, este estudio se valdrá
de una investigación dogmática que, con fuerte recurso a la jurisprudencia romana, dotará de
contenido y aplicaciones concretas a esa cláusula de textura abierta contenida en el artículo
1603 de nuestro Código Civil, para precisar el alcance de la obligación de garantizar la propia
buena fe (praestare fidem) en la contratación estatal contemporánea, haciendo extensiva a
los interventores la aplicación de los deberes indelegables del fiduciario que se expresan en
el artículo 1234 del Código de Comercio colombiano. En suma, se trata de un análisis de la
obligación romana de responder por la propia buena fe, dentro del contrato estatal de
interventoría.
Palabras clave: Buena fe, interventoría, derecho romano, contratación estatal,
responsabilidad civil.
I. INTRODUCCIÓN ____________________________________________________ 1
II. BUENA FE CONTRACTUAL Y ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DERECHO ____ 6
2.1. Base metodológica del presente escrito: el derecho romano como
instrumento de aplicación del ordenamiento actual __________________________ 6
2.2. El principio de buena fe en la teoría jurídica contemporánea – estructura y
aplicabilidad. ___________________________________________________ 13
2.2.1. Estructura normativa del principio de ejecución contractual conforme a la
buena fe____________________________________________________________ 14
2.2.2. Técnica de aplicación de los principios normativos como el de la buena fe _ 18
2.2.3. Funciones jurídicas y judiciales del principio de buena fe _______________ 22
III. LA GESTIÓN POR OTRO EN EL DERECHO ROMANO Y SU RELACIÓN CON
EL PRINCIPIO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL DE BUENA FE. ____________ 27
3.1. El binomio obligatio-actio – importancia del derecho procesal romano en el
desarrollo de las instituciones sustanciales _________________________________ 27
3.2. Los juicios de buena fe en el derecho romano ________________________ 30
3.3. La responsabilidad fiduciaria de los gestores de intereses ajenos:
mandatarios y tutores __________________________________________________ 36
3.4. Estructura de la obligación de garantizar la buena fe _________________ 46
IV. LA NATURALEZA FIDUCIARIA DEL CONTRATO ESTATAL DE
INTERVENTORÍA ______________________________________________________ 51
4.1. ¿Es la consultoría un tipo contractual distinto al de prestación de servicios?
51
4.2. El servicio de interventoría, funciones y cargas ______________________ 57
4.3. Consecuencias de la condición fiduciaria del interventor de obras o
proyectos: la aplicación extensiva del artículo 1234 del C. de Co. y su
jurisprudencia complementaria _________________________________________ 61
V. CONCLUSIONES ___________________________________________________ 65
VI. BIBLIOGRAFÍA __________________________________________________ 67
Normatividad ________________________________________________________ 67
Jurisprudencia _______________________________________________________ 67
Doctrina y otros ______________________________________________________ 68
1
I. INTRODUCCIÓN
El propósito de este escrito es robustecer los criterios conforme a los cuales debe medirse
jurídicamente el cumplimiento a la elemental pero abstracta obligación de ejecutar los
contratos de buena fe, en especial respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que
cumplen la función de representar al dueño de una obra o proyecto en el cometido de que
este se ejecute en debida forma, por medio de aquellas formas contractuales típicamente
conocidas como interventorías o consultorías para la interventoría de proyectos.
Dicha tarea exige necesariamente un análisis sobre el contenido y el alcance del principio
normativo de ejecución contractual de buena fe, y ese es precisamente el objetivo central de
este texto, a saber, demostrar con argumentos históricos y jurídicos que en general, para
todos aquellos negocios que involucren una relación de confianza fiduciaria y de gestión
del interés ajeno, el cumplimiento de un contratista a su obligación de ejecutar el
contrato de buena fe debe interpretarse de conformidad con las normas del artículo
1234 del C. de Co., conjunto de disposiciones que puede y debe entenderse como un
orientador normativo de la valoración judicial de la buena fe contractual en la teoría
general del contrato, en tanto que dicha disposición legal no es otra cosa que un repositorio
concreto de las perennes obligaciones fiduciarias ya reconocidas por el derecho romano
respecto de todo aquel que, como los tutores y los mandatarios, sea responsable de gestionar
los intereses patrimoniales de terceros. Con lo anterior, se pretende justificar una aplicación
extensiva de los llamados deberes indelegables del fiduciario a otros contratistas que
desempeñen similares funciones, allende el contrato específico de fiducia mercantil.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que en Colombia la legislación y la práctica reconocen
la existencia de un abanico de formas o tipos contractuales que cumplen la función jurídica
de administrar intereses patrimoniales a través de la gestión (hacer, disponer, administrar) de
un tercero contratista que es, por ello, depositario de la confianza de su contratante,
incluyendo, pero sin limitarse a, el mandato, la fiducia mercantil, el encargo fiduciario, la
agencia comercial, el corretaje, la preposición y los contratos estatales de concesión,
2
consultoría5 e interventoría6, todos los cuales tienen como fin la consecución de determinados
objetivos económicos de la parte contratante, quien, a su vez, es obligado al pago de una
remuneración en favor de ese tercero que le sirve como gestor.
Ahora bien, no obstante sus particulares características y obligaciones específicas, así como
la variedad de escenarios a los que su celebración, interpretación o ejecución puede dar lugar,
es pacífico que la buena fe, en tanto principio normativo, subyace a todos estos contratos
relacionados arriba, porque desde el mundo antiguo se reconoce por la ciencia jurídica que
el estándar de diligencia conforme al cual debe juzgarse a quien gestiona intereses ajenos es
más exigente que el que atañe al análisis de otros tipos contractuales, en tanto que es contrario
a la naturaleza y la causa de estos contratos de gestión que existan actos y comportamientos
contractuales que no sean dignos tributarios de la relación de confianza y colaboración que
subyace a los negocios jurídicos relacionados enunciativamente en el párrafo anterior.
Por efecto de lo anterior, es claro, en nuestra opinión, que los contratos de gestión de intereses
ajenos, también llamados por el profesor GABRIEL ESCOBAR SANÍN negocios de
sustitución7, llevan envuelta una obligación tácita y de la esencia de dichos contratos que
consiste en garantizar la propia buena fe, obligación en virtud de la cual todo acto que se
repute transgresor de la misma da lugar al advenimiento de la condición resolutoria tácita del
artículo 1546 del Código Civil, la cual permite la justa terminación unilateral de un contrato
por incumplimiento definitivo de la otra parte y el pago de los perjuicios causados por efecto
del mismo. Sin embargo, vale preguntarse ¿cómo se mide el cumplimiento a una obligación
de enunciación abstracta como la de ejecutar los contratos de buena fe y, por consiguiente,
de garantizar la ausencia de mala fe?
5 LEY 80 DE 1993, ARTÍCULO 32.2: “Contrato de Consultoría: Son contratos de consultoría los que celebren las entidades
estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión.” 6 IBÍDEM: “Artículo 32.2: “(…) Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría,
asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos
y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar
por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.” 7 ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales. I. Negocios de sustitución. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 1987.
3
Precisamente para responder esta pregunta se integrará el estudio del derecho privado romano
con la interpretación de las normas contemporáneas, en materia de responsabilidad
contractual y servicios fiduciarios principalmente, a efectos de hacer extensiva la aplicación
del artículo 1234 del C. de Co. y su jurisprudencia complementaria, a otras formas
contractuales respecto de las cuales la fiducia, en tanto encargo de confianza, guarda afinidad,
como lo son todos aquellos negocios que cumplen funciones representativas o de sustitución
y gestión, entre ellos los de interventoría, mal concebida por el actual Consejo de Estado
colombiano como una tipología contractual independiente de los contratos de prestación de
servicios que celebra la Administración Pública8.
Nuestra tesis es que los deberes indelegables del fiduciario que prevé el artículo 1234 del C.
de Co., son una mera especificación de la obligación de garantizar la buena fe, y que son
ciertamente aplicables de manera general al examen de la conducta de todo contratista cuya
función económica y jurídica sea la de gestionar los intereses de un tercero y, en particular,
de los interventores de las obras públicas que contrata el Estado colombiano, a quienes les
confía el control, la vigilancia y la gestión de la obra o proyecto que ejecuta un tercero
también pagado por la entidad.
En punto a lo anterior, hay que resaltar que el día que los legisladores y jueces colombianos
olvidaron que el contrato estatal de consultoría para la interventoría es un contrato de
servicios remunerados, empezó un tortuoso camino de obscurización de las soluciones
contractuales a los problemas económicos, por la insistencia, casi que obstinada, en la pseudo
utilidad de las distinciones teóricas sofisticadas, como aquella trabajadísima por el Consejo
de Estado colombiano entre (i) el contrato de consultoría-interventoría, respecto del (ii)
contrato de prestación de servicios a la Administración. La utilidad, pocas veces radica en
algo más que la anulación de un proceso de selección; pero es importante en aras del
“principio de legalidad” y “la moral administrativa”9. Olvida la jurisprudencia contencioso-
8 Vide infra, Capítulo IV.
9 Ver, Exposición de Motivos de la Ley 1474 de 2011, del Ministro del Interior y de Justicia, GERMÁN VARGAS
LLERAS. En: Presidencia de la República, Secretaría de Transparencia. Ley 1474 de 2011. Avances y desafíos tras cinco
años de su expedición. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, 2016. Disponible en la siguiente dirección.: http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto-anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf.
4
administrativa que la interventoría es un servicio, especialmente cualificado por sus causas y
objeto como un servicio verdaderamente fiduciario, como se demostrará en este texto.
Así las cosas, en un panorama de dispersión normativa y confusión jurisprudencial, cobra
especial relevancia la necesidad de adoptar soluciones jurídicas integradoras y sencillas, que
propendan por encontrar puntos comunes en el derecho vigente para abordar problemas
económicos típicos, como lo son los conflictos de intereses que se derivan de la coligación
contractual y de la existencia de negocios jurídicos respecto de los cuales su cumplimiento
imperfecto puede resultar más rentable para una parte (efficient breach of contract) que su
recta y diligente ejecución, como suele suceder tristemente con los contratistas de servicios
de interventoría de las obras públicas en Colombia. Ahí radica la motivación de este trabajo
de grado: en presentar una propuesta para integrar la normatividad vigente con el fin de
proponer soluciones que no impliquen cambiar de leyes ni renegar de las personas que las
producen e interpretan, sino que, con recurso al contenido y al método del derecho romano,
se busca demostrar que a situaciones contractuales determinadas (la ejecución de un contrato
de servicios de interventoría) le deben ser aplicables las normas que regulan la buena fe
objetiva del contratista en los contratos de fiducia mercantil, en virtud de su común naturaleza
fiduciaria, esto es, de encargo de confianza.
Para cumplir con lo anterior, este escrito se estructura de la siguiente manera: En el segundo
capítulo, se realizará una breve consideración metodológica, por medio de la cual se
justificará por qué el derecho romano es un instrumento útil, pertinente y adecuado para
aplicar e integrar las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, con miras a la
solución problemas jurídicos en sede judicial. Acto seguido, nos ocuparemos del estado
actual de la técnica jurídica relativa a la formulación de normas bajo la forma de principio y
su aplicación a la solución de casos concretos respecto de los cuales existen vacíos o
antinomias en el derecho aplicable, así como de las funciones de la buena fe, en tanto
instrumento de integración, interpretación y ponderación de los hechos y las normas.
En el tercer capítulo se explorará el origen romano y el contenido de la obligación de
garantizar la buena fe, en tanto elemento de la esencia de ciertos contratos antiguos como el
mandato y la fiducia, así como de otras relaciones jurídico-patrimoniales como aquella que
5
unía a tutores y pupilos para la gestión del patrimonio de este último, con el objetivo de
demostrar que la implicación procesal de la existencia de dicha obligación nacida del
principio de buena fe es la ampliación de los criterios bajo los cuales el juez debe valorar la
diligencia del gestor de intereses ajenos, en punto a la determinación del incumplimiento
contractual de este último.
El cuarto capítulo tiene por objeto describir la estructura y las funciones del contemporáneo
contrato estatal de consultoría para la interventoría de proyectos, con el propósito de
demostrar que se trata de un negocio jurídico de naturaleza claramente fiduciaria porque su
razón de ser es la gestión de intereses ajenos, con lo cual esperamos probar que la valoración
de la conducta contractual de los interventores debe recurrir a la analogía con los deberes
indelegables del fiduciario del artículo 1234 del Código de Comercio, disposición que no
contiene otra cosa sino una especificación o expresión concreta de ciertos deberes de
conducta que son jurídicamente exigibles en contra de todo contratista que, como los
interventores y los fiduciarios, gestione y vigile patrimonios e intereses ajenos. Por último,
expondremos sumariamente las conclusiones de la presente investigación.
6
II. BUENA FE CONTRACTUAL Y ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DERECHO
2.1.BASE METODOLÓGICA DEL PRESENTE ESCRITO: EL DERECHO ROMANO COMO
INSTRUMENTO DE APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO ACTUAL
Sobre el derecho romano y su pertinencia se ha cortado muchísima tela a lo largo de los
siglos. El propósito de este escrito no es ahondar en esa discusión, sino hacer uso de su
existencia para comprender y explicar nuestras instituciones vigentes10, demostrando así que
lo importante no es la discusión sobre el derecho romano, sino en el derecho romano, como
lo enseñó VON IHERING11.
En orden a lo anterior, es preciso poner de presente que parte importante de la metodología
de este texto se basa en identificar, en el maremágnum filosófico y legal del CORPUS IURIS
CIVILIS y otras fuentes del derecho romano12, los equivalentes funcionales de las
instituciones jurídicas que entran en juego a la hora de determinar la responsabilidad
fiduciaria de quien administra y/o dispone de los intereses de un tercero por causa de un
10
Al respecto invito a leer el prólogo escrito por CARLOS ENRIQUE TEJEIRO-LÓPEZ a la obra póstuma de su maestro
EDUARDO ÁLVAREZ-CORREA, decano de nuestra Facultad, que en uno de sus apartes dice lo siguiente: “Es evidente
la implícita invitación que nos hace el autor para que nos adentremos en los vericuetos del derecho civil. Ese ius civilis
romano que poco a poco va cediendo terreno al derecho pretoriano, pero que nos lleva al conocimiento del detalle en la
manera que las gentes perfeccionan los lazos de familia, los acuerdos de voluntades, los actos unilaterales testamentarios,
que enfrentados al derecho público muestran una naturaleza práctica y cotidiana tan disímil a ese último que se ocupa más
de lo abstracto y general. Es cierto: deambulando por entre los muchos secretos que habitan en sus páginas, siente el lector
reverdecer el fervor por el derecho civil y el privado. Más en estas épocas en que se ha venido a entronizar una
constitucionalización de las instituciones civiles, imbuida de una mal entendida interpretación de las instituciones privadas
que ha traído consigo no pocas incertidumbres y falencias al sistema imperante. Y es que el derecho privado no existe
sino en la medida en que forme parte de la cultura de un pueblo: no es una formulación abstracta o una foránea que
pueda imponerse. Ejemplo de dicha aseveración es lo concerniente a las formas matrimoniales: al menos para el caso
colombiano, la institución del divorcio ya existía desde el Código Civil de Cundinamarca o Código Civil de 1857 pero no
pudo vivir en la conciencia de la nación hasta la Ley 1 de 1976 bajo el gobierno de Alfonso López Michelsen. El fenómeno
ya lo han estudiado los sociólogos e historiadores del derecho acuñando para ello nociones interdisciplinarias como eficacia
de la norma, etcétera. Lo cierto es que las instituciones civiles logran su plena vigencia una vez el grupo humano así lo
decide, momento que no coincide siempre con el de la promulgación de las leyes que las contienen. Derecho y cultura,
derecho y costumbre, derecho y persona.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). E. ÁLVAREZ-CORREA
DUPERLY y C.E. TEJEIRO-LÓPEZ (Edición Académica y Comentarios). Curso de derecho romano. Tomo II. Ediciones
Uniandes, Bogotá. 2015, pág. xxxix. 11
VON IHERING, Rudolph. El espíritu del derecho romano en las distintas fases de su desarrollo. Editorial Comares,
Madrid. 2004. 12
El CORPUS IURIS CIVILIS es el nombre que la tradición occidental ha otorgado a la compilación legal hecha por el
emperador postclásico CESAR FLAVIO JUSTINIANO en el S. VI, A.D. y quiere decir, literalmente, “Cuerpo del derecho
civil [romano]”. Dicha compilación se encuentra compuesta por cuatro obras principales, a saber: (i) las Instituciones, (ii)
el Digesto o Pandectas, (iii) el Código y (iv) las Novelas.
7
contrato, en general, y de los del interventores de obras públicas, en particular. Esto implica
el recurso a fuentes escritas que han existido y evolucionado por dos milenios, y es por ello
que la aproximación a los documentos que fundamentarán nuestras ideas no debe ser
realizada desprovista de metodología sino, por el contrario, con consciencia de esta, para no
caer en quimeras.
Así las cosas, valga anotar que la epistemología de las fuentes históricas del derecho ha sido
un asunto de largo debate, que se puede resumir, como elegantemente lo hace el profesor
ANTONIO BARRETO ROZO, en la oposición entre las posturas normativistas y
positivistas, que más recientemente han dado lugar a las escuelas posmodernas y, por último,
a lo que él mismo ha dado en llamar la aproximación crítica a las fuentes de la historia del
derecho13.
En efecto, bajo una concepción estrictamente normativista de la historia del derecho, lo
valioso para el investigador es el entendimiento de la prescripción normativa en ella y por
ella, sin recurso al contexto que le dio origen y a otras fuentes pertenecientes a disciplinas
distintas de la estrictamente jurídica: la fuente es en sí misma. Por el otro lado, la postura
positivista, consolidada a lo largo de todas las ciencias sociales en el siglo xix, pretende
encontrar y mostrar los hechos, tal y como ocurrieron, con prescindencia de consideraciones
adicionales que permitan interpretar más ampliamente los pocos vestigios del pasado que
poseemos, por lo cual su mayor expositor, LEOPOLD VON RANKE, es citado por el
profesor BARRETO-ROZO en su obra diciendo que “es ley suprema la exposición rigurosa
de los hechos, por muy condicionados y carentes de belleza que ellos sean”14. Las escuelas
posmodernas, por su parte, niegan la posibilidad de conocer la realidad tanto de los hechos
como del significado autónomo de las prescripciones legales del pasado y su aplicación, que
13
BARRETO ROZO, Antonio. Capítulo de libro: A modo de introducción: horizonte metodológico del presente análisis
histórico. En BARRETO ROZO, Antonio. Venturas y desventuras de la Regeneración. Apuntes de historia jurídica sobre
el proyecto político de 1886 y sus transformaciones y rupturas en el siglo xx. Bogotá. Universidad de los Andes. 2011, págs.
19 – 45. 14
Ibíd, pág. 26. Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta es una posición que ampliamente incidió en la historia del
derecho romano, pues entre sus más grandes expositores tuvo a THEODOR MOMMSENN, RUDOLPH VON IHERING y
KARL FRIEDRINCH VON SAVIGNY, todos juristas e historiadores de los países germanos que ciertamente sirvieron de
comunicadores entre la antigüedad, la edad media y la modernidad para dar forma al derecho civil del pueblo alemán, esto
es, en los siglos XVIII y XIX.
8
ocupan al historiador del derecho, en atención a su ya conocido escepticismo epistemológico
derivado de la supuesta impolución que genera para el investigador su propio entorno y su
propio ser.
La propuesta de BARRETO-ROZO, aplicada a sus objetos de estudio, como la historia de la
Regeneración en Colombia, implica una problematización distinta respecto de esta confusa
relación entre fuente histórica y sujeto investigador, que, aprehendiendo las anotaciones y
aportaciones hechas por los historiadores del derecho de las escuelas normativista, positivista
y posmoderna, propone investigaciones histórico-jurídicas en las cuales el autor tiene que ser
consciente de la importancia de saber interrogar a la fuente, a fin de poder trabajar
jurídicamente en ella pero sin limitarse a la facticidad particular de la misma ni a las solas
preguntas del investigador, que pueden terminar por eventualmente descontextualizarla de la
realidad pasada que le dio nacimiento y cuyo entendimiento pretende adquirir éste desde el
tiempo presente, para profundizar en el conocimiento de las instituciones jurídicas. Bajo esta
teoría epistemológica, es claro que:
“En este último escenario han tenido bastante resonancia las palabras de Marc Bloch,
quien señaló, en clara contraposición al positivismo, que los documentos no hablan por
sí solos, ‘sólo hablan cuando uno sabe interrogarlos’. Esto es, la fuente entendida como
un objeto radicalmente separado del investigador -posición que, como se anotó, ocurre
en el normativismo y el positivismo- no da cuenta de lo que realmente ocurre en el
oficio de hacer historia: ‘Una colección de documentos en sí mismo no constituyen
historia. Tienen que tener una forma y es donde entra a actuar el trabajo intelectual y
el trabajo espiritual del historiador.’ (…) Los hechos, por tanto, no hablan por sí solos,
‘sólo hablan cuando el historiador apela a ellos: él es quien decide a qué hechos se da
paso, y en qué orden y contexto hacerlo’. Ocurre entonces una retroalimentación
entre la fuente y el historiador- que disipa la separación radical entre sujeto y objeto
entablada desde el instrumentalismo- (…) La idea, entonces, no es simplemente
elaborar un análisis sobre la fuente sino preocuparse por trabajar en la fuente”15.
(Subrayas y negrilla por fuera del texto original)
Sin embargo, es claro también que esta conflictiva y obscura relación entre el investigador y
su fuente que trata el autor es una angustia transversal a todas las “ciencias reconstructivas”
de que nos habla el egregio procesalista y abogado de la segunda mitad del Siglo XX
colombiano HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su Teoría general de la prueba judicial,
15
Ibíd, pág. 31.
9
dentro de las cuales se encuentra la historia en general y también la historia de las ideas
jurídicas, así como también la de los hechos cotidianos que dan lugar al nacimiento,
transmisión y extinción de las obligaciones civiles que conocemos como derecho procesal, a
quien citamos in extenso, así:
“El historiador, el sociólogo, el lingüista, el cronista, el periodista, el geólogo, el
arqueólogo, el paleontólogo, el antropólogo, el zoólogo, el botánico, el químico, el
físico, el militar, el estadista, el político, el ingeniero, el arquitecto, el biólogo, el
psicólogo o el siquiatra, el médico, el fisiólogo, el agricultor o ganadero, el investigador
en cualquier campo y hasta el artista, imprescindiblemente deben probar los hechos,
los resultados, los efectos y las causas de estos, reconstruyendo los pasados,
analizando los presentes, deduciendo los futuros; e incluso, en el campo de las
nociones abstractas, el lógico, el filósofo, el metafísico, tratan de comprobar sus
teorías o concepciones.(…) Podemos decir que nadie escapa a la necesidad de probar,
de convencerse de la realidad o de la verdad de algo.
“(…)
“El jurista reconstruye el pasado, para conocer quién tiene la razón en el presente
y también para regular con más acierto las conductas futuras de los asociados en
nuevas leyes; el historiador, el arqueólogo, el lingüista, etc, lo hacen no solo para
informar y valorar los hechos pasados, sino para comprender mejor los actuales y
comprender mejor los futuros. La diferencia está, en realidad, en las consecuencias del
resultado obtenido: las del juez o legislador son imperativas y vinculantes, en sus
distintas condiciones de concretas o abstractas; las del historiador y de quienes
adelantan actividades análogas, (lingüista, paleontólogo, etc) son informativas o
polémicas, de libre aceptación. Pero aquellos y estos recurren a investigaciones
similares y realizan análogas operaciones mentales para valorarlas [a las pruebas o
fuentes de conocimiento] y obtener conclusiones”16 (Subrayas y negrilla por fuera del
texto original).
De manera que la metodología de esta tesis recurre más a una historia de las ideas e
instituciones jurídicas que a una historia de los hechos propiamente dicha17, y busca dotar de
significado a las palabras legales del presente con recurso a la experiencia del pasado. Se
trata, en suma, de una investigación encaminada a hacer una demostración jurídica, distinta
de la fáctica o probatoria; por medio de la cual se busca ampliar el rango de fuentes de
derecho aplicables a la solución de los casos en que haya que interpretar las normas de la
16
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Temis. Reimpresión de la sexta edición,
Bogotá, 2015, pág. 1. 17
KOSELLECK, Reinhard. “Historia de los conceptos y conceptos de historia”, Ayer (53), 27-45. 2004; STERN, Fritz
Richard, The varieties of history: from Voltaire to the present, New York, Vintage Books, 1973
10
buena fe en los contratos administrativos y/o de naturaleza fiduciaria, por medio de la
aplicación de la técnica principialística y el conocimiento del derecho antiguo del pueblo
romano, que hace parte de la tradición jurídica occidental.
Ahora bien, en punto al objetivo de formular conclusiones sobre el contenido de ciertas
normas de nuestro ordenamiento con apoyo en el derecho romano, es preciso tener en cuenta
que, como lo demuestra la amplia literatura jurídica producida en distintos países en torno al
derecho romano, su estudio es valioso principalmente por dos razones, a saber: (i) porque
permite profundizar el significado de las instituciones jurídicas utilizadas en la actualidad
mediante el conocimiento de su genealogía18;(ii) porque enseña al jurista contemporáneo a
hacer uso de los métodos cognoscitivos que los juristas romanos empleaban para hacer del
derecho, de la lógica y de la retórica, instrumentos dispuestos para solucionar conflictos de
intereses patrimoniales19, lo cual permite trascender las fronteras nacionales del derecho20.
Respecto de la primera de las razones, no hace falta ahondar mucho en que el derecho privado
colombiano, fundado positiva y principalmente en los Códigos Civil y de Comercio, es parte
de la llamada tradición romano-germánica o del civil law, esto es, de aquellos sistemas
jurídicos que son producto del estudio y adaptación del ius commune, el cual, sobre la base
del antiguo derecho romano, del derecho de gentes y de las costumbres de los pueblos que
ocuparon el vacío de poder que dejó la caída del imperio romano, rigió en Europa durante
siglos hasta llegar a la codificación y nacionalización del derecho escrito en cada país,
incluidos los que eran producto de colonias europeas, como Colombia, en el Siglo XIX21. De
manera que, para el abogado colombiano, estudiar el derecho romano equivale a estudiar los
orígenes sustanciales de parte significativa de las instituciones jurídicas que se encuentra
obligado a aplicar, en dialogo constante con las expresiones que contemporáneamente ha
18
ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Clarendon Press.
Oxford. 1999, pág. X. 19
KASER, Max. En torno al método de los juristas romanos. Ediciones Coyoacán. México. 2013, Pág. 9. 20
VON IHERING, Rudolph. Óp. cit., pág. 9. 21
Al respecto, puede consultarse el Estudio Preliminar a la edición bicentenaria y a doble texto francés-español del Code
Civil de Marcial Pons, escrito por Francisco J. Andrés Santos y Álvaro Núñez Iglesias. DOMINGO, Rafael (Coord.),
NÚÑEZ IGLESIAS, Álvaro (Trad.). Código Civil Francés/Code Civil. Edición Bilingüe. Marcial Pons. Madrid. 2005.
11
adquirido en las otras latitudes que gozan del mismo linaje jurídico y con aquellas pocas que
no; por lo menos en lo que a derecho privado atañe.
Por otro lado, como lo explica el jurista austriaco MAX KASER, el estudio del derecho
romano es útil para explorar y aprovechar las diferencias metodológicas que se encuentran
a la base de la tipología tradicional que es usada en derecho comparado para clasificar los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, a saber, aquellos que se encuentran construidos
sobre un andamiaje lógico y cerrado de normas jurídicas en el cual prevalece la legislación
como fuente de derecho (método sistemático), por un lado; y aquellos que son conjuntos de
soluciones a problemas jurídicos nacidos del estudio de conflictos fácticos estudiados en
función de la problemática inductiva, donde la jurisprudencia tiene mayor relevancia en tanto
fuente, por el otro lado (método tópico). Según KASER, “representan el primer tipo los
derechos del continente europeo, en que las materias jurídicas más importantes se encuentran
reguladas en amplias codificaciones. Pertenece actualmente al segundo tipo el case law
method del Derecho inglés y angloamericano, y, en el pasado, en primera línea el Derecho
romano”22.
En efecto, aun cuando es un lugar común afirmar que la tradición jurídica de la Europa
continental tiene su raíz en el derecho romano, es importante matizar que, en términos de
metodología, la tradición jurídica que de manera más fiel conserva el legado del derecho
romano es precisamente la del common law, puesto que los procesos cognoscitivos utilizados
para aplicar, interpretar y desarrollar el derecho se basan prevalentemente en el método
empírico e inductivo, el cual busca la identificación, formulación y aplicación de principios
generales de derecho a partir del estudio de casos específicos, con el fin de producir
soluciones judiciales. En contraste con este método, se encuentra el adoptado por los países
que pertenecen a la tradición del derecho continental europeo, el cual busca, por medio del
recurso a la legislación exhaustiva, regular a priori las consecuencias jurídicas de los hechos
humanos mediante la codificación de temáticas generales, de manera tal que el proceso
judicial se limite a la constatación de los supuestos fácticos previstos por las leyes para la
22
KASER, Max. Óp. cit., pág. 11.
12
producción de ciertos efectos jurídicos, reduciendo así el ámbito de apreciación y creación
jurídica de los jueces23. Por cuenta de lo anterior, los operadores jurídicos de los
ordenamientos organizados bajo el método sistemático se ven abocados más frecuentemente
a la utilización de juicios lógicos deductivos, por medio de los cuales se busca ir de lo general
a lo particular, subsumiendo los hechos en las normas, mientras que los juristas que
pertenecen a los sistemas del método casuístico hacen la operación inversa, partiendo de los
hechos particulares hacia la identificación y formulación de la norma general que gobierna
el caso. En suma, mientras la metodología tópica propia del pensamiento jurídico-casuístico
descubre el derecho a partir del estudio de los hechos y su conexión con ciertos principios
jurídicos generales de los cuales derivan consecuencias concretas, el método sistemático
aborda el derecho en función de la posible búsqueda de subsunción de los hechos en las
extensas estructuras normativas preexistentes, que se encuentran organizadas según matrices
conceptuales, descritas a manera de temarios en la legislación, pretendidamente
comprehensivos24.
Así las cosas, resulta evidente que para un estudiante del derecho colombiano, el estudio de
un ordenamiento jurídico antiguo construido prevalentemente sobre la metodología tópica e
inductiva, como lo es el derecho romano, permite complementar la lógica principalmente
sistemática y deductiva del derecho nacional con las dinámicas propias del método casuístico,
lo cual ciertamente es una ventaja, toda vez que permite realizar análisis más completos,
armónicos y dinámicos sobre los hechos y el derecho, y permite también un mejor eventual
entendimiento de los ordenamientos nacionales pertenecientes tanto al common law como al
derecho continental; en el actual mundo globalizado, que requiere la búsqueda o construcción
de puntos comunes de entendimiento jurídico para la realización de transacciones
económicas y la resolución de disputas. Por eso, no son pocos los autores que afirman que la
23
Ibíd., pág. 70. Véase también, SCHIAVONE, Aldo. Ius, La invención del derecho en Occidente. Adriana Hidalgo
Editora. Buenos Aires. 2009. 24
Los romanos no eran conceptualistas sino pragmáticos. Como lo enseña en su cátedra MANUEL CIFUENTES MUÑOZ,
no buscaban la definición universal de justicia, sino las soluciones justas de los casos concretos y esa es su principal
diferencia en términos de cultura jurídica con el pueblo griego. JAVOLENO, jurista romano del Siglo II, ilustra esta
característica en el siguiente extracto: D.50.17.202. “En el derecho civil toda definición es peligrosa; porque es difícil
que no pueda ser alterada.” [Omnis definitio in iure civili periculosa est; parum est enim, ut non subverti possit.]
13
función del derecho romano en la actualidad tiene que ser la de servir como lingua franca de
los juristas de distintas procedencias; sin embargo, lo anterior no puede perder de vista el
hecho de que aquí no se busca estudiar el derecho romano como un anticuario de referencia
que provea terminología común, sino como un sistema de pensamiento jurídico útil para la
aplicación de los ordenamientos vigentes, lo cual, por eso mismo, lo hace un catalizador del
perfeccionamiento progresivo del derecho actual, de conformidad con la célebre proclama
de VON IHERING en punto a la necesidad de ir “más allá del derecho romano, a través del
derecho romano”.
Con todo lo anterior en mente, corresponde entonces decir que nuestro enfoque a la hora de
aproximarnos a los textos del derecho romano se encuentra claramente encaminado a
encontrar herramientas de utilidad para el abogado litigante contemporáneo, que debe hacer
uso de ciertos principios generales, permanentes y dúctiles del derecho para encontrar
soluciones a los interrogantes propuestos por los problemas económicos particulares de sus
clientes, nacidos de la interpretación y ejecución de contratos. La idea que nos disponemos a
analizar, con el objetivo de aplicarla al estudio de la responsabilidad civil contractual de los
interventores que contrata el Estado colombiano, es aquella según la cual todo gestor de
intereses ajenos se encuentra obligado a garantizar su propia buena fe, conforme a las
consideraciones que siguen. Por cuenta de lo anterior, las disposiciones romanas analizadas
en este estudio se contrastarán permanentemente con sus homólogas contemporáneas.
2.2.EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA –
ESTRUCTURA Y APLICABILIDAD.
Como se anticipó en el plan de la obra, nuestro objeto de estudio (el principio de ejecución
contractual de buena fe y su incidencia en la responsabilidad civil de los interventores de
obra) requiere el análisis de una norma enunciada en múltiples lugares del ordenamiento
jurídico colombiano bajo la forma de principio, la cual se encuentra consagrada bajo distintas
redacciones en los artículos 83 de la Constitución Política, 1603 del Código Civil, 871 del
Código de Comercio, y en el artículo 28 de la ley de contratación estatal o Ley 80 de 1993,
14
entre otras disposiciones25. Sobre la estructura y aplicabilidad de la buena fe en tanto
principio normativo cuyo desconocimiento es fuente de la obligación indemnizatoria, trata el
presente acápite; sobre el contenido de las prestaciones derivadas de la buena fe, tratan los
siguientes.
2.2.1. Estructura normativa del principio de ejecución contractual conforme a la
buena fe
Es sabido que los principios, en tanto normas jurídicas, se diferencian tanto de los valores
como de las reglas en razón de su estructura lógica y de su mayor o menor grado de
aplicabilidad directa frente a la solución de un conflicto de naturaleza legal26. Al respecto,
puede decirse que la Corte Constitucional ha sido el principal referente en Colombia a la hora
de trabajar sobre esta distinción tripartita, pues a lo largo de su relativamente corta existencia,
esta corte ha hecho uso de las consideraciones relativas a los elementos y efectos distintivos
de los valores, los principios y las reglas para consolidar la fuerza normativa de la
Constitución Política vigente desde 1991, la cual introdujo una serie de nociones y prácticas
que han tenido importantes efectos judiciales y económicos en un país que estaba
acostumbrado a entender las constituciones más como documentos políticos y programáticos,
que como verdaderos estatutos positivos superiores que condicionan la validez de las demás
normas que componen el vasto ordenamiento jurídico colombiano y que consagran
obligaciones de hacer, de no hacer, de dar y de garantizar en cabeza del Estado y de los
25
Para un estudio completo sobre la presencia del principio de buena fe en el derecho colombiano, véase NEME
VILLAREAL, Marta Lucía. El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de
Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Núm. 11, 2006. 26
Véase Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “La distinción entre
principios y valores, sería una diferencia de grado de abstracción y de apertura normativa. Las normas que reconocen valores
serían normas más abstractas y abiertas que las que consagran principios. Éstas, por ser más precisas, tendrían proyección
normativa, es decir aplicabilidad concreta o eficacia.’ (…) En lo que concierne a las reglas, tales serían las disposiciones
jurídicas en las que se define, en forma general y abstracta, un supuesto de hecho y se determina la consecuencia o
consecuencias jurídicas que se derivan de la realización del mismo; una disposición, pues, derechamente construida para
regular u ordenar de forma directa la vida humana, la realidad social.’ Es decir, virtud de esta estructura lógica, las reglas
operan como silogismos.”
15
particulares, todo en función de los postulados del Estado Social de Derecho que se proclama
en el artículo primero del texto constitucional27.
Con dicho contexto en mente, es preciso resaltar que aquella Corte Constitucional, en
pronunciamiento plasmado en Sentencia de Tutela No. 406 de 1992 y con ponencia del
magistrado CIRO ANGARITA BARÓN, enseñó lo siguiente:
“Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades
creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que
establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad
legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa
sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una
mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una
mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante
una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es
decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los
principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas
constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas,
como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de
influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto”28. (el
resaltado corresponde al original de la sentencia, las subrayas son nuestras).
En efecto, y como de manera clara lo explican los doctores UPRIMNY YEPES y
RODRÍGUEZ GARAVITO, los principios son verdaderas normas jurídicas que tienen el
poder de ser fuente de derechos y obligaciones judicialmente exigibles29. Los principios, en
lugar de adoptar la formulación de una premisa de hecho cuya existencia activa una
consecuencia jurídica (teoría clásica de la regla según la cual, ‘Si ocurre el hecho ‘P’,
entonces jurídicamente debe ocurrir ‘Q’’), “establecen una orientación sobre lo que es debido
o prohibido jurídicamente, pero no determinan cómo se debe alcanzar ese fin ni en qué casos
tiene que lograrse. Su estructura, por tanto, sigue la forma “las autoridades deben tratar de
realizar al máximo el valor A.” Por eso, un principio no es un mandato definitivo sino, prima
27
UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGEZ GARAVITO, César. Constitución, modelo económico y políticas públicas:
el caso de la gratuidad de la educación primaria. En: UPRIMNY YEPES, et al. Los derechos sociales en serio. Hacia un
diálogo entre derechos sociales y políticas públicas. Dejusticia y Alcaldía Mayor de Bogotá. Bogotá. 2007. Página 30. 28
Corte Constitucional. Sentencia 7-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 29
Ibíd., pág. 39.
16
facie, que está sujeto a ser ponderado o balanceado con principios concurrentes, tomando
igualmente en consideración los hechos del caso concreto”30.
El principio de la buena fe es uno de los más claros ejemplos de la existencia de este tipo de
normas, porque su formulación abstracta, dúctil y de transversal aplicación a las relaciones
sociales en general, da cuenta de ello. En efecto, si se analiza la manera en que dicha norma
ha sido redactada a lo largo del ordenamiento jurídico colombiano, empezando por el artículo
83 de la Constitución Política, se verá de manera clara que la buena fe impone una orientación
general para interpretar las conductas humanas concretas, y es capaz de producir
consecuencias jurídicas específicas en atención al cabal examen de los hechos que dan origen
a las tensiones o problemas jurídicos. En efecto, el texto constitucional prescribe que es el
deber ser de las cosas que toda actuación de los particulares y de las autoridades se encuentre
ceñida, ajustada o en concordancia con los postulados de la buena fe y, en consecuencia, esta
actuación conforme a dichos postulados se presumirá en todo caso, salvo disposición legal
en contrario, correspondiéndole a quien alegue la ausencia de buena fe por parte de otra
persona, la carga ineludible de probar su antítesis, esto es, la mala fe31.
Sin embargo, es claro que el artículo 83 de la Constitución no regula la buena fe en el sentido
de formular que la buena fe consiste en la conducta “X” y que la prueba de su existencia da
lugar al efecto jurídico “Y”; por el contrario, lo que hace es establecer una orientación general
conforme a la cual podrán y deberán juzgarse una infinidad de situaciones fácticas que no se
encuentran previamente delimitadas o previstas por la norma. De igual manera ocurre con su
formulación en otras disposiciones legales como las presentes en las leyes civiles32,
30
Ibídem. 31
Constitución Política de Colombia. Artículo 83. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.” Cfr.
Artículo 769 C.C.col: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En
todos los otros, la mala fe deberá probarse.” 32
Código Civil, artículo 1603. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen
a ella.”
17
comerciales33 y administrativas34, respecto de las cuales es evidente que el legislador se
limitó a disponer un deber ser, el cual tiene que servir de parámetro para interpretar la
realidad de lo que jurídicamente es, a saber, los hechos probados en el proceso judicial. Esto
vincula ciertamente a los particulares y a las autoridades, especialmente a aquellas con poder
declarativo, constitutivo y extintivo de derechos y obligaciones, como lo son los jueces y los
árbitros.
Aunado a lo anterior, preciso es que se tenga en cuenta que la coexistencia y el diálogo entre
normas de mayor y menor abstracción (cláusulas generales de textura abierta y reglas
concretas) al interior de un ordenamiento jurídico, hace parte de las tensiones filosóficas y
políticas fundamentales de la tradición jurídica occidental a la que pertenece el derecho
colombiano35. La tendencia ha sido clara en establecer que los ordenamientos jurídicos
necesariamente tienen que tener válvulas de escape o normas de textura abierta que adquieran
su aplicabilidad jurídica conforme a la constatación de supuestos de hecho a priori
indeterminados, pero que permiten un adecuado contraste respecto del deber ser de las cosas
y que sirven de vaso comunicante entre un derecho escrito y una sociedad dinámica. Este
deber ser, como hemos visto, se establece mediante la formulación de principios dúctiles,
como aquel según el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo cual trae como
consecuencia necesaria que obligan no solamente a lo expresamente pactado sino a todo
aquello que se deduzca de la naturaleza del negocio jurídico en concreto, de la equidad y las
33
Código de Comercio, artículo 871. “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según
la ley, la costumbre o la equidad natural.” 34
Ley 80 de 1993, artículo 28: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de
selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los
fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” 35
Véase un testimonio bicentenario de esta discusión en el Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil,
presentado JEAN-MARIE-ETIENNE PORTALIS, miembro de la comisión redactora nombrada por Napoleón para preparar
el texto que en el año 1804 se convertiría en el Código Civil de Francia: “Un código, por muy completo que parezca, aún
no está terminado cuando se presentan ya mil asuntos inesperados ante el magistrado; pues las leyes, una vez redactadas,
permanecen tal como han sido escritas. Los hombres, por el contrario, no descansan jamás; siempre están actuando, y este
movimiento, que no se detiene y cuyos efectos son modificados de diversas formas por las circunstancias, produce a cada
instante una nueva combinación, un nuevo hecho, un nuevo resultado. (…) Es oficio de la ley afianzar con amplitud de
miras las máximas generales del derecho y establecer principios fértiles en consecuencias, sin descender al detalle de
las cuestiones que pueden surgir sobre cada materia”. (Subrayas y negrillas por fuera del texto original.) Edición de la
Universidad Carlos III de Madrid, 2014.
18
buenas prácticas civiles o comerciales que le sean aplicables, dejando al examen de los
hechos probados en los casos específicos la tarea de establecer cuáles son aquellas
prestaciones que se entienden natural y automáticamente incorporadas a un negocio, y cómo
se mide la conducta de buena o mala fe en función del cumplimiento de dichas obligaciones.
2.2.2. Técnica de aplicación de los principios normativos como el de la buena fe
Sobre la metodología que debe usar el operador jurídico para formular y aplicar una norma
bajo la forma de principio, ha sido amplia y fructífera la jurisprudencia y la doctrina
colombianas, que enseñan que a dicha formulación se llega por medio de la combinación de
los métodos lógicos de la inducción y la deducción, cuya aplicación sucesiva permite: (i)
abstraer de un conjunto disperso de disposiciones legales enunciadas bajo la forma de regla
y/o de hechos similares o semejantes, la existencia de un principio general que, (ii) puede ser
deductivamente aplicado a la solución de un caso concreto que no se encuentra explícita y
directamente gobernado por un regla legal o contractual, para de esa manera justificar que un
determinado supuesto de hecho es causa de un efecto o sanción jurídica, no evidente prima
facie pero que se encuentra ciertamente gobernado por el principio en cuestión, en tanto
elemento del derecho aplicable al caso o derecho en sentido objetivo36.
En punto al desarrollo de lo anterior, es célebre la Sentencia de casación civil que profirió la
Corte Suprema de Justicia el 23 de junio de 1958, con ponencia de ARTURO VALENCIA
ZEA, en la cual nos explicaron que “el ordenamiento jurídico no está constituido por una
suma mecánica de textos legales – existen principios o reglas generales de forzosa aplicación
aunque no se encuentren enunciados en el código.” En dicha providencia, que CASÓ la
sentencia por medio de la cual el Tribunal de segunda instancia condenó a la demandada en
un proceso de reivindicación a entregar un inmueble que le había sido transferido por quien
no era el único titular del dominio sobre la cosa, la Corte determinó, después de examinar los
varios supuestos normativos dispuestos a manera de regla y bajo los cuales la ley civil
concede fuerza creadora de derechos a las meras apariencias (artículos 766, 947, 1548, 1634
1766, 2048, del C.C. col.), que la señora Leticia Vivas de Echeverry se encontraba protegida
36
URIBE-HOLGUÍN, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. Editorial Temis. Bogotá. 1970.
Págs. 233 y siguientes.
19
jurídicamente por el principio de la buena fe exenta de culpa (principio cuya aplicación frenó
los efectos de la regla ‘nadie puede transferir más derechos de los que tiene’, usada por el
Tribunal de apelación para condenar a la demandada) y que, en consecuencia, no había lugar
a la reivindicación del inmueble que fue pedida en la demanda, porque la compradora
demandada no tenía cómo saber que el señor Félix Cardona no tenía el poder de transferir el
dominio sobre una casa ubicada en la ciudad de Cali37.
En dicha sentencia demuestra la Corte que el principio según el cual la buena fe exenta de
culpa crea derechos o situaciones jurídicas consolidadas aun cuando estas se basen en meras
apariencias, se encuentra expresado y aplicado por el legislador en, por lo menos, seis (6)
casos concretos regulados por el Código Civil. Y es a partir de esos casos concretos que la
Corte formula y explica el contenido de ese principio general de derecho, consistente en que
el error común o insalvable crea derechos (error communis facit ius), para posteriormente
aplicarlo a un caso de venta de cosa ajena y hacer inviable las pretensiones del actor en un
proceso de reivindicación. De conformidad con la aplicación concreta de ese norma general,
y atendido el hecho probado de que la compradora no tenía cómo saber que sobre el mismo
recaía una copropiedad de bienes derivada de un herencia yacente y que el demandante estaba
usando su propia torpeza para reclamar beneficio en su favor, encontró la Corte que aquel
principio de la buena fe exenta de culpa era suficiente para fundamentar el derecho de
propiedad de la demandada sobre el inmueble que había comprado a un vendedor que resultó
no ser el único dueño del mismo.
Lo anterior, toda vez que para dar respuesta a la pregunta de si “¿Estas aplicaciones [las
enunciadas arriba] son de interpretación restrictiva, o por el contrario, son apenas
aplicaciones de un principio superior no escrito expresamente en el Código Civil, pero
vigente dentro del ordenamiento jurídico que los jueces deben aplicar a todos los casos que
37
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil de 23 de junio de 1958. M.P. Arturo Valencia Zea: “Está
acreditado que el Código ha hecho aplicaciones del principio general de la buena fe cualificada, buena fe exenta de culpa,
(“error communis facit ius”). Este principio general deroga para ciertos casos la aquella regla de orden lógico de que nadie
puede transferir o constituir a favor de otro más derechos que aquellos de los que es legítimo titular. (“Nemo plus ius ad
alium transferre postest quam ipse habet”). Esta regla de orden lógico continua vigente en el orden positivo; es una
columna vertebral de cualquier ordenamiento jurídico; pero sufre limitaciones frente a aquella otra regla que predica la
protección de la buena fe exenta de culpa, producto de un error invencible.”
20
guarden analogía, es decir, que obedezcan a la misma orientación de los que expresamente
reglamenta el Código Civil?”, la Corte remite a un pronunciamiento previo del año 1936, en
el cual la misma Corte, esta vez con ponencia de EDUARDO ZULETA ÁNGEL, estimó que
las distintas normas concretas que recogen aplicaciones de un principio general no
pueden “ser interpretadas y aplicadas con un criterio rígidamente restrictivo, sino que
son consecuencias formuladas por el propio legislador –para hipótesis que él pudo y
estimó necesario prever y resolver concretamente- del principio general y superior de
derecho consignado en la máxima ‘error communis facit ius’, de tan perfecta aplicabilidad
en el orden jurídico positivo colombiano…, y que a su turno no es otra cosa que la explicación
y reglamentación técnica de algunos de los más trascendentales efectos de la función creadora
de la buena fe”.
Decir que dichos supuestos previstos por la ley son consecuencias, equivale, en lógica, a
decir que son corolarios de una premisa general que se encuentra dada. Con lo cual la ratio
iuris de un caso como el resuelto por la ponencia de VALENCIA ZEA en 1958, sería así:
(i) Premisa mayor formulada con el método inductivo:
Estudiados ciertos casos particulares regulados por la legislación, se tiene
que, en general, el error común puede ser fuente de derechos;
(ii) Premisa menor construida con pruebas legalmente practicadas:
La demandada no tenía cómo saber que el vendedor demandante de la
reivindicación estaba vendiendo cosa ajena, tenía el íntimo convencimiento
de que éste vendía cosa propia, y se realizaron las solemnidades de ley en
el negocio traslativo de dominio;
(iii) Conclusión construida deductivamente:
Por lo que, es claro que la mera apariencia de que el señor Félix Cardona
podía transmitir el dominio del bien es suficiente para que la tradición se
tenga por válida respecto de la compradora que actuó con buena fe exenta
de culpa, con lo cual la señora Leticia Vivas de Echeverry es propietaria
civil del inmueble y no será condenada a su reivindicación.
21
De manera que, como se ve, la técnica de formulación y aplicación de un principio general
de derecho a un conflicto económico concreto pasa necesariamente por buscar, partiendo
desde ciertas hipótesis particulares presentes en el ordenamiento, los componentes de una
norma general expresada de manera abierta (“el error común hace derecho”, “los contratos
deben ejecutarse de buena fe” o “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones
judiciales y administrativas”), para después identificar y precisar los presupuestos fácticos
que activan la aplicabilidad de dicha norma general, bien como excepción a la aplicabilidad
de otra norma38, o para solucionar un caso que no se encuentra específicamente regulado por
la ley39, en razón de tratarse, por ejemplo, de la interpretación de un contrato atípico. Una
vez identificado el principio y sus componentes esenciales, este puede ser concreta o
deductivamente aplicado (yendo de lo general a lo particular), a la determinación de las
consecuencias jurídicas de ciertos hechos que no se encuentran a priori gobernados por una
regla jurídica concreta, pero cuyas características fácticas son análogas a aquellas recogidas
por el principio general y, por ende, merecedoras de la misma ratio iuris. RICARDO URIBE-
HOLGUÍN es claro como nadie al sintetizar las características de esta metodología:
“El intérprete ha de estar usando constantemente el método inductivo y el deductivo.
Merced a ambos conoce los principios generales de derecho y las aplicaciones prácticas
que tienen en las diversas instituciones. (…) no hay mejor método y más práctico, para
conocer estas reglas generales, que el que consiste en tomar como punto de partida una
norma especial sobre un caso análogo, ascender a la general y deducir luego la
particular que por analogía con la primera sea la aplicable.40”
38
Véase, por ejemplo, respecto de la norma según la cual nadie puede transferir lo que no tiene: Corte Suprema de Justicia.
Sentencia de Casación Civil de 23 de junio de 1958. M.P. ARTURO VALENCIA ZEA: “En los casos en que la ley convierte
en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de la buena fe, se está refiriendo a la
existencia conjunta de estos elementos: A).- Que el derecho o situación jurídica aparentes, tengan en su aspecto exterior
todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente y diligente no pueda descubrir su
verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la creencia subjetiva de una persona, sino a la
objetiva y colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de
manera tal que todas las personas al examinarlo cometieran el mismo error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este
es el error communis, error común a muchos. B). - Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las
condiciones exigidas por la ley; y C).- Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquiriente, es decir, la
creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño.” 39
Ley 157 de 1887, artículo 8: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. 40
URIBE-HOLGUÍN, Ricardo. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. Editorial Temis. Bogotá. 1970.
Pág. 238.
22
Como se ve, el método enseñado por nuestra Corte Suprema de Justicia parte de los casos
concretos para formular inductivamente un principio general y, después, aplicarlo por vía
deductiva a un caso concreto gobernado por otra regla, creando, en el caso fallado en 1958,
una excepción a la norma general de que nadie puede transferir derechos que no tiene. Esta
es precisamente la metodología que proponemos para estudiar la responsabilidad civil de los
interventores según la buena fe, a través del estudio de la común fundamentación que
comparten interventores y fiduciarios, si se analiza el origen histórico de la función
integradora de la buena fe.
2.2.3. Funciones jurídicas y judiciales del principio de buena fe
La doctrina especializada en interpretación contractual ha decantado una serie de funciones
que cumple el principio de buena fe, dentro de las cuales se destacan aquellas expuestas por
el profesor uruguayo GUSTAVO ORDOQUÍ CASTILLA. De conformidad con este autor,
la buena fe cumple con tres funciones principales que confluyen y se traslapan en el
cumplimiento del objetivo de proveer soluciones a los problemas jurídicos, a saber:
(i) Informadora, en tanto que su contenido permea o informa de una
fundamentación axiológica unitaria al ordenamiento jurídico, imponiendo a
los operadores jurídicos el deber de interpretar de manera sistemática las
normas, sobre la base de un común espíritu que protege la buena fe, “la cual
es preexistente a las normas y no depende de estas para su vigencia”41.
(ii) Interpretadora, toda vez que fundamenta el deber de analizar y aplicar las
normas legales y contractuales con un celoso criterio de razonabilidad, de
conformidad con el cual el intérprete, juez o parte, está obligado a
complementar la lectura de las normas con la valoración de los hechos, la
ponderación de los intereses involucrados, la inclusión de criterios éticos en
la valoración de las conductas y su contraste con las prácticas y usos
41
ORDOQUÍ CASTILLA, Gustavo. La buena fe contractual. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibáñez.
Bogotá. 2012, pág. 211.
23
comerciales, de conformidad con la naturaleza, función y objetivos de la
operación económica concreta42.
(iii) Integradora o “jurígena”, de conformidad con la cual el principio de buena
fe es fuente de obligaciones implícitas que vienen a complementar las
disposiciones legales y contractuales que regulan un negocio jurídico, según
la naturaleza y los fines del mismo, de manera tal que “opera como
instrumento para salvar omisiones o defectos del sistema jurídico o del
contrato. Permite la adaptabilidad o flexibilidad de la norma al caso concreto
ante contratos incompletos o insuficiencia, silencio, oscuridad de lo previsto,
o bien por el cambio de circunstancias consideradas. Si la norma o el contrato
nada previeron o no fueron claros sobre cómo proceder, la solución a este
vacío legal o contractual debe obtenerse a partir de la buena fe. Así, la buena
fe actúa en estos casos como fuente integradora de derecho”43.
Así pues, en punto preciso de la función integradora de la buena fe, esto es, de su función
creadora de derechos y obligaciones, que es la que nos ocupa principalmente en este escrito,
se reconoce en la doctrina y en la jurisprudencia que la buena fue tiene la entidad suficiente
para ser fuente directa de la exigibilidad de ciertas conductas contractuales que pueden no
encontrarse textualmente previstas en el clausulado de un negocio, toda vez que esta hace
parte del proceso mismo de fijación del contenido obligacional del contrato en los casos
concretos. Así, explica CARLOS IGNACIO JARAMILLO que “debe considerarse a la
integración como un típico proceso adicional, es decir como un aditivo que le da valor
agregado al ejercicio de fijación o establecimiento del contenido contractual –y
determinación de su significado-, latu sensu; es pues un arquetípico plus, que suma, que
agrega, que adiciona, que complementa, que expande, nutre, enriquece, balancea,
42
Ibíd., pág. 212. 43
Ibíd., pág. 218.
24
descontamina o desinfecta el engranaje contractual´, entre otras hipótesis más, hasta el punto
que no puede entenderse redundante o preexistente”44.
Ahora bien, en punto de la especial fuerza jurídica que dentro de las fuentes del derecho tiene
el principio de buena fe, con sus funciones informadora, interpretadora e integradora, es
preciso recordar que desde el advenimiento mismo de la Constitución Política actualmente
vigente, su Corte Constitucional ha reconocido que este es tanto un principio general de
derecho como un postulado supremo constitucional, con lo cual es a todas luces claro que
goza de la entidad suficiente para ser fuente de verdaderas obligaciones civilmente exigibles,
así:
“La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un
postulado constitucional (CP art. 83). Este trascendental principio exige de los
particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal
y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir
bonus").
“La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere
fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.
En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y
constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su
parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena
fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum
proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos
formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.
No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí
que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que
trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la
intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias
jurídicas y fácticas del caso”45.
Por cuenta de lo anterior es preciso anotar que, en materia contractual, la valoración de la
existencia o ausencia de la buena fe en los casos concretos debe pasar necesariamente por la
identificación de los hechos probados con “el deber de comportamiento probo y leal frente a
la otra parte en el contrato, es decir, a lo hoy que conocemos como buena fe objetiva”46.
44
JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Interpretación, calificación e integración del contrato. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá. 2015. Pág. 65. 45
Corte Constitucional. Sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 46
NEME VILLAREAL, Martha Lucía. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de
claridad en la distinción de tales conceptos.” Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Núm. 17.
25
Esto, toda vez que es pacífico que el rompimiento a este mandamiento que pesa sobre los
comerciantes de actuar conforme a buena fe objetiva en los contratos que ejecutan es fuente
de la obligación de indemnizar perjuicios, propia del campo de la responsabilidad civil
contractual, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico así lo dispone incluso para efectos
de la valoración de la conducta precontractual (art. 863 del C. de Co.), por lo que, a fortiori,
es claro que en sede de ejecución intranegocial también lo es.
En efecto, la experiencia judicial que ha documentado nuestra jurisprudencia nacional da
cuenta efectiva de que la transgresión del principio de buena fe puede ser tanto (i) fuente de
responsabilidad civil exigible por vía de acción47, como (ii) medio exceptivo de pretensiones
basadas en hechos rayanos con la mala fe48.
En suma, la invocación y prueba del incumplimiento al deber de ejecutar los contratos
conforme al principio de la buena fe supone, procesal y sustancialmente, una verdadera
afirmación de incumplimiento contractual definitivo que da lugar a la justa terminación
unilateral de cualquier contrato bilateral49, como los de interventoría, la cual habilita a la
parte cumplida a exigir el pago de los perjuicios causados por ese hecho, conforme a la prueba
2009. Pág. 46. En punto a su distinción contra su versión subjetiva, afirma la misma autora lo siguiente: “Bajo este
entendido, un parangón entre los conceptos de buena fe subjetiva y objetiva se plantea claramente cuando que la ´buena fe
objetiva no supone la creencia o ignorancia que justifica un error -buena fe en sentido subjetivo- sino la aprobación de una
conducta o proceder, según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes
en una determinada circunstancia´”. Ibid., pág. 51. Véase también HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las
obligaciones II. Negocio Jurídico Vol. I. Pág. 384-385. 47
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 19 de octubre de 1994; Sentencia del 19 de agosto de 1935; Sentencia del 30
de octubre de 1935, entre otras. 48
Es en efecto, un principio general e imperativo de derecho aquel que indica que nadie será oído cuando alegue su propia
vileza o falta de honestidad, esto es, que nadie puede beneficiarse de su propia inmoralidad, incluso si sus argumentas
parecieran ser razonables; y en este caso, lo alegado por aquella parte NO puede servir para justificar una sentencia a su
favor. Esta regla ha sido contemporáneamente instituida por la Corte Constitucional, quien, en la Sentencia T-282 de 2012,
M.P. Juan Carlos Henao, afirmó lo siguiente: “Próximo a los principios de buena fe, de los actos propios, de la confianza
legítima, se trata también de un principio jurídico, pero en el que, de manera específica, se impregna de sentido moral el
derecho de la responsabilidad contractual y extracontractual. A través del Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el
juez puede retener desde la torpeza hasta la culpa grave o intencional e inexcusable de la persona penalizada por el principio,
para oponerle denegatoria absoluta de sus pretensiones, produciendo así la exoneración total de la administración, del
particular o de la contraparte en el contrato, aún en el caso de que hubieren incurrido en fallas, incumplimiento o no
cumplimiento”48. Véanse, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B. Sentencia del 2 de noviembre de
2016. C.P. Stella Conto; Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. C.P. Jaime
Orlando Santofimio. 49
C.C., artículo 1546: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios.”
26
que de ellos se aporte o a la estimación anticipada del daño que, por vía de cláusula penal,
las partes hayan previamente convenido50.
Con todo lo anterior en mente, procederemos a continuación a explorar cómo la obligación
abstracta de ejecutar los contratos de buena fe puede ser dotada contenido concreto con
recurso al derecho romano, en punto preciso de su legado sobre las obligaciones derivadas
de la administración de intereses ajenos a cargo de mandatarios y tutores, como justificación
para recurrir a la interpretación extensiva de los deberes fiduciarios del actual Código de
Comercio colombiano, respecto de la conducta contractual de otros contratistas, v.gr., los
interventores.
50
C.C., artículo 1592: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Corte Suprema
de Justicia. Sentencia de constitucionalidad 27 de septiembre de 1974. M.P. Luis Sarmiento Buitrago: “La cláusula penal
es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución
de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa
que pertenezca al Derecho Penal, entendido como al defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena civil,
tendiente a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparación exclusivamente patrimonial”.
27
III. LA GESTIÓN POR OTRO EN EL DERECHO ROMANO Y SU RELACIÓN
CON EL PRINCIPIO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL DE BUENA FE.
3.1.EL BINOMIO OBLIGATIO-ACTIO – IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL ROMANO
EN EL DESARROLLO DE LAS INSTITUCIONES SUSTANCIALES
Para MANUEL CIFUENTES MUÑOZ, es claro que el derecho romano, en la realidad de su
práctica, era ante todo un derecho de acciones o derecho procesal51. De ello da cuenta la
terminología latina usada para exponer el derecho por parte de los juristas de la Roma clásica
y postclásica, la cual implica una utilización equivalente o igualitaria de las palabras actio,
obligatio, iudicia, para referirse a la actividad jurídicamente relevante de los particulares
tanto en sede propiamente negocial y programática como en su faceta procesal, esto es, de
declaración o esclarecimiento de la verdad fáctica que da lugar a la tutela jurídica de un
interés lícito y de la ejecución o realización material del mismo por medio de un proceso
interlocutorio que es garantizado como justo por el imperium del Estado, la auctoritas52 del
juez y la maiestas del pueblo53. En otras palabras, de debate sobre la aplicabilidad de una
norma contractual o extracontractual en un conflicto de intereses patrimoniales abiertamente
contestado, al término del cual desaparezca la controversia y se dé a cada uno lo suyo,
conforme a la definición de justicia que se recoge de ULPIANO en D. 1.2.10 y en el Libro I
de La República de PLATÓN54.
51
CIFUENTES MUÑOZ, Manuel Enrique. Derecho romano. Textos y materiales. Bogotá, 2017 [Manuscrito]. 52
ARENDT, Hannah. “What is authority?” (Secciones I-IV), en: Between Past and Future –Eight Exercises in Political
Thought. Nueva York. The Viking Press, 1954. pp. 91-128. 53
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1954, p. 96:
“Actio es en sustancia, un sinónimo de actus, y éste es el significado original, del que después han provenido todos los
demás como a manera de especificación: actio quiere decir actus, y se refiere por tanto también a los que llamamos nosotros
actos jurídicos. Este significado, que está en uso en el más antiguo derecho, presenta también vestigio en el derecho más
reciente; tanto, que encontramos alguna que otra vez esta palabra, incluso en las mismas Pandectas, con este significado de
acto; pero especialmente de un acto jurídico solemne, cuando la atención se detiene precisamente en el acto de donde se
extraen las consecuencias jurídicas. Así, encontramos en algunos textos la emancipación con este nombre de actio
(fragmentos vaticanos, 47ª, PAULO), como también la estipulación (L. 65, pr., pro socio, 17, 2).” Sobre los conceptos de
auctoritas, potestas, imperium y maiestas, véase D’ORS, Álvaro. Derecho privado romano. Ediciones Universidad de
Navarra. Pamplona. 1968. Pág. 10. 54
ÁLVAREZ-CORREA DUPERLY, Eduardo. Curso de derecho romano. Bogotá. Editorial Pluma. 1979, pág. 155-156:
“Fue mediante el procedimiento como se desarrolló el derecho privado romano, fenómeno corriente en los derechos
arcaicos. En efecto, en los umbrales del derecho primitivo, el individuo se hacía justicia por sí mismo, empleando cualquier
modo de venganza personal, sin la intervención de una autoridad pública. Con el desarrollo de la sociedad, se llegó a pedir
28
Lo anterior quiere decir que para los romanos el interés o relevancia jurídica de las
situaciones cotidianas se contraía a la determinación de su accionabilidad procesal, más que
a su conformación teórica55. Por eso decimos que los romanos decían que no hay obligación
sin acción, porque los supuestos de hecho protegidos por el derecho eran en aquel tiempo
solamente los que eran subsumibles en alguna de las acciones dispuestas por el sistema
procesal romano56, el cual, gracias a la labor engrandecedora de la magistratura pretoriana y
sus desarrollos posteriores, progresivamente cobijó de juridicidad a la mayor cantidad de
arreglos privados imaginables por medio de las acciones genéricas (praescriptis verbis o in
factum), que fueron recogidas inicialmente en el Edicto del Pretor que reposaba en Roma, las
cuales nacieron y decrecieron con los siglos, bajo el atento estudio de las escuelas de juristas
formadas en el seno de la sociedad romana57.
Al respecto, es útil recordar que en los tiempos clásicos del derecho romano, esto es, durante
los últimos dos siglos antes de la era anterior a Cristo y en los primeros dos de ésta, el sistema
procesal vigente de mayor utilización era el que conocemos como el procedimiento
a un tercero que resolviera el conflicto entre adversarios, como un juez o árbitro. La costumbre adquirió aceptación social,
en el sentido de que la decisión del juez se hizo obligatoria para las partes, que ahora se comprometían a respetar la sentencia,
cualquiera que fuere. La obligatoriedad de la decisión del juez es la característica de un tribunal. Existiendo un tribunal,
aparece cierta manera de proceder ante él. Esta manera de proceder, o procedimiento, nace de la diferencia de opiniones
entre las partes. Como adversario en un conflicto, podrían ser violentos. Para impedir esa posibilidad, se da orden al
conflicto. Esencialmente, el procedimiento consiste en esto: una persona, llamada el demandante, pide a la otra, el
demandado, que respete el derecho que alega el demandante. El demandado tendrá razones para no respetar ese derecho,
razones que expondrá ante el tribunal. La oposición de opiniones constituye el conflicto, que en lugar de ser físico, es un
conflicto jurídico. Reducido a su mínima expresión, el conflicto gira en derredor de un punto jurídico: uno dice que tiene
un derecho, el otro lo niega. Este punto es el ‘problema jurídico´ que deberá resolver el juez. Cuando el demandante
‘pide’ que se le respete un derecho, lo hace mediante una ‘demanda’: entabla una demanda o ‘introduce una acción en
justicia’. El vocablo ‘justicia’ se refiere al tribunal y el término ‘acción’ deriva de su original en latín, la actio. Literalmente
actio significa ‘movimiento’, y por extensión indica que el demandante ‘actúa’ ante el juez (judicialmente) en defensa de
sus derechos. La actio es la expresión manifiesta del derecho del demandante. La contribución del procedimiento al
desarrollo del derecho privado romano parte de la actio. Con la práctica de muchos litigios los romanos advirtieron que las
acciones se podían dividir en dos clases: unas se basan en un derecho sobre un bien, otras se basan en un derecho en contra
de una persona: (…)”. 55
KASER, Max. Op. Cit, pág. 69. 56
De hecho, D. 44. 7 lleva por título De obligationibus et actionibus. [De las obligaciones y de las acciones]. 57
En efecto, la historia del derecho procesal romano es la historia de un ciclo vital en virtud del cual nació, creció y se
oscureció el derecho privado a lo largo de los siglos, como lo muestra la historia de los contratos romanos en general y de
la fiducia en particular, en el cual se sofisticó y amplió el alcance de la voluntad privada configurativa de derechos durante
la época clásica para cobijar operaciones complejas que satisfacían necesidades que otros contratos más básicos y primitivos
solo satisfacían parcialmente, como los contratos de prenda, mandato, donación, etc., situación a la cual se volvió en la
época postclásica, pues la fiducia cayó en desuso por cuenta de la cantidad de restricciones de orden imperativo que le
fueron impuestas y fue reemplazada por la prenda, el mandato, el depósito, la donación, etc. Al respecto, véase JOHNSTON,
David. The Roman Law of Trusts. Oxford University Press. 1989.
29
formulario58. En aquel tiempo, quien buscara la manera de obtener una sentencia que
dirimiera definitiva y obligatoriamente una controversia entre dos personas sobre el alcance
de sus derechos y obligaciones recíprocas, debía presentarse junto con su contraparte ante un
funcionario de la República llamado Pretor, quien tenía por función la de traducir, en un
documento llamado formula y que usualmente era una tablilla de barro, el conflicto que le
plantearan las partes, reduciéndolo a un conjunto de hipótesis fácticas, a las cuales el Edicto
del Pretor les tenía prevista una consecuencia jurídica (fase in iure)59. La existencia de los
hechos previstos en la fórmula era aquello sobre el cual debía decidir el juez, que no era el
pretor, sino un ciudadano común que debía fungir transitoriamente como juez o árbitro del
litigio (fase apud iudicem)60.
Por cuenta de lo anterior, vemos que en el Digesto los títulos relativos a los distintos tipos
contractuales que llamamos con nombre propio (contratos nominados), como el mandato, la
compraventa, la sociedad, el depósito y demás, se encuentran identificados bajo rúbricas
como De actio mandati, directa et contraria (D. 17. 1), en lugar de “el contrato de mandato”,
como lo hace el Código Civil (Título XXVIII, Libro IV); es decir, las fuentes se basan en las
acciones procesales nacidas del hecho del mandato, y no en una teoría general de dicho
contrato, como lo hacen los códigos modernos, en contraste. Por ello, la jurisprudencia
romana relativa a las obligaciones nacidas de los contratos se encuentra dispersa a lo largo
de varios títulos del Digesto, continuada en lo pertinente por las constituciones de los
emperadores compiladas tardíamente por JUSTINIANO e ilustrada y organizada en su
mayoría por las Instituciones de GAYO (S. II, A.D) y de JUSTINIANO (S. VI, A.D), de
cuyo estilo ciertamente son tributarios los códigos decimonónicos de los cuales fue
vanguardia el de NAPOLEÓN en 1804, emperador de corto reinado cuya legislación en
materia civil ha regido por 213 años que siguen contándose, como dicen que él lo predijo.
58
En la historia del derecho romano, existieron de manera sucesiva tres modelos de procedimiento civil, conocidos como
el procedimiento de las legis actiones, el procedimiento formulario y el procedimiento cognitorio o extraordinario, los cuales
coinciden relativamente con los tres grandes períodos de la historia constitucional romana, a saber, la monarquía, la
república y el imperio. Al respecto, puede consultarse DU PLESSIS, Paul. Borkowski’s Textbook on Roman Law. Oxford
University Press. New York. 2010, págs. 66-79. 59
Ibíd., pág. 72. 60
Ibíd., pág. 73.
30
Así las cosas, es que el compendio normativo que conocemos como derecho romano surgió
de la experiencia judicial, cuya documentación se renovaba cada año con la asunción del
cargo por parte del nuevo pretor, magistrado republicano que fijaba y usaba el Edicto que
contenía las acciones y excepciones más usuales en la experiencia de sus antecesores relativa
a la redacción de las fórmulas litigiosas o formulae; Edicto que fue objeto de constante
estudio por parte de los juristas romanos, dando lugar a numerosas clasificaciones, principios
y quaestiones nacidas de casos concretos, las cuales después fueron finalmente recogidas en
el Digesto, con el claro efecto de haber dado forma a la mentalidad jurídica occidental61. Es
claro que sin el Edicto, los juristas clásicos y el Digesto de JUSTINIANO, no habrían existido
las escuelas posteriores de juristas que, al servicio o al margen del poder público, escribieron
monumentos jurídicos tales como Las Siete Partidas en la España tardomedieval y los
códigos civiles de la modernidad.
Pues bien, precisamente uno de los productos importantes en el estudio de la jurisprudencia
clásica romana es la categoría de los llamados juicios de buena fe, reservados para un
conjunto de contratos y otras relaciones que a continuación se analizan. Con recurso a este
análisis se delineará el contenido concreto de la obligación de guardar diligencia fiduciaria
en la ejecución de los negocios de sustitución, como lo son los de servicios de interventoría
hoy en día.
3.2.LOS JUICIOS DE BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO
Según GAYO,
“Los juicios de buena fe son estos: el de compraventa, el de arrendamiento, el de
gestión de negocios, el de mandato, el de depósito, el de fiducia, el de sociedad, el de
tutela, el de reclamación de la dote”62.
Ahora bien, para aprovechar adecuadamente esta clasificación aportada por GAYO, es
necesario traer a colación que el poder de la buena fe está íntimamente ligado a la fuerza
jurídica del derecho de gentes, el cual, como es sabido en romanística, fue el complemento
61
Vide, METZGER, Ernest. Litigation. En: JOHNSTON, David (Ed.). The Cambridge Companion to Roman Law. Cambridge University
Press. 2015. Pág. 289.
62 G. IV. 68.
31
del derecho civil romano que unió a su imperio con los pueblos que gobernó y dio origen al
derecho común (ius commune), también conectado con el derecho natural y sus evoluciones
desde la patrística, la escolástica y la ilustración63.
En efecto, como nos enseña GAYO al comienzo de sus Instituciones:
“…, el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio, y se llama
derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la
razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre
todos los pueblos, y se llama derecho de gentes, como si dijéramos el derecho que
usan todas las naciones. Así, pues, el pueblo romano usa en parte su propio derecho y
en parte el derecho común de todos los hombres. Como sea cada uno de ellos lo
trataremos en su debido lugar”64. (Subrayas y negrilla ajenas al texto original).
Pues bien, la existencia de la división entre este derecho communis omnium gentes y el
derecho de los cives romani no es de sola trascendencia historiográfica, política, filosófica y
organizacional, sino que impacta directamente la noción de título jurídico y la justificación
misma tanto (i) de los derechos de propiedad sobre las cosas, como (ii) de los derechos
relativos y configurativos sobre la conducta de las otras personas, esto es, en ambos casos,
de los derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico o derecho en sentido
objetivo, al cual llamamos en nuestro tiempo con el nombre propio Derecho, y que los
romanos conocían como ius65. Por supuesto que la propiedad y los contratos son ejemplo de
ello, como se ve en D.2.14, “De pactis” y en D. 19.5., “De actio praescriptis verbis”, entre
otros lugares de la compilación justinianea.
En atención a lo anterior, es pacífico en la doctrina que la propia consolidación del principio
de normatividad de los contratos formados por el solo consenso, sin recurso a solemnidades,
tiene su origen en el reconocimiento progresivo que fue dado por el pretor a los pactos
informales (carentes de forma, nuda pacta, en la mentalidad romana) celebrados por las
63
ZIMMERMANN, Reinhard. Derecho romano, derecho contemporáneo, derecho europeo. La tradición del derecho vil
en la actualidad. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2011, pág. 21.; ADAME GODDARD, Jorge. El concepto
de contrato en el “ius gentium”.En: Universidad Externado de Colombia. Estudios de derecho civil. Obligaciones y
contratos. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría 1963-2003. Bogotá, 2003. Pág. 20. 64
G. 1.1. 65
Sobre el concepto de ius y su diferencia con fas, véase FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. Derecho privado romano.
Editorial Iustel. Madrid, 2011, pág. 19; R. VON IHERING. El espíritu del derecho romano en las distintas fases de su
desarrollo. Editorial Comares, Madrid. 2004. Sobre las fuentes del ius, véase G. 1. 1.2.
32
personas para disponer de sus derechos económicos, ya fueran ciudadanos romanos o
peregrinos, porque la buena fe que motivaba la celebración de dichos convenios era
considerada por los juristas y la pretura como merecedora de la misma tutela jurídica que
aquellos negocios tradicionalmente celebrados por los ciudadanos romanos, con recurso a
sus solemnidades particulares66.
Para la profesora MARTHA LUCÍA NEME VILLAREAL, es claro que el reconocimiento
de la exigibilidad jurídica de los pactos deviene de la penetración efectuada por el derecho
de gentes a las instituciones tradicionales y marcadamente formalistas del derecho civil
romano de los primeros tiempos67. Este proceso, como lo relata la autora en su ya célebre
obra La buena fe en el derecho romano, implicó una transición paulatina desde el concepto
de ‘fides’, preeminentemente religioso y basado en una legítima expectativa de naturaleza
ético-moral, consistente en que los contratantes honrarían recíprocamente la palabra dada
aun cuando no existiera sanción jurídica como tal, hacia el de ‘fides bona’, concepto nuevo
dotado de coercibilidad jurídica gracias a su reconocimiento por parte de la magistratura
pretoriana, fundado principalmente en razones de equidad; pero sobre todo, en el rechazo a
la maldad y el engaño68.
En efecto, como lo demuestra el derecho romano de los contratos, la historia de la fuerza
vinculante de la buena fe corre paralela al descubrimiento y sanción de su contrario, la mala
fe. De manera que podemos afirmar con REINHARD ZIMMERMANN que, en términos de
teoría general del contrato, la valoración positiva de la buena fe como fuente de obligaciones
y como criterio vinculante para los exámenes judiciales atinentes al cumplimiento de los
contratos, es producto del rompimiento de un principio prácticamente originario del derecho
civil romano ‘puro’, aquel según el cual Nuda pactio obligationem non parit [de los meros
pactos no nacen obligaciones], el cual terminó por mutar hacia el de “Ex nudo pacto oritur
66
Véase ADAME, Op. Cit,, pág. 22. 67
NEME VILLAREAL, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena
fe en materia contractual. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2011, pág. 116 y siguientes. 68
Ibíd, pág. 370; FACCO, Javier Humberto. Oportere ex fide bona: una construcción decisiva de la jurisprudencia romana.
Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Núm. 24. 2013, pág. 17.
33
actio" [los meros pactos dan acción]69, después de haber pasado por un largo período en el
cual se reconocía por los pretores que los pactos no revestidos de las solemnidades y
características propias de los tipos contractuales del derecho civil romano, no daban acción,
pero sí excepción, en virtud de la necesidad de proteger jurídicamente a quien de buena fe ha
sido receptor de legítimas expectativas basadas en situaciones de hecho provenientes de su
contraparte70.
Al respecto, téngase en cuenta que las excepciones en derecho procesal son hechos alegables
por el demandado en un juicio, cuya prueba hace inviable la pretensión del actor, por ser
lógica y jurídicamente contrarios a aquellos hechos alegados por el demandante como
fundamento de su pretensión. Por ejemplo, una persona postula la pretensión de que se le
restituya un bien dado por causa de un pacto atípico, al que en momento posterior le pretende
negar efectos dicho tradente, en detrimento del demandado. Es claro que a éste último le
corresponde defenderse excepcionando la mala fe de su contraparte, porque volver sobre los
propios actos, para darles un significado distinto en perjuicio de aquella persona en quien se
creó una expectativa legítima de seguridad y confianza en la transacción, es una conducta
castigada por el derecho civil, toda vez que es contraria a los deberes de lealtad, seriedad y
coherencia que jurídicamente emanan de la buena fe. La doctrina y la jurisprudencia son
fecundas en mostrar cómo el principio de ejecución contractual de buena fe es fuente de
reglas claras como la anterior (venire contra factum proprium non valet) y su afiliada, que
es, al tiempo, su expresión procesal: Nemo auditur propiam turpidunem allegans, aquella
regla de la sana crítica que le impone al juez la obligación de no dar crédito a los argumentos
de un litigante que se justifica en su propia falta, hecho culposo o conducta dolosa para
obtener beneficio a costa de su contraparte71.
En otras palabras, la casuística romana recogida en el Digesto es muestra de cómo la tutela
jurídica (reconocimiento y exigibilidad judicial) a los nudos pactos, partió de la protección
69
ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Clarendon Press.
Oxford. 1999. Págs. 508 – 542. 70
D.2.14.7.: “ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro III.- Algunas convenciones de derecho de gentes producen acciones;
otras, excepciones:(…) 7. Dice el Pretor: Mantendré los pactos acordados que no fueren realizados ni con dolo, ni contra
las leyes, plebiscitos, senado consultos, edictos de los emperadores, ni en fraude de cualquiera de estas cosas.” 71
Vide supra, pág. 30.
34
otorgada por la jurisprudencia frente a la mala fe, principalmente en punto del estudio de los
contratos atípicos o innominados72, en los cuales su reconocimiento jurisdiccional o pretorio
empezó por el establecimiento de que no era justo ni equitativo que bajo una convención
cualquiera una parte cumpliera su obligación y no recibiera la contraprestación prometida
por la otra, así este negocio no encajara dentro de los supuestos contractuales conocidos,
porque de lo contrario el enriquecimiento de la parte incumplida no tendría causa, con lo cual
se dio origen a la doctrina del enriquecimiento sin causa, que es, en sí misma, una fuente
autónoma de obligaciones, fundada en la buena fe; así como el delito es una fuente de
obligaciones basada en el principio alterum non laedere, que manda a todos a no dañar a
nadie73.
Por ello, no es para nada extraño que sea el propio emperador JUSTINIANO quien explique
en sus Instituciones que los contratos pertenecientes a la categoría de los bonae fidei iudicia
deben su origen precisamente al derecho de gentes y la buena fe que informa a este
ordenamiento complementario del derecho civil propiamente romano74, razón por la cual es
evidente cómo el tratamiento dado por los juristas y jueces romanos a los antedichos
contratos, siempre exigió necesariamente un análisis fiduciario, esto es, basado en la
exigencia de lealtad en la conducta contractual, posibilitando que la doctrina posterior
72
Los cuales son tratados principalmente en D.19.5, que trata sobre las acciones praescriptis verbis e in factum concepta:
“1. PAPINIANO; Cuestiones, libro VIII:- A veces sucede, que en defecto de juicios manifiestos, y de acciones vulgares,
cuando no podemos hallar nombre propio, recurrimos fácilmente a las que llamamos por el hecho. Mas para que la cosa no
necesite de ejemplos, la trataré en breves palabras. 1.- Escribe Labeón que se ha de dar la acción civil por el hecho al dueño
de las mercancías contra el patrón de la nave, si fuera incierto s haya tomado en arrendamiento la nave, o si haya dado en
arrendamientos las mercancías para que sean transportadas. 2.- Asimismo, si alguno entregase una cosa para que se averigüe
su precio, no será ni depósito, ni comodato; pero no habiéndose mostrado buena fe, se da la acción civil por el hecho; 2.
CELSO; Digesto, libro VIII.- porque cuando falten los nombres vulgares y usuales de las acciones, se ha de ejercitar
la de praescriptis verbis, 3. JULIANO; Digesto, libro XIV.- a la que es necesario recurrir cuando existen contratos
cuyos nombres no han sido manifestados en el derecho civil; 4. ULPIANO; Comentarios a Sabino, libro XXX.- porque
la naturaleza de las cosas hizo que sean más los negocios, que las palabras.” (Subrayas y negrilla por fuera del texto original). 73
ULPIANO, D.1.1.10.1: “IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC: HONESTE VIVERE, ALTERUM NON LAEDERE,
SUUM QUIQUE TRIBUERE [Los principios del derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño al otro, y dar a cada
quien lo suyo.”] 74
Inst. 1.2.2, in fine: “Este derecho de gentes ha introducido casi todos los contratos, como la compra y venta, la sociedad,
el depósito, el mutuo y otros innumerables contratos”. En punto a la categoría de contratos de buena fe y su distinción
respecto los negocios stricti iuris del derecho propiamente quiritario, véase SOHM, Rudolph. Instituciones de derecho
privado romano. Ediciones Coyacán. México. 2006. Págs. 206 y siguientes.
35
pudiera referirse a los contratos o juicios de buena fe como una categoría con entidad
conceptual propia75.
Dicha posibilidad se obtuvo gracias a la costumbre romana de introducir en las fórmulas
redactadas para la solución de disputas nacidas con ocasión de la ejecución de dichos
contratos, por los pretores y los litigantes, de la llamada cláusula ex fide bona, que tenía la
función de obligar al juez de la causa a decidir conforme a los dictados de la buena fe, esto
es, abriendo o ampliando el alcance de su arbitrium iudicis para examinar si la conducta de
las partes del litigio era o no seria, legítima, sincera y razonablemente fundada en derecho,
según las prestaciones identificadas por la jurisprudencia para cada contrato. Un ejemplo
ilustrativo de dicha práctica es transmitido por CICERÓN en su De officiis, así:
“En cuanto concierne a la venta de los bienes inmuebles, establecen nuestras leyes
que el vendedor declare al comprador los defectos que él conozca de lo que se
vende. Porque, según las prescripciones de las XII Tablas, era suficiente cumplir lo
que se hubiera declarado abiertamente. Quien hubiera dado una falsa información, caía
en la pena de una reparación del doble, los jurisconsultos han establecido una pena
incluso por el silencio. Establecieron que el vendedor es responsable de todos los
defectos que tenga el fundo y que él conozca y no los haya expresamente declarado.
“Como por ejemplo: debiendo los augures hacer sus observaciones en el auguráculo
de la ciudadela, ordenaron a Tito Claudio Centumalo, que tenía una casa en el monte
Celio, que derribara una parte del edificio, que por su altura impedía a los augures
ejercer sus funciones. Claudio anunció la venta de la casa y la compró Publio Calpurnio
Lanario. Los augures intimaron la misma orden al comprador. Habiendo hecho la
demolición Calpurnio, y enterado de que Claudio había puesto en venta la casa después
que los augures le habían ordenado la demolición, lo demandó judicialmente, “que
le diera e hiciera por él aquello a que estuviera obligado por la lealtad [quidquid
ex bona fide oporteret Claudium dare et facere]”. La sentencia fue dictada por Marco
Catón, el padre de nuestro amigo Catón, (…), este juez, pues, sentenció así: “puesto
que el vendedor conocía la orden de los augures y no la manifestó, está obligado a
resarcir los daños al comprador”76. (Subrayas y negrilla por fuera del texto original).
De esa misma forma la Corte de casación civil colombiana explica en nuestro país cómo se
mide la buena fe, a saber: por contraste con las conductas desleales, desconsideradamente
75
Véase, SCHULZ, Fritz. Derecho romano clásico. Bosch. Barcelona. 1960, pág. 34: “Un bonae
fidei iudicium es un procedimiento ante el juez, con una fórmula en la que, mediante una cláusula especial, se ordena al juez que sentencie conforme a los dictados de la buena fe. (…) La significación ordinaria del iudicium bonae fidei fue que el juez debía decidir lo que conforme a la buena fe (no ex iure Quiritum), adeudaba el demandado al actor.” 76
MARCO TULIO CICERÓN. De officiis, III, 16.
36
astutas y que falsean las palabras, apartándose de la más antigua descripción de la buena fe:
fit quod dicitur [hacer lo que se dice y decir lo que se hace]77. Ahora bien, para efectos de
analizar dos de las relaciones englobadas por GAYO al principio de este subtítulo como
bonae fidei iudicia, a saber, los juicios relativos a los mandatos y las tutelas, debe tenerse en
cuenta que lo que es absolutamente claro, sin embargo, es que dichas conductas propias de
la mala fe son diametralmente opuestas a la causa (razón de ser) y al objeto (función) de un
contrato de gestión de intereses ajenos, como se verá adelante.
Así las cosas, podemos concluir este acápite afirmando que los contratos pertenecientes al
grupo de los juicios de buena fe, son aquellos negocios jurídicos que contienen un conjunto
de obligaciones implícitas que obligan al juez y a las partes a actuar y juzgar con estricta
sujeción a criterios de razonabilidad, de ética y de consideración de las circunstancias de
hecho que anteceden y permean a las reclamaciones judiciales, para emitir fallos justos.
Hacia una breve descripción de las obligaciones nacidas de la buena fe en los principales
negocios de gestión, se dedica el siguiente acápite. Sin embargo, debemos advertir que, por
razones de espacio, nuestro análisis de la responsabilidad civil ex bona fide se limitará al
estudio de los contratos de mandato y a las relaciones tutelares, esto es, atinentes a las
obligaciones nacidas en cabeza del tutor que administra el patrimonio de un pupilo, bien sea
por disposición legal o por orden judicial. Lo anterior, toda vez que este género de supuestos
de hecho es el que de manera más adecuada retrata la naturaleza de las relaciones de gestión
y confianza que rigen la interpretación de aquellos contratos que cumplen la función de ser
los instrumentos jurídicos que regulan la administración de intereses patrimoniales ajenos
por parte de terceros.
3.3.LA RESPONSABILIDAD FIDUCIARIA DE LOS GESTORES DE INTERESES AJENOS:
MANDATARIOS Y TUTORES
Los romanos no tienen una definición “legal” de lo que es el contrato de mandato, sino una
delimitación de los supuestos de hecho en que este nace78; la enunciación conceptual del
77
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil de 23 de junio de 1958. M.P. Arturo Valencia Zea 78
Véase, principalmente, Inst.3.26 y D.17.1.
37
mandato como contrato típico es producto de los esfuerzos de la academia jurídica posterior,
por lo que podemos empezar por señalar que, según la definición del romanista chileno
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO,
“El contrato de mandato (mandatum) se constituye cuando una persona acepta el
encargo que le hace otra de gestionar un negocio que interesa al primero; quien
hace el encargo se llama mandante (mandator), y denominamos “mandatario” a quien
lo recibe y acepta (is quis mandatum suscepit); con frecuencia el mandato lo recibe un
procurator”79.
Como se ve, la anterior definición doctrinal es ciertamente compatible con la definición legal
del contrato de mandato que se encuentra consagrada en el artículo 2142 del C.C.col.:
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
“La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, y en general, mandatario.”
Con ello en mente, corresponde aclarar que el objeto del encargo, es decir, el contenido del
mandato que recibe el mandatario, puede ser la realización de cualquier actividad que tenga
por fin administrar o disponer de los intereses del mandante de cara a las relaciones
patrimoniales de este con terceros, y es en razón de esa función representativa que
ESCOBAR SANÍN clasifica a su equivalente colombiano contemporáneo como un negocio
de “sustitución”, toda vez que el mandatario tiene como obligación principal la de actuar por
cuenta de su mandante, sustituyéndolo o haciendo sus veces80. En la Roma antigua era
común, como se desprende la lectura de D.17.1 que el encargo consistiera en el cobro, pago
o constitución de una deuda del mandante, así como en la enajenación de un bien de este, y
79
GUZMAN BRITO, Alejandro. Derecho privado romano. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2001.
Pág. 189. 80
ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales. I. Negocios de sustitución. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 1987, pág. 3 y siguientes. Al respecto, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en razón de la matriz
cultural y ética romana, en virtud de la cual el contrato era una relación fundamentada en el valor de la amicitas, el mandato
era necesariamente un contrato gratuito, esto es, de aquellos que no contemplan contraprestación a cargo de una de las
partes, porque la presencia de una remuneración por los servicios de mandatario lo convertía, en la mentalidad romana, en
un contrato de arrendamiento de servicios. Véase GUZMÁN BRITO, Óp. Cit, pág. 190.
38
en la administración de todos sus bienes o de algunos negocios particulares81; de la misma
forma en que hoy en día se reconoce que el mandato puede ser general o especial82.
Así las cosas, el efecto principal de la aceptación del mandato es el nacimiento de la
obligación para el mandatario de realizar el encargo de su mandante y, para éste último, la
de asumir todos los gastos ordinarios que se deriven de la ejecución del mismo83, toda vez
que el encargo existe y es ejecutado por cuenta de quien lo formula y jamás puede ser
realizado en exclusivo interés del que lo recibe, porque se reconoce que eso lo convertiría en
un mero consejo del cual no nace ni obligación ni acción84.
Según ÁLVARO D’ORS, con base en D.17.1.12 y D.17.1.26, el mandatario NO se obliga
a responder “por su falta de éxito, pero sí por no haber obrado con la diligencia
necesaria para conseguirlo”85. Por su parte, PAULO, dispone que “… se han de guardar
con diligencia los límites del mandato; porque el que se excede ellos, se considera que hace
cosa distinta86”, con lo cual es claro que la responsabilidad del mandatario se determina
conforme al principio general de la responsabilidad subjetiva o por el hecho de la culpa, que
se diferencia de la responsabilidad objetiva, la cual se encuentra excepcionalmente prevista
en el derecho romano para supuestos específicos como los del contrato de transporte y de
hospedaje, por efecto de la naturaleza de la obligación de praestare custodiam que se
encuentra envuelta en ellos87.
Ahora bien, es necesario recordar que las enunciaciones normativas abstractas como la
anteriormente citada de PAULO, en concordancia con los artículos 2157 y 2160 del C.C.88,
81
Véanse los casos de D.17.1.2, D.17.1.5, D.17.1.6, entre otros. 82
C.C.col., artículo 2156. 83
P. BIRKS. The Roman Law of Obligations. Oxford University Press, 2014, pág. 123. 84
D.17.1.2.6. 85
D’ORS, Óp. Cit., pág. 444. 86
D.17.1.5, “Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt, nam qui excessit, aliud quid facere videtur. “… se han de
guardar con diligencia los límites del mandato; porque el que se excede ellos, se considera que hace cosa distinta. 1.- Y si
no hubiere cumplido el mandato aceptado, se obliga.” Cfr. C.C.col., artículo 2158. 87
Al respecto, véase el título D.4.9., “Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant [Que los marineros, venteros y
mesoneros restituyan las cosas de que se hubieren encargado]”. 88
C.C.col., art. 2157: “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las
leyes le autoricen a obrar de otro modo”; C.C.col., art. 2160: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia
del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin
39
que obligan al mandatario a ejecutar de manera diligente el encargo, exigen que el operador
jurídico identifique y pruebe la existencia o ausencia de la susodicha diligencia por contraste
con su antítesis, esto es, en relación con las posibles conductas resultantes de la negligencia,
la imprudencia o la impericia. Esto, toda vez que, como se ve en ULPIANO, D.50.17.23, los
criterios de responsabilidad contractual exigible varían según la naturaleza y el objeto de los
distintos negocios típicos, toda vez que unos solamente generan responsabilidad civil cuando
existe prueba del dolo en el incumplimiento del deudor (supuesto más improbable o al menos
más difícil en términos probatorios), mientras que, respecto de otros, basta con probar que
existió culpa, aunado al criterio de que la culpa se mide en relación con el contenido del
negocio concreto, así:
“Ciertos contratos admiten solamente dolo malo, y otros, dolo y culpa; solamente dolo,
el depósito y el precario, dolo y culpa, el mandato, el comodato, la venta, el
recibimiento en prenda, la locación, y también la dación de dote, y de tutela, y la
gestión de negocios; en estos se responde ciertamente también de la diligencia. La
sociedad, y la comunión de bienes, admiten así el dolo como la culpa; pero esto es así,
si no se convino expresamente alguna cosa, o más, o menos, en cada contrato, porque
se observará lo que se convino al principio; pues dio la ley del contrato, excepto, lo que
opina Celso que no es válido, si se hubiere convenido que no se responda del dolo
[ne dolus praestetur]; porque esto es contrario al juicio de buena fe; y así lo
observamos. Mas de los accidentes de los animales, y de las muertes, que sobrevienen
sin culpa, de las fugas de los esclavos, que no suelen estar custodiados, de las rapiñas,
tumultos, incendios, avenidas de agua, y acometida de ladrones, no se responde por
nadie”89. (El resaltado es nuestro).
De lo anterior se desprende entonces que la responsabilidad del mandatario se determina
conforme a los siguientes factores:
(i) Probando que este no ejecutó diligentemente el encargo de su mandante, pero
considerando las siguientes variantes:
a. El mandatario pudo no haber tenido éxito en obtener el resultado
encargado, habiendo actuado diligentemente, por lo cual no responde90,
así como también,
embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, y se obtuviere completamente de ese modo el objeto
del mandato.” 89
D.50.17.23. 90
D.17.1.26.6. D.17.1.20: “Por razón del mandato no debe quedar nada en poder de aquel que aceptó el mandato, así como
tampoco debe sufrir perjuicio si no pudo cobrar la cantidad prestada a interés” (Paulo, Comentarios a Sabino, Libro XI).
40
b. Pudo haber realizado el encargo pero a un mayor costo del ordenado por
el mandante o de manera defectuosa, con lo cual es responsable del
excedente y/o de los gastos adicionales causados por la realización
imperfecta del encargo, si no fue diligente91; y
(ii) Teniendo en cuenta los criterios y la fuerza integradora de la buena fe del
derecho de gentes, porque las obligaciones nacidas de los contratos de
mandato se juzgaban como bona fidei iudicia, como se vio atrás.
Lo anterior puede apreciarse mejor con recurso a un ejemplo. La arqueología jurídica ha
reconstruido el modelo de fórmula usada por los romanos para obtener una sentencia sobre
la responsabilidad de un mandatario, la cual se recoge en la obra de OTTO LENEL Das
Edictum Perpetuum, citada al pie en el epígrafe de este escrito. Este fórmula modelo basada
en el Edicto del Pretor contiene en síntesis lo que hasta el momento se ha discutido, toda vez
que llama al juez a condenar o absolver al mandatario demandado, con recurso a la
gama de posibles deberes y obligaciones implícitas que surgen de la inclusión
imperativa de la cláusula ex fide bona, la cual ya tuvimos oportunidad de apreciar con
ocasión del caso relatado por CICERÓN. Con ello en mente, una Actio mandati hipotética, a
partir del arquetipo de LENEL, EP. 10892, se formularía así:
NOMINATIO IUDEX93. Sea juez Ticio.
DEMONSTRATIO94. Puesto que Aulo Agerio encargó a Numerio Negidio que
recibiera de su deudor Marco Catón el caballo Pardo en Alejandría y Numerio Negidio
no ha dado a Aulo Agerio el caballo Pardo, cosa acerca de la cual se litiga,
91
D.17.1.5. 92
“Actio mandati. Titius iudex esto. Quod Aulus Agerius Numerio Negidio mandavit ut…, qua de re agitur, quidquid
ob eam ream alterum alteri dare facere oportet ex fide bona, eius iudex alterum alteri condemanato, si non paret
absolvito”. En: DOMINGO, Rafael (Dir.), Óp. cit., pág. 289 93
Puesto que los jueces de la época clásica eran ciudadanos escogidos por los litigantes y el pretor sobre una lista llamada
álbum, lo primero de que se ocupaba la fórmula era de nombrar al juez que recibía el encargo de valorar las pruebas de las
partes relativas a la existencia de los hechos en que afincaban sus respectivas demonstratio, excepctio, replicatio o triplicatio.
Vide, METZGER, DU PLESSIS. 94
G. IV. 4. 40: “La demostración [demonstratio] es aquélla parte de la fórmula que se inserta al principio para designar el
asunto de la demanda, por ejemplo, así: PUESTO QUE AULIO AGERIO VENDIÓ A NUMERIO NEGIDIO UN
ESCLAVO.”
41
INTENTIO95 - a todo lo que por esta causa deba dar o hacer Numerio Negidio con
respecto a Aulo Agerio según la buena fe,
EXCEPTIO96 - salvo que el encargo no se hubiera cumplido por caso fortuito y sin
culpa de Numerio Negidio.
CONDEMNATIO97 - condena juez a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio, si
no resulta así, absuélvelo.
Conforme a lo estudiado hasta el momento, es claro que el examen judicial de la conducta
del mandatario y, por ende, del cumplimiento contractual de este contratista, cuya función es
la de gestionar intereses ajenos, debe recurrir (por supuesto que además del sentido común98)
a la función integradora de la buena fe, para hacer exigible en contra de dicho gestor de
intereses ajenos todas aquellas prestaciones que puedan deducirse de la naturaleza fiduciaria
o de buena fe del negocio, en atención a las circunstancias propias de los hechos sub examine.
Con lo cual resultaría igualmente claro que, si Numerio Negidio, descuidando la custodia del
caballo en Sicilia por haberlo usado para apostar en carreras antes de entregarlo a Aulo
Agerio en Roma, hubiera perdido el caballo a manos de ladrones, será responsable por la
Actio mandati de pagar a Aulo Agerio aquello cuanto valga el encargo para él, porque no se
95
G.IV.41: “La pretensión [intentio] es aquella parte de la fórmula en la que el demandante expresa su deseo, por ejemplo,
con estas palabras: SI RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SERTECIOS A AULO AGERIO,
o con estas otras, TODO LO QUE RESULTE QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR O HACER A AULO AGERIO]; o
también: SI RESULTA QUE ES DE LA PROPIEDAD CIVIL DE AGERIO.” 96
G. IV. 4. 119: “Todas las excepciones se redactan como supuestos negativos de lo que afirma el demandante. Si,
por ejemplo, pretende el demandante que el demandado obró con dolo malo, supongamos porque pide lo que no entregó, la
excepción se redacta así: SIE EN ESE ASUNTO AULO AGERIO NO OBRÓ NI OBRA CON DOLO MALO; del mismo
modo si sostiene que se reclama un dinero contra lo convenido en un pacto, la excepción se redacta así: SI NO SE CONVINÓ
ENTRE AULO AGERIO Y NUMERIO NEGIDIO QUE NO SE PEDIRÍA ESE DINERO. Y en términos análogos se
redacta igualmente en los otros casos. Es decir, que la excepción la opone el demandado, pero se inserta en la fórmula
de manera tal que hace condicional la condena, de suerte que el juez no condene al demandado más que en el caso de
que el demandante no haya obrado con dolo en el asunto de que se trata, o que el juez no lo condene más que en el caso de
que no se haya pactado que no se pediría el dinero.” (El resaltado es nuestro). 97
G. IV. 43: “La condenación [condemnatio] es aquélla parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de
condenar o de absolver, por ejemplo, así: TU, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR DIEZ MIL
SESTERCIOS A AULO AGERIO. SI NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELE; o también: TU, JUEZ, CONDENA A
NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO HASTA LA CANTIDAD DE DIEZ MIL SESTERCIOS. SI NO
RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELE; o también: TU, JUEZ, CONDENARÁS A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO
AGERIO, etc., sin añadir: HASTA LA CANTIDAD DE DIEZ MIL SESTERCIOS.” 98
Principios Unidroit, Artículos 5.1.1 y 5.1.2: “Las obligaciones contractuales de las partes pueden ser expresas o
implícitas. Las obligaciones implícitas pueden derivarse de: (a) la naturaleza y la finalidad del contrato; (b) las prácticas
establecidas entre las partes y los usos; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido común.”
42
guardaron con diligencia los límites del mandato, en razón de haber dado lugar el deudor a
la ocurrencia del caso fortuito por su imprudencia.
Ahora bien, hay que destacar que el alcance de la obligación ejecutar diligentemente el
mandato, prevista típicamente en las fórmulas judiciales de los pretores, y que consiste en la
garantía de responder por el cumplimiento de todas aquellas prestaciones que emanen de la
buena fe en cabeza del gestor del interés ajeno, se encuentra ampliamente ilustrada en las
relaciones jurídicas tutelares, porque respecto de los tutores el derecho romano decantó un
conjunto de obligaciones que son funcionalmente equivalentes a los deberes fiduciarios del
artículo 1234 Código de Comercio colombiano, cuya necesidad de aplicación a los contratos
de interventoría es precisamente la razón de ser de este escrito, en razón de que tanto los
tutores, como los fiduciarios, mandatarios e interventores son jurídicamente obligados a velar
de buena fe por el interés ajeno.
En punto a lo anterior, debe tenerse en cuenta, a su vez, que los tutores eran sujetos
especialmente calificados y regulados por el derecho romano y el contemporáneo por el
hecho de cumplir la función de administrar intereses de terceros99, conforme a las
obligaciones que se ven a continuación, las cuales constituyen, en suma, una forma de
medición jurisprudencial de la diligencia del gestor en punto a la determinación del
cumplimiento a la buena fe objetiva. En efecto, según la jurisprudencia romana,
corresponde a los tutores en su condición de gestores de los intereses de sus pupilos, lo
siguiente:
(i) No disminuir el patrimonio del representado y sí acrecentarlo100;
99
La del tutor es una figura legal que hace parte estructural del derecho de las personas, toda vez que se encuentra prevista
en función de los derechos y obligaciones de las personas que son legalmente incapaces, esto es, que no pueden actuar por
sí mismos en la configuración de relaciones jurídicas. El objeto de su actuar es la administración de los bienes e intereses
del incapaz, genéricamente llamados pupilos; el cargo de tutor puede tener su fuente bien en la ley o en la jurisdicción, en
atención a las condiciones del pupilo. En Colombia, el régimen de guardas del Código Civil fue recientemente reemplazado
por la Ley 1306 de 2009, que no se distingue en demasía de lo previsto antaño para los curadores y tutores de los menores,
las mujeres y los “locos furiosos”. Véase GUZMÁN BRITO, Óp. cit, Tomo I, pág. 389 y siguientes. Véase también,
Instituciones de JUSTINIANO, I, 13; D. 26.1.1., PAULO: “La tutela es, según la define Servio, la fuerza y la potestad,
dadas y permitidas por el derecho civil, sobre un individuo libre, para proteger al que por su edad no puede defenderse
espontáneamente.” 100
D. 26.7.32.2. MODESTINO: “Modestino respondió, que el tutor debe dar cuenta a la pupila por razón de aquellas rentas
que de buena fe pudieron percibirse del fundo.”
43
(ii) Perseguir en juicio a los deudores del representado101;
(iii) Pagar las deudas del pupilo102;
(iv) Rendir cuentas de su gestión103;
(v) Autorizar la realización de los actos jurídicos del representado que requieran
el consentimiento del tutor104;
(vi) Actuar en nombre del representado para la defensa de sus intereses105;
(vii) No confundir su patrimonio con el del representado106;
(viii) Transferir al representado las rentas o beneficios ocasionados por su gestión,
así como las pérdidas107;
(ix) Abstenerse de poner en conflicto sus intereses con los del pupilo y privilegiar
los de estos últimos, esto es, absteniéndose de constituir contractualmente
créditos por fuera de la relación tutelar108;
101
D.26.1.4. PAULO: “Lo que se dice, que si el curador hubiera sido dado indistintamente, se considera dado para todo
litigio, tal vez se refiera a si contra el tutor hubiese acción de partición de herencia, o de división de cosa común o de
partición del linderos; o si hubiese sido dado indistintamente, sería curador no solamente respecto a lo que el pupilo o la
pupila demandase, sino también recíprocamente en cuanto lo que contra ellos se demandase.” 102
Ibídem. Vide infra, D.27.7.10. 103
D.27.3.1.3. ULPIANO: “Incumbe al cargo del tutor también formalizar las cuentas de su administración y presentárselas
al pupilo; pero si no las hizo, o si, formalizadas, no las exhibe, será responsable por este motivo en el juicio de tutela.” 104
Inst. 3.19: “Mas la autoridad del tutor es necesaria a los pupilos en ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si
estipulan que se les dé alguna cosa, no es necesaria la autoridad del tutor; mas es necesaria, si los pupilos prometen a otros;
pues plugo que les fuera lícito mejorar en verdad su condición aun sin la autoridad del tutor, pero no empeorarla de otro
modo que con dicha autoridad. De donde resulta, que en estos acto de los que nacen obligaciones mutuas, como en las
compraventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que
con ellos contratan; mas, por el contrario, los pupilos no se obligan.” Sobre la noción romana de Auctoritas, véase D´ORS,
Álvaro. Óp. cit, pág. 23. 105
D. 27.7.10. “Y en general, siempre que no se hace en nombre de un pupilo lo que hace cualquier padre de familia
idóneo, no se considera que lo defiende; así pues, si desatiende un pago, o un juicio, o una estipulación, no se considera que
se le defiende.” 106
D.26.7.46.2. PAPINIANO: “No se considera que el tutor, que prestó a interés, aunque en su propio nombre, dinero del
pupilo, obro contra las Constituciones, que prohíben invertir en usos propios el dinero del pupilo.” 107
D.27.7.7.6. ULPIANO: “Si el tutor hubiere dado a interés en su propio nombre dinero del pupilo, estará obligado a
pagar los intereses que percibió, solamente si el pupilo asumiera el riesgo de los demás créditos.” 108
D.26.8.1. ULPIANO: “Aunque sea regla de derecho civil, que el tutor no puede prestar su autoridad en cosa propia,
puede, sin embargo, el tutor prestar su autoridad al pupilo para adir la herencia de un deudor propio de él, aunque por esto
se haga deudor suyo; porque la primera razón de la autoridad es esta, que se haga heredero, y por las consecuencias sucede
que soporte la deuda; pero prestándole su autoridad no puede estipular de él.”
44
(x) Responder por culpa y dolo frente al representado, con lo que
correlativamente se obliga el tutor o mandatario a actuar con la diligencia
propia de la buena fe en el desempeño de su gestión109.
Contemporánea y localmente, se puede ver que el Código de Comercio de Colombia contiene
en sustancia análogos deberes de conducta conforme a los cuales debe desempeñar su
encargo el contratista de una fiducia mercantil, que es un encargo de confianza cuyo objeto
es la ejecución de un objetivo o finalidad específica dispuesta por un fiduciante a cargo de
un fiduciario, a cambio de una remuneración110. En efecto, dice el artículo 1234 lo siguiente:
“Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto
constitutivo, los siguientes:
1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la
finalidad de la fiducia;
2. Mantener los bienes objetos de la fiducia separados de los suyos y de los que
correspondan a otros negocios fiduciarios;
3. Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del
modo que más conveniente le parezca;
4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra
actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente;
5. Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas
acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las
autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las
circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y
al beneficiario;
6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciarios, para lo
cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines
lucrativos, saldo determinación contraria del acto constitutivo;
7. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo
o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y
109
D.26.7.7. ULPIANO: “El tutor, que no hizo el repertorio, que vulgarmente se llama inventario, se considera que obró
con dolo, salvo si acaso pudiera alegarse alguna causa necesaria y justísima, por la cual aquel no haya sido hecho. Así, pues,
si por dolo no hubiere hecho alguno el inventario, se halla en el caso de que sea responsable de lo que importe al
pupilo; lo que se estima en virtud de juramento. En su consecuencia, conviene que no administre nada antes de haberse
hecho el inventario, a no ser aquello que no pueda esperar ni corta dilación. (…) Si el tutor hubiere tardado en la venta
de las cosas que perecen con el tiempo, hace suya la pérdida; porque debió desempeñar desde luego su cargo (…)
Competerá contra los tutores la acción de tutela, si hubieren contratado mal, esto es, si hubieren comprado predios no
convenientes, por sordidez o por favor.” (Subrayas y negrilla por fuera del texto original).
110 C. de Co., artículo 1226: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante
o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario”.
45
8. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.”
(Subrayas y negrilla por fuera del texto original).
Con ello en mente, puede afirmarse entonces que la condición fáctica de gestor de intereses
ajenos es fuente de una amplia gama de obligaciones jurídicas nacidas de la obligación
principal que es exigible en contra de estos, la cual consiste en ejecutar y desempeñar el
encargo de gestión conforme a los criterios de diligencia que impone la buena fe, aun cuando
se reconozca que la obligación de cumplir con el encargo corresponde a las que
contemporáneamente son llamadas obligaciones de medio, que se distinguen de las
obligaciones de resultado. Así mismo, como se ve en el ejemplo relacionado atrás de
D.26.7.7, las acciones y omisiones del gestor que resulten apartadas de la diligencia
fiduciaria, regulada contemporáneamente en el artículo 1234 del C. de Co., dan lugar a
presunciones de mala fe en el desempeño del encargo, y son fuente de la obligación de
indemnizar los perjuicios sufridos por el beneficiario del mismo.
Así las cosas, será claro ver que la responsabilidad civil contractual de los gestores de
intereses ajenos, llámense fiduciarios, tutores, o mandatarios, nacerá siempre que se pruebe
el incumplimiento a dicha obligación de diligencia fiduciaria, de conformidad con las
múltiples conductas en que esta se puede expresar, porque es un elemento esencial de las
acciones de mandato y de tutela, y de los juicios de buena fe en general, que el deudor
garantice que NO actuará con dolo ni con culpa en detrimento del legítimo beneficiario de
su gestión, lo cual correlativamente implica la garantía de que actuará de buena fe, siendo,
en consecuencia, reo de la obligación de praestare fidem, cuya estructura se analiza más
adelante.
Teniendo todo lo anterior en mente, podemos en este estado de la investigación afirmar que
existe un principio general de responsabilidad fiduciaria, de conformidad con el cual, y por
efecto de la naturaleza jurídica de las relaciones patrimoniales de gestión por otro y de la
existencia positiva de los deberes indelegables del fiduciario en particular, un contratista a
quien se le confía la gestión del interés ajeno por medio de un contrato, es deudor de la
garantía de la más estricta buena fe en la ejecución del encargo, haciéndose responsable de
la reparación de los daños causados por aquellos actos que resulten apartados de ese deber
46
ser que es personalmente exigible de parte de su contratante, según el estándar de la diligencia
fiduciaria regulado en el artículo 1234 del Código de Comercio.
3.4.ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR LA BUENA FE
En punto al incumplimiento de la obligación de praestare fidem, es necesario recordar que,
conceptualmente, la obligación de los romanos, como genialmente la define PETER BIRKS
a partir de lo dado por JUSTINIANO en sus Instituciones111, “es una cuerda imaginaria de
fuerzas legales cuyo efecto es el de compelernos a hacer algún [perfomance] de acuerdo a
las leyes de nuestro Estado”112. Es sabido que el contenido de esa conducta o prestación a
cuya ejecución nos constriñe la obligación, nos dice la ley, consiste en dar, hacer o no
hacer113. Sin embargo, como lo muestra Roma, también existe la obligación de praestare,
que en inglés se conoce como obligación de “responder por”114 y en español con el nombre
más o menos equivalente de garantizar.
En punto de la obligación de praestare, que no se encuentra ya incluida de manera literal en
los modernos códigos y tratados de obligaciones, es preciso señalar que corresponde a una
palabra antigua, no usada propiamente por los estudiosos del derecho intermedio que
desembocó en la codificación de los distintos derechos civiles de los pueblos que se
organizaron bajo la forma de Estado-Nación desde el Siglo XIX. Ahora bien, lo anterior no
ha sido óbice para que en romanística se siga partiendo de la base de que la conducta a la
cual nos compele la existencia de la obligación civil puede consistir en: dare, facere, non
111
“OBLIGATIO EST IURIS VINCULUM QUO NECCESITATE ADSTRINGIMUR ALICUIUS SOLVENDAE REI
SECUNDUM NOSTRAE CIVITATIS IURA” de Inst. 3.13., que en español dice “obligación es el vínculo jurídico por el
cual somos constreñidos a pagar algo según el derecho de nuestra ciudad.” 112
BIRKS, Peter. The Roman Law of Obligations. Oxford University Press, 2012, p. 13. No me atreví a traducir el término
performance, porque en español su palabra más parecida puede ser prestación, sin ser totalmente equivalente. Lo anterior,
toda vez que la palabra performance es rica en sus significados tanto en inglés como en francés, que tal vez por eso no son
exactamente lo mismo que la española palabra de prestación. En inglés, el Diccionario de Oxford ofrece dos definiciones
(i) la del acto de presentar una obra, concierto u otra forma de entretenimiento y (ii) la de acción o proceso de realizar una
tarea o función (recuperado de: https://en.oxforddictionaries.com/definition/performance). 113
Aunque nuestro Código Civil no tiene una definición expresa de obligación ni de prestación, sí la tiene por remisión,
como parte de la definición de contrato o convención en tanto fuente de obligaciones, así: artículo 1495: “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser de una o de muchas personas.” Véase TAMAYO-LOMBANA, Alberto. El contrato de compraventa. Su régimen civil
y comercial. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2004, pág. 17. Al respecto, nótese como la ley civil colombiana del siglo
xix permanece en la utilización de la palabra acto, emparentada con la de actio de los romanos. 114
BIRKS, Peter. Óp. cit., pág. 10.
47
facere y praestare115, toda vez que ello se desprende de la propia definición de obligación
que provee PAULO en D.44.7.3:
“Obligationum substantiam non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut
servitutem nostrum faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel
faciendum, vel praestandum”116. (Negrilla ajena al texto original).
Según la definición provista por el Diccionario Enciclopédico de ADOLF BERGER, la voz
latina praestare, de la cual praestandum es su declinación en acusativo, significa:
“(De prae stare.) Ser un garante, esto es, ser responsable de ciertos deberes que
emergen de obligaciones contractuales en circunstancias específicas, tales como dolo,
culpa, evicción y similares (por ejemplo, dolum, culpam, damun, custodiam, etc.,
praestare)”117.
Como se ve en la anterior definición, el concepto de garantía se encuentra íntimamente ligado
al de responsabilidad, lo cual, en términos del régimen y teoría general de las obligaciones,
implica una relación intrínseca con el concepto de Haftung, es decir, aquel momento de la
relación obligatoria en virtud de cuyo advenimiento el acreedor se encuentra legitimado para
exigir de su deudor el cumplimiento coercitivo de la prestación pactada, bien sea a través de
la ejecución in natura o por su subrogado pecuniario, a través del aparato jurisdiccional y en
ejercicio del ius persequendi que le confiere el ordenamiento jurídico (art. 2488, C.C.), sobre
todos los bienes futuros y presentes, que obren en el patrimonio de éste118.
Debe tenerse en cuenta también que la garantía no es otra cosa que una función de ciertos
vínculos jurídicos, y que esta puede ser real o personal, en atención a si el objeto sobre el
cual recae es un bien determinado o todo el patrimonio de una persona, y que se encuentra
dispuesto para asegurar el cumplimiento de otra obligación por medio de la exposición de un
115
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Óp. cit., pág. 540: “El objeto de la obligación puede ser muy diverso: dare, facere, praestare,
dar, hacer, garantizar, responder, conforme a D. 44.7.3., y dare, facere, praestare, oportere, dar, hacer, garantizar, responden
indemnizar según I. Gayo. 4.2.”. En el mismo sentido, D’ORS, Álvaro. Óp. cit., pag. 334 y ÁLVAREZ-CORREA, Eduardo.
Óp. cit., pág. 416. 116
D.44.7.3: “La sustancia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre,
sino que constriña a otro a darnos, a hacernos, o a garantizarnos alguna cosa.” 117
BERGER, Adolf. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. The American Phylosophical Society. Lawbook Exchange
Edition. 2014., pág. 646. La traducción es propia, y el texto original es el siguiente: “To be guarantee, to be responsable for
certain duties which arise from contractual obligations in specific circumstances as, for instance, for dolus, culpa, eviction,
and the like (e.g., dolum, culpam, damnum, custodiam, etc, praestare)”. 118
HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las obligaciones. I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007,
págs. 74-77.
48
bien o un conjunto de bienes a las acciones ejecutivas de un acreedor, dependiendo del
negocio jurídico en virtud del cual dicho derecho de garantía exista. Así las cosas, como se
ve a partir de la existencia de contratos tales como la hipoteca, la prenda, la fianza y el seguro,
las relaciones crediticias de garantía implican la exigibilidad inmediata de una determinada
prestación (pagar una suma de dinero o entregar un bien a manera de dación en pago), en
función de la constatación de un supuesto de hecho determinado en el título o negocio
jurídico (el incumplimiento o el siniestro). De esta manera, es claro que las obligaciones de
garantizar cumplen la función de asegurar jurídicamente la ocurrencia de un evento incierto
que se reputa como dañoso, por medio del surgimiento de una obligación sucedánea prevista
como medio resarcitorio de aquel perjuicio.
Así las cosas, se puede afirmar que garantizar consiste en la asunción de un riesgo por parte
del deudor en favor del acreedor, derivada, en unos casos, de la creencia firme en que algo
no ocurrirá declarada en un negocio jurídico en virtud del cual se compromete el deudor de
la obligación de praestare a responder por los efectos adversos de la remota ocurrencia de
ese siniestro, mientras que, en otros casos, dicha responsabilidad es derivada de la ley, como
en los vicios ocultos de las compraventas. Debe tenerse en cuenta también que las garantías
son elementos de negociación contractual, pero que algunas de estas tienen entidad natural
respecto ciertos negocios jurídicos, en el sentido que el C.C. y las demás compilaciones del
derecho privado positivo le dan a la palabra natural, esto es, como incorporación ab initio
contractibus de la determinada obligación como elemento del negocio jurídico, por el solo
hecho de su perfeccionamiento, salvo pacto lícito y expreso en contrario119.
Con ello en mente, es claro, a su vez, que la actuación de un deudor en contra de los intereses
de su acreedor, según el estándar de la buena fe objetiva, es un evento de ocurrencia remota
en la celebración de un contrato, porque es contrario al concepto mismo de contrato intuitu
119
C.C., artículo 1501: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
49
personae120 el que una parte desconfíe de la otra y mucho más que la confianza depositada
en esta sea defraudada. Lo anterior, toda vez que como lo explica FERNANDO
HINESTROSA:
“… la relación obligatoria tiene por función social la de procurar satisfacer necesidades
particulares por la vía de la colaboración ajena, el poder de que está investido el
acreedor le permite esperar su satisfacción con un determinado comportamiento del
deudor, creencia justificada de que el obligado se comportará cabalmente y cumplirá
su deber: preferirá el interés ajeno (el del acreedor) al propio y acomodará sus actos y
omisiones al patrón señalado en el título; como también prever que obtendrá esa misma
satisfacción (específica o in natura) aun a contrariedad del deudor, mediante el
concurso jurisdiccional con la sustitución de este por el juez o por un tercero para la
entrega del bien o para ele ejecución de la obra o del trabajo, o para la destrucción de
los rastros que deje el acto vedado, todo a expensas del deudor; o, en últimas, con la
aprehensión y expropiación de bienes de este, para con el producto de su remate
conseguir el pago de la obligación, pecuniaria desde un comienzo o convertida en
dinero mediante su aestimatio pecunia, o sea “el interés patrimonial de la prestación
fallida”, junto con los perjuicios causados por el incumplimiento: el id quod interest
(cft. lib. 3.°, sección 1.a, c. de p.c.)”121.
Tanto más será improbable el siniestro y dañoso evento consistente en la actuación de un
deudor en detrimento de su acreedor y a despecho de la buena fe en el marco de aquellas
relaciones contractuales en virtud de las cuales una persona sea depositaria de la confianza
de la otra, para efectos de la administración de los intereses patrimoniales de esta última,
porque ello implica una contradicción en los términos respecto de las nociones mismas de
tutor, mandatario o fiduciario, y en general, de un gestor de intereses y derechos ajenos, como
se ha visto a lo largo de este escrito.
Con lo que se puede concluir que la prueba de la existencia de actos incompatibles con la
buena fe objetiva es suficiente para comprometer la responsabilidad civil de un contratista,
en tanto se configuraría el siniestro que la obligación de praestare fidem asegura, esto es, la
existencia de mala fe; habida cuenta, por supuesto, que también se acredite la existencia de
un daño y el necesario factor de imputabilidad entre aquellos y este, salvo que estos sean
objeto de presunción por el contrato o la ley.
120
Respecto del mandato, en consideración de la amistad o amicitas romana; en la tutela, en consideración principalmente
de los vínculos familiares; y en la contemporánea interventoría, en consideración de la especial calificación técnica y
profesional. 121
HINESTROSA, Óp. cit., pág. 57.
50
Sobre la base de todo lo anterior, a continuación se aplicarán estas consideraciones relativas
al contenido y función del principio de la buena fe al contemporáneo contrato estatal de
consultoría para la interventoría de proyectos, para demostrar que este, en tanto negocio
jurídico portador de una naturaleza claramente fiduciaria, lleva naturalmente envuelta la
obligación a cargo del interventor de garantizar la propia buena fe, praestare fidem, garantía
cuyo eventual incumplimiento puede y debe medirse conforme a los criterios recogidos para
los fiduciarios en el artículo 1234 del C. de Co, vistos arriba.
51
IV. LA NATURALEZA FIDUCIARIA DEL CONTRATO ESTATAL DE
INTERVENTORÍA
4.1.¿ES LA CONSULTORÍA UN TIPO CONTRACTUAL DISTINTO AL DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS?
La regulación del contrato estatal de consultoría para la interventoría de contratos y proyectos
en Colombia adolece, al igual que el derecho administrativo colombiano en general, de esa
ambigüedad nociva que hace interminables nuestros estatutos de derecho público, los cuales
se especializan tanto, que terminan por alejarse del sentido común; con la consecuencia
necesaria de que la jurisprudencia correspondiente, esto es, la contencioso administrativa,
termina por alejarnos aún más de la claridad que es exigible del derecho positivo de la nación.
En efecto, el día que los legisladores y jueces colombianos olvidaron que el contrato estatal
de consultoría es un contrato de servicios remunerados, empezó un tortuoso camino de
obscurización de las soluciones contractuales a los problemas económicos, por la insistencia,
casi que obstinada, en la pseudo utilidad de las distinciones teóricas sofisticadas, como
aquella trabajadísima por el Consejo de Estado colombiano entre (i) el contrato de
consultoría-interventoría, respecto de (ii) el contrato de prestación de servicios a la
Administración. La utilidad, pocas veces radica en algo más que la anulación de un proceso
de selección; pero es importante en aras del “principio de legalidad” y “la moral
administrativa”122.
De manera que, como se verá a continuación, en pro de la disquisición ha llegado la
jurisprudencia colombiana a ejemplificar una de las célebres citas de PIERO
CALAMANDREI, sobre los jueces y el derecho estricto que representan:
“… hay el peligro de que algún juez se habitúe a considerar la parte dispositiva
como un elemento secundario de la sentencia, es decir: sólo como la ocasión para
122
Ver, Exposición de Motivos de la Ley 1474 de 2011, del Ministro del Interior y de Justicia, GERMÁN VARGAS
LLERAS. En: Presidencia de la República, Secretaría de Transparencia. Ley 1474 de 2011. Avances y desafíos tras cinco
años de su expedición. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, 2016. Disponible en la siguiente dirección.:
http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto-anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf.
52
redactar una hermosa motivación, lo cual vendría a ser así, en vez de puente de
paso hacia una justa conclusión, el verdadero fin del juzgar.
“Se puede tener por cierto que no comprendería la santa seriedad de la justicia el
juez que, más que presentar a los sufrimientos de los litigantes una solución justa,
se preocupase de ofrecer, a la distracción de los lectores, un ensayo de amena
literatura, podría resultar una especie de padre Zappata judicial: el juez que
motiva bien y decide mal.”
Según el artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993 (columna vertebral de lo que se conoce como el
Estatuto General de la Contratación Pública, integrado también por la Ley 1150 de 2007 y el
Decreto Reglamentario de 2015), la interventoría, en tanto contrato, es una especie que
pertenece al género de los contratos de consultoría que celebra la Administración, así:
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación:
“(…)
“2o. Contrato de consultoría.
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los
estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así
como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría,
asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de
diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para
el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse
dentro de los términos del respectivo contrato.”
Como se ve de la propia definición de la Ley 80, la interventoría se encuentra legalmente
prevista como una subespecie del contrato de consultoría, toda vez que el legislador de 1993
dispuso que las actividades propias de los interventores son uno de los posibles objetos que
pueden tener los contratos de consultoría. Al respecto, el Consejo de Estado colombiano ha
53
sostenido, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional123, que el
contrato de interventoría es “una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen
su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de los contratos”124. Ahora
bien, debe ponerse de presente que la ley no define cuáles son los contratos de consultoría,
sino que se limita a enunciar un conjunto de supuestos de conformidad con los cuales se debe
entender que el objeto contractual corresponde al de consultoría, en atención, principalmente,
al carácter marcadamente técnico y especializado del contratista que funge como consultor
externo de la entidad125. Así las cosas, jurisprudencialmente se ha entendido que los contratos
de consultoría son aquellos que celebran las entidades públicas para realizar actividades que
no son del giro ordinario de sus negocios o funciones, a través del cual la entidad se asesora
con recurso al conocimiento especializado de un tercero, en punto a la correcta planeación o
ejecución de un proyecto de la entidad, a cambio del pago de un precio126.
Empero, como se anticipó en la introducción de este texto, nos apartamos fundamentalmente
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto de la innecesaria distinción que
han trabajado sobre la diferencia entre la consultoría y los contratos de prestación de
servicios, toda vez que la consultoría, y por ende, la interventoría, no son, dogmáticamente
hablando, nada distinto a un contrato de prestación de servicios, porque lo que el contratista
de la administración realiza bajo dichos supuestos es la prestación de unos servicios
especializados, en el sentido de que pone a disposición del contratante su fuerza de trabajo
profesional a cambio de una remuneración, pero eso no desnaturaliza el hecho de que el
contenido de sus obligaciones sea el de prestar un servicio (obligaciones de hacer) a cambio
de un precio (obligación de dar). Ahora bien, que los servicios contratados puedan consistir,
específicamente, en asesorar, diagnosticar proyectos y anteproyectos, intervenir contratos y
proyectos, elaborar estudios, etc., NO es razón suficiente para que se hable de un tipo
123
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 124
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 29 de mayo de 2003. C.P.
Reinaldo Chavarro Buriticá. 125
Véase Consejo de Estado: Sección Quinta. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 29 de
mayo de 2003. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá; Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre de 2006. C.P. Alier
Eduardo Hernández; Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 2 de diciembre de 2013. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 126
Corte Constitucional. Sentencia C-326 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.
54
contractual distinto o sui generis. Sin embargo, ha sostenido el Consejo de Estado lo
siguiente:
“En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de
contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios,
diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la
interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una
variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de
índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de
contratos. De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus
obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el
desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la
aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. De otro lado, el
contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la ley 80
establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual
se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que
determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la
administración y/o el funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, es requisito legal
para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente
con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos
especializados. Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un
contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan
conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula
de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción
legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás
serán contratos de prestación de servicios. La razón de ese criterio reside en la
especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor
alcance y más concreta que la de prestación de servicios. Además, la distinción entre
estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los
contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo
autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible que las
partes las pacten -art. 14, num. 2, inc. 2-, ii) para celebrar un contrato de consultoría,
que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos
en el RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos de prestación de servicios no lo
requieren -art. 22, inc. 6-, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar
afiliados al régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de
consultoría no lo requieren -art. 50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultoría
exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de
concurso público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma
directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras diferencias, como
las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario.127” (Subrayas y negrilla por
fuera del texto original).
127
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández.
55
No obstante lo anterior, hay que poner de presente que dicha interpretación sobre la diferencia
entre los negocios de consultoría y los de prestación de servicios (a nuestro juicio equivocada
porque genera una nueva tipología contractual sin mayor sustento dogmático, haciendo uso
de las características de la subespecie -la prestación de servicios de consultoría- para
conceptualizar un género independiente -el contrato de consultoría-), es un desarrollo de la
antitécnica clasificación legal que impuso el legislador de 1993 en la Ley 80, artículo 32. En
efecto, a título enunciativo enumera dicho artículo de la Ley 80 cinco (5) tipos o categorías
de contratos por medio de los cuales la Administración pública desarrolla materialmente sus
cometidos y que supuestamente merecen especial regulación, a saber: ¡) el Contrato de Obra;
ii) el Contrato de Consultoría; iii) el Contrato de Prestación de Servicios; iv) el Contrato de
Concesión y; v) los Contratos de Encargo Fiduciario y Fiducia Pública.
Pues bien, como se ha dicho, el error radica en la innecesaria diferenciación que legal y
jurisprudencialmente existe entre los contratos de prestación de servicios y los contratos de
consultoría y/o de interventoría porque uno y otros entrañan fundamentalmente la realización
de obligaciones de hacer, de complejidad variable, a cambio de un precio líquido: no
entrañan ni el suministro continuo de la propiedad sobre unos bienes ni la entrega de un
resultado material, sino el compromiso de poner todos los medios disponibles al servicio del
contratante, en el marco de la realización de alguno de los fines de la Administración, por
parte de esta o los contratistas de los que se vale.
Es más, si volvemos a las consideraciones hechas sobre el derecho romano arriba, y atendida
la estructura obligacional del “contrato de interventoría”, será claro ver que su estructura no
es otra que la del contrato de arrendamiento de servicios que los romanos conocían como
locatio conductio operae. Al respecto, téngase en mente que el contrato de locatio conductio
operae hace parte, junto con el contrato de locatio condutio rei y el contrato de locatio
conductio operis faciendi, de las tres modalidades que puede adoptar el contrato de
arrendamiento o locación (locatio conductio)128, clasificación que pervive de manera
silenciosa en nuestro Código Civil, a saber: arrendamiento de cosa, de servicios o de obra129.
128
BIRKS, Peter. Óp. cit. p. 98. 129
Código Civil, Título XXVI, Libro IV.
56
Estas tres son las tres expresiones que puede revestir el contrato de arrendamiento, en una
perspectiva clásica.
Expresivos como eran los romanos a la hora de nombrar sus cosas e instituciones, dejaron
para la posteridad un esquema bajo el cual los nomina iura de los contratos de arrendamiento
se construyen sobre la combinación de (i) sus palabras iniciales, a saber, locatio y conductio
(los verbos rectores de la transacción), con (ii) una cualquiera de las palabras rei, operae u
operis (el objeto de la transacción). Lo anterior, en atención a cuál de las partes del negocio
era la que se obligaba a hacer algo en favor de la otra (entregar el uso de una cosa, o el
derecho de uso sobre los servicios propios, o una obra para confeccionar), a cambio de un
precio o merces, esto es, ordinariamente, sumas de dinero, ejecutables mediante las reglas de
las obligaciones dinerarias130. PETER BIRKS explica de manera muy clara en qué pueden
consistir esas variedades a cuya satisfacción se presta el contrato de arrendamiento, porque
dicho autor muestra que los romanos adecuaban un gran número de posibles transacciones al
esquema básico del arrendamiento, con base en la constatación del hecho de cuál de las partes
había puesto algo suyo a disposición de la otra parte, quien correlativa y conmutativamente
se obligaba a pagar, en los términos de BIRKS, una “recompensa” [reward], o precio131.
En otras palabras, es en función de cuál parte se obliga a poner a disposición temporal de la
otra parte una cosa, que se puede configurar supuestos distintos en los cuales emerge la
estructura obligacional de locatio et conductio, porque lo entregado, bajo una perspectiva
clásica romana, puede ser un bien material o inmaterial, y dentro de los inmateriales puede
estar el derecho sobre los propios servicios de la persona contratista, quien adquiere, por
contera, el derecho a recibir un precio por la puesta a disposición de sus servicios, operae,
130 D. ÁLVARO D’ORS lo explica en los siguientes términos: “La locación-conducción (locatio-conductio) o
arrendamiento es un tipo contractual similar a la compraventa, pero que presenta una variedad de clases mucho mayor. En
su esquema más general, es un contrato por el que una persona llamada locator (arrendador) “coloca” temporalmente algo
en manos de otra llamada conductor (arrendatario) que “lleva” aquella cosa. La ventaja que uno u otro contratante puede
obtener de ese respectivo colocar y llevar es muy variable según la clase de arrendamiento, y por eso el pago, como precio,
de una cantidad que siempre interviene en el contrato (merces) puede ser a cargo de uno u otro contratante, según quien
obtenga la ventaja de aquella cesión. Para exigir la restitución de la cosa colocada y otras posibles obligaciones del
conductor, dispone el arrendador de la actio locati, en tanto aquél dispone de una actio conducti para exigir las obligaciones
del arrendador.” D’ORS, Óp. cit, pág. 467. 131
BIRKS, op. Cit. P. 99.
57
para un propósito, por un tiempo determinado132. Pero también puede ser el locator la parte
que entregaba una cosa propia para que sobre ella se realizara un trabajo determinado, como
el lavado de un vestido o la construcción de un molino de viento133. En este caso es el locator,
esto es, quien entrega, el obligado a pagar el precio, porque el conductor se lleva la cosa
ajena a instancias e instrucción del dueño, para transformarla en otra de distinto valor, a
cambio del precio, cuando se trata, por ejemplo, de una construcción (locatio – conductio
operis faciendi); este último supuesto es el que nuestra legislación civil regula bajo el
Capítulo VIII, del Título XXVI, Libro IV del C.C., “De los contratos para la confección de
una obra material”.
Por cuenta de lo anterior, podrá verse que estructuralmente el contrato de interventoría no
difiere de un contrato de servicios, toda vez que no obstante su nombre especial, la carga
prestacional y contra-prestacional que implica es la propia de un contrato de arrendamiento
de servicios profesionales, tal y como se demuestra a continuación.
4.2.EL SERVICIO DE INTERVENTORÍA, FUNCIONES Y CARGAS
Como lo define uno de los estatutos vinculantes en el ejercicio de las profesiones de la
arquitectura y la ingeniería, la interventoría no es otra cosa que un servicio, especializado
en los siguientes términos, del artículo 1.6 del Decreto 2090 de 1989, “por el cual se aprueba
el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura”, al cual citamos en extenso,
por la importancia que nos merece un producto normativo proveniente de la propia disciplina
regulada, a diferencia de las leyes posteriores sobre la misma materia, así:
“6. Interventoría.
6.1. Descripción de los trabajos. Se entiende por interventoría el servicio prestado por
un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del
proyecto arquitectónico o de la construcción. El interventor es el representante de la
entidad contratante durante todas las etapas del proyecto: planos, etapa previa,
ejecución y liquidación. Las labores de interventoría son:
6.1.1. Interventoría del proyecto. Consiste en una asesoría a la entidad contratante
durante la etapa de diseño y estudios del proyecto para garantizarle que los planos
132
Ibídem. 133
JAVOLENO, D. 19.2.51.1.
58
interpreten la voluntad del cliente, cumplan con sus requisitos dentro de su
disponibilidad de recursos y estén debidamente coordinados y completos para la
ejecución de la obra.
La coordinación del proyecto es responsabilidad del arquitecto que elabora el proyecto
arquitectónico. El interventor hará una labor de revisión y asesoría a la
coordinación.
El interventor además, vigilará el cumplimiento de las actividades previas, control
de pólizas, control a los contratos de estudios técnicos y de ingeniería y control
sobre trámites municipales. El interventor podrá hacer revisar los estudios y
proyectos técnicos por especialistas y el costo de esta revisión será por cuenta del
propietario.
6.1.2. Interventoría durante la construcción. El servicio de interventoría durante la
construcción comprende las funciones técnicas y administrativas, funciones
complementarias e inseparables durante la obra, por lo cual ambas deben ser realizadas
por la misma persona o entidad.
6.1.2.1. Interventoría técnica. En la interventoría técnica la función del interventor se
encamina a velar por el correcto desarrollo de los planos y por el cumplimiento de
las normas de calidad, seguridad y economía adecuadas a la obra.
En cumplimiento de sus funciones el interventor exigiría al constructor cuando sea
necesario, la realización de ensayos y pruebas. De todos los trabajos autorizados el
interventor deberá dejar constancia escrita.
Deberá llevar además un control a las especificaciones de materiales, a las pruebas de
las instalaciones y a la puesta en marcha de los equipos. Para el cabal cumplimiento de
sus funciones y si la complejidad del problema así lo justifica, el interventor solicitará
a la entidad contratante la contratación de especialistas que lo asesoren en su función
técnica.
Los controles a los cuales se hace referencia no relevan al constructor de su
responsabilidad de llevarlos con el detalle y precisión que exijan las normas de calidad
y los estudios técnicos de la obra. El interventor, por lo tanto, vigilará que el
constructor cumpla las normas de control y llevará los controles adicionales que
considere oportunos.
Cuando sea necesario completar o introducir modificaciones al proyecto, el interventor
solicitará al arquitecto proyectista la elaboración de los planos y de las especificaciones
pendientes y cuidará de que en todo momento el constructor disponga de los
documentos de trabajo actualizados.
6.1.2.2. Interventoría administrativa. el interventor velará por el cumplimiento del
contrato del constructor y supervigilará el avance de la obra para lograr que ella
se desarrolle según el programa y el presupuesto previamente aprobados. Vigilará
además el cumplimiento de las pólizas de garantía, los pagos de prestaciones sociales,
59
pagos de carácter fiscal a los organismos nacionales y municipales y demás
obligaciones contractuales y legales.
El interventor autorizará las entregas de dineros al constructor y revisará los gastos
que éste haga a fin de que los dineros sean invertidos en la forma más eficiente;
autorizará la contratación de los diferentes capítulos de obra y supervisará la
administración de los subcontratos.
El interventor aprobará el pago de las cuentas a subcontratistas, trabajadores o
proveedores, según las normas establecidas en los contratos y a las disposiciones que
ordene la ley. El interventor supervisará el almacén de la obra y exigirá al
constructor los inventarios, libros y comprobantes que permitan un adecuado
control.
El interventor revisará y aprobará los extractos contables periódicos que presente el
constructor con el objeto de verificar el paso correcto de las sumas a cargo de la obra.
En las obras contratadas por el sistema de precios unitarios o precio alzado, el
interventor verificará que la obra ejecutada, su calidad y su cantidad corresponda
a lo establecido en los planos, especificaciones y contrato de construcción. Recibida
una determinada obra, el interventor autorizará la cuenta de cobro respectiva. Verificará
que la obra ejecutada corresponda proporcionalmente a los dineros entregados al
contratista, dentro de los términos estipulados en el contrato. El interventor estudiará
y autorizará las cantidades de obra, analizará y acordará con el constructor los
precios de los ítems no pactados en el contrato; estudiará y propondrá a la entidad
contratante las fórmulas de reajustes cuando éstas no estén pactadas y aprobará
los reajustes que surjan en el transcurso del contrato. La interventoría no incluye el
control de costos.” (Subrayas, negrilla y cursivas por fuera del texto original).
Como se ve, es profusa la delimitación conceptual con fuerza de ley que de hecho existe en
Colombia sobre las labores y el oficio del interventor, en tanto labor o servicio contratado
por el dueño de una obra mediante un contrato de prestación de servicios. Lo anterior hace
que resulte innecesaria la disquisición y definiciones posteriores hechas por la legislación y
la jurisprudencia, porque en efecto la labor ya se encontraba reglamentada de manera previa
a la inclusión de las dos recientes definiciones legales dispuestas por el legislador en
coyunturas históricas concretas en medio de las cuales se buscaba “luchar contra la
corrupción por medio de las leyes”, como lo son las normas incluidas en la Ley 80 de 1993
(artículo 32.2) y la Ley 1474 de 2011 (artículo 83); está última, producida en pleno escándalo
60
del “carrusel de la contratación” pública en Bogotá, que terminó con decenas de personas
encarceladas134.
Con lo anterior explicación en punto del contenido de las obligaciones propias de los
contratistas de servicios de interventoría, es pertinente agregar que el servicio de interventoría
es claramente un servicio fiduciario, toda vez que su función jurídica y económica es
precisamente representar los intereses de quien lo contrata, para asegurar de esa manera que
el desarrollo de una obra o de cualquier contrato se ejecute de la forma debida, sustituyendo,
por esa vía, a la parte interesada en que la obra se desarrolle sin traumatismos, por efectos de
la celebración del negocio jurídico.
De manera que la interventoría, en tanto contrato perteneciente al género de prestación de
servicios comprende un servicio especializado en cuanto su contenido y función técnica, y
es a su vez, ejemplo de los negocios jurídicos representativos de gestión, en la terminología
del profesor HINESTROSA, o de sustitución, en palabras de ESCOBAR SANÍN. En punto
a la íntima conexión entre los servicios de representación de los intereses ajenos y las
relaciones fiduciarias, enseña lo siguiente el antiguo rector del Externado de Colombia:
“La representación, sea la necesaria [tutela], sea la voluntaria [mandato, fiducia,
interventoría], presupone y envuelve una confianza especial en el representante, a la
vez que un riesgo del representado, inherente a ella, mayor cuando la representación es
indirecta. La delegación o sustitución del poder de disposición, forzada o potestativa,
se singulariza en uno o varios sujetos, cuya vinculación con el interesado y sus
calidades personales son fundamentales y decisivas, para la designación u para el
ejercicio de la función asignada, que se exige sea honesto y eficiente. Actitudes y
presupuestos que el juez habrá de concretar casuísticamente, por lo mismo que no en
todos los contratos de gestión y en todas las circunstancias de representación se da el
mismo grado de confianza. El poderdante deposita su confianza en el procurador,
no solamente en su habilidad, destreza, eficiencia, sino antes y en forma más
134
Ahora bien, en Colombia las distinciones conceptuales tienen repercusiones adicionales tremendas debido a que aquí
se reglamenta y supuestamente castiga hasta la compraventa de un café cuando las finanzas públicas están de por medio y
no se siguen los rituales de la contratación público-administrativa. Lo anterior, puesto que a un contrato X lo debe preceder
un proceso de selección A del contratista N, por lo cual es claro para cualquiera la permanente presencia en la sombra de
las eventuales nulidades, destituciones e indemnizaciones por perjuicios causados a terceros. Sin embargo, ello no debe ser
óbice para abandonar las formas jurídicas a las imprecisiones e irregularidades de los legisladores, porque la claridad en el
derecho es prioritaria. Al respecto, véase: Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993, de JORGE BENDECK OLIVELLA,
Ministro de Obras Públicas y Transporte, En: Gaceta del Congreso, No. 75, Santafé de Bogotá, D C., 23 de septiembre de
1992; CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento CONPES No. 3186 de 31 de julio
de 2002 “Una política de Estado para la eficiencia y transparencia en la contratación pública”. Pág. 8.
61
amplia, en su honradez y su lealtad. De ahí que se llegue a afirmar que entonces
se da una relación de fiducia”135. (Subrayas y negrilla por fuera del texto original).
Así las cosas, es claro que merced al contenido intrínseco de sus obligaciones y a su función
jurídica y económica, puede sin duda afirmarse que los contratos de interventoría son
negocios fiduciarios en sentido lato, porque de ellos se deriva una especial relación jurídica
de confianza profesionalmente calificada, que tiene por objeto la representación y
salvaguarda del interés de un comerciante con recurso a otro comerciante, quien a su vez
tiene la obligación principal de controlar y vigilar el cumplimiento de ciertos contratos de los
cuales es parte su contratante, es decir, quien le paga para que proteja sus intereses,
garantizando su propia buena fe136.
4.3.CONSECUENCIAS DE LA CONDICIÓN FIDUCIARIA DEL INTERVENTOR DE OBRAS O
PROYECTOS: LA APLICACIÓN EXTENSIVA DEL ARTÍCULO 1234 DEL C. DE CO. Y SU
JURISPRUDENCIA COMPLEMENTARIA
Habida cuenta de todo lo dicho hasta el momento, creemos haber demostrado que el contrato
de interventoría comparte una común naturaleza fiduciaria con otros negocios y relaciones
jurídicas, hecho en virtud del cual es razonable afirmar que por efecto del principio general
de la buena fe sería viable, si las necesidades de un negocio judicial concreto así lo exigieran
por obscuridad o insuficiencia del contrato objeto de juzgamiento, recurrir a la interpretación
analógica o aplicación extensiva del tantas veces mentado artículo 1234 del C. de Co., para
efectos de contar con buenos criterios para medir el cumplimiento de la obligación de ejecutar
el contrato de buena fe en las relaciones de interventoría, por parte del contratista.
Lo anterior, toda vez que como lo explica JAIME M. MANS:
135
HINESTROSA FORERO, Fernando. La representación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008, pág. 128. 136
GARRIGUES, Joaquín. Negocios fiduciarios en el derecho mercantil. En Cuadernos Civitas. Editorial Civitas. Madrid,
1981, pág. 17: “Ahora bien, si la confianza corre a lo largo de todo el derecho de obligaciones, hay ciertos contratos en que
el elemento psicológico de la confianza adquiere un rango predominante, hasta el punto de que la mera desconfianza o la
conducta desleal, aunque no llegue a ser antijurídica, son motivos bastantes para resolver el contrato. Es el caso de los
negocios llamados intuitu personae, entre los que se encuentra el mandato civil y la comisión mercantil, el depósito, el
contrato de servicios mercantiles, la sociedad colectiva, etc. En este concepto amplísimo serían negocios fiduciarios todas
aquellas relaciones en las que destaca un deber de lealtad hacia alguien.” Citado por RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio.
Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina. Segunda edición. Editorial Legis. Bogotá. 2017, pág. 172. Véase
también CÁMARA LAPUENTE, Sergio. Breve compendio geo-conceptual sobre trusts. En: Los patrimonios fiduciarios y
el trust. III Congreso de Derecho Civil Catalán. Marcial Pons. Madrid. 2006.
62
“En realidad, existe una íntima relación entre la analogía legis y la interpretación
extensiva sin que sea una imprecisión hablar de interpretación analógica, como el caso
extremo de la extensiva. Verdad es que la primera parece desbordar el área de la
interpretación, por cuanto su función constituye una investigación integradora del
derecho, partiendo del supuesto de la laguna de la ley; pero no es menos cierto que este
vacío legal se suple por la ley misma, cuyo imperio aun no se considera agotado, no
procediendo, por tanto, dar paso a norma alguna de derecho supletorio. Aplicar una
ley a casos semejantes a los previstos por ella, consiste en hacer extensivo el
imperio de la ley a los citados casos, previo un juicio valorativo de dicha semejanza
o analogía, por entender que aquéllos, si bien fuera de la previsión del legislador,
se hallan, no obstante, subordinados a los mismos principios que sirven de
fundamento a la ley, cuya esfera de aplicabilidad debe comprender, en último término,
los casos de referencia”137. (Subrayas y negrilla por fuera del texto original).
En consecuencia, teniendo como común denominador los fiduciarios y los interventores el
hecho de ser partes de relaciones comerciales de naturaleza claramente fiduciaria, por el
hecho de que su función consiste en velar por un interés ajeno en el marco de un negocio
oneroso y conmutativo, es claro que ambos son deudores de la obligación de garantizar la
propia buena fe, bajo semejantes parámetros de diligencia fiduciaria y profesional, cuyos
alcances han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia ordinaria y arbitral, así
como por organismos administrativos con funciones jurisdiccionales como la
Superintendencia Financiera de Colombia, en sede de interpretación y aplicación de los
deberes indelegables de los fiduciarios138.
De manera que no sería descabellado afirmar que, ante la necesidad de probar el
incumplimiento de un interventor a su obligación de praestare fidem, se podría integrar el
ordenamiento jurídico vigente para alegar que son deberes indelegables del interventor,
además de los previstos en el contrato de interventoría, los siguientes:
1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad
de la interventoría;
137
MANS PUIGARNAU, Jaime M. Los principios generales del derecho. Repertorio de reglas, máximas y aforismos
jurídicos. J.M. Bosch Editor S.A. Barcelona.1979, pág. XI. Véase también, 138
Para un compendio actualizado de pronunciamientos jurisdiccionales sobre deberes fiduciarios, véase RODRÍGUEZ
AZUERO, Sergio. Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina. Segunda Edición. Legis. Bogotá. 2017, págs..
373 a 394.
63
2. Mantener los bienes objeto de la interventoría separados de los suyos y de los que
correspondan a otras interventorías;
3. Invertir los recursos pertenecientes al proyecto intervenido en la forma y con los
requisitos previstos en el contrato de interventoría, salvo que se le haya permitido
obrar en el modo que más conveniente le parezca;
4. Llevar la personería para la protección y defensa del proyecto intervenido contra actos
de terceros, aun del mismo contratante;
5. Pedir instrucciones a quien corresponda cuando tenga fundadas dudas acerca de la
naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones
contenidas en el contrato de interventoría, cuando así lo exijan las circunstancias. En
estos casos, la autoridad correspondiente citará previamente al contratante y al
interventor;
6. Procurar el mayor rendimiento en la ejecución del proyecto intervenido, para lo cual
todo acto de disposición será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo
determinación contraria del contrato de interventoría;
7. Entregar el proyecto intervenido o las rentas derivadas del mismo a quien corresponda
conforme al contrato de interventoría o la ley, una vez concluido el contrato de
interventoría;
8. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al contratante.
Los anteriores parámetros de conducta sin duda que resultarían útiles para medir o determinar
in concreto si un interventor ejecutó su encargo con la diligencia debida a su contratante, en
virtud de la buena fe objetiva e integradora que nutre la esencia misma de dicho negocio
jurídico en función de su naturaleza representativa. En efecto, con independencia de las
acciones directas que tenga la entidad contratante del interventor contra este por el
incumplimiento de las obligaciones bajo su contrato, dichos criterios permitirían una
aplicación razonable de la delicadísima norma del artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, la cual
hace solidariamente responsable del pago de los perjuicios causados por el contratista
64
intervenido al interventor, si los hechos causantes del daño le fueren imputables a este último,
por acción o por omisión. Según la norma en comento:
“Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato
de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables
y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución
de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de
consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente,
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría,
como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio
a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de
los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”.
Pues bien, como se ve, la responsabilidad jurídica en general de quienes ejerzan la función
de interventor por causa de un contrato dependerá de la determinación si ciertos eventos
dañosos nacidos con ocasión del contrato intervenido, por ejemplo, uno de obra, son
imputables al interventor. ¿Cómo se mide dicha injerencia en el evento dañino y, por ende,
la responsabilidad respecto de casos como la propia frustración de un proyecto? Creemos que
la buena fe, con la expresividad que adquiere a través de los deberes indelegables de los
fiduciarios, puede ayudar a dar luces a dicho interrogante y, de esa manera, afirmar o
desvirtuar judicialmente, según lo que digan los hechos, que el interventor tiene o no
responsabilidad en un descalabro financiero o en la propia cancelación de un proyecto estatal.
Y, por esta vía, inducir precedente jurisdiccional en punto a que, aun a pesar de tratarse de
un contrato de servicios, portador de una obligación principal de medio, ello no exime al
contratista de la interventoría de la obligación de garantizar que pondrá sus mejores
esfuerzos, en términos tanto de pericia como de lealtad, para la consecución de la finalidad
dispuesta por el beneficiario de sus servicios, según el estándar usado para medir la diligencia
en la ejecución de las relaciones fiduciarias en general.
65
V. CONCLUSIONES
En este estudio se trasegó un espectro de más de dos mil años de fuentes jurídicas con el
único fin de concretar los elementos que componen la obligación de responder por la propia
buena fe en el caso de los contratistas del Estado que cumplen la función de interventores de
proyectos o contratos. Para ello, se exploraron los principios generales de derecho que
confluyen en los personajes legales de los tutores, los mandatarios, los fiduciarios y los
interventores, demostrando así que el hecho de tener como común denominador fáctico el rol
de gestor de intereses ajenos los hace reos de la obligación de ejecutar sus encargos con
diligencia fiduciaria, garantizando, en consecuencia, la ausencia de mala fe en la ejecución
contractual; como fundamento de lo anterior se examinaron las fuentes tanto romanas como
colombianas, las cuales dan cuenta de que en todos estos casos, la responsabilidad se
determina conforme al cumplimiento de todas las obligaciones que emanen de la buena fe,
aplicada en función del contenido de cada encargo de confianza.
Como consecuencia de lo anterior, se pudo concluir que el artículo 1234 del C. de Co. no es
sino un instrumento de expresividad del principio ejecución contractual de buena fe aplicado
a las relaciones comerciales de representación o gestión, toda vez que dichos deberes
concretos de conducta guardan afinidad sustancial con lo previsto de antiguo para las formas
más básicas de negocios o relaciones representativas, como los son los juicios romanos de
tutela y mandato, inscritos procesalmente dentro de los bonae fidei iudicia, lo cual justifica
su utilización judicial por vía de interpretación analógica o aplicación extensiva a supuestos
semejantes.
Por efecto de lo cual se pudo concluir que todo administrador o representante de patrimonios
de terceros se encuentra sujeto al principio de responsabilidad fiduciaria, aquel de
conformidad con el cual todo contratista a quien se le confía la gestión del interés ajeno por
medio de un contrato, es deudor de la garantía de la más estricta buena fe en la ejecución del
encargo, haciéndose responsable de la reparación de los daños causados por aquellos actos
que resulten apartados de ese deber ser que es personalmente exigible de parte de su
66
contratante, según el estándar de la diligencia fiduciaria regulado en el artículo 1234 del
Código de Comercio.
67
VI. BIBLIOGRAFÍA
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68
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